nombre reservado con nombre reservado

Talca, treinta y uno de diciembre de dos mil veintiuno.

Visto:

Primero: Que don nombre reservado, abogado, interpone acción constitucional de protección en contra de don nombre reservado, médico cirujano, en su calidad de Ministro de Salud, fundado en los argumentos de hecho y de derecho que expone y que son del siguiente tenor:

Con fecha 30 de septiembre del año 2021 se dictó la resolución exenta N° 994 del año 2021, que estableció el “Cuarto Plan Paso a paso”.

Con fecha 15 de diciembre se dicta el decreto supremo N° 39 que establece la prórroga de la emergencia sanitaria.

Que pese a esta situación las medidas restrictivas y discriminatorias continúan existiendo en nuestro país, para quienes decidimos libre y voluntariamente no vacunarnos.

Que por esta razón y no existiendo justificación constitucional para que se sigan restringiendo los derechos y libertades de los ciudadanos No vacunados, se hace necesario este arbitrio de protección a fin de que se ponga fin a los actos arbitrarios e ilegales que se denunciarán a continuación.

Señala que es abogado de ejercicio libre de la profesión y esun joven habitante de la república, que desde el comienzo de las restricciones emanadas de la autoridad ha visto truncada su libertad y sus derechos constitucionales.

Al efecto no se le ha permitido ingresar a gimnasios, cines, teatros, y lugares cerrados de restaurant y bares de la ciudad de Talca-lo anterior, constituye un hecho público y notorio- no siendo necesario rendir prueba al efecto; que en la actualidad existe la modificación del plan paso a paso, que endurece el castigo para los no vacunados y aumenta los premios para los vacunados, encontrándonos en la especie en una dinámica de “Premio vs recompensa”.

En ese sentido el nuevo plan paso a paso establece entre otras medidas arbitrarias e ilegales las siguientes:

-Pasaporte sanitario para traslado interregional.

-Autorización para exhibir pasaporte sanitario al personal de las análogos.

-Exigencia del pase de movilidad en gimnasios.

-Existencia de aforos diferenciados.

-El uso de la fuerza pública para el cumplimiento de las medidas sanitarias.

Todas esas medidas resultan arbitrarias e ilegales, atentan contra las libertades y derechos constitucionales de los ciudadanos y no se justifican bajo ningún respecto, atendido a que no nos encontramos en un estado de excepción constitucional que permita restringir las libertades de los habitantes de esta república.

Se debe entender que la decisión de vacunarse es personal y voluntaria, sobre todo si tenemos en consideración el cuestionamiento a la efectividad y éxito de la vacunación del Covid-19. En ese sentido SSI, no existe justificación legal ni constitucional para mantener las restricciones arbitrarias producto de la aparición del Covid-19. Entendemos pues que deben existir medidas sanitarias que permitan evitar los contagios, sin embargo, estas medidas deben ser objetivas y no subjetivas, además no puede existir discriminación en torno a dos grupos de ciudadanos como acontece en la especie.

No podemos seguir extendiendo estas medidas, porque son abiertamente inconstitucionales, al efecto se han interpuesto numerosos recursos denunciando esta situación, los que no han sido acogidos y muchos de ellos se han declarado inadmisibles, sin embargo, la situación ahora es distinta, pues no existe un estado de excepción constitucional que ampare o justifique todas las medidas tomadas. No podemos entender que las restricciones se mantengan por casi más de dos años, pues ello, no es aconsejable bajo ningún punto de vista alterando el normal desenvolvimiento de quien recurren este acto y de todos los que hemos decidido no inocularnos.

El Código Sanitario permite a la autoridad sanitaria cumplir con su mandato legal y le otorga ciertas facultades, estas no pueden ir en contra de la ley ni mucho menos de la constitución y los tratados internacionales vigentes y ratificados por chile tal y como se dirá.

Agrega que en marzo del año 2020 y a causa de la aparición del Covid-19, el ejecutivo decidió decretar estado de excepción constitucional. En base a dicho estado se dictaron una serie de normas de rango administrativo que restringieron las libertades de los habitantes de la república, entre ellos se creó el denominado “plan paso a paso”, todo ello teniendo como justificación la existencia del “Estado de excepción constitucional”. En virtud del plan paso a paso, es que el ejecutivo en conjunto con el recurrido, decidieron crear el “pase de movilidad”, un premio para los vacunados y un castigo para los no vacunados, que involucra una serie de restricciones arbitrarias, subjetivas y no basadas en ningún parámetro lógico, que hagan entender su procedencia. A raíz de la implementación del plan, es que miles de chilenos decidieron denunciar los actos arbitrarios e ilegales de que estaban siendo víctimas, interponiendo al efecto en las distintas cortes del país recursos de protección, muchos de ellos masivos-suscritos por cientos de personas-, sin embargo, la respuesta por parte de la judicatura siempre fue la misma, “atendido al estado de excepción constitucional de catástrofe, se declara inadmisible el recurso de protección deducido a fojas 1”. Ya que en virtud a que la situación epidemiológica del país había mejorado, se decidió no extender este estado de excepción constitucional y con ello se dejaron sin efecto todas las medidas excepcionales que se tomaron durante su vigencia.

En efecto nuestra Constitución política de la república en su artículo 44 inciso final señala “Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos”.

El legislador es claro en orden a decir que no podrán y BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA, prolongarse las medidas de los estados de excepción más allá de la vigencia de los mismos, en consecuencia SSI, todas las medidas tomadas por el plan paso a paso, así como la implementación del pase de movilidad no pueden seguir cumpliendo sus efectos, lo anterior, pues la única forma de restringir o suspender el ejercicio de derechos fundamentales es través de los denominados estados de excepción constitucional.

Continúa señalando que podría ser y de hecho así será, que el recurrido argumente que le está permitido restringir la movilidad en virtud de lo que preceptúa el código sanitario, en sus artículos 36 y 57, de la primera norma fluye que se pueden otorgar facultades extraordinarias al director general de Salud, sin embargo, no puede entenderse como un libertinaje jurídico, ya que deben existir restricciones y prohibiciones, no puede ser una potestad discrecional que incluso pueda vulnerar derechos. En esas condiciones, el acto administrativo no aparece fundado ni tampoco tiene como fin evitar la propagación del virus Covid-19, sino que simplemente premiar a un sector de la población y castigar a otro, esto es inaceptable, si tenemos en consideración los fines y principios del derecho administrativo, específicamente los principios de legalidad y de juridicidad, que deben ir por sobre de una norma de carácter legal, que no otorga claridad respecto a las facultades y prohibiciones de la autoridad sanitaria, transformándose esta en una especie de dictador, donde nadie puede controlar o cuestionar sus decisiones. Por otro lado, del artículo 57 del Código citado se deprende que las medidas que contempla, son taxativas y en ningún caso se permite establecer diferencias arbitrarias entre la población, ni mucho menos prohibir asistir a lugares cerrados en circunstancias que a otro sector si se le permite.

Indica que no parece suficiente ni justificable amparar que el acto administrativo “Resolución exenta 994 del año 2021, encuentra su sustento legal en dos normas difusas y que no establecen en ningún caso un marco de acción que permita al ejecutivo adoptar políticas públicas como la que se tomó al crear el ya tantas veces mencionado “pase de movilidad”. Con menor razón si estas normas se contraponen a los principios rectores de la actuación administrativa, los que deben ser establecidos con cierto margen de acción para impedir arbitrariedades e ilegalidades, tal y como acontece en el caso que nos convoca. Estas normas no pueden en ningún caso estar por sobre la constitución y los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, que protegen, amparan y garantizan libertades y derechos esenciales mínimos, que día a día se están vulnerando a pretexto de estas dos normas contenidas en una ley de rango inferior.

En cuanto a la arbitrariedad, señala que el acto administrativo para poder establecer diferencias como las que realiza, debe encontrarse debidamente fundado en parámetros objetivos que permitan justificar la calificación de dos categorías de ciudadanos, donde a los no vacunados se les impide y discrimina al igual como acontecía en la antigua Alemania nazi, donde no se les permite el ingreso y se les observa como distintos, siendo que todos nacemos libres dignos e iguales en dignidad y derechos. Por otro lado, no obstante que el acto sea arbitrario, también se constituye como ilegal, ya que transgrede tratados internacionales y el derecho positivo de nuestro país, a través de la ley Zamudio. Si lo anterior no resultara ser suficiente, señala, que la medida carece de toda racionalidad, resulta del todo pertinente tener en consideración información como la que a continuación se expone, la cual no ha sido tenida en cuenta por la autoridad sanitaria, así como tampoco se ha difundido a través de los medios de comunicación masivos:

La tasa de letalidad por infección de SARS-CoV-2 está en algún lugar entre 0.07-0.20%, en línea con la gripe estacional, tal como ha concluido, entre otros, el profesor de la universidad de Stanford, John Ioannidis;

Las personas infectadas con SARS-CoV-2 que son asintomáticas (que es la mayoría de las personas) NO propagan SARS-CoV-2, por tanto, no es correcto decir que las personas asintomáticas impulsan la pandemia. “Es de sentido común quedarse en casa si está enfermo y presenta síntomas, pero para las personas que se sienten saludables, las medidas de confinamiento para prevenir la propagación asintomática no tienen precedentes”;

La ciencia emergente no muestra una propagación de SARS-CoV-2 en la comunidad (ir de compras, a restaurantes, a la peluquería o al barbero, etc.) “No existe un riesgo significativo de contraer la enfermedad cuando vas de compras. Los brotes severos de la infección siempre fueron el resultado de situaciones en las que las personas estuvieron más juntas durante un período de confinamientos y otras medidas sanitarias han mostrado una mejor situación que aquellos que se encuentran confinados, reduciendo incluso sus muertes a cero , en algunos casos; y los pasaportes sanitarios o de vacunación no han sido un tema libre de polémica en el extranjero, donde se han recibido de diferentes formas. Por ejemplo, en los Estados Unidos, “los estados de Florida, Carolina del Sur, Missouri, Wisconsin, Wyoming, Dakota del Sur, Arkansas, Ohio, Arizona, Pensilvania, Iowa, Luisiana, Montana, Minnesota, Nebraska, California y Maryland han expresado su oposición, han iniciado una legislación o han firmado órdenes ejecutivas que prohíben o restringen severamente el uso de pasaportes de vacunación en un esfuerzo por proteger las libertades individuales, las libertades civiles y la privacidad, y para prohibir la discriminación basada en el estado de vacunación ” (el énfasis es nuestro). A continuación, damos algunos ejemplos:

El Gobernador de Florida, Ron DeSantis, el 2 de abril de 2021, emitió una orden ejecutiva que prohíbe a las agencias gubernamentales estatales y locales y a las empresas exigir pasaportes de vacunación o documentación que demuestre que alguien ha sido vacunado contra el COVID. Exigir una prueba de vacunación, según la orden, “reduciría la libertad individual” y “perjudicaría la privacidad del paciente”, además de “crear dos clases de ciudadanos en función de la vacunación”, dijo Desantis (El senador y Doctor en Medicina estadounidense Rand Paul, en un artículo de opinión publicado por nombre reservado, dijo que “el pasaporte de vacunación es la más reciente toma de poder, que determinaría tu idoneidad social para participar en la vida cotidiana ” (el énfasis es mío); y Kerry Benninghoff, líder de la mayoría de la Cámara de Representantes de Pensilvania dijo que “Tenemos derechos constitucionales y leyes de privacidad sanitaria por una razón… “ Por lo antes expuesto y careciendo de racionalidad el actuar del recurrido –que ha dispuesto caprichosamente medidas restrictivas de sus derechos fundamentales en contra de todas aquellas personas que, por distintas razones, no cuenten con el denominado “pase de movilidad”- nos encontramos ante un acto ilegal y arbitrario, que ha afectado mis garantías constitucionales que a continuación se señalan, las que se ven gravemente amagadas; encontrándonos frente a un caso que constituye una odiosa e improcedente discriminación, como nunca antes había existido en nuestro estado de derecho.

Continúa diciendo que se ha acreditado que las personas vacunadas tienen 27 veces más probabilidades de contraer una infección sintomática por SARS-CoV-2 que las que cuentan con inmunidad natural contra este virus, al encontrarse recuperadas del mismo. En esta línea, el profesor de la Facultad de Medicina de Harvard, Martin Kulldorff, afirmó que las investigaciones que demuestran que la inmunidad natural ofrece una protección exponencialmente mayor que la de las vacunas significan que los pasaportes de vacunación son tanto anticientíficos como discriminatorios, ya que afectan de forma desproporcionada a las personas de clase trabajadora. “La enfermedad Covid anterior proporciona una inmunidad más fuerte que las vacunas, por lo que los pasaportes de las vacunas no son científicos”, observó Kulldorff, bioestadístico y epidemiólogo. Agregó en Twitter que “El contagio previo de COVID-19 (caso de muchos trabajadores) ofrece mejor inmunidad que las vacunas (caso de muchos profesionales), por lo que los pasaportes de vacunas no sólo son un disparate científico, sino que también son discriminatorios y poco éticos”. El “Certificado Digital Covid” para el libre desplazamiento de las personas entre los países miembros de la Unión Europea no aplica solamente a quienes hayan sido inoculados con las dosis necesarias de las vacunas aprobadas, sino a quienes tengan una prueba PCR reciente que acredite que están sanos y a quienes cuenten con un certificado de anticuerpos por haber tenido la enfermedad. En Chile, en cambio, sólo se le permite. En otras acciones judiciales análogas, el Ministro de Salud ha respondido invariablemente que “no puede permitirse que una persona, que no ha sido vacunada, pueda desplazarse en los mismos términos que una persona que completó el programa de inoculación, precisamente porque los anticuerpos que puede tener una persona que sufrió la enfermedad, son considerablemente menores que aquellos debidamente inoculados, lo que da cuenta de la razonabilidad de la medida, evitando cualquier atisbo de arbitrariedad”. Sin embargo, la falsedad de dicha afirmación se demuestra con un simple análisis de sangre, en que los anticuerpos de un individuo recuperado del COVID-19 -entre ellos los denominados “asintomáticos”- registran niveles iguales o mayores que los de uno vacunado. De esta manera, la exigencia de “pases de movilidad” a personas sanas se torna además de ilegal en arbitraria, de momento que no se considera la inmunidad natural del ser humano, sino simplemente el haberse sometido al programa de vacunación impuesto por el Ministerio de Salud; y, por otra parte, omite que las personas inoculadas siguen siendo tan contagiosas como quienes no han recibido la vacuna.

Considera relevante señalar que cuando se inició la vacunación se les dijo que obtendría la inmunidad de rebaño cuando alcanzáramos el 80% de la población vacunada. Al día de hoy, prácticamente el 90% de la población ha recibido el esquema de vacunación completo. Los contagios han aumentado, y el problema es que ninguna vacuna genera inmunización, sin embargo, tanto la opinión pública como este ministerio, culpan y sindican a los no vacunados (Personas Sanas) como culpables de los aumentos de contagios y de casos, lo que resulta paradójico si consideramos que los no vacunados somos personas sanas, que tenemos inmunidad natural y que por diversas razones; estando actualmente en un estado de normalidad constitucional, la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, deviene en un acto ilegal y arbitrario, toda vez que discrimina a una categoría de ciudadanos sólo en función de contar o no con el denominado “pase de movilidad”; susceptible de ser objeto de un recurso de protección como en que en la especie se interpone, conforme los argumentos ya expresados en acápites anteriores.

En la especie, la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, no cumple con el requisito de proporcionalidad, pues restringir los derechos fundamentales de un ciudadano que cuenta con perfecta salud y no tiene ninguna enfermedad de base, impidiéndole participar en sus actividades, sólo por el hecho de no contar con el denominado “pase de movilidad”

Agrega que de conformidad a la Resolución Exenta N° 1138 del 24 de diciembre de 2020 del Ministerio de Salud, que aprobó los lineamientos técnicos operativos relativos a la vacunación SARS-CoV-2, LA VACUNACIÓN ES VOLUNTARIA; en consecuencia, ninguna persona que habita el territorio nacional puede someterse obligatoriamente al proceso de vacunación que ha implementado la autoridad sanitaria en contra del referido virus. Por su parte, el artículo 14 de la Ley N° 20.584, sobre los derechos y deberes del paciente, establece como principio rector el derecho a otorgar o denegar la voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud. Bajo ese contexto de voluntariedad establecido por la autoridad sanitaria para el proceso de vacunación de la población, ninguna ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias, de conformidad al numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental; no obstante lo anterior, mediante el acto impugnado, el recurrido ha establecido una serie de restricciones a sus derechos fundamentales a aquel grupo de la población que –por distintas razones- no cuenten con el denominado “pase de movilidad”. La doctrina, al referirse a la garantía de la igualdad ante la ley, del artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, se encuentra conteste en que dicha norma constitucional permite que la ley establezca tratamientos distintos para situaciones diferentes, en la medida que no supongan favores indebidos para personas o grupos. El legislador o cualquier otro órgano del Estado pueden establecer diferencias entre las personas, sin embargo, no puede utilizar medios o bien producir un resultado de carácter arbitrario. En efecto, el constituyente no prohibió toda desigualdad ante la ley, sino que se inclinó por establecer como límite a la arbitrariedad, prohibiendo toda discriminación arbitraria. Reitera que mediante la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, está estableciendo una discriminación arbitraria que responde a un propósito de hostilidad o presión indebida, en contra de aquel grupo de la población que voluntariamente optó por no inmunizarse en la forma dispuesta por el Ministerio de Salud, respecto del otro grupo de la población que optó voluntariamente por seguir sus sugerencias. A mayor abundamiento, el recurrido no expone en la citada resolución los fundamentos de razonabilidad y objetividad que justifiquen estas diferencias, asimismo se está obligando de forma pasiva a las personas a vacunarse, con esta dinámica de premio castigo y de que restricción de derechos fundamentales, no dejando otra opción a muchas personas que habían decidido no inocularse a hacerlo, por miedo a perder su trabajo, no poder viajar o no poder tener una vida social normal como el resto de las personas.

Agrega que es fanático del futbol, posee un diplomado en derecho del futbol, un curso de analista táctico de juego y es comentarista radial en una radio de la región, por lo que la necesidad y deseo de asistir al estadio son manifiestos, el hecho de no contar con el pase de movilidad me impide poder ir al lugar que tanto me gusta, poder analizar el futbol in-situ y disfrutar de mi hobby favorito, lo anterior lo tiene con profunda angustia, pesar y estrés, afectando evidentemente mi integridad psíquica consagrada en el artículo 19 N° 1 de la Constitución; que le está permitido, hacer actividades básicas, prácticamente de supervivencia, pero tiene prohibido realizar actividades de expansión y diversión, ya que no se encuentro vacunado. En realidad, el “pase de movilidad” más que una medida de incentivo a la vacunación, es un CASTIGO a quienes optan libremente por no hacerlo, el castigo de no poder realizar actividades recreativas, al no poder ir al cine, al teatro, viajar en avión, ir al estadio, comer al interior de un restorán, ir al gimnasio, entre otras, privándolo del derecho humano fundamental como lo es la diversión.

En la especie, y como ya se ha reseñado, se vulnera su dignidad consagrada en el artículo 1º de la Constitución Política, se afecta su integridad síquica (19 Nº1), así como su libertad de desplazamiento (19 Nº7) y vulnera el derecho a la igualdad (19Nº2), de momento que se establecen diferencias arbitrarias entre personas inoculadas y las que no lo están, pese a estar perfectamente sanas e incluso contar con una inmunidad superior. Dichas afecciones tienen el carácter de permanentes en cuanto no sean remediadas por S.S. Iltma. y no sólo dañan directamente quien suscribe, sino a todo mi grupo familiar, que se ha visto impedido de convivir en la forma que garantiza nuestro ordenamiento jurídico, lesionando irremediablemente su desarrollo futuro Termina solicitando se acoja el recurso de protección interpuesto, y se declarer la ilegalidad y arbitrariedad del acto administrativo resolución exenta 944 de fecha 30 de Septiembre del año 2021 emanado del ministerio de salud, por encontrarse viciado, señalando que además afectan ilegítimamente las garantías fundamentales de ese recurrente, ya señaladas, y en consecuencia, que se deje sin efecto dicha resolución exenta en lo que dice relación al pase de movilidad o lo que USI, estime pertinente en igual o similar sentido, asimismo se deje sin efecto el decreto N° 39 afecto, de fecha 15 de Septiembre del año 2021, o se modifique en cuanto se elimina el apartado del pase de movilidad, o en subsidio que SSI, tome todos los resguardos necesarios para evitar la vulneración de derechos constitucionales de los recurrentes, permitiendo a este poder contar con pase de movilidad o con igualdad de trato en relación a una persona vacunada, con costas en caso de oposición.

Segundo: Que el abogado don Jorge Hubner Garretón, en representación del Ministerio de Salud evacúa el informe solicitado e indica que el SARS-CoV-2 es una cepa de la familia de coronavirus que no se había identificado previamente en humanos, causantes de enfermedades que van desde el resfriado común hasta enfermedades más graves, como Insuficiencia Respiratoria Aguda Grave. Se trata de un virus que se transmite de persona a persona cuando tiene contacto cercano con un enfermo. Esta Secretaría de Estado, es la principal institución del Sector de la Salud. Razón por la cual, tiene las funciones de rectoría, regulación y control sobre las materias que son propias de su competencia. Este es un órgano de dirección, pues de él, emanan el diseño de políticas públicas y planes en materia de salud dentro del marco de los objetivos sanitarias fijados. Al respecto, la llegada de la pandemia ocasionada por SARS-COV-2, ha obligado a nuestro país (como al mundo entero) a enfrentar la gestión de la emergencia sanitaria de forma eficiente y eficaz. Así las cosas, dentro de estas medidas dispuestas por la Autoridad, se incluye el Pase de Movilidad, documento que se entrega a todas las personas que completaron su proceso de vacunación contra el COVID-19 y cumplieron los 14 días desde la segunda dosis de las vacunas Pfizer, Sinovac, AstraZeneca y SPUTNIK V, y la dosis única de CanSino y Janssen. En consecuencia, -como se explicará- las restricciones que deben soportar los recurrentes por decidir libremente no vacunarse no resultan ser ni desproporcionadas ni poco razonables, desde que:

1. Esta Cartera de Estado, de forma activa ha dispuesto de campañas de inmunización que-según ha demostrado la evidencia científica- han permitido enfrentar esta emergencia sanitaria. La elaboración de las vacunas y su posterior disposición a la población por el Estado, se enmarcan dentro de una serie de medidas sanitarias cuyo único objetivo, es resguardar la salud de la población.

2. El bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual, pues resulta ser una medida efectiva que permite evitar la propagación del contagio por COVID-19.

Razones por las cuales, se elimina cualquier reproche de desproporcionalidad de tales medidas. Tal criterio ha sido el sostenido por las diversas Cortes de Justicia frente a este tipo de requerimientos, que pretenden por esta vía cautelar, disponer finalmente de una política pública cuyo fin, es contener el virus causado por el SARS-COV-2.

Agrega que el recurrente, solicita que se deje sin efecto el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021, y la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, medidas adoptadas por la Autoridad Sanitaria para enfrentar la pandemia ocasionada por el SARS-CoV-2, que aqueja a nuestro país. Pues bien, no es efectivo que sean arbitrarias, e indica las siguientes razones:

A) DEL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS NORMATIVAS POR CUANTO HA CESADO LA VIGENCIA DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL DE CATÁSTROFE VIGENTE AL MOMENTO DE INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE AUTOS Y DE LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 944, DE 2021, DEL MINISTERIO DE SALUD QUE ESTABLECE EL TERCER PLAN PASO A PASO.

Como es de conocimiento general, el mundo está atravesando una pandemia por el virus SARS-Cov-2, que causa la enfermedad COVID -19 (Coronavirus disease 19), iniciada en diciembre de 2019, la cual es la peor pandemia de la que se tenga registro en el último siglo. Durante los meses de enero y febrero de 2020 la enfermedad COVID-19 experimentó un aumento exponencial de los casos a nivel mundial. Nuestro país reportó su primer caso en marzo de 2020. Con fecha 30 de enero de 2020, el Director General de la Organización Mundial de la Salud, declaró que el brote de COVID-19 constituye una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento Sanitario Internacional, aprobado en nuestro país por el decreto supremo Nº 230, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sanitario y en inciso segundo del artículo 9º del decreto supremo Nº 136, de 2004, del Ministerio de Salud, con fecha 5 de febrero de 2020, se dictó el decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV) (en adelante la “Alerta Sanitaria”), por el período de un año. La vigencia de dicho decreto fue prorrogada en virtud de los decretos Nºs. 1, 24 y 39, de 2021, del Ministerio de Salud, hasta el 31 de diciembre de 2021. En dicho decreto se faculta al Ministerio de Salud y a los distintos organismos que de él dependen, la disposición de una serie de medidas extraordinarias con la finalidad de controlar la pandemia de COVID-19. Entre dichas medidas se comprenden, entre otras: “Disponer de las medidas necesarias para evitar aglomeraciones de gente en espacios cerrados o abiertos que puedan fomentar la propagación del virus (artículo 3 Nº 12)” y “Aplicar todas aquellas medidas y recomendaciones emanadas de la Organización Mundial de la Salud en el contexto de las obligaciones adquiridas en virtud del Reglamento Sanitario Internacional (artículo 3 Nº 18).” Pues bien, es menester señalar que debido a la importancia de evitar la propagación del virus y sus múltiples variantes en nuestro país, a través de medidas sanitarias que permitieran reducir la movilidad y la circulación de personas – entre ellas las medidas de cuarentena o aislamiento territorial y la medida de aislamiento nocturno o toque de queda -, se declaró estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública (en adelante, “Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe”) adoptado en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Constitución Política de la República por un lapso de 90 días, según lo dispuesto en el decreto supremo N° 104, de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Dicho estado de excepción constitucional fue prorrogado a través de los decretos supremos Nº 269, Nº 400 y Nº 646, todos de 2020, y N° 72 y N° 153, ambos de 2021, todos del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Indica que el el artículo 43 de la Constitución Política de la República establece que “por la declaración del estado de catástrofe, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.” Así, desde la dictación de la Alerta Sanitaria y el aludido Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, se han dictado una serie de medidas sanitarias a través de resoluciones del Ministerio de Salud, que han tenido por objeto resguardar la salud de la población y controlar la propagación del COVID-19, acorde a la evolución de la situación epidemiológica. Al respecto hay que tener en consideración que dada la entidad e impacto que ha tenido la pandemia en nuestro país, la adopción de medidas sanitarias ha sido dinámica, variando de conformidad a la información técnica disponible día a día. Primeramente, en virtud de la resolución exenta N° 591, de 2020, del Ministerio de Salud y sus modificaciones posteriores, se implementó el “Plan Paso a Paso” el cual clasifica a cada comuna del país en alguno de los 5 pasos contemplados por dicho plan, tomando en consideración su situación epidemiológica. A través de dicho plan se han ido flexibilizando o bien restringiendo las medidas adoptadas en materia de control de la pandemia, en conformidad a la realidad epidemiológica de cada comuna, permitiendo así un manejo más adecuado de la pandemia, teniendo en cuenta las diversas situaciones que se dan a lo largo del país Igualmente, por resolución exenta N° 43, de 2021, del Ministerio de Salud y sus modificaciones posteriores se dispusieron medidas sanitarias y se estableció un nuevo plan “Paso a Paso”. Asimismo, la resolución exenta N° 644, de 2021, estableció el Tercer Plan Paso a Paso. Además, y conforme a la resolución exenta N° 997, de 2020, de Ministerio de Salud, se adoptaron medidas sanitarias para el ingreso al país, con la finalidad de contener los riesgos de propagación del virus, causados por el ingreso de personas provenientes del extranjero. Dichas medidas actualmente están consagradas en la resolución exenta N° 672, de 2021, que establece “Plan Fronteras Protegidas”.

No obstante, a partir del 1 de octubre de 2021, el referido Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe dejó de estar vigente, así como la resolución exenta N° 644, de 2021, del Ministerio de Salud. Lo anterior, entre otros motivos, por la evolución favorable que ha tenido el control de propagación del COVID-19 en nuestro país, y particularmente en atención al grado de avance en el proceso de vacunación, superando a la fecha el 80% de vacunación de la población objetivo. En este contexto, y como cuestión previa al fondo de la presente acción de autos, es menester señalar que existe un cambio de circunstancias normativas desde la fecha de la interposición de la presente acción constitucional a la fecha de este informe, por cuanto: i) el estado de excepción constitucional de catástrofe ha cesado su vigencia, y, ii) la resolución exenta N° 644 ha sido reemplazada por la resolución exenta N° 994, del 30 de septiembre de 2021, del Ministerio de Salud, que establece el Cuarto Plan Paso a Paso y que fue publicada en el Diario Oficial con fecha 1 de octubre (“resolución exenta N° 994”).

Pues bien, la resolución exenta N° 994 cambia los efectos del denominado “Pase de Movilidad”, señalándose el numeral 58 expresamente que:

“El Pase de Movilidad habilitado no afectará la movilidad de su titular, y producirá los efectos que explícitamente se señalen en los actos administrativos dictados por la autoridad sanitaria”.

Manifiesta que aun cuando no se encuentre vigente el Estado de Excepción Constitucional cabe tener presente que las medidas sanitarias impugnadas en autos – cuyo alcance ha cambiado - se fundamentan, por una parte, en la disposición fundamental en materia sanitaria, esto es, la garantía reconocida en el artículo 19 Nº 1 inciso primero y N° 9 de la Constitución Política de la República. Por otra parte, en el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469 (en adelante “DFL 1”), que radica, de manera principal, en el Ministerio de Salud y sus organismos relacionados, la función del Estado de garantizar el derecho a la salud señalado.

Es en ese marco normativo que debe analizarse la presente acción de protección, teniendo presente los deberes constitucionales del Estado en relación a los derechos que la Carta Fundamental garantiza a las personas vinculados con su salud, así como las facultades generales del Ministerio de Salud en la materia. Así ha sido reconocido expresamente por la Contraloría General de la República que en varios dictámenes ha señalado que: “mediante el decreto N° 4, de 2020, del MINSAL, a fin de evitar la propagación del COVID-19, se declaró alerta sanitaria, en resguardo del derecho a la protección de la salud garantizado por el artículo 19, N° 9°, de la Constitución Política, y en cumplimiento del Código Sanitario y el decreto N° 230, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Reglamento Sanitario Internacional aprobado por la Organización Mundial de la Salud, de la que Chile es miembro - y se otorgó a la autoridad sanitaria facultades extraordinarias para adoptar una serie de medidas” (Dictamen N° 126.223 de 3 de agosto de 2021; el 115.703 de 18 de junio de 2021; N° 615 de 18 de marzo de 2021)

A mayor abundamiento cabe señalar que, tras la dictación de numerosas alertas sanitarias en los últimos años, se ha llegado a la conclusión de que las facultades extraordinarias de las que trata el artículo 36 del Código Sanitario, en las que se fundamenta el ejercicio de las facultades en el caso de emergencias sanitarias, tienen cuatro características, que se presentan en las medidas vigentes actualmente: (i) deben obedecer a un propósito legítimo, (ii) ser temporarias, (iii) no discriminatorias y, (iv) proporcionadas .

De forma tal, que la medida de “Pase de Movilidad” contenida actualmente en la resolución exenta N° 994:

(i) Obedece a un propósito legítimo: Esta medida tiene por objeto impedir la propagación del virus, y su utilización se enmarca en aforos máximos establecidos por la autoridad sanitaria en diversos casos, atendidas las particularidades e importancia de mantener precauciones sanitarias, de distanciamiento físico y el uso de elementos de protección personal. Esta medida corresponde a una acción preventiva de salud, necesaria para el control de la pandemia, y, en consecuencia, de aquellas mandatadas al Estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 9 de nuestra Carta Fundamental.

(ii) Se trata de una medida temporaria, cuya aplicación y efectos se ha ido adecuando conforme la evolución de la situación epidemiológica en nuestro país. Actualmente, la Alerta Sanitaria, rige hasta el día 31 de diciembre de 2021, pero sus efectos podrán desaparecer si el riesgo asociado a la pandemia desaparece antes de dicha fecha o bien que éstos continúen después de esa fecha, si es que los riesgos se mantienen. Si bien a priori no es posible señalar la fecha de término de esta medida, su desarrollo y evolución en los últimos meses dan cuenta que ella se adecúa según las circunstancias epidemiológicas. De esta forma, queda resguardada la temporalidad de las medidas sanitarias adoptadas en el contexto del COVID-19, lo que es un requisito para la juridicidad de la misma.

(iii) Se trata de una medida que no es discriminatoria, dado que la exigencia de contar con un esquema de vacunación completo para que pueda habilitarse el Pase de Movilidad no implica una discriminación arbitraria, ya que afecta a todos los habitantes del país, sin distinguir entre personas en la misma situación. Además, la resolución exenta N° 994 distingue situaciones en que se cuenta o no con el Pase de Movilidad.

(iv) Se trata de una medida proporcionada y racional, lo que significa que la medida es adecuada, necesaria y que sus beneficios sobrepasan los perjuicios que ésta pudiera causar. La medida es adecuada, toda vez que es efectiva para los fines que se buscan, toda vez que es una medida certera para evitar la propagación del virus y evitar los fallecimientos vinculados indefectiblemente al mismo, y en razón de ello es que varios países la han implementado para hacer frente la pandemia. También es una medida necesaria ya que si no se vacuna a la población contra el COVID-19, se aumentan las probabilidades de propagación del virus y de contagios con alta tasa de mortalidad, tal como ha sido evidenciado por los estudios y comunidad científica. En consecuencia, es una medida necesaria para evitar la diseminación del virus. De modo que entendemos que la medida supera el test de proporcionalidad estricto, pues los beneficios superan los perjuicios que causa la medida.

En definitiva, en una ponderación entre intereses en conflicto, esto es, el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual.

Por lo expresado previamente, estimamos que la medida en comento se encuentra dentro de la esfera de facultades extraordinarias que puede tomar la Administración en el contexto de la pandemia, se ajusta a un propósito legítimo, es temporal, no discriminatoria y proporcional.

B) LA PRETENSIÓN DE LA PARTE RECURRENTE EXCEDE EL ÁMBITO Y NATURALEZA DE ESTA ACCIÓN CAUTELAR POR CUANTO PRETENDEN IMPUGNAR UNA POLÍTICA PÚBLICA Sin perjuicio de lo señalado, en la Resolución Exenta N° 494 del Ministerio de Salud, publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de mayo de 2021, se incluyó el concepto de Pase de Movilidad, el cual es un certificado que acredita que la persona que lo porta completó su esquema de vacunación contra el COVID-19 y que ya ha cumplido el período de 14 días luego de la segunda dosis de la vacuna. Además, informa que la persona no se encuentre con indicación de aislamiento obligatorio por la Autoridad Sanitaria (por contacto estrecho, caso probable o confirmado). Este documento, otorga mayores libertades para las personas que lo tengan pero sobre todo, diferenciará los aforos en reuniones particulares y espacios públicos como comercio, restaurantes, gimnasios, eventos con y sin interacción de público, etc., e incluso desde el 1 de noviembre, para hacer viajes interregionales en medios de transporte públicos (avión, bus o tren), solo se requerirá el Pase de Movilidad y no el C19. El Ministerio de Salud adoptó la decisión de disminuir las medidas preventivas a aquellas personas vacunadas porque la inmunidad que se logra por medio de la vacunación es considerablemente mayor en calidad y en duración que aquella que eventualmente podría adquirirse por medio de haber contraído la enfermedad.

En el presente recurso solicita, en definitiva, traspasar a los tribunales de justicia una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración del Estado, y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población, una de las cuales es, precisamente, la determinación de cómo se obtiene el Pase de Movilidad. Al efecto, es un hecho público y notorio que nos encontramos ante una pandemia por COVID-19, que requiere de la adopción de múltiples medidas sanitarias para evitar su propagación, y desde febrero de 2020 se encuentra vigente en nuestro país la alerta sanitaria en virtud de las disposiciones del Código Sanitario, pues le corresponde a esta Cartera de Estado efectuar la vigilancia en salud pública, evaluando constantemente la situación de salud de la población. En el ejercicio de esta función, le compete mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles, y sabemos que hasta la fecha la pandemia no ha sido erradicada en ningún país, siendo, por tanto, una amenaza para todo el territorio de la República, lo que faculta a este Ministerio la mantención de esta Alerta Sanitaria. En tal contexto, el Ministerio de Salud ha dictado varias resoluciones que contienen medidas sanitarias destinadas precisamente a hacer frente a esta situación de pandemia, reducir los contagios, y en definitiva proteger la salud y la vida de los habitantes de nuestro país.

Agrega que la parte recurrente ha planteado ante esta Iltma. Corte de Apelaciones una situación que requeriría, en su opinión, la adopción de medidas para proteger diversas garantías constitucionales (art.19 N°1, N°2, N° 7, de la Constitución), pero lo cierto es que ello supone una intervención en la adopción de políticas públicas en materia sanitaria, decisión que corresponden a quienes ejercen la Administración del Estado, y que en estas circunstancias tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población. Debido a ello, sostiene que la acción de protección no puede ser interpuesta en favor de personas indeterminadas, sino que por el contrario, debe ser interpuesta a favor de personas específicas y determinadas que sufran los efectos de un acto arbitrario e ilegal que, a su vez, cause una amenaza, privación o perturbación a las garantías contempladas en la Constitución Política de la República.

En línea con lo anterior, los hechos en los cuales se basa el libelo, en relación con las peticiones concretas que se formulan, no se condicen con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional, razón por la cual debe ser desestimado en todas sus partes.

El recurso de protección debe ser rechazado porque el Ministerio de Salud ni ninguno de sus organismos o servicios públicos dependientes o relacionados, que integran el Sector Público de Salud ha incurrido en ningún acto u omisión que pueda calificarse como ilegal o arbitrario y que, tampoco pueda estimarse que vulnere, perturbe o amenace garantías constitucionales de los recurrentes ni de terceras personas, a la luz del art. 20 de la CPR. Agrega que no existe una acción ilegal o arbitraria y que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que la acción u omisión es ilegal si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por él (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión). De acuerdo a lo antes expuesto, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque algunas de las situaciones o consecuencias que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes. De conformidad al DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469, a esta Secretaría de Estado “le compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones.”17 Para el cumplimiento de lo dispuesto, al Ministerio de Salud le corresponderá formular, fijar y controlar las políticas de salud, asignándole atribuciones y funciones en materia sanitaria. En consecuencia, le concierne la función de ejercer la rectoría del sector salud, la cual comprende, entre otras materias: a) La formulación, control y evaluación de planes y programas generales en materia de salud; b) La definición de objetivos sanitarios nacionales; c) La coordinación sectorial e intersectorial para el logro de los objetivos sanitarios; d) La coordinación y cooperación internacional en salud; y e) La Dirección y orientación de todas las actividades del Estado relativas a la provisión de acciones de salud, de acuerdo con las políticas fijadas18”. También le compete la función de regulación conforme a la cual puede “Dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas” ; y la función de efectuar la vigilancia “en salud pública y evaluar la situación de salud de la población”. Esto sin perjuicio de la función de fiscalización sanitaria que el Ministerio de Salud ejerce “a través de los Secretarios Regionales Ministeriales de Salud, quienes tienen esa atribución legal como propia en el desarrollo de sus funciones legales como autoridad sanitaria” Luego la referida normativa señala que al “Ministro le corresponderá la dirección superior del Ministerio. Deberá, igualmente, fijar las políticas, dictar las normas, aprobar los planes y programas generales y evaluar las acciones que deben ejecutar dichos organismos y demás integrantes del Sistema”

Artículo 7°, del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469. Por ejemplo: en el caso de la medida de cuarentena, territorios que hoy se encuentran sin cuarentena -incluido aquel por el cual se reclama-, mañana pueden estarlo. Lo anterior, debido a que los criterios epidemiológicos y sanitarios así lo aconsejan, o bien, se podrá levantar la cuarentena en territorios en los que ya no se verifiquen los fundamentos que hicieron necesaria su aplicación.

En el contexto de la pandemia por COVID-19 que enfrenta nuestro país, las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria se dan en el siguiente marco normativo:

En tal contexto, es fundamental la labor de vigilancia epidemiológica que corresponde a la Autoridad Sanitaria, labor que es realizada constantemente, día a día, comuna por comuna, efectuándose los anuncios que correspondan, actualizándose la información constantemente, en razón de esta vigilancia epidemiológica llevada a cabo rigurosamente. Es por ello, que resulta evidente que las medidas que se adopten tienen un componente muy dinámico lo que genera que las medidas sanitarias se acentúen o relajen de acuerdo con la tendencia de los casos nuevos, así como del análisis de otros factores o variables que son consideradas al momento de la toma de decisiones, teniendo siempre a la vista el beneficio de salud en las personas. Dichas medidas sanitarias han sido adoptadas en base a la evidencia científica, en las recomendaciones que tenemos de nivel internacional y a nivel nacional, con la evaluación de las tendencias y los escenarios al que nos enfrentamos, medidas que finalmente están en constante revisión.

Agrega que antes de entrar al fondo de la cuestión, cabe tener presente que en el contexto de la pandemia por COVID-19 que enfrenta nuestro país, las medidas que se han adoptado para evitar la propagación del virus se enmarcan dentro del marco normativo del Código Sanitario, que dota a las autoridades del Ministerio de Salud, dentro del marco de sus competencias legales y de aquellos servicios públicos que conforman dicho sector, de facultades extraordinarias suficientes para que puedan realizar acciones de salud pública, así como otras complementarias, destinadas a prevenir y controlar en forma efectiva las posibles consecuencias sanitarias, particularmente en el artículo 36 y 57 analizados previamente. En consecuencia, con fecha 5 de febrero de 2020, se dictó el decreto Nº 4, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV), por el período de un año, el cual fue prorrogado en virtud del decreto Nº 1, de 2021, del Ministerio de Salud, hasta el día 30 de junio de 2021. Este instrumento de carácter normativo decretó la alerta sanitaria en todo el territorio nacional otorgándose varias facultades extraordinarias para la protección de la salud encomendada a una serie de órganos públicos que se encuentran bajo la supervigilancia del Ministerio de Salud.

Luego, en consideración que nuestro país no es ajeno a la tendencia mundial relacionada con el actual coronavirus, resulta evidente que se requieren las acciones de gestión sanitaria dentro de los próximos meses con la finalidad de continuar previniendo y controlando la propagación del COVID-19. En consecuencia, se ha tenido por razonable el prorrogar la vigencia del señalado decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, con el objeto de permitir el ejercicio de las facultades extraordinarias que por dicho acto se entregan para el control de la pandemia a la Subsecretaría de Salud Pública y de Redes Asistenciales mediante el Decreto N° 1, de 2021, que prorroga hasta el 30 de junio de 2021; el Decreto N° 24, de 202125 hasta el 30 de septiembre de 2021, y finalmente, se encuentra vigente la prórroga hasta el 31 de diciembre, mediante el Decreto N° 39, de 2021. Por otro lado, la autoridad sanitaria para el cumplimiento de las órdenes que expida en conformidad a las facultades que le concede el Código Sanitario así como sus reglamentos, puede ejercer el recurso a la fuerza pública, atributo contemplado en el artículo 8° del Código Sanitario. Dicha atribución que fue reiterada por el Decreto N°4, de 2020, del Ministerio de Salud, de Alerta Sanitaria entregando en consecuencia a la Subsecretaría de Salud Pública la facultad de “requerir el auxilio de la fuerza pública de la Unidad de Carabineros de Chile más cercana, en conformidad al artículo 8º del Código Sanitario, para asistir, si fuere necesario, a la Secretaría Regional Ministerial de Salud en sus labores fiscalizadoras así como en aquellas acciones que fueran necesarias para hacer frente a la emergencia descrita en los considerandos.” De esta forma, el hecho de actualmente que no esté vigente el Estado de Excepción Constitucional no impide de manera alguna decretar las medidas que por el presente acto se reprochan, sino que ellas mantienen plenamente su vigencia, según se desarrollará más extensamente en el acápite correspondiente.

Por lo demás, han sido múltiples los fallos de Tribunales Superiores que han justificado la existencia de estas medidas reprochadas, no sólo en el Estado de Excepción, sino que también precisamente en el Código Sanitario y en las facultades extraordinarias que concede la Alerta Sanitaria, en el entendido que estas últimas son por sí mismas suficientes para justificar jurídicamente las limitaciones que la contraria reprocha. Así, desde la dictación de la Alerta Sanitaria a la fecha se han dictado una serie de medidas sanitarias a través de resoluciones exentas del Ministerio de Salud28, con el fin de enfrentar la pandemia según la situación sanitaria y realidad de cada zona en particular.

Tales como la prohibición a los habitantes de la República de salir a la vía pública; la cuarentena de personas diagnosticadas con COVID-19, así como de aquellas personas que se encuentren a la espera del resultado del test PCR para determinar la presencia de la enfermedad; el cierre de gimnasios abiertos al público, cines, teatros, pubs, discotecas, cabarés, clubes nocturnos y lugares análogos a los señalados; el uso obligatorio de mascarillas en el transporte público y privado remunerado, misma medida se aplica en ascensores y funiculares; la prohibición de la recalada en todos los puertos chilenos de cruceros de pasajeros; la obligatoriedad de todo pasajero de realizar una declaración jurada, cordones sanitarios y aduanas sanitarias en diversas comunas y puntos del país; el Plan de Vacunación que tiene por objeto inocular a 15 millones de chilenos durante el año 2021; entre otras medidas tendientes a evitar la propagación del COVID-19. Igualmente, por Resolución Exenta N° 994, de 2021, del Ministerio de Salud se estableció un cuarto plan “Paso a Paso”, que ha permitido adoptar medidas destinadas a ir avanzando, con cautela y prudencia en la contención de los contagios, y recogiendo las recomendaciones de la ciencia, la OMS y el Consejo Asesor en conformidad a la realidad epidemiológica de cada comuna, permitiendo un manejo más adecuado de la pandemia.

Al respecto, la legalidad y correcto actuar de la Administración en la adopción de estas medidas bajo el manto normativo imperante ha sido reconocida por los Tribunales Superiores de Justicia que han sostenido que “ la situación denunciada por el actor no puede ser analizada prescindiendo del contexto en que ocurre, esto es, de la grave emergencia sanitaria por la que atraviesa el país y el mundo, con motivo de la pandemia denominada COVID-19, que ha llevado a declarar el Estado de Catástrofe en todo el territorio nacional y adoptar una serie de medidas de diversa índole, que necesariamente responden a criterios técnicos de salud pública, tanto para enfrentar la enfermedad como para prevenir su propagación, con un propósito de bien común que supera las situaciones particulares a que tales medidas pudieren afectar”29.

A mayor abundamiento, los Tribunales han sido consistentes en señalar que “no es posible para esta Corte apreciar la ilegalidad ni la arbitrariedad del acto atacado, el que ha sido adoptado por las autoridades competentes en el cumplimiento de los deberes que le imponen la Constitución y las leyes, con observancia de las formalidades pertinentes y existiendo mérito plausible que lo justifica, fundado en la grave situación de emergencia sanitaria que afecta al país y la necesidad de evitar el contagio de la población con la enfermedad del Covid-19, a fin de resguardar la salud pública, por lo que indefectiblemente se desestimará la presente acción cautelar, haciendo notar además que, aun cuando el recurrente no señala en forma específica qué actuaciones se ha visto impedido de realizar con ocasión de la dictación del acto administrativo recurrido….”30(Énfasis agregado) Además, se ha sostenido que “en el contexto legal antedicho, las medidas adoptadas por la autoridad, se insertan dentro del marco de políticas públicas que obedecen a los deberes del Estado y cuyo contenido no es arbitrario ni ilegal, toda vez que han sido dictadas por las autoridades dentro de su competencia y en la forma que determine la ley. Por lo anterior, tampoco se advierten abusos ni desviaciones de poder susceptibles de ser reparados por esta vía. En consecuencia, el recurso no puede prosperar” 31(Énfasis agregado). En la misma línea, se señala por la Corte de Apelaciones de Santiago, que “la acción constitucional de protección no es la vía idónea para impugnar las medidas que se reprochan a tales autoridades, desde que ello importaría arrogarse potestades que el Constituyente ha radicado de manera exclusiva en el Poder Ejecutivo, más aún en un Estado de Excepción Constitucional.”

En ese sentido, las medidas adoptadas bajo la regulación previa, se hicieron insuficientes para disminuir los contagios y el ingreso de distintas variantes de la cepa COVID-19. Lo anterior, ante la dificultad de fiscalizar el estricto cumplimiento de dichas cuarentenas y que los viajeros no tuvieran contacto con otras personas. De hecho, ante la imposibilidad práctica de la SEREMI respectiva de controlar en todo momento a todos los viajeros, durante las últimas semanas se ha observado un aumento de casos, de las diversas variantes, lo que obligó a la Autoridad Sanitaria a endurecer las medidas que se debían adoptar teniendo como objetivo eliminar o al menos reducir la potencial propagación del virus, lo que se logra de mejor manera bajo la vigilancia estricta de estas medidas. En efecto, aunque sea evidente, es preciso indicar que un viaje al extranjero supone una exposición a una situación de riesgo, pudiendo convertirse en un foco epidemiológico, poniendo en riesgo la salud de la población.

Las variantes del virus seguirán circulando y podrán aparecer nuevas en distintos países, y es por eso que la vigilancia de fronteras es una más de las estrategias para el control de la pandemia, efectuándose actualmente una exhaustiva fiscalización y vigilancia de estas fronteras, testeándose y haciéndoles seguimiento a las condiciones de salud de quienes ingresan Durante los últimos meses hemos visto una positiva evolución del virus en nuestro país, con una disminución de casos y el aumento de personas que tienen esquema completo de vacunación. Además el 11 de agosto se inició la campaña de dosis de refuerzo, lo que nos permite tener mayores libertades y mayor movilidad.

En consecuencia, la mantención de la Alerta Sanitaria, y aquellas medidas que el Ministerio de Salud dispone para la protección de la población así como la vigilancia epidemiológica de las comunas, las campañas de vacunación, y la vigilancia de las fronteras, buscan tal fin. Medidas sanitarias generalmente anunciadas por medios de comunicación con la debida antelación, entrando en vigor desde su publicación en el Diario Oficial. Todas estas medidas, se verifican dentro de los términos señalados en la Constitución, y cuya restricción ha respetado su núcleo sustancial, limitándose a lo estrictamente necesario e indispensable para controlar la pandemia, siendo esencial la búsqueda de estrategias que permitan enfrentar esta catástrofe con la mayor eficiencia y eficacia posible, lo que redunda que en algunos casos las exigencias para quienes ingresan al país sean más estrictas que en otros momentos de la pandemia.

En consecuencia, no puede dejarse de lado toda la normativa aplicable en la especie, pues tratan de políticas públicas determinadas por el Estado de Chile, ante la pandemia de COVID 19, las que tienen por objeto prevenir los contagios masivos y proteger la salud y vida de la población, por lo que es un deber adoptar todas las medidas necesarias con tal fin. En conclusión, estás medidas han sido dictadas por las autoridades dentro de la esfera de su competencia y en la forma que determina la ley.

La misma reclamación ya ha sido deducida ante distintas Cortes de Apelaciones del país, siendo en todos los casos invariablemente rechazada, argumentando que la medida que se impugna, el entregar el Pase de Movilidad a las personas con su esquema de vacunación completo, no es de manera alguna arbitrario ni ilegal:

El Ministerio de Salud entregó los resultados del estudio “Efectividad del Programa de Vacunación contra SARS-CoV-2” (el que se adjunta en un otrosí) que incluyó nuevamente las vacunas CoronaVac y Pfizer-BioNTech, y por primera vez AstraZeneca. Este reporte que se va actualizando, y tiene como objetivo estimar preliminarmente la efectividad de las vacunas que se utilizan en el Plan Nacional de Inmunización contra SARS-CoV-2. Para el análisis, se compararon distintos desenlaces en un grupo de personas expuestas a la vacuna o no, tomando en cuenta edad, sexo, región de residencia, nivel de ingresos, comorbilidades y nacionalidad. Para esto, el estudio abarcó millones de personas mayores de 16 años vacunadas contra SARS-CoV-2 desde febrero a julio de 2021.

A la fecha de este informe, se han administrado RUT reservado de dosis, de los cuales RUT reservado son personas con única y primera dosis, y RUT reservado son personas que completaron su vacunación, esto representa un 90,58% de la población con vacunación completa, y 93,08% corresponde a la población objetivo con primera dosis u dosis única.

El doctor nombre reservado, uno de los líderes de esta investigación, explicó que “la idea más importante es que se estudió el efecto en una cohorte, es decir, un grupo de personas que se sigue en el tiempo y que están expuestas a una vacuna o no. Se ajustaron variables relevantes y se comparó la ocurrencia de eventos en los grupos de acuerdo a su exposición”.

Sobre la alegada vulneración de garantías señala que en el presente caso, la amenaza que se cierne sobre la integridad física o psíquica de aquella persona, en cuyo favor se interpone la presente acción constitucional, no es imputable a esta Secretaría de Estado, puesto que de lo expuesto es posible dilucidar que se han realizado todos los esfuerzos para gestionar los actos administrativos tendientes a velar e implementar las medidas sanitarias para el proceso de inmunización contra el SARS-COV-2. Es de conocimiento público que el Coronavirus es una enfermedad muy contagiosa, que puede provocar casos graves que requieran de hospitalización. Cuando una persona se vacuna, se protege a sí misma, pero también protege a su familia y su entorno. Es por ello, que las autoridades de manera enfática han señalado que es muy importante que la población se vacune contra el SARS-CoV-2, ya que disminuye el riesgo de enfermar y evita las graves complicaciones que pueden presentar las personas que se contagian. En consecuencia, la Autoridad Sanitaria ha desplegado una campaña de vacunación contra el Coronavirus, particularmente respecto de los grupos objetivos. Esta campaña ha tenido por objeto tener la mayor cobertura en los medios de comunicación nacional para que pueda ser accesible a toda la población, en diversos medios de prensa. El Estado ha dispuesto la cantidad de dosis de vacunas para que se distribuyan de forma progresiva y regulada siguiendo el orden previsto al calendario de vacunación, con el objeto de maximizar el beneficio sanitario que esta estrategia persigue.

Como se explicó previamente, se ha dispuesto que la vacuna contra el COVID-19, sea gratuita para las personas que constituyen los grupos objetivo de la campaña, sean beneficiarias de FONASA, Isapre, CAPREDENA u otra, independientemente del vacunatorio público o privado en convenio al que acudan. En consecuencia, estos grupos de riesgo pueden acudir a todos los establecimientos de Atención Primaria del sistema público de salud; en todos los vacunatorios del sector privado ubicados en clínicas privadas en convenio; y en vacunatorios móviles y puestos de vacunación instalados en sitios de alta concurrencia de adultos mayores y otros grupos objetivo.

Tal criterio ha sido considerando por los Tribunales de Justicia que han señalado en un caso similar al de autos que “Que, en consecuencia, la obligatoriedad del Decreto Exento N 865, de 2015, ha sido dictado conforme a la ley, y se encuentra en estricta concordancia con la garantía constitucional consagrada en el numeral 9 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, esto es, del derecho a la protección de la salud, debiendo el Estado proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo; como también la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud; y específicamente, el deber preferente del Estado de garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley”. En consecuencia, existen habidas consideraciones sobre la comprensión del derecho a la vida, que permiten sostener que si la Autoridad Sanitaria dispone de una vacuna a su población (y en particular, a los grupos objetivos) para lograr alcanzar un efecto de inmunidad (entre otros), la autonomía de la persona que tiene el derecho de elección para otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud no resultaría aplicable cuando como producto de la falta de esta intervención, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pública, en los términos establecidos en el Código Sanitario. Así las cosas, la libertad personal que pudiese tener un individuo para rechazar un tratamiento médico limita necesariamente a que dicha conducta no afecte la salud pública del colectivo, es decir de la comunidad. Ya en ese contexto, el rechazo de la vacunación pone en riesgo la salud pública al impedir al colectivo alcanzar el porcentaje de inoculación científicamente exigido para conseguir el efecto de inmunidad colectiva, especialmente de aquellos en cuyo favor se dispone la vacuna a grupos de riesgo puesto que son considerados por la Autoridad Sanitaria como poblaciones de riesgo. Por ejemplo, en el caso de la campaña de la vacunación contra influenza, la Corte de Apelaciones sostuvo que “las autoridades de manera enfática señalaron que es muy importante que la población se vacune contra la influenza, ya que disminuye el riesgo de enfermar y evita las graves complicaciones que pueden presentar las personas que se contagian. La Influenza es una enfermedad muy contagiosa, que puede provocar casos graves que requieran de hospitalización. Cuando una persona se vacuna, se protege a sí misma, pero también protege a su familia y su entorno”. La misma corte razona que “tampoco se ha infringido la igualdad ante la ley, al establecerse la vacunación obligatoria solo respecto de determinados grupos, puesto que la autoridad ha explicado que la selección de los grupos se ha fundado en la capacidad de éstos para transmitir el virus o para enfermar gravemente y ocupar instalaciones hospitalarias, de manera que solamente en aquellos la ausencia de la vacunación genera un riesgo a la salud pública.”

Por todo lo expuesto, el arbitrio constitucional deducido debe necesariamente ser rechazado en todas sus partes, pues las medidas adoptadas por la Autoridades tienen por objeto proteger a la población, ajustándose su ejercicio al mandato Constitucional dispuesto en el artículo 19 N° 1, 7, 9, que se reprocha, y de cuyo análisis no se señalan con claridad hechos que puedan constituir vulneración a derechos que se encuentren protegidos por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y que justifique el ejercicio de esta vía cautelar excepcional y teniendo presente, además que la situación que se denuncia excede la naturaleza y objeto de esta acción constitucional y que no se mencionan circunstancias fácticas que hagan procedente la tutela de urgencia que supone la acción constitucional de protección.

Tercero: Que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo. Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

Cuarto: Que, de lo anteriormente reflexionado, se desprende que es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal, producto del mero capricho de quién incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Quinto: Que, así establecido, no se aprecia la ilegalidad o arbitrariedad de las medidas sanitarias del cuerpo normativo contenido en la Resolución Exenta N°994 de 30 de septiembre de 2021 del Ministerio de Salud, que estable el Cuarto Plan Paso a Paso y que por esta vía se impugna, el que ha sido adoptado por la autoridad competente en el cumplimiento de los deberes que le imponen la Constitución y las leyes, con observancia de las formalidades pertinentes y existiendo mérito plausible que las justifica, fundado en la necesidad de frenar el contagio de la población con el virus que produce la enfermedad Covid-19 y sus nuevas variantes, con el fin de resguardar la salud pública y en la normativa sanitaria.

Sexto: Que, a mayor abundamiento, la discriminación denunciada por el recurrente respecto de quienes han obtenido el pase de movilidad por haber completado su esquema de vacunación, respecto de quienes no tienen este pase y por tanto no gozan de las facultades que éste le otorga, por el hecho de no estar vacunados debe necesariamente ser analizada dentro del contexto en que estos hechos se han dado con motivo de la pandemia por el virus COVID-19, situación que ha llevado a todos los países del orbe, incluido Chile, a adoptar medidas extraordinarias y excepcionales para prevenir la propagación del virus, bajo un fin de bien común que supera las situaciones particulares de personas a que tales medidas pudieran afectar. Que en el contexto fáctico y conforme a las facultades legales vigentes las medidas adoptadas por la autoridad se insertan dentro del marco de políticas públicas que obedecen a los deberes del Estado cuyo contenido no es ilegal ni arbitrario, toda vez que han sido dictadas por las autoridades dentro de su competencia y en la forma que determina la ley. Tampoco se advierten abusos ni desviación de poder en ellas susceptibles de ser reparados por esta vía.

Séptimo: Que, por último, es del caso destacar las normas contenidas en los artículos 32 y 36 del Código Sanitario vigente, ya que la primera faculta a que la autoridad declare obligatoria la vacunación contra enfermedades transmisibles, como es la actual pandemia, y la segunda permite que en caso que el territorio nacional se encuentre invadido por una epidemia o enfermedad o cuando se produjera alguna emergencia que signifique graves riesgos para la salud o la vida de los habitantes puede otorgarse el Ministro de Salud facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia, tal como ha ocurrido en la especie.

Por estas consideraciones, visto además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara que SE RECHAZA la acción constitucional de protección deducida por don nombre reservado, en contra del Sr. Ministro de Salud del Gobierno de Chile, sin costas.

Comuníquese por la vía más expedita.

Regístrese y archívese.

Rol N° 2606-2021/ Protección.