nombre reservado con CENTRO PENITENCIARIO DE MOLINA

Talca, ocho de octubre de dos mil veinte.- VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el abogado Francisco Javier Vargas Villalobos, en su calidad de defensor público penitenciario, domiciliado en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, privado de libertad en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Molina, deduce recurso de protección en contra del Tribunal de Conducta de ese recinto penitenciario, representado por su Alcaide, por el acto ilegal y arbitrario, en contra del recurrido, materializado en rebaja de conducta efectuada por el órgano custodio en sesión ordinaria cuya reposición fue rechazada con fecha 4 de julio de 2020.

Al efecto y en lo pertinente, manifiesta que su representado, en los bimestres de Noviembre, Diciembre, Enero y Febrero fue calificado con conducta BUENA, impugnando dichas calificaciones debido a que a juicio de esa defensa, no fueron ajustadas a Derecho; pues en las evaluaciones impugnadas, el fundamento de la merma en la conducta no se informa ni siquiera una sanción administrativa en guardia interna, desconociendo el motivo legal o reglamentario de la merma de su conducta la que ha mantenido, salvo dichos bimestres, invariablemente en Muy Buena.

Afirma que al no tener causa la merma en la conducta de su patrocinado, se produce evidente indefensión por el administrado frente a la autoridad, toda vez que no hay motivo plausible para su calificación en dicho término. La calificación del interno en este caso en particular, debe considerar la mantención del área laboral, guardia interna y escuela en MB, resultando consecuentemente el promedio del mismo en Muy Buena (MB).

Agrega que con fecha 26 de mayo se informa que el rechazo de la solicitud y la razón por la que su patrocinado ha bajado la conducta en los bimestres indicados, debido a que su patrocinado, “ (...) fue evaluado en el Tribunal de Conducta del bimestre Noviembre-Diciembre 2019, en el área de trabajo con Muy Buena, el área de Escuela Muy Buena y en guardia interna conducta MALA debido a que en el área Psicosocial renunció a los planes y talleres de intervención, lo que le da una conducta final buena. Y el Bimestre enero-febrero del 2020, en área trabajo con Muy Buena, el área Escuela con muy Buena y en guardia interna con mala, debido al mala, debido al mismo caso señalado en el bimestre anterior lo que le da una conducta final de Buena, la anterior evaluación es conforme al Decreto N°2442 del 30-10-de 1926 del Ministerio de Justicia, en su artículo 5°, artículo 18°, artículo 19° y su artículo 21°, los que establecen que el Tribunal de Conducta tiene atribuciones y deberes que están claramente mencionados en el reglamento ya indicado”.

Hace presente que el 28 de mayo se presenta recurso de reposición a la resolución administrativa, respondiendo en los mismos términos. El 4 de Julio del año en curso, el Centro Penitenciario de Molina, responde nuevamente el motivo de rebaja de conducta de su patrocinado en los siguientes términos:

“Junto con saludarle a través del presente documento, me permito informar que don nombre reservado, fue evaluado en el Tribunal de Conducta del bimestre Noviembre-Diciembre del 2019, en área de trabajo con Muy Buena, el área de Escuela muy buena y en guardia interna conducta mala, debido a que en el área Psicosocial renunció a los planes y talleres de intervención, lo que le da una conducta final de Buena, y el bimestre Enero Febrero del 2020, el área de trabajo con Muy Buena, el área de Escuela muy Buena y en guardia interna conducta mala debido al mismo caso señalado en el bimestre anterior lo que le da una conducta final de Buena. la anterior evaluación es conforme al Decreto N°2442 del 30-10 de 1926 del Ministerio de Justicia, en su art 5°, art. 18°, art. 19° y su art. 21°, los que establecen que el Tribunal de Conducta tiene atribuciones y deberes que están claramente mencionados en el reglamento ya indicado”.

Señala que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección constitucional procede a favor de quien “por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías” que la misma disposición a continuación señala. Por su parte, la Excelentísima Corte Suprema, al referirse a los requisitos de procedencia del recurso, señala que “el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio; (...) que, como surge de lo expresado previamente, constituye requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, según la acepción o definición contenida en el artículo 1 del Código Civil -o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecten una o más de las garantías constitucionales protegidas. Sólo en caso de darse alguna de las dos primeras exigencias, que no son copulativas, según surge de la redacción del precepto constitucional que la consagra, cabría entrar al análisis de las garantías constitucionales que pudieren estar amagadas o afectadas, ya que de otro modo esta última tarea podría no revestir utilidad. De este modo, siguiendo el criterio establecido por la Excelentísima Corte Suprema, la acción de protección constitucional exige que en la especie exista la amenaza de un acto u omisión, que sea ilegal y/o arbitrario, y que a su vez pueda afectar o amagarlas garantías y derechos constitucionales señalados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Expresa que no existe discusión para su parte que, los Tribunales de Conducta de las unidades penales son el órgano administrativo designado por el legislador para efectuar la calificación de la conducta que refiere el DL. 321 y su Reglamento. Desde la práctica se observa que la conducta es calificada en atención a 3 áreas: (i) Guardia interna (referente a la adhesión de las normas de convivencia y seguridad); (ii) Escuela (asistencia y compromiso con la nivelación de los estudios de enseñanza básica y media; quienes acrediten haber cursado 4° medio quedan exentos, siendo evaluados con nota MUY BUENA) (iii) Laboral (realizar cualquier trabajo dentro de un estándar que el propio órgano custodio ha fijado). De todas estas áreas, resulta la calificación de conducta, denominada calificación global.

Aduce que hay dos motivos claros que no justificarían la merma en la conducta del interno. 1° Que de la normativa citada, no se extrae de ningún lado que los cursos de intervención del área psicosocial hayan sido materia fundante para la merma en la conducta, incluso el artículo 19 inciso final, señala que “Para pronunciarse sobre la aplicación y el aprovechamiento, tomarán en cuenta especialmente sus progresos como obrero, como alumno, las causas de sus inasistencias al taller, y a la escuela.” Excluyendo el “provecho” respecto de guardia interna ya que esta se refiere a sanciones administrativas por infracciones al régimen interno que están reguladas en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios y donde la renuncia a los cursos de intervención, no están sancionados directa ni indirectamente.

Expone que al ser un órgano estatuido por un reglamento, sus sesiones están reguladas por las formalidades y solemnidades establecidas en su actuar y al no estar regulada la materia por que se aduce rebajar la conducta, esta deviene una decisión arbitraria e ilegal. Más aún, si se utiliza el mismo argumento para sancionar dos veces la misma acción, habiendo claramente una afectación al principio non bis in ídem.

Dice que la sanción descrita a la renuncia, no se debe a una situación antojadiza; se basa en la renuncia directa de los cursos por parte del interno frente a la imposibilidad de practicarse estos al interior del centro penitenciario de Molina. En aquella oportunidad, siendo trasladado al CCP de Talca donde no se aseguró su integridad física y principalmente psíquica del mismo, sometido a insultos que no son propios del sistema penitenciario, hace presente en este punto que el único derecho restringido es la libertad ambulatoria y no la dignidad de la persona. Alude al Profesor Carnevali en cuanto al Régimen cotidiano calificado por el Tribunal de conducta por guardia interna, “(...) se encuentra limitada al reconocimiento que le ofrece el sistema de rebaja de penas por buena conducta.

Refiere que carece de un desarrollo común de carácter sistemático, evidenciando de este modo que las reglas de conducta son solo concebidas a partir de las necesidades de aseguramiento y control propias del régimen institucionalizado. De hecho, la caracterización concreta de las reglas de orden o disciplina se establece sólo en un nivel formal, delegándose sus contenidos materiales en el desarrollo que ofrezca cada establecimiento en particular. Por excepción, se mencionan algunos límites genéricos y mínimos, como el hecho de que el régimen diario debe ser armonizado con el desarrollo de las actividades de tratamiento o reinserción y que el horario que se fije debe considerar espacios destinados a actividades espirituales y físicas, de tratamiento, formativas y culturales. En relación a los contenidos de dichas actividades, la reglamentación se limita a establecer una declaración vaga y poco vinculante para la administración, por la que se declara la necesidad de que se desarrollen actividades “recreativas, deportivas y culturales”.

Sostiene que el Reglamento de establecimientos Penitenciarios N° 518, en su artículo 92 establece que “La Administración Penitenciaria desarrollará actividades y acciones orientadas a remover, anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta delictiva y estarán dirigidas a las personas privadas de libertad o que se encuentren en el medio libre, cuando corresponda, a fin de prepararlas para que, por propia voluntad, participen de la convivencia social respetando las normas que la regulan.” Con todo, el acto ejecutado por el Tribunal de Conducta descansa en una decisión discrecional, ajena a cualquier elemento racional de control; consecuencialmente, aplicándose una rebaja de conduca, sin atribución legal o reglamentaria alguna que respalde el fundamento invocado para rebajar la conducta.

Expresa que la rebaja en la calificación global de conducta, en el máximo reglamentario, constituye una vulneración al derecho fundamental reconocido en N° 3 inciso 5° y N° 24 del artículo 19, donde “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales.”: La discrecionalidad con que ha ejecutado la rebaja de calificación por parte del Tribunal de Conducta transforma al órgano en una comisión de este tipo. La omisión de las reglas de ponderación vuelve desproporcional la decisión, sin manera de ser controlada por la carencia de objetividad y fundamento legal que justifique la merma.

A su vez, el artículo 19 N° 24: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”, pues la calificación de la conducta constituye un acto administrativo en que se reconoce derechos al condenado. Desde el carácter absoluto de la propiedad, la libertad individual constituye un derecho subjetivo. Cualquier acto que haga variar las condiciones de este derecho debe ser permitido por la ley. En la especie, la recalificación de manera discrecional, infundada e injustificada, alteran las condiciones del recurrente de alcanzar la libertad, restándole así bienes inmateriales que incorporaban ya la propiedad de su defendido.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra del Tribunal de Conducta del Centro Penitenciario de Molina, por acto arbitrario e ilegal señalado precedentemente, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, disponga como medida para el restablecimiento del derecho, dejar sin efecto la rebaja de calificación de conducta que fue sostenido con fecha 4 de julio del año en curso, ordenando al órgano administrativo ajustarse a Derecho restituyendo su conducta a Muy Buena en los Bimestres de Noviembre-Diciembre y Enero-Febrero, por carecer la merma de justificación legal.

Segundo: Que nombre reservado, Suboficial Mayor de Gendarmería, Alcaide(s) del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Molina, informando al tenor del recurso interpuesto en su contra, manifiesta en lo pertinente que antes de entrar en el análisis de los hechos enunciados por el recurrente, se hace necesario hacer un cuestionamiento previo a las afirmaciones del recurrente y la pertinencia del recurso como vía idónea para resolver sus alegaciones.

Al efecto, dice que los mismos antecedentes que plantea el recurrente, fueron expuestos como Recurso de Reposición ante el Tribunal de Conducta del Establecimiento penitenciario de Molina y por esa vía, esa Jefatura de unidad respondió fundadamente en el mes de mayo de 2020, rechazando tal reposición, exponiendo que sus argumentos no se podían acoger por cuanto “e/ protegido ha renunciado a participar en los talleres a los que debía someterse," por lo que no estaba cumpliendo con las exigencias que se esperan de un penado en proceso de reinserción, y esa omisión necesariamente trae un efecto sobre su calificación en el ámbito de la guardia interna, independientemente de que no hubiere cometido alguna infracción mayor.

Hace presente que por la naturaleza de sus delitos (2 delitos sexuales) el protegido está obligado a someterse al "Programa de intervención para ofensores sexuales”, como exigencia para postular a cualquier tipo de beneficio1 , y que este, ha manifestado su voluntad de no participar en tales talleres. El argumento esgrimido, es que dicho programa no se aplica en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Molina, y que él no quería ser llevado a Talca para someterse al programa, porque alega haber sufrido abusos cuando estuvo en esa unidad, sin embargo el mismo programa de intervención, se ofrece en Curicó y Linares.

Transcribe las Orientaciones Técnicas año 2020 respecto del "Programa de Intervención a ofensores sexuales que cumplen condenas privativas de libertad”: La oferta especializada PPL para ofensores sexuales que cumplen condenas privativas de libertad, en adelante Programa de 0055, tiene por objetivo contribuir a la disminución del riesgo de violencia sexual, a través de la intervención de los factores criminógenos característicos de dicha población de infractores. Para lograrlo este incorpora el Protocolo para la Valoración del Riesgo de Violencia Sexual (RSVP) y módulos de intervención grupal, siendo los principales focos de trabajo: conciencia de delito y de daño; distorsiones cognitivas; prevención de La recaída; control social y seguimiento; empatía con la víctima; contacto interpersonal y funcionamiento social. Los gestores de caso que cuenten con las capacitaciones tanto en Valoración del Riesgo de Violencia Sexual, como en Intervención en 0055, llevarán a cabo la evaluación y la intervención grupal e individual, debiendo también realizar los informes de postulación a permisos de salida, traslados a CET, Libertad Condicional de esta población.. El RSVP es el principal referente para establecer el nivel de riesgo de violencia sexual y de los objetivos para la intervención de necesidades criminógenas.. La actualización del riesgo de violencia sexual deberá realizarse en los siguientes casos: 2. En consideración a hitos que ameritan una actualización, tales como postulación a permisos de salida, informes de libertad condicional, etc. recintos donde nunca ha estado, y que también se le mencionaron como alternativa, lo que deja en evidencia que sus aprehensiones son solo funcionales a la voluntad de mantenerse en el penal de Molina, (penal de menor seguridad) y sin someterse al programa de intervención.

Manifiesta que de consumarse esta acción, por la vía de acogerse favorablemente el Recurso de Protección, se generaría el riesgo previsible, de que el mismo interno debería ser postulado a la Libertad Condicional, pues enteraría formalmente ( mas no sustantivamente) los Cuatro Bimestres de Muy Buena Conducta que exige la normativa de Libertad Condicional a partir de la ley 21.124, con una calificación ficticia, abriendo la posibilidad de que sea beneficiado con dicho mecanismo y obtenga su libertad sin haber recibido ningún tipo de intervención ni evaluación de riesgo de violencia sexual, lo que esa autoridad estima como una amenaza sustantiva para la recta ejecución de la función institucional de contribuir a la reinserción social de los penados y puede generar escenarios de riesgo para la comunidad y cuestionamientos a los mecanismos de acceso a la libertad condicional.

Expresa que considerando que lo que se cuestiona son decisiones del Tribunal de conducta del bimestre Noviembre - Diciembre 2019 y de Enero Febrero 2020, la administración penitenciaria, no ha adoptado ninguna actuación a partir de la cual se pudiera considerar vigente el plazo fatal exigido en el auto acordado para la interposición del Recurso , según lo enuncia el auto acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, por cuanto los efectos de la calificación se limitan precisamente al periodo en que son emitidas, a lo que se debe sumar que el recurso de reposición interpuesto fue respondido por esa jefatura el 04 de Julio de 2020 y la actuación posterior, ante el Juzgado de Garantía, no implicó una nueva decisión de la administración penitenciaria sobre el fondo del asunto, el que data del bimestre enero Febrero de 2020, por lo que resulta que la sola disconformidad del recurrente con los resultados de la evaluación de conducta del protegido, no es un argumento que admita que la calificación definitiva del protegido sea resuelta en Sede de Protección, pues ello implica estar instrumentalizando la institucionalidad de la acción constitucional para un resultado que contraviene y desnaturaliza todo el sistema de evaluación de conducta de los penados, que le compete ejecutar privativamente a la administración penitenciaria.

Sostiene que siendo el régimen de Calificación de Conducta , un proceso progresivo que se ejecuta en el tiempo, en base a periodos bimestrales y sobre la base de la observación del comportamiento y actividades del penado, pretender, por la vía del recurso de protección, la revisión actual de calificaciones de periodos anteriores, como lo requiere el recurrente, no tiene ni podría tener ninguna incidencia sobre las garantías ni sobre la situación actual del penado, quien en los últimos tres bimestres presenta conducta MUY Buena, de modo que la pretensión del recurrente, aparte de extemporánea es de nula incidencia en la calificación actual de conducta del protegido y por tanto el recurso resulta extemporáneo e inidóneo para corregir alguna eventual o ilusoria afectación a las garantías alegadas.

Agrega que el recurso de Protección de garantías constitucionales, previsto en el artículo 20° de la Constitución Política de la República, tiene por objeto resguardar y asegurar, mediante una acción oportuna y eficaz, las garantías constitucionales de previstas, (entre otras) en el artículo 19 N° 3, inciso 4° y n° 24, es decir el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad. En los hechos que se denuncian, no se configura, en modo alguno, alguna afectación, ni directa ni remota que ponga en situación de amenaza, perturbación ni privación de la garantía citada, pues el Tribunal de Conducta, no obstante su denominación, no es un órgano que ejerza jurisdicción, por tanto, ontológicamente su acción en ningún caso implica “juzgar” al protegido, así como tampoco se ha apartado en su acción de los procedimientos previamente establecidos para hacer su calificación. Así, en el caso analizado, no obstante las imputaciones del recurrente, que cuestiona el obrar del Tribunal de Conducta , en los bimestres Noviembre Diciembre de 2019 y Enero-Febrero de 2020, sin haberse interiorizado previamente sobre sus normas y criterios de actuación, el tribunal de Conducta ha obrado con estricto apego a lo dispuesto en el Decreto N° 2442 de 1926, que fija el Reglamento de la libertad condicional y a lo instruido en la resolución N° 4779 del año 2006 que regula el Procedimiento de Calificación de Conducta , por lo que no existe ningún indicio de ilegalidad , arbitrio o abuso que pudiera afectar la actuación del Tribunal de Conducta que amerite la adopción de acciones correctivas actuales por parte de esta Corte de Apelaciones.

Añade que la persona por quien se recurre de protección, es de nacionalidad Colombiana, quien tiene la calidad de Condenado, por delitos de Abuso Sexual Impropio y Violación Impropia, a las penas de 3 años y un día , más 700 días, pena que comenzó a cumplir en fecha 27 de Septiembre de 2016 y que registra como fecha de término el día 28 de Agosto de 2021. Inició su pena en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Talca, desde donde fue trasladado al CCP de Molina en fecha 06 de Junio de 2019. Hace presente que no presta consentimiento para evaluaciones e intervención y sus efectos. Estando el protegido originalmente en la Unidad penal de Talca, por la naturaleza de sus delitos y para la elaboración de su Plan de Intervención Individual,(PII) se le requirió en Noviembre de 2017, que se sometiera voluntariamente a algunos instrumentos de evaluación diseñados específicamente para este tipo de penados. Estos eran las entrevista para evaluación ( PCL-R), destinada a la detección de rasgos de psicopatía y al test SRVP , orientado a medir su nivel de riesgo de violencia sexual, instrumentos ambos a los cuales se negó a prestar sus consentimiento, de manera que la intervención programática diseñada para casos de ofensores sexuales no pudo serle aplicada en su unidad de origen, por decisión voluntaria del penado. Si bien la participación en este tipo de evaluaciones , así como el Plan individual de intervención es en esencia voluntario, su no aplicación así como la manifestación de voluntad en cuanto a no someterse a estos, tiene una incidencia en la evaluación de su conducta y es un obstáculo para el acceso a beneficios intrapenitenciarios, pues de no ser así, no admitiría una medición de su progresos y en caso no tener incidencia en su conducta su estatus sería el mismo en términos de postulación a beneficios que el de cualquier otro interno que sí se sometiera a tales evaluaciones e intervenciones. Así, el asignarle un efecto en la calificación y en el proceso de evaluación de conducta a la no participación voluntaria en las acciones y programas de intervención, evita que se instrumentalice el carácter voluntario de la intervención.

Añade que una vez ingresado al penal de Molina, en Diciembre de 2019, se le requirió nuevamente prestar su consentimiento para someterse al Programa de Intervención para Ofensores Sexuales, Dado que el citado programa es una herramienta diseñada y estimada por la institución como un elemento fundamental para el proceso de reinserción, máxime en el caso de internos condenados por delitos sexuales, pero advirtiéndole que el citado programa no se ofrece en esta unidad, lo que exigiría su traslado temporal a alguno de los establecimientos donde se aplica (Talca, Curicó o Linares). Al ser informado de ello, el penado ha manifestado su negativa a participar en él, argumentando que no quiere ser enviado a otros establecimiento argumentando que en Talca había sufrido torturas y abusos, pero no habiendo estado nunca en los penales de Curicó o Linares, lo que se estima por esta jefatura como una argumentación superficial e insuficiente, aunque instrumental a su interés de permanecer en un penal de baja seguridad y sin intervención.

Expresa que debido a ello, durante su permanencia en el penal de Molina, el protegido, nombre reservado, pese a su condición de condenado por delitos sexuales, no se ha sometido a ningún programa de intervención acorde a la naturaleza de los delitos por los que ha sido condenado.

Indica que como la normativa sobre Libertad Condicional, que data del año 1925 y su reglamento del año 1926, no contemplaban en su diseño original la evaluación del avance o participación en los programas de intervención para casos de delitos en particular, sino que solo se evaluaba la participación en los ámbitos genéricos de Trabajo, Escuela y Guardia interna, ha sido la normativa interna de Gendarmería la que ha debido incorporar estos nuevos elementos de juicio en el proceso de Calificación de Conducta. Así, desde la vigencia de la Resolución N° 4779 del año 2006, que en su considerando tercero dispone explícitamente que “sólo pueden ser calificados con buena o muy buena conducta aquellos internos que cumplen los requisitos para reinsertarse en la sociedad y que no constituyen un riesgo para la administración penitenciaria, de quebrantamiento de condena o reincidencia criminológica o legal, en definitiva; que hayan evidenciado un comportamiento meritorio, notable y destacado". Precisamente para evaluar si se cumple con esos aspectos, se han diseñado mecanismos e instrumentos de evaluación especializados y programas de intervención para determinados grupos de condenados, entre ellos, los penados por delitos sexuales.

Sostiene que a partir de la vigencia de dicha Resolución N° 4779, que define y regula el Procedimiento de Evaluación de Conducta para todos los establecimientos penitenciarios, toda la información emanada de la participación de los penados en programas de intervención, especialmente cuando se trata de programas diseñados específicamente para internos según su tipo de delito, es incorporada como información relevante en la Calificación de Conducta. Para concretar esa evaluación, se prevén dos formas, una es incluir esa información y sus resultados en el ámbito de competencia de la Guardia Interna, para lo cual los profesionales del área técnica de cada establecimiento, por instrucción institucional deben aportar información e insumos sobre esta materia al funcionario encargado de emitir la Nota de Guardia interna o bien, aportarlos al momento de la discusión del caso en la sesión del tribunal de conducta, según lo consigna explícitamente la citada Resolución, ello para evitar que se produzca, precisamente lo que el recurrente pretende, como es que la calificación se reduzca a una mera evaluación aritmética de notas, postura que se considera una desnaturalización del sistema de evaluación de conducta, como por lo demás lo ha manifestado explícitamente esta Corte en el fallo del recurso de Protección Rol N° 2123-2019.

Expresa que como el resultado de ello, la calificación de un interno que no ha prestado su consentimiento para someterse a instrumentos o evaluaciones indicadas específicamente para casos de Ofensores sexuales y quién no ha prestado su consentimiento para participar en programas de intervención para este mismo tipo de penados, es recogida tanto en la nota de apreciación que emite la guardia interna y queda consignada en la Nota de Guardia Interna o bien es aportada en el debate durante la sesión del Tribunal de Conducta por parte de los equipos técnicos de profesionales psicólogos o asistentes sociales encargados de los programas de intervención, todo ello para efectos de conformar la calificación de conducta definitiva del interno.

Añade que de Modo excepcional, a partir del bimestre de Marzo de 2020, en virtud de lo ordenado mediante el Oficio Circular N° 172, emitido por la Dirección Nacional de Gendarmería, a raíz de los efectos de la pandemia y las condiciones sanitarias vigentes en el país que han impuesto restricciones a la realización de actividades colectivas, se ha suspendido y congelado la calificación de las notas en materia de Trabajo y Escuela debido a que no se considera prudente obligar o exigir a los penados participar en actuaciones colectivas como lo exige la asistencia a talleres o escuela. En virtud de la instrucción anterior, desde esa fecha sólo se ha emitido calificación en el ámbito de la Guardia Interna, sin considerar la participación de los penados en talleres, escuela o Programas de intervención que exijan desarrollos grupales, resultando de ello, que a partir de dicho bimestre, Marzo Abril de 2020, el interno nombre reservado , se ha visto beneficiado por la aplicación de dicha normativa y ha obtenido por tanto, una calificación de MUY BUENA conducta, aunque dicha calificación responde a los efectos de una situación excepcional y de contingencia.

Dice que ese contexto de excepcionalidad en los procesos de calificación de conducta, a raíz de la Pandemia, explica, la pretensión del recurrente de revisar las calificaciones emitidas sólo en los bimestres anteriores, es decir, los de Noviembre Diciembre de 2019 y el de Enero febrero de 2020, es decir, aquellos en que se rebajó su calificación por no prestar su consentimiento a participar en la oferta programática diseñada para internos de su tipo. De consumarse la pretensión perseguida mediante la acción de protección, de modificar y elevar forzadamente las notas de calificación de esos periodos, se llegaría a una situación ficticia de tener el penado una calificación permanente de muy buena conducta que no reflejaría la realidad de su disposición y participación en el proceso de reinserción. Ello es considerado por esa jefatura y por la administración penitenciaria, como una Burda maniobra de instrumentalización y banalización de la acción de protección, para crear una calificación ficticia, aprovechando tanto las circunstancias excepcionales que ha impuesto la pandemia como la desnaturalización del proceso de calificación de conducta, que se pudiera concretar respecto de un interno que no se ha sometido a la oferta programática diseñada para ofensores sexuales. De consumarse esta acción, por la vía de acogerse favorablemente el Recurso de Protección, se generaría el riesgo previsible, de que el mismo interno debería ser postulado a la Libertad Condicional, pues enteraría los Cuatro Bimestres de Muy Buena Conducta que exige la normativa de Libertad Condicional a partir de la ley 21.124, con una calificación ficticia, abriendo la posibilidad de que sea beneficiado con dicho mecanismo y obtenga su libertad sin haber recibido ningún tipo de intervención ni evaluación de riesgo de violencia sexual, lo que esa autoridad estima como una amenaza sustantiva para la recta ejecución de la función institucional de contribuir a la reinserción social de los penados y puede generar escenarios de riesgo para la comunidad y cuestionamientos a los mecanismos de acceso a la libertad condicional.

Consigna que la no participación voluntaria en la oferta programática diseñada para penados por delitos sexuales, inhibirá de la posibilidad de acceder a beneficios intra penitenciarios, pero no producirá el mismo efecto inhibitorio al respecto de la libertad condicional, donde la mantención de las calificaciones bajo las circunstancias que ha impuesto la pandemia, y una eventual modificación forzada de las calificaciones en los bimestres anteriores, como reclama el recurrente, pueden permitir formalmente (mas no sustantivamente ) una evaluación favorable del penado y su consiguiente acceso a la libertad condicional en condiciones de deficiente e insuficiente evaluación y sin ningún tipo de intervención acorde a la naturaleza de sus delitos Expone que la alegación del recurrente, se explica porque éste tiene una función y objetivos que son muy diferentes de la labor que le corresponde a Gendarmería, y en su ejercicio, éste no tiene una valoración mayor por el Proceso De Evaluación De Conducta y sólo se limita a requerir acciones que vayan, a todo evento, en función de la libertad de su defendido, pero ambos intereses no pueden conciliarse por la vía de imponer sus pretensiones forzando a la administración penitenciaria a desatender sus objetivos y fines de fondo. Aduce que la pretensión del recurrente de reducir la evaluación de conducta y el pronunciamiento del Tribunal de Conducta a una mera labor de cotejar si el penado ha tenido sanciones en el período, no puede ser acogida por Gendarmería como una fórmula de trabajo idónea ni acorde con su normativa ni con sus fines institucionales. Para entender este punto es necesario primeramente aclarar que la asignación de notas que fijan los funcionarios de observación directa (guardia interna, escuela penal y taller penal) es diversa de la evaluación que hace el Tribunal de Conducta y que sólo a éste corresponde hacer lo que se denomina la “Calificación de Conducta.” Estas definiciones de lo que debe entenderse a partir de los conceptos genéricos de conducta, aplicación y aprovechamiento, han sido progresivamente precisadas por la administración penitenciaria, mediante sucesivas instrucciones, siendo la más relevante sobre el particular, la Resolución Exenta N° 4779 de fecha 29 de diciembre de 2006. Dichas normativas internas, han tenido por objeto precisar los conceptos originales aportados por el legislador de 1925, que al fijar los requisitos para la procedencia del beneficio, utilizó términos y conceptos propios de su época, los que, conforme ha avanzado el tiempo han ido requiriendo adecuación y actualización. El factor de CONDUCTA, que considera la información que hace el jefe de la Guardia Interna , sobre la participación del interno en las actividades que se desarrollan en los patios y su comportamiento con otros internos y funcionarios, claramente supera en la actualidad a la mera exigencia de no haber cometido infracciones.

Indica que a mayor abundamiento, en los considerandos de la Resolución Exenta N° 4779 de 2006, que el mismo recurrente cita, se contienen afirmaciones explícitas que apuntan en un sentido muy diverso de su pretensión. Así en el considerando tercero se denuncia lo siguiente: Sólo pueden ser calificados con conducta buena o muy buena aquellos internos que cumplan los requisitos para reinsertarse en la sociedad y que no constituyan un riesgo para la administración penitenciaria, de quebrantamiento o de reincidencia legal o criminológica, en definitiva que hayan evidenciado un comportamiento meritorio, notable y destacado." Si se considera esta aspiración del redactor de la norma (obligatoria para la administración penitenciaria) y se contrasta ello con la circunstancia informada por el personal del área Técnica, y recogida por el encargado de la Guardia Interna, en cuanto a que el protegido ha renunciado voluntariamente a someterse a las evaluaciones y a participar en los programas de intervención diseñados para penados por delitos sexuales, se entenderá que el Tribunal de Conducta debe hacer una valoración que vaya más allá de la simple evaluación de si tiene o no tiene infracciones y debe agregarle contenidos y exigencias de fondo a esas notas que inicialmente le asignan los encargados de la escuela, el taller y Guardia interna. Ello se ve confirmado con el texto sustantivo de la misma resolución, que diferencia claramente el concepto de la Calificación de Conducta con lo que son las notas de la etapa preliminar. En efecto, el texto expreso de la Resolución 4779, en su numeral primero, párrafo sexto señala que: “ La calificación de conducta conlleva tres conceptos o notas, que son los antecedentes preliminares que aportan las áreas en materia de Conducta, Aplicación y de Aprovechamiento.” Dichas notas se fijan mediante los conceptos de pésima, mala, regular, buena o muy buena y sólo para efectos de promediarlas se traducirán en cifras numéricas de una escala de 1 a 5. Estas notas y sus respaldos son remitidos y presentados ante el Tribunal de Conducta, órgano que se integra además por otros funcionarios, entre ellos los profesionales del área psicológica y social, del área de salud y el jefe de unidad y a éstos corresponde, tomando como base las notas y otros antecedentes provenientes de su área de competencia, la fijación definitiva de la Calificación de Conducta, mediante un acuerdo del tribunal.

Precisa que la misma norma señala: “ el tribunal de conducta podrá requerir todos los antecedentes que considere necesarios para el desempeño de sus funciones. La información acerca de factores o antecedentes solicitados por considerarse necesarios, deberán estar contenidos de una u otra forma en los distintos informes que se tienen a la vista para calificarla conducta." Es producto de este trabajo de análisis y fundamentación, que los integrantes del Tribunal de Conducta, pueden adoptar sus acuerdos fijando la calificación de conducta del interno sin estar condicionados a ratificar el resultado aritmético o el promedio de las notas que han fijado preliminarmente los representantes de esas áreas de observación directa.( la guardia interna, taller y escuela.) pero en todo caso deben incorporar en sus decisiones, los datos relevantes aportados por estas áreas, y dentro de la evaluación de Conducta, claramente la renuncia o no otorgamiento de su consentimiento para someterse a evaluaciones ni a programas de intervención diseñadas para el tipo específico de penados por delitos sexuales, fue un dato relevante de considerar al momento de asignar la calificación de conducta en el Bimestre Noviembre Diciembre de 2019 . Así se ha obrado en este caso, en los bimestres de Noviembre- Diciembre de 2019 y Enero -Febrero de 2020, y por ello, la decisión del Tribunal de Conducta se ha traducido en calificar al interno nombre reservado, con nota “Buena” en su calificación de conducta, por unanimidad de los integrantes del tribunal, consignando explícitamente que ello se funda en que No participa en los planes de intervención. Luego, en el bimestre siguiente, esto es Enero- Febrero de 2020, se ha mantenido su calificación sin variaciones, en NOTA BUENA. Fundando en que ha subido en un grado su nota en guardia interna (de Mala a Regular). Ello ha significado que la calificación final que le asignó el Tribunal de Conducta en el citado bimestre Enero-Febrero de 2019 fue de nota BUENA. De haberse aplicado la lógica propuesta por el recurrente, en ambos bimestres el interno debería haber sido calificado con la nota máxima, por el solo hecho de no tener infracción ni haber sido objeto de una sanción, sin embargo ese criterio, no permite hacer ninguna medición real de algún avance en el proceso de reinserción del penado, y es precisamente por esa razón que dicho criterio no puede ser atendido, si se pretende evaluar con seriedad los avances del penado.

Estima que no puede sostenerse que el Tribunal de Conducta, haya incurrido en alguna forma de abuso, ilegalidad o arbitrio, al fijar la Nota del amparado en nota Buena, en el bimestre Noviembre Diciembre 2019, teniendo como antecedente que en ese periodo, éste al ser requerido por la profesional del área técnica de la unidad, se ha negado a participar en el programa de intervención para ofensores sexuales.

Niega que se hubiesen vulnerado las garantías constitucionales denunciadas, pues la del artículo 19 N° 3 , de No ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho, sosteniendo para ello que el Tribunal de Conducta del Centro de Cumplimiento penitenciario de Molina , al hacer la calificación de conducta del protegido, ha obrado fuera de su competencia o al margen del procedimiento que regula su actuación, lo cual, a la luz de la normativa ya citada en los párrafos precedentes resulta abiertamente falso e infundado. Sobre este punto, agrega que el la decisión del Tribunal De Conducta del Centro de Cumplimiento penitenciario de Molina al momento de fijar la Calificación de Conducta del penado en cada bimestre, no está efectuando una función jurisdiccional, ni son sus decisiones actos de tal naturaleza, lo cual es relevante de afirmar, pues sólo respecto de ese tipo de decisiones, procede alegar la garantía que el recurrente menciona como vulnerada. Los pronunciamientos del tribunal de conducta al momento de fijar la calificación de conducta de cada penado, sólo constituyen actos declarativos, referidos a la evolución del desempeño del penado como parte de su proceso de reinserción. Se debe precisar que los actos jurisdiccionales, son aquellos que emite un órgano dotado de potestad jurisdiccional, frente a un conflicto de intereses, mediante el cual resuelve el litigio declarando cuál es el derecho que corresponde, teniendo dicho pronunciamiento, poder de imperio y efecto de cosa juzgada. En el caso de la Calificación de la Conducta de un penado en un bimestre cualquiera, la actuación del Tribunal de Conducta no tiene ninguno de esos elementos, pues no declara derechos ni confiere una posición jurídica con poder de imperio, ni con efecto de cosa juzgada, lo que claramente impide cualquier pretensión de calificar sus actos como jurisdiccionales o de enjuiciamiento del protegidos. No siendo, el acto de Calificación de Conducta del penado, un acto de juzgamiento, ni teniendo en modo alguno dicho acto, una naturaleza jurisdiccional, no resulta procedente afirmar que el tribunal de conducta al hacer la función que le corresponde por naturaleza, ha emitido alguna forma de juzgamiento como una comisión especial, en sustitución del tribunal designado por la ley, ni al margen del procedimiento que regula su accionar.

Hace presente que en el mismo sentido se pronunció la Corte de Apelaciones, en fallo del recurso de protección Rol 2123-2019, que fue Confirmado por la Excma. corte Suprema, al señalar que: “ Respecto del artículo 19 N° 3 inciso 5o de la Constitución Política de la República, dicha norma está resguardada por la acción de protección, sin embargo, no hay comisión especial en este caso, hay un tribunal denominado Tribunal de Conducta, el cual ha ejercido las funciones correspondientes, y atendida su propia denominación, ha actuado dentro del ámbito de sus facultades y no hay antecedentes de discrecionalidad arbitraria; al contrario, esta Corte comparte el criterio en el sentido de que la evaluación realizada de la conducta no puede ser aritmética, que debe comprender aspectos diferentes a la evaluación de un centro cerrado de internación, y que debe responder a las singularidades propias de un sistema regido por la autodisciplina. Diferente es que los efectos de esta calificación de conducta le afecte en otros ámbitos de su régimen de privado de libertad, pero ello no es más que las consecuencias de su propio actuar, del cual no puede hacerse cargo nadie más que el propio interno.'' A su vez, respecto de la garantía constitucional del artículo 19 N°24, como segunda garantía constitucional que se alega como vulnerada por el recurrente, garantía de propiedad del protegido sobre su derecho a la libertad, entendida como un derecho subjetivo, que se ve amenazado por la baja en la calificación de conducta, se debe reiterar como en muchos informas y recursos anteriores, que la calificación de conducta de un interno, hecha por el órgano competente, no modifica en nada la situación de legitima privación libertad en que se encuentra el protegido. En efecto, estando el protegido legalmente en privado de libertad, la pretensión del recurrente contraría flagrantemente la reiterada y nutrida jurisprudencia tanto de la Corte de Apelaciones como de la Excma. Corte suprema, en cuanto a que el penado, condenado a cumplir una pena privativa de libertad, se encuentra privado de esta, en virtud de una decisión jurisdiccional emitida por un órgano competente, y por tanto las decisiones que se adopten en el marco del cumplimiento de la pena, por los organismos competentes, no configuran una vulneración a una pretendida noción de “propiedad sobre la libertad”. Todas las decisiones que se adoptan por los órganos de la administración penitenciaria respecto de un penado, son accesorias y están determinadas, desde su origen por una decisión previa, de naturaleza jurisdiccional, que conforme a la ley ha privado de la libertad al sujeto, y por lo mismo, las decisiones de orden administrativo no modifican en nada la vigencia y efectividad de la privación de libertad impuesta por decisión de un Tribunal de la República. Sobre el mismo aspecto, y en el mismo fallo, ya citado, recurso de protección Rol 2123- 2019, esta Corte señaló: "..Tampoco se aprecia de qué forma se vulneran dichos derechos, más aún cuando no hay una decisión administrativa tomada que afecte su propiedad a la libertad, ella está privada por una sentencia judicial firme o ejecutoriada, legalmente dictada, y los eventuales beneficios que pudiera tener el interno, son sólo meras expectativas a las cuales puede y debe aspirar, pero que en caso alguno constituyen un derecho “per se”, la sanción social y la reinserción social son los objetivos de la pena que cumple bajo las exigencias del régimen de internación a la que se encuentra sometido el recurrente y su único derecho al cual puede aspirar en estas condiciones y sobre el tema de la libertad, es a cumplir las exigencias del régimen en que se encuentra y fruto de ello, poder postularse a los beneficios legales que le permitan recuperar su libertad. Por todo ello, es que no hay vulneración de derechos fundamentales bajo esa premisa, por lo que la presente acción también debe rechazarse por dichos derechos invocados.”

Estima que por lo anterior, no cumpliéndose uno de los requisitos esenciales para su procedencia, como es la vulneración de alguna de las garantías constitucionales previstas en el artículo 20° de la Constitución Política de la República, corresponde a rechazar el recurso de protección por no acreditarse mi existir una vulneración a la garantía constitucional de no ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal competente fijado con anterioridad por la ley ni tampoco a la Garantía de Propiedad sobre la Libertad, que ha planteado la recurrente.

Añade que las decisiones adoptadas por el Tribunal de Conducta del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Molina en cada una de sus sesiones realizadas en el últimos bimestre del año 2019 y primero del 2020, han sido lo suficiente y debidamente analizadas y fundamentadas por sus integrantes y cuentan con los respaldos documentales oficiales, como para sustentar los acuerdos y las notas, con que han calificado al amparado y a cada uno de los internos evaluados y que en ningún caso, por razones de vergüenza profesional, aceptarían reducir esa tarea a una mera verificación sobre tener o no tener sanciones o infracciones para inducir a su libertad condicional, sin haber argumentos de fondo que permitan concluir que éste efectivamente ha tenido avances en su proceso de reinserción social. Ello es particularmente grave, tratándose de un condenado por delitos sexuales, para los cuales existe una oferta programática específica, que le ha sido ofrecida al penado, pero que este se ha negado a aceptar, amparándose en su sola negativa a ser enviado temporalmente a otros establecimientos alegando eventuales situaciones de abusos, no obstante que en dos de ellos ( Curicó y Linares) nunca ha permanecido, lo que confirma la superficialidad de su argumentación para negarse a participar en el programa.En el mismo sentido, afirma, que por parte del Tribunal de Conducta del establecimiento penal de Molina, en el proceso de calificación de conducta y específicamente en el caso del recurrente, se han efectuado las calificaciones y fijación de Notas, con estricto apego a los procedimientos y respaldos documentales que se han aportado por los integrantes al Tribunal, y especialmente por los votos que éstos han emitido en cada sesión, según se consigna en sus actas, no existiendo ningún tipo de duda o reparo en su fundamentación que pudiera ser calificado como arbitrio, ilegalidad o abuso en dicha decisión, como lo expone el recurrente.

Concluye pidiendo el rechazo en todas sus partes del recurso incoado.

Tercero: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Cuarto: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

Debe entenderse que un derecho tiene el carácter de indubitado cuando su existencia o evidencia no deja margen de duda, por lo que no es menester recurrir a otros medios de comprobación para constatar su presencia.

Por el contrario, cuando un derecho reclamado por una parte es discutido por la otra, de manera que para zanjar el conflicto necesariamente debe sujetarse a un procedimiento controversial, podemos afirmar que en dicha situación, tal derecho carece de la entidad exigida por nuestra Carta Fundamental para su protección por la presente vía de acción.

De allí entonces que es adecuado sostener que el propósito de la acción constitucional de protección es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, tales derechos sean vulnerados.

Quinto: Que de lo expuesto por las partes, se desprende que el recurrente se asila en la ilegalidad y arbitrariedad de la conducta del recurrido, en el proceso de calificaciones que culminó con la rebaja de conducta efectuada por el Tribunal de Conducta del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Molina, respecto de la cual, en su oportunidad, se dedujo reposición que fue rechazado por dicho órgano a través de resolución de 4 de julio del año en curso.

Basta esta circunstancias para estimar que el órgano contra el cual se recurre cuenta con atribuciones legales para evaluar bimestralmente la conducta desplegada dentro del centro penitenciario de la ciudad de Molina por el condenado y recurrente nombre reservado, toda vez que al haber solicitado reposición de lo resuelto denota implícitamente el reconocimiento de la potestad que detenta el Tribunal de Conducta de que se trata en el procedimiento llevado a cabo.

Además, cabe consignar que el régimen de Calificación de Conducta constituye un proceso progresivo que se ejecuta en periodos bimestrales y sobre la base de la observación del comportamiento y actividades de los sentenciados, que aparece regulado en el Decreto N° 2442 del año 1926, que fija el Reglamento de la libertad condicional, más las instrucciones contenidas en Resolución N° 4779 del año 2006, que se preocupa de regular el Procedimiento de Calificación de Conducta.

De lo antes expuesto no se divisa ilegalidad alguna en el proceder del ente recurrido.

Sexto: Que en lo concerniente a la supuesta arbitrariedad que se atribuye en el proceder del recurrido, cabe hacer notar que la rebaja de conducta del rematado nombre reservado obedeció a que éste ha manifestado no tener interés en participar en el Programa de Intervención para ofensores sexuales, taller que debe considerarse de relevancia, toda vez que la sanción penal impuesta lo ha sido por su responsabilidad en dos delitos de carácter sexual, constituyendo un mecanismo de apoyo evidente para una mejor reinserción, por lo que la rebaja en la calificación de la conducta del recurrente se apoya en aspectos razonables y no por actitudes caprichosas o carentes de racionalidad.

Por el contrario, la negativa fundada únicamente en tener problemas internos en el penal de Talca, viene a ser más que nada un capricho sin fundamento, en atención que el referido taller también puede ser impartido en las ciudades de Curicó y Linares.

Séptimo: Que en este orden de ideas, no se advierte que el comportamiento en la rebaja de la calificación de la conducta del sentenciado nombre reservado por el Tribunal de Conducta del Centro de Cumplimiento Penitenciario de la ciudad de Molina, por los bimestres cuestionados en el presente recurso, constituya un acto ilegal ni tampoco arbitrario, por encontrarse apegado a los atribuciones legales con que cuenta y dentro de materia que se encuentra en la esfera de sus atribuciones, de manera que en esta situación, no es posible colegir vulneración alguna de las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, en especial, en lo tocante al derecho de propiedad del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, por su carácter eminentemente patrimonial, en comparación con los eventuales beneficios intra penitenciarios al que puede aspirar el recurrente, los que tienen un carácter personalísimo.

Así las cosas, la acción constitucional hecha valer necesariamente debe desestimarse.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Conocimiento, Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por el abogado Francisco Vargas Villalobos, en representación del sentenciado nombre reservado.

No se condena en costas al recurrente por estimar que tuvo motivos plausibles para actuar.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.- Rol Nº 2592-2020 Protección.

Redacción del Ministro don Moisés Muñoz Concha.