nombre reservado con nombre reservado

Talca, veintisiete enero de dos mil veintidós.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, don nombre reservado, contador auditor, cédula de identidad RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, recurre de protección en contra de don nombre reservado, médico cirujano, cédula de identidad RUT reservado, en su calidad de Ministro de Salud, domiciliado en domicilio reservado, solicitando el restablecimiento del imperio del derecho y asegurar su debida protección en relación a las garantías de los artículos 19 Nº 2,7, 21 y 22 de la Constitución Política.

Señala qué funcionario público y que por esa calidad le corresponde desplazarse por distintas comunas, y asistir a diversos eventos sociales, lo que se le ha impedido o dificultado notoriamente con el Decreto Nº 39 afecto, de fecha 15 de septiembre de 2021, qué prorrogó la vigencia de la alerta sanitaria y otorgó facultades extraordinarias. por el brote del nuevo coronavirus, y asimismo, por la Resolución 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, que estableció un 4º plan “paso a paso” y que en su capítulo 1 Nº 16, establece un “pase de movilidad “que discrimina arbitrariamente a las personas, según indicara.

Refiere que el decreto Nº 39 señalado, es un acto arbitrario ya que perturba sus derechos contenidos en las garantías indicadas siendo el acto arbitrario ya que las restricciones de movilidad de trabajo que allí se imponen no son beneficiosas para la ciudadanía sino que todo lo contrario. Expone a ese efecto la opinión de diversas instituciones en el sentido que indica, y transcribe luego diversa jurisprudencia emanada de los tribunales de justicia en relación a los actos que se entienden arbitrarios.

A continuación, indica diversos datos técnicos en relación a la mortalidad del virus COVID y a las opiniones entregadas por diversas personalidades e instituciones extranjeras como nacionales. Respecto de la forma en que ha sido vulnerada las garantías constitucionales en que se funda el recurso, indica que lo que se pide a esta Corte no es calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar y mantener la alerta sanitaria.

Refiere luego, que la Resolución exenta Nº 1138 de 24 de diciembre de 2020 del Ministerio de Salud estableció que la vacunación SARS o COVID era voluntaria, lo que está de acuerdo con lo referido en la ley 20.584 sobre los derechos y deberes del paciente. Por lo que en ese contexto de voluntariedad, ninguna ley ni autoridad puede establecer diferencias arbitrarias, lo que la resolución 994 exenta de 30 de septiembre de 2021 sí hace, y establece una discriminación arbitraria que con un propósito de hostilidad o presión indebida en contra de aquel grupo de la población que voluntariamente optó por no inmunizarse en la forma dispuesta por el Ministerio de Salud, respecto del otro grupo de la población que optó voluntariamente por seguir sus sugerencias.

Concluye señalando que en la especie se afecta su integridad física y psíquica así como su libertad de desplazamiento, por ejemplo al impedirse comer bajo techo en un restaurante, asistir a las actividades de fin de año, laborales escolares y familiares entre otras prerrogativas de que gozan quienes cuentan con el denominado” pase de movilidad” , así como la igualdad ante la ley y sus derechos para desarrollar cualquier actividad económica y la no discriminación en materia económica ya que se establecen diferencias arbitrarias entre personas inoculadas y quienes no lo están a pesar de estar perfectamente sanas e incluso contar con una inmunidad superior.

Se refiere a este mismo caso sobre la admisibilidad del recurso lo que es su control formal y que no corresponde a una intromisión en el fondo o mérito del mismo cuyo conocimiento en forma lata le corresponde a la sala, exponiendo diversa jurisprudencia en ese sentido. Hace especial mención de que no se está atacando ninguna política sanitaria ni partidista, sino que se busca evitar que se continúen vulnerando los derechos constitucionales de quien recurre, sin perjuicio de que su probable resultado favorable pueda también beneficiar a otros, por ello no se busca influir en políticas sanitarias, aunque sean deficiente y sin sustento y tampoco esta acción va dirigida a criticar las políticas partidistas del Gobierno de turno, sus asesores ni los partidos políticos o autoridades que otorgan apoyo a las gestiones del presidente de la República y sus ministros de Estado, ni de los órganos supranacionales y los poderes fácticos que los dirigen a todos.(sic)

Concluye solicitando se acoja el recurso y que en definitiva se deje sin efecto el Decreto Nº 39 afecto, como la Resolución número 994 exenta, ya referidas, todo ello con costas.

SEGUNDO: Que, don nombre reservado, abogado, jefe de la división jurídica del Ministerio de Salud y en su representación, informa sobre el recurso lo siguiente.

En primer término, hace una relación general de las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria indicando que estás buscan privilegiar el interés colectivo sobre el individual, pues es una medida efectiva que permite evitar la propagación del contagio por COVID-19 que ese es el sentido de la campaña de inmunización, la cual con evidencia científica ha demostrado enfrentar de manera eficaz la emergencia sanitaria, todo lo cual tiene por fin el resguardo de la salud de la población.

Respecto de la acción deducida y respecto de un supuesto cambio de las circunstancias normativa por el cese de vigencia del Estado de excepción constitucional de catástrofe vigente al momento de la interposición de la acción de protección de autos y de la resolución exenta 944 del año 2021 que establece el tercer plan paso a paso. Sobre ello hace una relación del desarrollo de la pandemia en nuestro país y sobre el particular refiere que a contar del 1 de octubre de 2021 dejó de estar vigente el estado de excepción constitucional de catástrofe y también dejó de regir la resolución exenta 644 de 2021, ello por la evolución favorable que ha tenido el control del COVID-19 y en especial por el avance en el proceso de vacunación superando a la fecha del informe el 80% de vacunación de la población objetiva.

Qué de esa forma la resolución exenta 644 ha sido reemplazada por la resolución exenta 994 de 30 de septiembre de 2021 que estableció el cuarto plan paso a paso, y que esta resolución 994 cambia los efectos del denominado “pase de movilidad”. Señala que a pesar de no estar vigente el estado de excepción, todas las medidas sanitarias dictada posteriormente y que son las impugnadas por este recurso han cambiado en cuanto a su fundamento, y que ahora lo están por la norma del artículo 19 número 1 y número 9 de la Constitución Política y por él DFL Nº 5 de 2005 del Ministerio de Salud que radica en este Ministerio y en los órganos relacionados con el mismo, la función del Estado de garantizar el derecho a la salud de la población.

Señala que el” base de movilidad”, obedece a un propósito legítimo que es evitar la propagación del virus, se trata de una medida temporaria, la que inicialmente regía hasta el 31 de diciembre de 2021 ,lo que puede cambiar dependiendo de cómo se desarrolla la pandemia, es una medida que no es discriminatoria y menos arbitraria, ya que afecta a todos los habitantes del país sin distinguir entre personas en una misma situación, indicando que esa resolución exenta distingue situaciones en que se cuenta o no con el pase de movilidad. Por último es una medida proporcional y racional ya que es adecuada como necesaria y que sus beneficios sobrepasan los perjuicios que pudieran producir.

En otro ámbito señala que la pretensión de la recurrente excede el ámbito y naturaleza de la acción cautelar, por cuanto lo que pretende en la práctica es impugnar una política pública, refiriendo qué en la resolución exenta 494 publicada el 26 de mayo de 2021 se incluyó el concepto de pase de movilidad y qué se refiere a un certificado que acredita que la persona que lo porta completó su esquema de vacunación contra el COVID y que ha cumplido además un periodo de 14 días luego de la segunda dosis de la vacuna. Además informa que la persona no se encuentra con indicación de aislamiento obligatorio por parte de la autoridad. Que este documento otorga mayores libertades para las personas que lo tengan pero sobre todo permite diferenciar a los aforos en reuniones particulares y espacios públicos como comercio, restaurantes, gimnasios, eventos con o sin interacción de público, etc. E incluso desde el 1 de noviembre de 2021 para hacer viajes inter regionales por medios de transporte público solo se requerirá el pase de movilidad.

Expresa el recurrido que el recurso de protección no es una acción de carácter popular, transcribiendo diversa jurisprudencia en ese sentido; de la misma manera que este recurso es improcedente ya que el recurrido no incurrido en actos ilegales o arbitrarios, señalando asimismo jurisprudencia en qué se precisa lo que debe entenderse por tales calificativos. Señala que se puede apreciar con este informe que aquello está muy lejos de suceder, y que obrado por el Ministerio de Salud esta dentro de las facultades que la ley le confiere, y por ello es legal y en ningún caso sin fundamento por lo que tampoco es posible calificarlo de arbitrario; se refiere aquí la diversa jurisprudencia en relación a estas medidas contra el COVID y que indican que ellas se fundan no solo en un estado de excepción sino que también en las facultades contenidas en el Código Sanitario y en las facultades extraordinarias que le concede la llamada alerta sanitaria en el sentido que estas últimas son por sí mismos suficientes para justificar jurídicamente las limitaciones que la contraria reprocha.

Reitera luego que estas medidas están directamente relacionadas con la intención de fortalecer las estrategias de salud y evitar de esa manera la propagación del virus así como preservar la integridad de los servicios asistenciales, las funciones críticas que permiten mantener la infraestructura del país; y prevenir mortalidad y morbilidad en su subgrupos de la población, definidos por las condiciones biométricas asociadas a mayor riesgo de muerte y complicaciones causadas o secundarias a la infección por coronavirus.

Seguidamente refiere los datos sobre el programa de vacunación contra el SARS- COVID, citando diversa jurisprudencia que indica cómo está política no obedece a un capricho, sino que está fundada en estudios científicos y qué han sido adoptadas por la autoridad, justamente en el cumplimiento de los deberes que la Constitución y las leyes les imponen.

Por último, refiere que la alegada vulneración a los derechos constitucionales por parte del recurrente, en grado de amenaza, sobre la integridad física o psíquica de éste no es imputable al Ministerio de Salud ya aquí se han efectuado todos los esfuerzos para implementar estas medidas dentro de un proceso de inmunización indicándose que cuando una persona se vacuna, se protege a sí mismo, pero también protege a su familia y a su entorno, por lo que resulta muy importante que la población se vacune y de esa manera se disminuya el riesgo de enfermar y evitar las graves complicaciones que pueden presentar las personas que se contagian concluye Concluye solicitando el rechazo de la acción cautelar deducida en contra de Del Ministerio de Salud, con costas.

Acompaña el informante un total de 9 documentos que dan cuenta de los actos administrativos referidos en el informe como de los estudios internacionales y nacionales en qué se funda la política sanitaria adoptada.

TERCERO: Que, el recurso o acción constitucional de protección consiste en un procedimiento cautelar destinado al restablecimiento del imperio del derecho en aquellos casos en que, por actos u omisiones ilegales o arbitrarias, por parte de personas o entidades públicas o privadas, se prive, vulnere o amenacen algunas de las garantías constitucionales indicadas en el artículo 20 de la Carta Fundamental. Que por su propia naturaleza cautelar se requiere qué esos derechos o garantías sean indubitadas, es decir no estén sujetos a discusión o controversia, puesto que en tal caso la vía de protección no es la idónea y por ello debe recurrirse necesariamente a un procedimiento declarativo, donde se rinda prueba sobre el hecho que resulta controvertido, a los efectos que el tribunal se forme convicción la que volcará en la sentencia en que se declare o no la existencia estos derechos.

CUARTO: Que, que lo central de este recurso está en determinar si el Decreto Nº 39 afecto de 15 de septiembre de 2021, como la Resolución Nº 994 exenta de 30 de septiembre de 2021, son actos ilegales o arbitrarios que emanan del Ministerio de Salud y que afecten alguna de las garantías contenidas en el artículo 19 Nº 2,7 21 y 22 de la Carta Fundamental, en relación a la persona específica del recurrente señor nombre reservado, al establecer la vacunación voluntaria contra el virus COVID, y establecer la existencia de un pase de movilidad, con una discriminación respecto a las personas que lo posean, respecto de quienes no, para la asistencia a determinados lugares o bien para desplazarse en el territorio.

QUINTO: Que, como lo indica el informe del recurrido, luego del término de excepción constitucional, la política sanitaria contra el virus COVID se funda en la misma Constitución, en el Código Sanitario y en las normas reglamentarias que rigen el actual del Ministerio de Salud; de manera especial en el hecho que, por el contexto de la pandemia, existe una situación de alerta sanitaria por la, cual conforme a las normas vigentes, la autoridades salud está dotada de facultades extraordinarias para realizar acciones de salud pública, y otras complementarias destinadas a prevenir esta pandemia, lo que se plasmó en la dictación del Decreto Nº 4 de 5 de febrero de 2020, que decretó esa alerta sanitaria y otorgó las facultades extraordinarias por la emergencia de salud pública lo que fue luego prorrogado.

Que por ello los actos que se impugnan aparecen debidamente fundados tanto en el Código Sanitario como en las facultades extraordinarias que derivan del Decreto sobre alerta sanitaria, los que en conjunto habilitan a la autoridad para establecer ciertas restricciones, por lo que no existe arbitrariedad en la actuación del recurrido por tener fundamentos para lo que se obró, tampoco ilegalidad por cuanto se encuentra expresamente facultado para limitar el desplazamiento de la población en virtud de esas normas, todo ello con fundamentos técnicos y plausibles que esta Corte no puede entrar a cuestionar, tanto por no tener las competencias para ello, también porque escapan de la naturaleza cautelar de este recurso, pero especialmente porque esas medidas se han adoptado buscando una protección de la comunidad, afectando limitadamente los derechos de las personas.

Que por tanto, lo actuado por la autoridad recurrida lo ha sido dentro de un marco de políticas públicas, y dentro de las finalidades del Estado con los deberes que éste tiene para con la población. No se advierten en su adopción abusos o desviaciones de poder que puedan ser reparados por la vía de protección. Por ello no siendo la acción constitucional de protección la vía idónea para impugnar las medidas que se reprochan y que corresponden a políticas públicas, ya que ello significaría arrogarse potestades que la Constitución ha entregado de manera exclusiva al Poder Ejecutivo, no podrá prosperar la presente acción.

Adicionalmente ambos actos de la autoridad aparecen claramente fundamentados en todos los cuerpos normativos ya expresados, a lo que cabe agregar las normas de los artículos 36 y 57 del Código Sanitario, qué facultan a la autoridad sanitaria para aplicar restricciones, como las que en el recurso se reprochan, lo que hace que no sean ni legales ni arbitrarias, se fundan en consideraciones de carácter técnico, científico y estadístico, es decir tienen fundamentos y no obedecen a un mero capricho.

Por esas consideraciones, artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia en la materia, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por don nombre reservado en contra del Ministro de Salud don nombre reservado, con costas.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante don Robert Morrison Munro.

Rol 2580-2021. Protección.

Se deja constancia que no firman el Ministro Suplente don Álvaro Saavedra Sepúlveda, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa por encontrarse con permiso en conformidad al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales, ni la Ministra Suplente doña Marta Asiain Madariaga, por haber concluido la suplencia.