Protección contra decisión que éste adopte se puede deducir ante la Corte de Apelaciones respectiv

Talca, veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTO:

1°) Que, son partes en el presente recurso de protección, como recurrente don nombre reservado, abogado, en representación de Sociedad Comercial Los Tres SpA., persona jurídica del giro de su denominación, representada legalmente por don nombre reservado, Cédula Nacional de Identidad N° RUT reservado, empresario, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, y como recurrido, doña Alejandra Victoria Pavez Pérez, Contralor Regional del Maule de la Contraloría General de la República, domiciliada en domicilio reservado, en los siguientes términos.

2°) Que, a fojas 1 el recurrente expresa que a través de instrumento privado suscrito con fecha 7 de septiembre de 2016, el Obispado de Talca, representado por don nombre reservado, dio en arrendamiento a la Sociedad Constructora Anluz Limitada, representada por don nombre reservado, quien en su calidad de arrendataria aceptó y recibió para sí, la propiedad ubicada en domicilio reservado.

Señala que dicho contrato tendría una duración de 10 años y comenzaría a regir el día 1 de octubre de 2016, expirando el 30 de septiembre de 2026.

Que las partes acordaron que el inmueble podría ser destinado a Local Comercial y/o Restaurante y podría subarrendarse a una empresa o persona natural de su dependencia, sin alterar la responsabilidad de las cláusulas vigentes del contrato.

Expresa que en virtud de esto, el 21 de septiembre de 2016, mediante instrumento privado, la Sociedad Constructora Anluz Limitada, en su calidad de subarrendador, dio en subarrendamiento a la Sociedad Comercial Los Tres SpA., la propiedad ubicada en domicilio reservado.

Que dicho inmueble no podía ser destinado por el subarrendatario sino para fines comerciales.

Indica que por resolución N°2/2017, pronunciada con fecha 13 de enero de 2017, por don nombre reservado, Director de Obras Municipales de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, se autorizó la subdivisión de la propiedad de dominio del Convento San Francisco de nombre reservado, hoy Provincia Franciscana de la Santísima Trinidad de Chile u Orden Franciscana de Chile, representada por el señor nombre reservado, ubicada en domicilio reservado. Que el certificado N°334/2017 extendido con fecha 13 de enero del mismo año, por don nombre reservado, Director de Obras Municipales, establece los lotes resultantes de la subdivisión: Lote A, de una superficie de 4.408.72 M2, y Lote B, de una superficie de 998.28 M2. Asimismo, manifiesta que mediante certificado de N°123, extendido con fecha 13 de enero de 2017, el Director de Obras Municipales ya mencionado, certificó que al predio correspondiente al Lote B se le asignó el número 50-A.

Dice que mediante certificado Nº 2, extendido con fecha 2 de Febrero de 2017 por don nombre reservado, se certificó haberse aprobado para el inmueble de propiedad del Obispado de Talca, cuyo destino era culto religioso, el nuevo destino de Comercial.

Enuncia que con fecha 30 de enero de 2017, a través de permiso de edificación, extendido por don nombre reservado, se resolvió otorgar dicho permiso para regularizar la ampliación del Pub- Restaurante con una superficie edificada de 321,96 m2 y de 01 piso de altura, sector urbano, zona ZU-4 del Plan regulador comunal.

En cuanto a las características del proyecto se contempla equipamiento (artículo 2.1.33 OGUC), destino específico Comercio (artículo 2.1.33 OGUC), actividad Pub-Restaurant, Escala Básica (artículo 2.1.36 OGUC), La superficie edificada sobre terreno es 821,96 m2.

Expone que el Certificado de Recepción Definitiva de Obras de Edificación Nº 38, extendido con fecha 2 de Febrero de 2017, extendido por don nombre reservado, resolvió otorgar certificado de recepción total de la obra destinada a Local Comercial ubicada en domicilio reservado.

Manifiesta que el certificado de 14 de marzo de 2017, acredita que al predio, correspondiente al Lote B le ha asignado el número 270.

Explica que en cumplimento con la normativa de rentas municipales, mediante formularios 1137 y 1138, ambos del 6 de Diciembre de 2016, Sociedad Comercial Los Tres SpA solicitó al Departamento de Rentas Municipales de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, patente comercial y de alcoholes para el funcionamiento de un establecimiento comercial ubicado en domicilio reservado de la Comuna de nombre reservado, (cuya numeración fue posteriormente modificada a solicitud de su propietario en dos oportunidades por la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado – 50 A y posteriormente 270). Así, las cosas, el 24 de Febrero de 2017 y mediante oficios Ord Nº 9 y Nº10 la Jefe(s) del Departamento de Rentas de la I. Municipalidad de nombre reservado, notificó a Sociedad Comercial Los Tres SpA el rechazo de las solicitudes de patente de alcoholes, señalando ambos oficios que: “el Departamento de Obras procedió a rechazar la solicitud de patente de alcoholes” de acuerdo a los oficios ordinarios 132/22.02.2017 y 133/22.02.2017; en los cuales se solicita “la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales para la regularización de las intervenciones efectuadas en el nombre reservado”.

Establece que en el convencimiento que tales oficios, eran producto de un error de apreciación en las atribuciones que la Ley otorga a cada repartición municipal en el otorgamiento de patente comercial y de alcoholes, es que mediante carta de 8 de Marzo de 2017, se remitieron al departamento de rentas nuevos antecedentes y se solicitó reconsideración al rechazo de las solicitudes de patentes informado por los oficios Ord Nº 9 y Nº10 la Jefe(s) del Departamento de Rentas de la I. Municipalidad de nombre reservado. Sin embargo, teniendo conocimiento, dicho departamento, de los antecedentes necesarios y autorizaciones emitidas favorablemente, las solicitudes de patente fueron llevadas a reunión de la Comisión de Alcoholes del Concejo Municipal de nombre reservado la que se realizó el 16 de Marzo de 2017.- En esa reunión se relató a los concejales presentes en detalle acerca del cumplimento de todos los presupuestos legales que hacían procedente el otorgamiento de las patentes, por lo que procedía incluirlas en la tabla de la reunión de Concejo a celebrarse el día Martes 21 de Marzo de 2017.

Agrega que finalmente las solicitudes de patentes fueron llevadas a Concejo el día 4 de Abril de 2017. En esta sesión expusieron la Jefa del Departamento de Rentas, dando su opinión favorable; expuso también el Director de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado, quien sostuvo la improcedencia de solicitar autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, ya para el otorgamiento de las patentes, así como para el trámite de subdivisión predial y el permiso de edificación del local comercial para el cual se requerían las patentes. Expuso por último el Director Jurídico don nombre reservado. En este contexto, el Alcalde don Javier Muñoz, presidiendo el Consejo sometió a votación la propuesta de abstenerse de autorizar o rechazar las patentes de alcoholes, y solicitar a Contraloría Regional un informe previo para establecer si dentro del trámite de patentes de alcoholes solicitadas, era procedente que la I. Municipalidad de nombre reservado solicite autorización o informe respecto de la situación del nombre reservado Iglesia San Francisco de nombre reservado, al Consejo de Monumentos Nacionales.

Añade que mediante oficio N°288, de 31 de Marzo de 2017, el Sr, Alcalde Subrogante de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, don David Muñoz Ramírez, solicita al Contralor Regional del Maule su pronunciamiento en cuanto a si es procedente que – respecto a la solicitud de patentes con giro de Restaurante diurno y vespertino y de Salón de Baile, por parte de Sociedad Comercial Los Tres SpA - la referida Entidad edilicia solicite autorización o informe respecto de la situación del nombre reservado Iglesia San Francisco, al Consejo de Monumentos Nacionales. Dicha consulta, motivó en Contraloría Regional la referencia Nº 72.181 de 2017.

Aduce que a través de la presentación de 17 de Abril de 2017, se solicitó al Sr. Contralor Regional del Maule considerar a Sociedad Comercial Los Tres SpA como parte interesada en todos los trámites a que dé lugar la solicitud del Alcalde de la I. Municipalidad de nombre reservado, realizada mediante Oficio Ordinario 288 de fecha 31 de Marzo de 2017. En el Primer Apartado de la referida presentación, la parte recurrente solicitó a la Entidad Contralora que declarara la improcedencia del requerimiento formulado por la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado y ordenara emitir pronunciamiento por la autoridad competente. Lo anterior, a virtud de los siguientes fundamentos:

a) Conforme lo establece el artículo 65 letra o) de la Ley 18.695 la Ley ha puesto bajo la competencia del Alcalde, previo acuerdo del Concejo, la potestad de otorgar patentes de alcoholes.- En efecto el art. 26 del DL 3.063 de 1979 del Ministerio del Interior señala categóricamente que la Municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva una vez que se hubieren acompañado o en su caso se hubiere acreditado por el Municipio, que el Contribuyente ha acompañado todos los permisos requeridos, especialmente los de orden sanitario y de emplazamiento según las normas de zonificación del plan regulador comunal.- Por su parte el art. 18 del Reglamento para la aplicación de los arts. 23 y siguientes del título IV del DL 3.063 señala categóricamente que las patentes de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas serán otorgados por decreto alcaldicio previo informe del departamento correspondiente.- En este caso, el Departamento de Rentas Municipales encargado de velar por el cumplimiento de las autorizaciones sectoriales.- De la relación de las normas precedentes, es evidente que la determinación o definición de cuales son las autorizaciones que corresponde solicitar al contribuyente para el otorgamiento de la patente de alcoholes, está bajo la competencia del departamento de Rentas y que el Alcalde contando con el visto bueno favorable de ese departamento municipal, debe otorgar la patente previo acuerdo del concejo municipal.

b) Que, el Director del Departamento Jurídico de la I. Municipalidad de nombre reservado, es de la idea que en este caso se requiere además informe favorable del Consejo de Monumentos Nacionales y así lo expuso en la sesión del Concejo celebrada el día 4 de Abril de 2017. Lo que motivó que el Concejo decidiera anular la competencia del Departamento de Rentas Municipales y trasladar la competencia para determinar cuáles son los requisitos que se deben exigir al contribuyente al Contralor Regional, al que se le pide determinar si procede o no procede en este caso exigir informe favorable del Consejo de Monumentos Nacionales. Como también, se pretende poner bajo el ámbito de competencia de la Contraloría Regional General, la decisión de si procede o no el otorgamiento de las patentes del alcoholes con el mérito de los antecedentes e informes favorables allegados al Departamento de Rentas e informados al Concejo. En síntesis, la potestad que la Ley ha puesto dentro de la esfera de competencia del alcalde y el Concejo Municipal se ha trasladado a la Contraloría Regional, lo que es contrario a la legalidad vigente.

Indica que impera el principio de inexcusabilidad que contempla el art. 14 de la Ley N°19.880 y el art. 51 de la Ley N°19.695, que establece la fiscalización de Contraloría sobre los actos de la administración Municipal. El Alcalde y el Consejo, no pueden eludir sus responsabilidades y deben pronunciarse sobre las solicitudes de patentes formuladas por la parte recurrente.

Señala que para emitir pronunciamiento recabaron y oyeron distintos informes y con su mérito debieron proceder otorgando o rechazando las patentes respectivas.

Dice que se ha solicitado al Contralor Regional su opinión antes de pronunciar el acto administrativo correspondiente. Si así se operara en todos los casos, sería la Contraloría y no la Municipalidad la llamada a ejercer la potestad municipal, lo que resulta contrario a Derecho. Es así como en el art. 38 de la Ley 19.880 establece con claridad que las autoridades administrativas pueden solicitar informes, pero que éstos son no vinculantes. Contrariando esta norma, el Concejo tomó la decisión de no votar las solicitudes de patentes de los puntos 9 y 10 de la Tabla de la sesión del día 04 de Abril de 2017 y requerir la opinión previa de la Contraloría Regional.

Expresa que la competencia, en razón de la materia, no está radicada en este caso en la Contraloría Regional sino en el Alcalde, con acuerdo del Concejo Municipal y por ende no resulta pertinente que sea el órgano contralor el que determine en forma previa si procede o no procede en este caso exigir dentro del contexto del trámite de patentes, autorización previa al Consejo de Monumentos Nacionales.

Afirma que en este caso se ha dilatado en forma indebida e ilegal el trámite de otorgamiento de patentes, sin que el órgano llamado a resolver sobre ella emita un pronunciamiento (favorable o adverso), arguyendo para ello situaciones que están al margen de la ley en relación a la materia.

Sostiene que la Sociedad Comercial Los Tres SpA. solicitó al Sr. Contralor Regional emitir un pronto pronunciamiento y en definitiva:

A) Rechazar por improcedente la solicitud formulada en el oficio ORD 288 del 31 de Marzo de 2017, suscrito por el Alcalde(s) de la I. Municipalidad de nombre reservado mediante el cual solicita un pronunciamiento “en cuanto a si es procedente que esa entidad edilicia solicite autorización o informe respecto de la situación del nombre reservado Iglesia San Francisco de nombre reservado, al Consejo de Monumentos Nacionales en el contexto del trámite de solicitud de patentes”;

B) Ordenar que las solicitudes de patente Nº 1137 y 1138, de fecha 06 de Diciembre de 2016, sean conocidas en el más breve plazo por el Concejo Municipal de la I. Municipalidad de nombre reservado; y C) en su caso, declarar que es improcedente en el trámite de otorgamiento de patentes, exigir al contribuyente que solicite autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales.

Establece que el ente contralor manifestó que la interrogante a que se referiría el interesado, consistiría en determinar si procede solicitar autorización o bien, informar al Consejo de Monumentos Nacionales acerca de las solicitudes de patente de restaurant diurno y vespertino y de salón de baile, presentadas por Sociedad Comercial Los Tres SpA, con el objeto de desarrollar dichas actividades comerciales en el inmueble en el que se encontraría emplazada la Iglesia San Francisco de la misma Comuna, a la cual se le habría atribuido el carácter de nombre reservado. Finalmente expresa que, la materia de la especie habría sido resuelta por dicha Entidad de Control mediante oficio Nº 4.325, de fecha 5 de Mayo de 2017, cuya fotocopia remite al interesado para su conocimiento y fines pertinentes.

Añade que de acuerdo a oficio N° 04325 pronunciado con fecha 5 de mayo de 2017 por la Sra. Contralor Regional del Maule, señala que “La Municipalidad de nombre reservado deberá iniciar el procedimiento de invalidación de los actos administrativos que se indican, informando de ello a esta Contraloría dentro del plazo de 30 días hábiles a contar de la recepción del presente oficio”.

Aduce que en dicho oficio se menciona que se habría dirigido a la Contraloría Regional una persona que habría solicitado reserva de identidad, denunciando una supuesta infracción a la Ley de Monumentos Nacionales por el otorgamiento de una patente comercial de restaurant y salón de baile para una ubicación emplazada a un costado de la Iglesia San Francisco, ubicado en el Nº 50 de la avenida España, nombre reservado, declarado mediante el decreto Nº 1107 de 1986, del Ex Ministerio de Educación Pública.

Expresa que doña nombre reservado como Contralor Regional del Maule establece en el informe que, como cuestión previa, correspondería indicar que el artículo 58 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) sancionado mediante decreto Nº 458, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, prevé que “el otorgamiento de patentes municipales será concordante con el uso del suelo. Las patentes, no regidas por normas especiales diversas, requerirán el informe previo favorable de la Dirección de Obras”.

Dice que en el artículo 26 del decreto Nº 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, la entidad edilicia estaría obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o el municipio hubiere verificado el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las normas de zonificación del plan regulador.

Por su parte en el artículo 5º inciso 1º de la Ley Nº 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, preceptúa que las patentes de que se trata se concederían en la forma que determina esa ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas de la Ley de Rentas Municipales y de las Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo que fueren pertinentes; en este sentido en el artículo 65, letra o), del último texto legal citado, dispondría que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para otorgar, renovar y trasladar patentes de alcoholes.

Asevera que en el referido informe estimaría pertinente anotar que los usos del suelo de la zona en que se emplazaría el inmueble de la denuncia, se encontrarían contenidos en el Plan Regulador Comunal de nombre reservado, PRC, aprobado por la Resolución Nº 93, de 2011, del Gobierno Regional del Maule y que del análisis de dicho PRC se desprendería que el inmueble de que se trata, se emplaza en la zona urbana mixta, ZU-4, donde se permite la instalación de “locales de alimentos y de bebidas alcohólicas con consumo en el mismo recinto sin espectáculos, ni baile, como restaurantes y bares diurnos” y “locales de bebidas alcohólicas con consumo en el mismo recinto con espectáculos diurnos y nocturnos tales como: pubs, tabernas, cantinas y similares”.

Enuncia que el informe en comento indica que del estudio del expediente administrativo de solicitud de la patente en cuestión, se habría advertido que mediante los oficios Nº 18 y 19, ambos de marzo de 2017, la Jefa de Rentas Municipales habría comunicado a la autoridad comunal que las solicitudes en comento contaban con los vistos buenos requeridos en la normativa, entre ellos, los informes favorables del Director de Obras Municipales Nº 343, de 2016 y 342, de 2017, pese a ello, de las indagaciones practicadas, se habría verificado que la patente no ha sido autorizada a la fecha pues el Concejo Municipal habría paralizado su decisión a la espera de determinar si procede o no otorgar la patente de alcoholes de que se trata, sin contar con la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, toda vez que el referido local se encuentra en la misma propiedad que el monumentos histórico que se alude.

Manifiesta que dado lo expuesto, y en atención a que la patente, a la fecha, no habrían sido concedidas por esa entidad edilicia, por las razones anotadas, la Entidad de Control entiende que la situación reclamada se encontraría en vías de solución, y de cuyo resultado y resolución, por cierto, debería informar la Municipalidad de nombre reservado a la Contraloría Regional en el plazo de 30 días, contado desde la recepción del correspondiente oficio.

Expresa que respecto al segundo cuestionamiento planteado por el recurrente, relativo a la inacción del municipio frente a la ejecución de trabajos sin permiso en el local comercial en mención, el oficio indica que, del análisis practicado al expediente técnico alojado en la Dirección de Obras Municipales DOM; no constaría las acciones de fiscalización de esa DOM informadas en el oficio Nº 1593, de 2016, además no figuraría la numeración y fecha de ingreso de la ficha de solicitud de permiso de edificación, ni la “Ficha de Control de Trámite”, la cual, de acuerdo al artículo 1.4.2., de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, debería contener antecedentes del procedimiento y formar parte del expediente en estudio.

Establece que entre la emisión del mencionado oficio Ord. Nº 1593, de 5 de Diciembre de 2016, y el otorgamiento del citado permiso de edificación Nº 111, de 30 de Enero de 2017, habrían transcurrido 40 días hábiles, y de dicha fecha a su recepción definitiva habrían transcurrido tan sólo 2 días.

Agrega que el referido oficio sostiene que correspondería observar el incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 1.4.9, de la citada OGUC, respecto del deber del Director de Obras Municipales de poner en conocimiento del interesado en un solo acto, la totalidad de las observaciones que estimó deberían ser aclaradas o subsanadas antes de concederse el permiso de que se trata, así como el de rechazar la solicitud de permiso en caso que el interesado no subsane o aclarase dicha acta, por cuanto se habría notado la emisión de múltiples “Actas de Observaciones”, el 4, 22 y 30, todas de enero de 2017, donde la última de ellas coincidiría con la fecha de otorgamiento del aludido Permiso Nº 111, sin que constara la subsanación previa del total de las objeciones que en ellas se planteaban.

Sostiene que en atención a que dicho local comercial– a juicio de la Contraloría - se encontraría ubicado en la misma propiedad de la Iglesia San Francisco, declarada nombre reservado y cuya testificación se encuentra identificada en el PRC de nombre reservado vigente, y que las obras del local en cuestión se encontrarían aprobadas mediante permiso de edificación Nº 111, de 2017, en el referido oficio se estima conveniente recordar que los monumentos históricos como el de la especie, constituirían una categoría de monumento nacional que se encontraría bajo un régimen especial de protección, definido a través de la Ley Nº 17.288, de Monumentos Nacionales, la cual dispondría en su artículo 1º, que los monumentos nacionales quedarían bajo la tuición y protección del Estado quien ejercería su función por medio del Consejo de Monumentos Nacionales (CMN), precisando, en su artículo 11, que todo trabajo de conservación, reparación o restauración de ellos, estaría sujeta a la autorización previa de ese consejo, y en su artículo 12, que si el inmueble fuere de propiedad particular, el propietario debería conservarlo debidamente; no podría destruirlo, transformarlo o repáralo, ni hacer en sus alrededores construcción alguna, sin haber obtenido previamente autorización del CMN, el que determinaría las normas a que deberían sujetarse las obras autorizadas.

Que, el oficio en comento manifiesta que debería tenerse en consideración que el artículo 10, letra p), de la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, habría fijado como proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, y que debería someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental – SEIA – la ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas o en cualquiera otra área colocada bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita. A ello, conviene precisar que en el oficio Ord. S.E. Nº 130.834, de 2013, del Servicio de Evaluación Ambiental, se habría aclarado que en las “áreas colocadas bajo protección oficial” se encontrarían conformadas – entre otros – por los monumentos históricos, definidos de acuerdo a la ley Nº 17.288. A juicio del Ente Contralor ello resultaría relevante, pues afectaría los proyectos cuyo desarrollo pudiera causar impacto en inmuebles como los que se aborda, en el sentido que su realización quedaría supeditada no sólo por la aprobación del CMN, sino a lo que se disponga en la resolución de calificación ambiental pertinente.

Señala que dicho oficio agrega que el Director de Obras Municipales habría indicado, mediante comunicación de 21 de abril de 2017 no haber solicitado autorización del CMN, pues – a su parecer – el nombre reservado es la Iglesia propiamente tal, y los trabajos desarrollados se emplazarían dentro del mismo predio, pero separados de la iglesia, lo que se aparta de lo previsto en el reseñado artículo 12, de la citada Ley Nº 17.288, toda vez que resulta clara la obligación de los propietarios de monumentos históricos de no “destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construcción alguna sin autorización del CMN”.

Aduce que, a juicio del Ente Contralor, resultaría claro advertir el actuar negligente del Director de Obras Municipales respecto de las atribuciones y obligaciones que le competen en el resguardo del patrimonio cultural inscrito en el territorio comunal, en particular, del nombre reservado Iglesia San Francisco, tanto por la laxitud respecto del procedimiento administrativo analizado; al tramitar la regularización de las obras que se alude, como en la aprobación de dicho proyecto sin la respectiva autorización del CMN, ni del SEIA, según la normativa legal que regula esta materia, por lo que correspondería incluir dichas situaciones en el procedimiento disciplinario que se instruirá en esa entidad edilicia por parte de la Contraloría Regional, el cual fue informado en el oficio Nº 7.093, de 2016, de este origen, a fin de que se determine si los funcionarios competentes al efecto han actuado con la debida diligencia en la situación analizada, en el marco de las atribuciones que le confiere el ordenamiento jurídico y, en su caso, se hagan efectivas las responsabilidades consiguientes.

Dice que a juicio del Ente Contralor las autorizaciones otorgadas resultan improcedentes a la luz de las observaciones expuestas, ORDENÓ a la DOM de nombre reservado iniciar las acciones tendientes a invalidar el permiso de edificación Nº 111, el Certificado de Recepción Definitiva Nº 38, y la Resolución de Subdivisión Predial Nº 2, todos de 2017, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Nº 19.880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, informando acerca del estado del procedimiento de invalidación incoado, dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.

Añade que la recurrida nunca se pronunció en torno al requerimiento formulado por el Sr. Alcalde la nombre reservado, mediante Oficio Ordinario Nº 288, y tampoco lo hizo respecto a lo solicitado por Sociedad Comercial Los Tres SpA, en el Primer Apartado de presentación de fecha 17 de Abril de 2017.

Expresa que Sociedad Comercial Los Tres SpA. solicitó al Sr. Contralor Regional emitiera pronto pronunciamiento y en definitiva: 1) Rechazara por improcedente la solicitud formulada en el oficio Ordinario 288 del 31 de Marzo de 2017, suscrito por el Alcalde (s) de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado por el cual solicita pronunciamiento “en cuanto a si es procedente que esa entidad edilicia solicite autorización o informe respecto de la situación del nombre reservado Iglesia San Francisco de nombre reservado, al Consejo de Monumentos Nacionales en el contexto del trámite de solicitud de patentes”; 2) Ordenara que las solicitudes de patente señaladas en dicha presentación fueran conocidas en el más breve plazo por el Concejo Municipal de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado; y 3) En su caso, declarara que es improcedente en el trámite de otorgamiento de patentes, exigir al contribuyente que solicite autorización previa al Consejo de Monumentos Nacionales.- Manifiesta que respecto de ambos requerimientos, la recurrida solo se limitó a responder que lo consultado habría sido resuelto mediante oficio Nº 4325, de 5 de Mayo de 2017.

Expresa que la lectura del referido oficio Nº 4325, permite concluir, que en parte alguna del mismo la Contraloría Regional del Maule se pronunció en torno a lo consultado, tanto por el Sr. Alcalde de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado como por parte Sociedad Comercial Los Tres Spa.

Indica que el referido oficio simplemente abarca sólo lo supuestamente consultado por aquella persona que solicitó reserva de identidad (circunstancia que esta parte incluso desconoce hasta la fecha, pudiendo perfectamente ocurrir que ni siquiera aquello que se indica en el oficio fuera efectivamente consultado por este tercero, teniendo especialmente lo acontecido respecto a los requerimientos formulados por la Municipalidad de nombre reservado y por la recurrente), lo que por cierto es absoluta y diametralmente distinto a aquello solicitado, tanto por la Municipalidad de nombre reservado como por parte de la recurrente.

Menciona que la recurrida no explica de manera alguna porque razón o motivo hace aplicable la Ley Nº 17.288 de Monumentos Nacionales a los terrenos donde se emplaza la Iglesia San Francisco de la ciudad de nombre reservado, en circunstancias de que los mismos no han sido declarados en forma clara, precisa y determinada, nombre reservado. Lo anterior cobra particular relevancia si consideramos que el oficio cita el artículo 11 de la referida ley, en circunstancias de que la disposición en comento se refiere única y exclusivamente a todo trabajo de conservación, reparación o restauración del monumento nacional, y Sociedad Comercial Los Tres SpA no ha ejecutado obra alguna que incida en la conservación, reparación o restauración de la Iglesia San Francisco. De hecho el Lote A donde se encuentra emplazada el monumento nacional está completamente cercado y cerrado, y la Iglesia no ha sido intervenida de manera alguna. De acuerdo con el Decreto Nº 1107 del 23 de Octubre de 1986 del Ministerio de Educación, se declaró nombre reservado únicamente a la Iglesia San Francisco de nombre reservado, esto es, el templo de ladrillos a la vista, de estilo neogótico. De esta forma, resulta que no constituye nombre reservado el terreno donde se encuentra emplazada la Iglesia, ni la construcción que hace las veces de secretaría, que se encuentra adosada al templo, ni la casa parroquial, ni la gruta en que se honra a la Virgen, ni la imagen del Cristo existente en la propiedad, ni los cierres perimetrales, entre otros. En ninguna parte del decreto se menciona una mayor extensión territorial. De esta forma, si el terreno en que se encuentra emplazado la Iglesia San Francisco no ha sido declarado expresa, precisa y determinadamente, por decreto, nombre reservado, no cabe aplicar a su respecto el artículo 12 de la Ley 17.288 de Monumentos Nacional, y tampoco el artículo 10, letra p) de la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. La propiedad en que se emplaza el templo se encuentra separada de aquella en la que se emplaza la construcción (Local Comercial) de Sociedad Comercial los Tres SpA., por un muro divisorio y no existe adosamiento entre las edificaciones.

Que, el recurrente a través de esta acción constitucional, impugna los siguientes oficios:

1.- Oficio Nº 04325, pronunciado con fecha 5 de Mayo de 2017 por la Sra. Contralor Regional del Maule de la Contraloría General de la República, doña Alejandra Victoria Pavez Pérez que dispuso que “la DOM de nombre reservado deberá iniciar las acciones tendientes a invalidar el permiso de edificación Nº 111, el Certificado de Recepción Definitiva Nº 38, y la Resolución de Subdivisión Predial Nº 2, todos de 2017, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Nº 19.880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, informando acerca del estado del procedimiento de invalidación incoado, dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio”.

2.- Oficio Nº 05751, pronunciado con fecha 13 de Mayo de 2017 por la Sra. Contralor Regional del Maule de la Contraloría General de la República, en la que resolvió que lo consultado por Sociedad Comercial Los Tres SpA. habría sido resuelto por dicha Entidad de Control mediante el oficio Nº 04325.

3.- Oficio Nº 0569, pronunciado con fecha 26 de Mayo de 2017 por la Sra. Contralor Regional del Maule de la Contraloría General de la República, en la que resolvió que la consulta formulada por la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado habría sido atendida por la referida Entidad de Control mediante el oficio Nº 04325, conforme al cual, debía informar sobre el resultado y resolución de tales presentaciones, dentro del plazo de 30 días, contado desde su recepción, teniendo presente las instrucciones contenidas en dicho documentos.- Que, la ilegalidad dice relación con la infracción al artículo 6º de la Ley Nº 10.336, es decir, la Contraloría General de la República suele pronunciarse sobre el tema a raíz de reclamaciones de terceros que se pretenden afectados por actos administrativos emitidos por los Directores de Obras de las Municipalidades, y/o por los Secretarios Regionales del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y en las cuales ella sin ni siquiera escuchar al destinatario del acto reclamando de los referidos Directores de Obra o Seremis respectivos, decide sobre la legalidad de tales actos, pretendiendo imponer a esas autoridades administrativas, v.gr., que dejen sin efecto sus decisiones por estimarlas contrarias a Derecho; en otros términos, instándolas a "invalidarlas". Sin embargo, la pretendida ilegalidad que ve la Contraloría General de la República en los actos reclamados es asunto de "interpretación" de disposiciones urbanísticas, o sea "interpretación" de leyes y preceptos reglamentarios (ordenanza de urbanismo y construcciones), que si bien la ley 10.336/64 entrega a la Contraloría General de la República en cuanto se refiere a normas que inciden en la organización y funcionamiento de los servicios públicos sujetos a su fiscalización (art. 6º inc. 1º), resulta que aquí están en juego "derechos de particulares", y, por tanto, ello origina de suyo, una "controversia jurídica", que no es de competencia contralora (art. 6º inc. 3º, de su ley 10.336) sino única, exclusiva y excluyentemente de competencia jurisdiccional, es decir, de los tribunales de justicia (art. 73 de la Constitución).

Señala que después de la introducción de la acción constitucional de protección (DL 1552/13.9.1976, art. 2º) y luego con la vigencia de la Constitución Política de 1980 - que ya conociendo los tribunales ordinarios de justicia de la contención de derechos frente a la Administración por los agravios que ésta ocasionara a los particulares, sea por su actividad/ hechos o actos, sea por su inactividad/omisiones, ella debía hacer aplicación plena e integral del art. 6º inc. 3º de su ley orgánica, cuyo texto dispone "La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor".

Manifiesta entonces que puede afirmarse con toda propiedad que carece la Contraloría de competencia para pronunciarse sobre tales reclamaciones aun si, pretextamente, se arguye que se habría incurrido en alguna ilegalidad por parte de la autoridad municipal de Obras, o de un Seremi Minvu.

Argumenta que los oficios impugnados por el presente instrumento infringen abiertamente el artículo 53 de la Ley Nº 19.880, vulnerando con ello gravemente la garantía constitucional del debido proceso del artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución Política de la República. El artículo indicado confiere a la autoridad administrativa la facultad exclusiva (“podrá”) de invalidar un acto administrativo suyo, y ello, siempre a través del debido proceso que ahí se establece.

Establece así que la Contraloría le ordenó a la Dirección de Obras Municipales de la nombre reservado Municipalidad nombre reservado el resultado invalidación del permiso de Edificación Nº 111, del Certificado de Recepción de Obra Definitiva Nº 38, y de la Resolución de Subdivisión Predial Nº 2, aunque del procedimiento surja una conclusión diferente, atribuyéndose facultades que la ley ha entregado en forma exclusiva a la Municipalidad y no a la Contraloría.

Así lo ha dictaminado, por lo demás, la Contraloría Regional de Valparaíso al señalar: “En último término cabe señalar que la ponderación de la eventual invalidación administrativa recae en el titular de la potestad invalidatoria, y no de este órgano de control” (Dictamen Nº 21.676, de 26 de Diciembre de 2014).

Por esto el acto impugnado no sólo es ilegal por infracción de todas las normas legales anteriormente citadas como infringidas, sino que también arbitrario ya que aplica criterios diametralmente opuestos en casos semejantes.

Plantea que existe una infracción al artículo 21 letra b) de la Ley Nº 10.336 (Ley Orgánica Constitucional sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República) la cual es categórica al indicar en dicho artículo lo que sigue: “La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”. Dicha disposición limita la actividad revisora a cuestiones de forma, por tanto, la Contraloría carece de competencia para conocer el fondo de los actos respecto de los que debe pronunciarse. Así, la disposición armoniza la función contralora con la de otras reparticiones y poderes dentro de la organización del Estado y que, en la esfera de su competencia, conocen sus respectivos asuntos, v. gr. la DOM, sobre el otorgamiento de Permisos de Edificación, Certificados de Recepción de Obra Definitiva, y Resoluciones de Subdivisión Prediales, o el Poder Judicial respecto de la procedencia de reducir derechos adquiridos por particulares, lo que se logra a través de la sustanciación de un proceso racional y justo.

Indica además infracción a los artículos 6, 7, 98, 99 de la Constitución Política de la República, artículo 2° de la Ley Nº 18.575 y artículos 1, 2 y 5 de la Ley Nº 10.336, estableciendo que el artículo 6º de la Constitución Política de la República dispone;

“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

A su vez, el artículo 7º de la Carta Fundamental dispone: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido a virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

Tales normas consagran el denominado principio de legalidad, cuyo reconocimiento legal se encuentra en el artículo 2º de la Ley Nº 18.575.

Agrega que el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política de la República, prescribe: "Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”. El inciso primero del artículo 99 de la Carta Fundamental, a la letra, señala: “En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia de los antecedentes a la misma Cámara”.

El inciso final es del siguiente tenor: “En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional." Dice que el artículo 1° de la Ley Nº 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República estipula que dicho ente de control, que es independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de las entidades de beneficencia pública y de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los jefes de servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar todas las otras funciones que le encomiende su ley orgánica y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención. Que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley Nº 10.336, el ente contralor estará a cargo de un funcionario que tendrá el título de Contralor General de la República, el que, según lo prescribe su artículo 5°, tendrá las atribuciones y deberes que respecto de él o de la Contraloría señale esa ley y demás disposiciones vigentes o que se dicten. El Contralor debe disponer por medio de resoluciones acerca de los asuntos que sean de su competencia y que él determine en definitiva y en los casos en que el Contralor informe a petición de parte, de jefes de servicio o de otras autoridades, lo debe hacer por medio de dictámenes.

Enuncia la autoridad encargada de velar por la correcta aplicación de las normas de construcción y urbanismo es el respectivo ente edilicio, en particular su Director de Obras Municipales, sin perjuicio de la participación que por ley le corresponde a la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. La actuación del Director de Obras Municipales, además, puede ser impugnada a través del reclamo de ilegalidad que debe entablarse ante el Alcalde, sin perjuicio de que también en contra de la decisión que éste adopte se puede deducir ante la Corte de Apelaciones respectiva el denominado reclamo de ilegalidad. En consecuencia, las decisiones de ambas autoridades edilicias pueden ser impugnadas por los procedimientos establecidos expresamente en la ley, que garantizan el debido resguardo de los intereses de los afectados. Por consiguiente, la recurrida -Contraloría Regional del Maule -, al emitir el pronunciamiento contenido en el Oficio N° 04325, de 5 de Mayo de 2017, ha incurrido en ilegalidad, en la medida que ha obrado fuera del ámbito de su competencia conforme a su Ley Orgánica, al pronunciarse acerca de una cuestión de fondo, que es privativa de la autoridad respectiva, el Director de Obras Municipales del respectivo Municipio.

Expone así que las garantías constitucionales conculcadas, son:

1.- Derecho de Propiedad El artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República es categórico al indicar que: “La Constitución asegura a todas las personas: (…) 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especie sobre toda clase de bienes corporales e incorporales (…)

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador.”

La recurrida ordenó a la Dirección de Obras Municipales de la nombre reservado Municipalidad invalidar el Permiso de Edificación Nº 111, el Certificado de Recepción de Obra Definitiva y la Subdivisión Predial Nº 2, todos de 2017, actos administrativos terminales, que otorgaron a su titular derechos adquiridos que se incorporaron a su patrimonio, pretendiendo así una sui generis “expropiación” administrativa, no consultada por la Constitución Política y tampoco por leyes de inferior jerarquía.

En efecto, los derechos generados en un acto administrativo favorable, son bienes incorporales, que constituyen “propiedad” para aquellos que lo han obtenido y, por ende, se encuentran reconocidos, asegurados y amparados por la Carta Fundamental, siendo así, son intangibles, o sea limitan el ejercicio de la potestad administrativa invalidatoria.

El artículo 1º inciso 4º, en relación al artículo 19 Nº 24 y artículo 20 inciso 1º de la Constitución, protegen los derechos adquiridos nacidos a la vida del derecho por los actos administrativos, frente a otros actos administrativos posteriores, generalmente abusivos, de contrario imperio que pretendan desconocerlos o dejarlos sin efecto.

La recurrente, de buena fe, ha adquirido derechos en razón de un acto administrativo, que la recurrida califica de “improcedentes”. Estas calificaciones y amenazas de invalidación de la recurrida, no pueden afectarles, pues la Contraloría Regional carece de facultades “autotutelantes” declarativas, por la sencilla razón que la tutela del ordenamiento jurídico, corresponde en forma privativa, exclusiva y excluyente a la magistratura, siendo así, la recurrida ha vulnerado los artículos 6º, 7º y 76 de la Constitución Política de la República.

Agrega que la invalidación del Permiso de Edificación, del Certificado de Recepción de Obras definitiva y de la subdivisión Predial, es una sanción de nulidad, materia que es de competencia de los Tribunales Ordinarios de Justicia. Es así que los Tribunales Superiores de Justicia siempre han considerado con recelo la potestad de invalidar de la administración, que generalmente ejerce una “autotutela”, que vulnera el principio de conservación de los actos administrativos. En relación a la invalidación del permiso de Edificación, del Certificado de Recepción Definitiva y de la Subdivisión Predial, la recurrida además prescinde además del principio jurídico de confianza legítima, que constituye un límite a la potestad invalidatoria que se deduce desde los principios constitucionales del Estado de Derecho estatuidos en los artículos 5, 6 y 7 de la Carta Fundamental y de seguridad jurídica, contemplado en el artículo 19 Nº 26 de la Constitución.

La recurrida no ha podido emitir una instrucción invalidatoria opuesta y contradictoria a lo decidido por la Dirección de Obras Municipales de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, quien al conceder el Permiso de Edificación, el Certificado de Recepción Definitiva y la Subdivisión Predial, por tales actos administrativos, adquirió la seguridad jurídica que sus derechos subjetivos serían respetados.

En efecto, a través del otorgamiento del Permiso de Edificación, del Certificado de Recepción Definitiva y de la Subdivisión Predial, se dio garantía a su titular, en cuanto a que podía realizar las actividades económicas y constructivas amparadas por los mismos.

Sostiene que Sociedad Comercial Los Tres SpA. confió legítimamente en el acto terminal consistente en el Permiso de Edificación Nº 111, en su ejecutividad inmediata y con su mérito, llevó a cabo una millonaria inversión, desarrollando el proyecto constructivo consistente en Local Comercial de una superficie de 321,96 m2, ubicado en domicilio reservado-A de la ciudad nombre reservado, que corresponde al Lote B de la referida subdivisión Predial Nº 2. La referida obra cuenta además con el Certificado de Recepción Definitiva Nº 38. La construcción del inmueble constituye un acto de naturaleza patrimonial que se ve gravemente amenazado por las decisiones de la recurrida. Sociedad Comercial Los Tres SpA, sobre la base de situaciones jurídicas consolidadas, incorporadas a su patrimonio y en la confianza legítima de los actos de la administración realizó una millonaria inversión para construir el Local Comercial emplazado en el Lote B de la subdivisión.

Indica que existen derechos patrimoniales adquiridos, la invalidación de un acto administrativo corresponde ser declarada por la magistratura, puesto que se ha producido un verdadero desasimiento para la administración, careciendo en consecuencia la recurrida de las facultades para amenazar con su conducta la estabilidad de la situación jurídica.

Expresa la falta al debido proceso cuando se observa que el acto impugnado ordena a la Municipalidad invalidar el permiso de Edificación Nº 111, el Certificado de Recepción de Obra Definitiva Nº 38, y la Resolución de Subdivisión Predial Nº 2, antes de que dicho procedimiento se haya verificado. No puede existir más grave vulneración de la garantía del debido proceso que haber adoptado la decisión con anterioridad a la tramitación del proceso correspondiente.

Añade que la dictación del oficio Nº 04325 constituye, además, una afectación flagrante al derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental, privando a la Sociedad Comercial Los Tres SpA del “derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral (…)”. Las arbitrariedades e ilegalidades de la recurrida han tenido por exclusivo objeto perturbar a la compareciente en el legítimo desarrollo de su giro comercial, obstaculizando toda posibilidad de desarrollar dicha actividad económica, sobre todo teniendo especialmente presente que, amparado en la subdivisión predial y el permiso de edificación, mi representada efectuó una millonario inversión para desarrollar un proyecto constructivo consistente en el local comercial ubicado en el Lote B de la subdivisión, hoy domicilio reservado, obra que cuenta con certificado de recepción definitiva. De tal manera que restaba, hasta la dictación del correspondiente oficio, era la obtención de las patentes de comercial y de alcoholes ya solicitadas para el desarrollo de la actividad comercial.

Manifiesta entonces que de esta forma, se le ha conculcado su derecho a desarrollar la actividad económica a que tienen derecho, garantizado constitucionalmente.

Expresa también que el artículo 20 de la Constitución Política de la República, autoriza a toda persona que por actos arbitrarios e ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el precepto se refiere, recurrir de protección ante esta Corte, para así impedir que se materialice la perturbación o amenaza que los actos ilegales y arbitrarios de la recurrida encaminados a que la Dirección de Obras Municipales invalide el permiso de edificación, el certificado de recepción definitiva de la obra y la subdivisión predial.

Termina solicitando se deje sin efecto el oficio Nº 04325, de 5 de Mayo de 2017, y los oficios Nº 05751 de 13 de Mayo de 2017 y Nº 0569, de 26 de Mayo de 2017, por los cuales la Sra. Contralor Regional del Maule de la Contraloría General de la República, doña Alejandra Victoria Pavez Pérez, se abstiene de pronunciarse sobre lo que le fue consultado al señalar que ello fue atendido por la referida Entidad de Control mediante el oficio Nº 04325; pronunciarse derechamente y rechazar por improcedente la solicitud formulada en el oficio Ordinario 288 del 31 de Marzo de 2017, suscrito por el Alcalde (s) de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado por el cual solicita pronunciamiento “en cuanto a si es procedente que esa entidad edilicia solicite autorización o informe respecto de la situación del nombre reservado Iglesia San Francisco de nombre reservado, al Consejo de Monumentos Nacionales en el contexto del trámite de solicitud de patentes” ; ordenar que las solicitudes de patentes Nºs. 1137 y 1138, de 6 de Diciembre de 2016 sean conocidas en el más breve plazo por el Concejo Municipal de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado; y en su caso, declarar que es improcedente en el trámite de otorgamiento de patentes exigir al contribuyente que solicite autorización previa al Consejo de Monumentos Nacionales. Lo anterior, sin perjuicio de otras medidas que esta Corte considere adecuadas, con expresa condenación en costas.

3°) Que, con fecha 9 de agosto de 2.017 informa doña nombre reservado, Contralor Regional del Maule de la Contraloría General de la República, señalando que el recurso en contra del oficio N° 4.325 de 5 de mayo de 2017, por el cual la Contraloría Regional dispuso, en lo esencial, que la Dirección de Obras de la Municipalidad de nombre reservado debía, iniciar las acciones tendientes a invalidar el permiso de edificación N° 111, el certificado de recepción definitiva N° 38, y la resolución de subdivisión predial N° 2, todos de 2017, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

Menciona que la acción cautelar se dirigió en contra del oficio N° 5.069, de 26 mayo de 2017, de este origen, que resolvió una consulta formulada por la Municipalidad de nombre reservado, manifestando que la materia en que recae fue atendida mediante el precitado oficio N° 4.325, de 2017; y contra el oficio N° 5.751, de 13 de junio de 2017, por el cual la Contraloría Regional, pronunciándose respecto de una presentación realizada por la sociedad recurrente, concluyó que lo consultado había sido resuelto a través del oficio N° 4.325.

Añade que conforme a las alegaciones planteadas por el recurrente, la Contraloría se encontraba impedida de emitir los precitados pronunciamientos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Sostiene que el actor aduce que no resulta procedente que dicho ente contralor haya ordenado invalidar los documentos mencionados precedentemente.

Añade que en concepto del recurrente las actuaciones de la Contraloría Regional serían ilegales y arbitrarias, e infringirían los derechos contemplados en el artículo 19 N°s. 3 inciso quinto, 5, 21 y 24 de la Constitución Política de la República.

Agrega que el oficio N° 4.325, fue emitido a raíz de una denuncia formulada ante la Contraloría, referida a eventuales irregularidades en que habría incurrido la Municipalidad en el otorgamiento de patentes y autorizaciones a un local comercial emplazado a un costado de la Iglesia San Francisco de nombre reservado, declarada nombre reservado mediante decreto N° 1.107, de 1986, del antiguo Ministerio de Educación Pública. Que en ese contexto mediante el pronunciamiento N° 4.325, la Contraloría Regional constató, en primer lugar, que respecto de la edificación se encontraban en trámite dos solicitudes de patente, asociadas a las categorías de “salones de baile o discotecas” y “restaurantes diurnos o nocturnos”, contempladas en la ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, a la espera de que el concejo municipal determinara, si resultaba procedente para su otorgamiento contar con la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, por lo que se instruyó al municipio informar respecto de los resultados de tales requerimientos, en un plazo de 30 días hábiles.

Expone que dicho pronunciamiento estableció que las obras del local comercial en cuestión, fueron aprobadas mediante el permiso de edificación N° 111 de 2017, el que se otorgó sin contar previamente con la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales requerida al efecto -omisión que también aconteció respecto de la resolución de subdivisión predial N°2, de 2017, sin que conste tampoco la aprobación en el sistema de evaluación de impacto ambiental, o una certificación de que no es pertinente su sometimiento al mismo. Dadas las irregularidades el pronunciamiento en comento instruyó a la Municipalidad “iniciar las acciones tendientes a invalidar el permiso de edificación N° 111, el Certificado de Recepción Definitiva N° 38, y la Resolución de Subdivisión Predial N°2, todos de 2017, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880”. Luego, a través del oficio N° 5.069, de 2017, la Contraloría Regional atendió una presentación realizada por la Municipalidad mediante oficio N° 288 de 2017, referida a la procedencia de requerir la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, en el marco de las solicitudes de patente, presentadas por Sociedad Comercial Los Tres SpA., indicando que dicha materia fue atendida a través del oficio N° 4.325, conforme a las instrucciones de tal pronunciamiento, la eventual obtención de dichas patentes se encuentra supeditada a lo que en definitiva se resuelva sobre los permisos y recepciones sujetos a un proceso invalidatorio.

Agrega que a través del oficio N° 5.751, de 2017, el ente Contralor atendió una presentación formulada por la Sociedad Comercial Los Tres SpA., referida a la procedencia de contar con la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales para el otorgamiento de las patentes que tal persona jurídica requirió a la Municipalidad, habiéndose señalado en tal documento que esa materia fue resuelta a través del oficio N° 4.325, de este año y origen.

Aduce que el auto acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, dispone en su N° 1 que esta acción se interpondrá dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

De la lectura del libelo se desprende que el presente recurso de protección, si bien se dirige en contra de los oficios N°s. 4.325 y 5.069, de 5 y 26 de mayo, y 5.751, de 13 de junio, todos de 2017, lo que en definitiva pretende impugnar el recurrente es la decisión contenida en el ya indicado oficio N° 4.325; como queda de manifiesto en la parte petitoria del libelo, en la cual el recurrente solicita expresamente a esta Corte dejar sin efecto el señalado oficio. Asegura entonces que el hecho que supuestamente habría afectado al recurrente tuvo lugar en una fecha muy anterior a los 30 días que al efecto se establece para la interposición de la acción de protección, por lo que en tal contexto, es evidente que la acción cautelar se interpuso fuera del indicado plazo, por lo tanto el recurso es extemporáneo, ya que ha transcurrido con creces el plazo fatal de treinta días corridos contados desde que la recurrente tuvo conocimiento del hecho en que se funda.

Manifiesta que al impugnar el recurrente, en lo esencial, las conclusiones contenidas en el pronunciamiento N° 4.325, referidas a la necesidad de requerir el proyecto aprobado por el permiso de edificación N° 111, de 2017, la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, de acuerdo a lo exigido por la ley N° 17.288, así como también la pertinente aprobación en el Servicio de Evaluación Ambiental o la certificación que indique no es procedente su sometimiento al mismo conforme al artículo 10, letra p), de la ley N° 19.300, ha planteado una controversia acerca del sentido y alcance de las referidas disposiciones y de la normativa y jurisprudencia administrativa que se analiza en tal pronunciamiento, asunto que por su naturaleza es ajeno a la finalidad propia de esta acción cautelar.

A mayor abundamiento, es menester apuntar que la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de 16 de octubre de 2014, dictado en la causa rol N° 38.774-2014 -confirmado por sentencia de la Excma. Corte Suprema de 25 de noviembre de 2014, en autos rol N° 27.454-2014- dispuso que “el recurso de protección fue establecido como un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz para restablecer el imperio del derecho en casos de quebrantamientos actuales, manifiestos y evidentes de los derechos básicos frente a violaciones o atropellos manifiestos de los mismos, y no como una forma de interpretar normas jurídicas, particularmente cuando la ley ha previsto otros mecanismos procedimentales para ese efecto.”.

Asevera que teniendo en consideración las peticiones formuladas en el recurso, queda en evidencia que la materia sometida al conocimiento de esta Corte es de lato conocimiento, tendiente a obtener un juicio declarativo y ajena a toda solicitud de restablecimiento de algún derecho indiscutido que se encuentre amagado.

Agrega que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, sostiene que un acto es ilegal cuando no se aviene a la normativa por la que debe regirse. Es el caso consignar que la Contraloría no ha incurrido en ilegalidad, ya que ha emitido los oficios N°s. 4.325, 5.069 y 5.751, todos de 2017, en el ejercicio de las facultades que le confieren el artículo 98 de la Constitución Política de la República, y los artículos 1°, 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336.

Que el artículo 98 de la Carta Fundamental establece que al Ente Contralor, le compete el control de legalidad de los actos de la administración y desempeñar las demás funciones que le asigna la ley.

Establece que conforme a los artículos 6° inciso primero y 9° de la ley N° 10.336, corresponde al Contralor informar, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen; pudiendo dirigirse directamente a cualquier jefe de oficina, o funcionario, o persona que tenga relaciones oficiales con la Contraloría, o que le haya formulado alguna petición, a fin de solicitar datos e informaciones, o de dar instrucciones relativas al servicio. Que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener, o aun inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, situaciones que en la especie no acontecen.

Manifiesta que la simple lectura de los oficios recurridos permite advertir que contienen los fundamentos fácticos y jurídicos que condujeron a la conclusión que en ellos se expresa. El hecho de no compartir el recurrente la interpretación jurídica, producto de su natural posición de interesado, no torna en arbitrarios los pronunciamientos que por esta vía se pretenden dejar sin efecto.

Indica que, al tenor de lo manifestado, la aseveración del recurrente en orden a que los cuestionados oficios no se ajustan a derecho, se aleja de la realidad, dado que la autoridad administrativa al ejercer alguna de las atribuciones que le confiere la ley -como es la emisión de pronunciamientos como los en examen- no incurre en arbitrariedad ni diferencia de ningún tipo, sino que realiza actuaciones para las que ha sido habilitada de manera previa.

Expone entonces que de esta manera la acción cautelar no satisface los requisitos de procedencia, toda vez que se impugnan actuaciones legítimas de dicha institución fiscalizadora, ejercidas en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que regula esas atribuciones, ajustándose plenamente al ordenamiento, en cuanto se ha cumplido con todos los requisitos de validez para que aquella tenga plena eficacia.

Enuncia que el recurrente establece que la Contraloría Regional se encontraría impedida de emitir los pronunciamientos que impugna, considerando lo dispuesto en el artículo 6° inciso tercero de la ley N° 10.336, y atendido que en la especie se encuentran en juego derechos de particulares, lo que originaría de suyo una controversia jurídica que es de competencia de los tribunales de justicia.

Expone entonces el artículo 6° inciso tercero de la ley N° 10.336 el cual prevé que la “Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de competencia del Consejo del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor”.

Arguye que la Excma. Corte Suprema ha resuelto en sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012, en causa rol N° 5.984-2012, en su considerando 11, “(…) que la prohibición contenida en el artículo 6 inciso tercero de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de intervenir o informar en asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia debe entenderse necesariamente que se refiere solo a materias específicas que están siendo discutidas en un juicio determinado y a aquellas en que la ley expresamente indica que deben ser resueltas únicamente por los tribunales (…)”; agregando que “Una interpretación contraria pondría en contradicción la norma señalada del artículo sexto de la Ley Orgánica de la Contraloría con gran parte de las facultades que la misma ley le entrega, lo que carecería de toda lógica y de la necesaria interpretación armónica de sus preceptos”.

Asimismo que la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 43.951 de 2016 de la Contraloría General, ha precisado que la prohibición regulada en el artículo 6° inciso tercero de la ley N° 10.336, sólo opera tratándose de casos que por su naturaleza revisten tal condición, o cuando, existiendo asuntos particulares sobre los cuales se requiera un pronunciamiento del órgano contralor, éstos se estén conociendo o hayan sido resueltos por los juzgados competentes, lo que no se verifica en la especie.

Sostiene que si la naturaleza litigiosa de la cuestión planteada que sugiere el reclamante deviene del hecho que se trata de un aspecto susceptible de ser debatido en sede judicial, ello no constituye motivo plausible para atribuirle tal carácter, como quiera que, en definitiva, todo asunto de relevancia jurídica puede ser eventualmente discutido en el ámbito jurisdiccional.

Argumenta que entender lo contrario llevaría a la situación de considerar que el Ente Contralor estaría impedido de pronunciarse acerca de ninguna materia en la que exista una controversia, aunque no haya sido sometida al conocimiento de los tribunales, en cuyo contexto el control de juridicidad que por mandato de la Constitución Política y de la ley le corresponde desarrollar no podría cumplirse, tanto en lo referente a la emisión de oficios y dictámenes como en las labores concretas de fiscalización.

Afirma que es necesario recordar que los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República; 51 y 52 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y 1°, 5°, 6° y 16 de la ley N° 10.336, le confieren a la Contraloría, en lo que importa, facultades para ejercer el control de los actos de la Administración a través, entre otras funciones, de la emisión de dictámenes. Así entonces, es dable concluir que en el caso de que se trata, dicha Entidad de Control, mediante los pronunciamientos impugnados, se ha limitado a ejercer las prerrogativas que le corresponden en materia de interpretación de las normas aplicables a los servicios públicos y, por consiguiente, no puede sostenerse que su actuación signifique arrogarse facultades de orden jurisdiccional.

Agrega que el recurrente incurre en un error al sostener que el Ente Fiscalizador ha ordenado a la Municipalidad derechamente invalidar los documentos mencionados en el pronunciamiento N° 4.325, de 2017, por cuanto la instrucción contenida en ese oficio se refiere a dar inicio a un procedimiento invalidatorio con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, norma que en lo que interesa, prevé que “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto”.

Expone que respecto a que los oficios impugnados habrían infringido el artículo 21 B de la ley N° 10.336 -que prescribe que la Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas- cabe señalar que el recurrente no explica de qué manera ello habría ocurrido, ni a cuál actuación de este organismo fiscalizador se refiere, siendo necesario precisar que mediante el pronunciamiento N° 4.325, de 2017, la Contraloría Regional constató, en lo esencial, incumplimientos de requisitos legales en el otorgamiento de ciertos permisos, lo que de modo alguno implica haber evaluado aspectos de mérito o conveniencia en las decisiones adoptadas por la Municipalidad.

Arguye que tampoco resulta atendible el argumento planteado por el recurrente, referido a que la Contraloría General se encontraría impedida de pronunciarse acerca de una cuestión de “fondo” -como califica la materia a que se refiere el oficio N° 4.325- en contraposición a los aspectos de “forma”, que sí serían de su competencia, por cuanto esa distinción no encuentra sustento normativo, sin perjuicio de que tal interpretación no se aviene con la potestad amplia otorgada por el antedicho artículo 98 de la Carta Fundamental, en orden a ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración.

Asegura que debe reiterarse que mediante el pronunciamiento N° 4.325, de 2017, la Contraloría Regional constató que respecto de la edificación denunciada se encontraban en trámite dos solicitudes de patente, asociadas a las categorías de “salones de baile o discotecas” y “restaurantes diurnos o nocturnos”, a la espera de que el concejo municipal determinara si resultaba procedente para su otorgamiento contar con la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, por lo que se instruyó al municipio informar respecto de los resultados de tales requerimientos, en un plazo de 30 días hábiles. Por otra parte, dicho pronunciamiento señaló que las obras del local comercial en cuestión fueron aprobadas mediante permiso de edificación que se otorgó sin contar previamente con la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales requerida al efecto, omisión que también aconteció respecto de la resolución de subdivisión predial N°2, de 2017, sin que conste tampoco la respectiva aprobación en el sistema de evaluación de impacto ambiental o una certificación de que no es pertinente su sometimiento al mismo.

Agrega que con motivo de las irregularidades detectadas, el pronunciamiento en comento instruyó a la Municipalidad iniciar las acciones tendientes a invalidar el permiso de edificación N° 111, el Certificado de Recepción Definitiva N° 38, y la Resolución de Subdivisión Predial N°2, todos de 2017, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880.

Dice que respecto a los derechos constitucionales supuestamente vulnerados:

a) Derecho consagrado en el numeral 3, inciso quinto, del artículo 19; el recurrente estima vulnerado el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, al haber dicho organismo fiscalizador ordenado invalidar ciertos actos administrativos, lo que habría implicado el arrogarse facultades jurisdiccionales.

Añade que al respecto, cabe indicar que no se advierte cómo podría el organismo de control haber transgredido el mencionado derecho constitucional, toda vez que con la emisión de los oficios N°s. 4.325, 5.069 y 5.751, todos de 2017, no se efectúa una labor de juzgamiento, ni menos se ha constituido una comisión especial, sino que se ha dado cumplimiento al deber de fiscalización de los organismos públicos, con estricto apego a los dictámenes vigentes sobre la materia y en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales. Agrega que es pertinente reiterar que el oficio N° 4.325 de 2017, únicamente ha instruido a la Municipalidad dar inicio a un procedimiento invalidatorio, el que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, contempla una etapa de audiencia previa del interesado, en la que la sociedad recurrente puede formular las alegaciones que estime pertinentes.

b) Derecho consagrado en el numeral 5 del artículo 19; menciona que si bien el recurrente señala que se habría vulnerado el derecho consagrado en el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, esto es, la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, al referirse a tal aspecto se advierte que se refiere a lo previsto en su artículo 19 N° 3, inciso sexto , “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”, norma que no se encuentra entre aquellas protegidas por el recurso de protección, de conformidad con el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

c) Derecho consagrado en el numeral 21 del artículo 19; aduce que el recurrente asegura que se habría infringido el N° 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que reconoce “el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. Que del tenor de la norma se advierte que el desarrollo de las actividades económicas se encuentra supeditado al respeto a las normas legales que las regulen. En estas condiciones, y en el contexto de la dictación de los pronunciamientos impugnados por el recurrente, cabe señalar que una eventual imposibilidad de desarrollar alguna actividad económica por parte de Sociedad Comercial Los Tres SpA., se origina en la falta de cumplimiento de los requisitos legales para el otorgamiento de los mencionados permisos de edificación N° 111, certificado de recepción definitiva N° 38 y resolución de subdivisión predial N° 2, todos de 2017, y no en una actuación o instrucción del organismo fiscalizador.

d) Derecho consagrado en el numeral 24 del artículo 19; expone que la parte recurrente estima vulnerado el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes. Afirma que la entidad contralora ordenó a la Dirección de Obras Municipales de nombre reservado invalidar el permiso de edificación N° 111, el certificado de recepción definitiva N° 38 y la resolución de subdivisión predial N° 2, todos de 2017, actos administrativos que habrían otorgado a su titular derechos adquiridos que se incorporaron a su patrimonio, produciéndose así una expropiación administrativa no consultada por el ordenamiento legal.

Establece que al respecto, debe manifestarse que la instrucción de iniciar un procedimiento invalidatorio respecto de los precitados documentos no puede vulnerar un derecho de propiedad de la actora sobre los efectos de dicha documentación irregularmente obtenida, en los términos garantizados por el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues el artículo 20 de ese texto sólo protege el “legítimo ejercicio” de las garantías indicadas en la misma disposición, y el inciso segundo de dicho N° 24 agrega que sólo a la ley corresponde establecer el modo de adquirir el dominio, así como su uso, goce o disposición, lo que no hace sino corroborar que la incorporación al patrimonio de cualquier facultad o derecho debe ser efectuada “en conformidad a la ley”. Que es necesario precisar que el artículo 582 del Código Civil define el dominio como “el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente” y añade que ello no debe ser “contra la ley o contra el derecho ajeno”. Expone que siendo ello así, la instrucción relativa a dar inicio a un procedimiento invalidatorio en relación con los precitados documentos no ha podido lesionar ejercicio legítimo alguno de un derecho adquirido por la recurrente.

Colige finalmente que de acuerdo a los antecedentes y consideraciones expuestas, y teniendo presente las disposiciones constitucionales y legales mencionadas, así como las atribuciones de la entidad fiscalizadora, corresponde que esta Corte desestime en todas sus partes la acción interpuesta.

4°) Que, con fecha 11 de agosto de 2.017 informa don nombre reservado, Director de Obras Municipales de la I. Municipalidad de nombre reservado, señalando que gran parte del origen de este recurso de protección, se debe al error cometido por el Obispado de Talca al arrendar con fines comerciales, su propiedad Rol de avalúo N° 147-01, ubicada en domicilio reservado, de la ciudad y comuna de nombre reservado, completa (de 5.407,00m2,de superficie), con uso de suelo exclusivo de culto religioso y en el cual se incluía la "Iglesia de San Francisco", que es nombre reservado.

Aduce que la Sociedad Comercial Los Tres Spa., también cometió errores al comenzar trabajos sin permiso, sin siquiera saber en definitiva, si el destino que ellos querían darle al terreno, era permitido en el Plan Regulador Comunal vigente en ese sector, ni que toda la propiedad del Obispado, tenía un solo Rol de avalúo, que incluía el nombre reservado "Iglesia de San Francisco". Argumenta que de esta situación se desprende la necesidad de presentar por parte del Obispado de Talca, una subdivisión de su propiedad de manera de poder entregar en arriendo a la Sociedad Comercial Los Tres Spa., el lote B, resultante de la subdivisión aprobada por dicha D.O.M. mediante Resolución N° 2-2017, de fecha 13 de enero de 2017, de una superficie de solo 998,28m para el cual, también se autorizó un cambio de destino de "culto religioso" a comercial.

Establece que estima que al ser el nombre reservado un inmueble de propiedad particular, como es el caso, "el propietario deberá conservarlo debidamente; no podrá destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construcción alguna, sin haber obtenido previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales”; y al no ser una subdivisión, ninguna de las alternativas señaladas anteriormente (art° 12 de la Ley 17.288), para las cuales sí se requiere conseguir previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, no es pertinente, pedir autorización a dicho Consejo, previo a autorizar una subdivisión, la que además es solo un trámite administrativo, que afecta solo al terreno donde se emplaza el nombre reservado (Iglesia de San Francisco, propiamente tal), en su entorno.

Explica que respecto al permiso de construcción N° 111-2017, de fecha 30 de enero de 017, extendido por dicha D.O.M. éste se otorgó porque:

a) Se trataba de obras ejecutadas, en los alrededores del nombre reservado, no en el Monumento en sí;

b) Se trataba de una regularización, es decir, la obra ya estaba terminada cuando se presentó dicho permiso a la D.O.M., y por lo tanto, que sentido tenía pedir permiso previo a dicho Consejo, por obras ya ejecutadas, y que además al parecer no interfieren para nada con el proyecto de restauración de ese nombre reservado, aprobado por la Dirección de Arquitectura del M.O.P. y próximo a iniciarse su ejecución; y c) Porque en una situación "similar", en que un nombre reservado emplazado en un inmueble de mayor superficie que el propio Monumento, con un solo Rol del S.I.I., el Consejo de Monumentos Nacionales, pidió un informe cuyo ejemplar se anexó, y lo único que le importaba, aparentemente, era que el Monumento en sí, no hubiera sido afectado por el siniestro(Escuela Presidente Balmaceda, de nombre reservado), sin importarle mayormente sus alrededores, donde se quemaron otros recintos de material ligero ,pero llegando el fuego incluso hasta el mismo borde del nombre reservado propiamente tal.

d) Agrega que por el hecho de que los usos de suelo permitidos en ese sector del Plan Regulador vigente, permiten el tipo de giro del local a explotar, se otorgó también la recepción definitiva de esa construcción, bajo el N° 38 de fecha 2 de febrero 2017.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la recurrida, Contraloría Regional del Maule, según consta de su informe, solicita que la presente acción de rango constitucional sea declarada inadmisible por extemporánea, ya que transcurrió el plazo fatal de treinta días corridos contados desde que la recurrente tuvo conocimiento del hecho en que se funda, de acuerdo al número 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales.

Que fundamentándola señala que si bien el recurso se dirige en contra de los oficios N°s. 4.325 y 5.069, de 5 y 26 de mayo, y 5.751, de 13 de junio, todos de 2017, lo que en definitiva pretende impugnar el recurrente es la decisión contenida en el oficio N° 4.325, como queda de manifiesto en la parte petitoria del libelo, en la cual solicita expresamente dejar sin efecto el señalado oficio. Asegura que el hecho que supuestamente lo habría afectado tuvo lugar en una fecha muy anterior a los 30 días que al efecto se establece para la interposición de la acción de protección, por lo que en tal contexto, es evidente que la acción cautelar se interpuso fuera del indicado plazo.

SEGUNDO: Que, no obstante siendo efectivo lo señalado, y acorde con la resolución de 17 de julio de 2017, que acogió a tramitación el arbitrio, se emitirá pronunciamiento sobre el fondo del mismo.

TERCERO: Que, para que proceda el recurso de protección se requiere que efectivamente, se hayan realizado actos o incurrido en omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de un derecho del reclamante que se encuentra garantizado y amparado por el texto constitucional.

CUARTO: Que, en estas condiciones, no existiendo acto ilegal o arbitrario atribuible a la conducta de la recurrida, ni derecho indubitado al que dar protección urgente, ha faltado al recurso el presupuesto básico para su procedencia y, por ello, no es posible estimar vulnerado derecho constitucional alguno, toda vez que emitió los oficios N°s. 4.325, 5.069 y 5.751 del año 2.017, en el ejercicio de las facultades que le confieren el artículo 98 de la Constitución Política de la República y los artículos 1°, 5°, 6° y 9° de la Ley N°10.336.

QUINTO: Que, el artículo 53 de la Ley N° 19.880 señala que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto, resolución que será siempre impugnable ante los tribunales de justicia en procedimiento breve y sumario.

SEXTO: Que, por las razones dadas, la acción cautelar intentada debe ser desestimada, al no haberse comprobado su fundamento.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recuso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara: que se rechaza sin costas, por no haber sido pedidas, el interpuesto a fojas 1 por la Sociedad Comercial Los Tres SpA., representada por don nombre reservado, en contra de doña nombre reservado, Contralor Regional del Maule de la Contraloría General de la República.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Rol N°. 2.566-2.017 Civil.