nombre reservado con SERVICIO DE REGI

Talca, veinte de diciembre de dos mil veintiuno.- VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, a folio 1, comparece don CRISTIAN MONTESINOS TROPA, Abogado, en representación de doña nombre reservado, abogada, soltera, y de su hija, la menor nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, todos con domicilio en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado, Director Nacional Registro Civil e Identificación, domiciliado en domicilio reservador piso de Santiago y doña nombre reservado, nombre reservado del Registro Civil e Identificación oficina de Talca, con domicilio en domicilio reservado, por los hechos que expone:

Señala, para contextualizar, que ante la posibilidad que disminuya el riesgo de contagio por el covid19, la recurrente junto a su hija Matilde de siete años desearon planificar vacaciones fuera de Chile y aprovechar de visitar a familiar en España el próximo año. Por esta razón, y no contando Matilde – la menor- con su pasaporte, solicitó una hora para hacer el trámite. Se debe agregar que la decisión de viajar y realizar el trámite pasa por la recurrente ya que su familia la componen solo las dos. Con el padre de Matilde, siendo ella muy pequeña se reguló todas las materias a su respecto, tal como lo indica su certificado de nacimiento teniendo a su cargo tanto su cuidado personal como su patria potestad, esto se hizo para facilitar la dinámica familiar en la que se encuentra y por sobretodo, evitar justificar o dar explicaciones frente a situaciones en que se requiriera la presencia del padre. El día 20 de agosto del actual, se presentaron a las 13:06 horas en la oficina de Registro Civil e Identificación de Talca, iniciando la atención una señora que completó los datos y recibió el pago del impuesto. Luego, se ubicó en su lugar otro funcionario que concluyó el trámite, en ese momento y antes de la entrega del recibo, se le consultó a la recurrente si lo retiraría el padre. Se señaló que ello no era posible ya que residía en otra ciudad. Preguntó si tenían regulado cuidado personal y patria potestad, la recurrente asintió y consignó que el documento sería entregado con la presentación del certificado de nacimiento que da cuenta de ello. Agrega que en virtud del trabajo de la recurrente, que le impide ausentarse durante las mañanas, en el horario de atención de Registro Civil, cuando se concurrió a retirar el documento el 9 de septiembre del actual, se hizo con posterioridad a las 13:00 horas. Aquél día 9 de septiembre, después de esperar el turno el recurrente y requerir la entrega, el funcionario que le recibió los documentos, refiere que debe consultar a la nombre reservado a cargo por su situación. Regresó en compañía de la Sra. nombre reservado, quien se acercó y de manera brusca le indicó “no se lo voy a entregar, porque no tiene la autorización para retirar del padre”. Sorprendida, respondió que cuando solicitó el documento indicaron que debía retirar con el certificado de nacimiento. Luego le pidió que le indicara en qué norma se exigía la autorización del padre para retirar, ya que cumplía con los requisitos que indicaba el recibo. En ese momento la situación empeoró, pues se negó a citar la norma, sólo dijo que por instrucción interna no se lo entregaría. Frente a ello pidió que se diera la negativa por escrito para retirarse, ya que no le entregaba el fundamento. Se respondió que tampoco accedería a ello y que si quería fuera a reclamar. La recurrente le insistió, en que revisara el documento que le entregaron para retirar el pasaporte, sin leer su contenido, contestó que eso estaba mal, que lo había hecho un funcionario que le generaba problemas siempre y que iría a llamarle la atención luego, esto a viva voz del público y funcionarios.

Explica que, en ese sentido, los dictámenes 82062 de 2013, 2420 de 2014 y 1752 de fecha 09 de enero del año 2014, todos de la Contraloría General de la Republica, han señalado que los actos de la administración (sus efectos en caso de reclamación y/o invalidación) – en esta caso, la entrega propiamente tal con la sola concurrencia de los requisitos legales y que la recurrente cumplía- le son inoponibles a los terceros de buena fe, por lo cual lo que correspondía era la entrega del instrumento solicitado. Lo cierto es que la respuesta que le dio y su actuar, provocó en la recurrente que le insistiera en el punto que debía dar el fundamento y la negativa por escrito, ya que consideraba injustificada su exigencia y tampoco quería regresar en otra oportunidad. Dentro de los argumentos que le dio, le señalo que sabía que en el momento que quisiera salir del país Matilde debía llevar la autorización de su padre para ello, pero eso lo debía requerir la policía en el control migratorio y que esta no era la instancia para ello; por lo demás sólo se requería el pasaporte para poder programar posteriormente la salida. Todos estos argumentos no hicieron más que aumentar su violencia, falta de respeto y poca deferencia, posicionaba sus manos en la espalda y sobre su cintura indicando, “Ohhhh la señora porfiada… no quiere entender… si es tan simple como que traiga un poder… si dice que no va a salir pronto, mire tiene hasta noviembre para venir a retirar… ohhhh es que no quiere entender… mire!! (lo dice girando la pantalla del computador del funcionario que le atendía y que le recibió mis documentos, mostrando la imagen de su hija y sus padres) ¿ve?!!! ahí está… ¿no se? ... ¿su marido? … ¿su pareja?... no sé… pero cómo está ahí, debe traer el poder”.

Añade que la situación que generó la Sra. nombre reservado, claramente fue bastante incómoda y denigrante. Tanto fue así que hasta el guardia que prestaba funciones se paró al lado de la recurrente, porque naturalmente ante el trato que estaba recibiendo, no se retiraba pidiendo un fundamento. Ante la carencia de lenguaje apropiado de la funcionaria, y el sarcasmo innecesario y fuera de lugar de mostrar la pantalla del computador, la recurrente aprovechó de corregirla indicándole “el de la foto señora, es el padre… Y Usted me está faltando el respeto”, insistió nuevamente en el punto que es ella quien representa a su hija, por ejercer la patria potestad, y que en la escritura que se reguló esa materia y el cuidado personal, el padre de Matilde dio autorización para sacarla del país en ese momento y que una copia quedó en poder del Registro Civil al practicar la inscripción. Toda esa situación evidencia que la nombre reservado incumplió sus deberes de dar una respuesta fundada de frente a su negativa, debiendo además proporcionar la información de los requisitos que exige la ley, incumpliendo además sus obligaciones de dar un trato respetuoso y deferente, incurriendo en una actuación arbitraria e ilegal pues solo se limitó a señalar que no haría entrega del documento sin autorización para retirar del padre por instrucción de la institución.

Expone que la exigencia de la oficial es arbitraria, ya que en instancias anteriores la recurrente concurrió al Servicio a requerir cédula de identidad para Matilde y no exigieron una autorización del padre al momento de retirar el documento, en circunstancias que ese documento también permite transitar a países de América del Sur, siempre que cuente al momento de pasar por control migratorio de la autorización de sus padres o de la compañía de ellos. La arbitrariedad, la Jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia la ha entendido como “...carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar...”. En ese sentido, queda de manifiesto el acto arbitrario de la funcionaria pública doña nombre reservado – referido al acto de la denegación de la entrega del pasaporte, reuniendo la recurrente todos los requisitos legales - puesto que el Servicio debe ejercer tal atribución (solicitud, evaluación y entrega de los instrumentos) a través de actos debidamente fundados y exentos de toda discriminación y arbitrariedad, ya que ningún órgano del Estado puede al amparo de una facultad discrecional llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, atendido a que éstos deben ser motivados, conforme lo dispuesto en el artículo 11 de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado- y contener los fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero capricho de la autoridad.

“La falta de motivación de una actuación administrativa, al igual que en el caso de una sentencia jurisdiccional, se produce tanto a) cuando la misma falta materialmente, b) como cuando esta es defectuosa, caso que se da cuando existen razonamientos defectuosos, o cuando hay vicios del razonamiento derivados de la infracción de los principios y reglas de la argumentación. En general ello puede darse en tres eventos:

b.1.-) Existencia de una motivación aparente, es decir hay motivación pero no sirve, ya que se fundamentó en hechos inexistentes, o no probados o simplemente se relatan los hechos o se describió el proceso administrativo;

b.2.-) Existencia de una motivación Insuficiente, ya que se afecta el principio de razón suficiente, que las premisas sean aptas para generar la conclusión;

b.3.-) Existencia de una motivación defectuosa o propiamente tal que se da cuando se han afectado las máximas de la experiencia y los principios lógicos”. (nombre reservado con Municipalidad de Pucón Sentencia Rec de Protección Rol: 4- 2011, Corte de Apelaciones de Temuco)

Relata que siguiendo el razonamiento lógico y normativo descrito en el párrafo anterior, ¿Cuál es la motivación, fundamento, y/o argumentación básica de la decisión administrativa de denegar la entrega del pasaporte? No existe; no está descrito en el acto verbal ejecutado por la funcionaria y la denegación expresa a consignar “su” fundamento por escrito. Ante la nula información proporcionada por la nombre reservado, la recurrente debió buscar la aludida instrucción por su propia cuenta y lo único que encontré con posterioridad a la negativa de la funcionaria, es el Decreto 1010 del Ministerio de Justicia del año 1989, que establece reglamento de pasaportes ordinarios, y de documentos de viaje y títulos de viaje para extranjeros, deroga decreto N° 676, de 1966, y modifica el artículo 56 del reglamento consular. En dicho reglamento, se indica que el Servicio de Registro Civil e Identificación, a través de sus oficinas otorgará en el país los siguientes pasaportes y documentos de viaje: a) Pasaportes Ordinarios para chilenos, y b) Documentos de Viaje para Extranjero y Títulos de Viaje para Extranjero.

Agrega que haciendo nuevamente un esfuerzo para interpretar las palabras de la nombre reservado sra. nombre reservado, para el caso que se refiriera a dicho reglamento, pareciera que el artículo que hace mención a una autorización es el “ARTICULO 10 El Servicio del Registro Civil e Identificación no otorgará pasaporte o documento de viaje para extranjero a las siguientes personas:

1° A los menores que no cuenten con la autorización prescrita en el artículo 49 de la Ley N° 16.618;”

Luego el en el artículo 49 de Ley N° 16.618 “La salida de menores desde Chile deberá sujetarse a las normas que en este artículo se señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley N° 18.703.

Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso.

Confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquél a quien se hubiere confiado.

INCISO DEROGADO Decretada por el tribunal la obligación de admitir las visitas a que se refiere el artículo anterior, se requerirá también la autorización del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo.

El permiso a que se refieren los incisos anteriores deberá prestarse por escritura pública o por escritura privada autorizada por un Notario Público. Dicho permiso no será necesario si el menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo.

En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización por uno de aquéllos que en vitud de este artículo debe prestarla, podrá ser otorgada por el juez de letras de menores del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización.

Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado.

En los demás casos para que un menor se ausente del país requerirá la autorización del juzgado de letras de menores de su residencia”.

Precisa que, como primer argumento, se debe señalar que cuando se presentaron a requerir Pasaporte Ordinario para Matilde, se requirió su cédula nacional de identidad y no requirió ningún documento específico adicional, es más en comprobante que otorgaron además de dar cuenta del pago del impuesto, se indica “mamá retira con certificado de nacimiento cuidado personal y patria potestad”, cumpliendo con dicha exigencia que se le impuso concurrió, tuvo una negativa a retirar el documento de parte de la nombre reservado, a conocer el fundamento de la negativa y a tener una negativa por escrito. Luego, si lo que la funcionaria quiso decir es que no podía entregar por el Reglamento de Pasaportes, lo cierto es dicha norma contempla la hipótesis de no se otorgará Documentos de Viaje para Extranjero, situación que difiere de la de nuestra representada, pues se trata de un Pasaporte Ordinario, ya que Matilde es nacional. Y si, forzadamente, se entiende que el reglamento en este punto se establece una exigencia para otorgar Pasaporte Ordinario, necesariamente debe tratarse de aquellos casos en que un menor de edad concurra sin sus padres o representantes legales a solicitar que se otorgue el documento, pues el tenor del artículo 49 de la Ley Nº1.6618, implica que se encuentre autorizado para viajar, es decir con un viaje programado. A mayor abundamiento, lo requerido por la funcionaria fue una autorización para retirar el pasaporte, tampoco hizo mención en ningún momento tenía que presentar alguno de los documentos que cita el artículo 49 de la Ley Nº16.618, por lo que su actuar además de arbitrario fue ilegal.

Agrega que, más allá de la negativa en la entrega, lo que motiva a recurrir es la falta de explicación, el lenguaje corporal y verbal violento de la funcionaria y la nula de capacidad de manejar la situación para proporcionar una respuesta adecuada, sin cumplir con mandato legal que su función le impone en los artículos 17 letras c), e), h) e i) de la Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos; afectando con ello tanto los derechos fundamentales de integridad psíquica, de igualdad ante la ley, el derecho de propiedad, tanto de la menor y de la recurrente, todos ellos consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, numerales 1, 2 y 24.

Pide se acoja dicho recurso en todas sus partes, darle curso, y en definitiva se condene a lo siguiente:

1.- Que se ordene la entrega del documento en los términos que se indica en el comprobante.

2.- Que se instruya al Director Regional, que se investiguen los hechos objeto del reclamo, y constatando su efectividad; se determine la responsabilidad de la involucrada, adoptando las medidas necesarias para que se respeten los derechos de las personas por parte del Servicio.

3.- Que se ordene la adopción de todas aquellas medidas que SSa. Iltma., estime pertinentes atendido el mérito de los antecedentes.

4.- Condena al pago de las costas del recurso.

SEGUNDO: Que a folio 12, evacúa informe la señora nombre reservado por la recurrida Registro Civil, quien en lo pertinente expone:

Después de individualizar a la recurrente, y los hechos que ella relata, recuerda que el otorgamiento del pasaporte quedará sujeto a la normativa legal vigente. Indicando que no se dio lugar a la entrega del pasaporte de la menor en conformidad con el artículo 10 del Decreto Supremo 1.010 de 1989, que señala que no se otorgará pasaporte para viajar al extranjero, N° 1, a los menores que no cuenten con la autorización prescrita en el artículo 49 de la Ley 16.618.

Explica que dicha norma, el artículo 49 aludido regula la salida del país de los menores; estos pueden salir con sus padres, con la autorización de ambos o con la autorización de aquello que lo hubiere reconocido, la excepción es que salga con la autorización de quien tenga la tuición. Este permiso se otorga por escritura pública o privada ante Notario y no será necesaria si sale junto con quien debe otorgarlo. Luego se refiere a la patria potestad cuando los padres viven separados, y señala que la tendrá el que ellos mismos definan o a quien se la confiera el juez. Además, la entrega del pasaporte se hará a ambos padres, y si falta uno al momento de la solicitud, se entregará al faltante. Señalando que en este caso, aunque la madre ejerza la patria potestad, de acuerdo al artículo 229 del Código nombre reservado, se requiere la autorización del padre por aplicación de las reglas generales, “esto es que para la salida del país de la menor se debe contar con la autorización de ambos”.

Concluye que por todo lo anterior, no hay una actuación arbitraria ni ilegal, que no se afectan los derechos fundamentales señalados por la recurrente y que además, la acción de protección no es la vía para reclamar por no haber un derecho indubitado.

Pide, se rechace el recurso, con expresa condena en constas.

TERCERO: Que, a folio 13, evacua el informe doña nombre reservado por la recurrida nombre reservado de Registro Civil del Maule, quien expone que entre los antecedentes aportados por la madre, está la escritura pública por la cual, en la cláusula quinta el padre autoriza a la madre para salir del país con la hija por un lapso de 15 días sin pedir permiso al padre, por un lapso de 2 años. Esta escritura es de 19 de noviembre de 2015.

Lego reitera lo señalado por el informe de la Oficina Jurídica del registro nombre reservado; esto es, que el otorgamiento del pasaporte queda sujeto a la normativa legal vigente. Que el artículo 10 del Decreto Supremo 1.010 de 1989, señala que no se otorgará pasaporte para viajar al extranjero, N° 1, a los menores que no cuenten con la autorización prescrita en el artículo 49 de la Ley 16.618.

Explica el artículo 49 aludido en cuanto a la salida del país de los menores; estos pueden salir con sus padres, con la autorización de ambos o con la autorización de aquello que lo hubiere reconocido, la excepción es que salga con la autorización de quien tenga la tuición. Este permiso se otorga por escritura pública o privada ante Notario y no será necesaria si sale junto con quien debe otorgarlo. Luego se refiere a la patria potestad cuando los padres viven separados, y señala que la tendrá el que ellos mismos definan o a quien se la confiera el juez. Además, la entrega del pasaporte se hará a ambos padres, y si falta uno al momento de la solicitud, se entregará al faltante. Señalando que en este caso, aunque la madre ejerza la patria potestad, de acuerdo al artículo 229 del Código nombre reservado, se requiere la autorización del padre por aplicación de las reglas generales, “esto es que para la salida del país de la menor se debe contar con la autorización de ambos”.

Concluye que por todo lo anterior, no hay una actuación arbitraria ni ilegal, que no se afectan los derechos fundamentales señalados por la recurrente y que además, la acción de protección no es la vía para reclamar por no haber un derecho indubitado.

Pide, se rechace el recurso, con expresa condena en constas.

CUARTO: Que los derechos supuestamente vulnerados son el derecho a la integridad física y psíquica de las personas, derecho a la igualdad ante la ley, y el derecho de propiedad, todos consagrados en el artículo 19, numerales 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que de los antecedentes allegados por la recurrente, aparece el comprobante de solicitud, que señala en el N° 3.3, que respecto de un menor de 18 años, puede retirar uno o ambos padres o el tutor, por lo que en este caso, quien retira es la madre y el comprobante otorgado por la propia recurrida la autorizaba. A mayor abundamiento, la madre también tiene la patria potestad y, por lo tanto, es quien representa legalmente a la menor.

Así mismo, acompañó la escritura pública de transacción de 19 de noviembre de 2015, la cual otorga el cuidado personal y la patria potestad a la madre, doña nombre reservado.

SEXTO: Que respecto de lo expuesto por las partes, se pueden concluir los siguientes hechos:

1°) Que la recurrente, doña nombre reservado es quien tiene el cuidado personal y la patria potestad de su de su hija, y recurrente también, la menor nombre reservado, hecho incuestionable.

2°) Que conforme a lo anteriormente señalado, doña nombre reservado solicitó el pasaporte de su hija menor de edad, porque era ella, y solo quien podía solicitarlo y, consecuencia directo de aquello, es que ella misma es quien podía retirarlo, careciendo de toda lógica y sentido común el haber exigido que compareciera el padre o existiere un nuevo mandato para este efecto. Más aún, el Registro Civil es responsable de sus actos propios, como lo señalado en el comprobante de solicitud, en el N° 3.3 ya reseñado.

Pugna con todo sentido de coherencia y racionalidad exigir la comparecencia, o mandato, del padre que no tiene la patria potestad, más aun cuando la ley no lo exige y sí, en cambio, ha regulado la patria potestad que, como bien señala la propia recurrida, le entrega la representación legal de los hijos.

3°) Que además de la arbitrariedad constada, hay ilegalidad manifiesta, lo cual contraviene la propia Constitución, artículos 6 y 7, toda vez que se arroja facultades que no tiene, como son la de efectuar control migratorio.

En efecto, las normas citadas por la propia recurrida en parte alguna le facultan para negar la entrega, a quien tiene la patria potestad, del pasaporte de la niña menor de 18 años, toda vez que el artículo 49 de la Ley 16.618 citado por las recurridas se refiere a la salida de menores desde Chile, y no a la entrega del Pasaporte. Las entradas y salidas del territorio nacional responden a las normas y políticas de migración, entregadas al Ministerio del Interior y Seguridad Pública (artículo 154 Ley 21.325) y, específicamente, el control del ingreso y la salida de personas del territorio nacional le corresponde a la Policía de Investigaciones de Chile (artículo 5 del Decreto Ley 2.460).

Todos los fundamentos dados por las recurridas van en la dirección de la salida de la menor del país, lo cual no es su tema, es materia de otras instituciones; y por ello, la exigencia de la autorización del padre faltante o del juez, según lo estime la recurrente, será materia del control fronterizo y no del Registro Civil, que tiene la función, en este caso, de entregar el correspondiente Pasaporte si ello procede, pero no puede arrogarse facultades que no tiene.

4°) Que, conforme a los hechos apreciados y señalados precedentemente, no cabe duda alguna a esta Corte que el actuar de la recurrida es arbitrario e ilegal.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto por el artículo 19 N° 1, 2 y 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, y lo señalado en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, SE ACOGE el recurso de protección deducido en lo principal de folio 1, con expresa condena en costas y, en consecuencia se ordena la entrega del documento en los términos que se indica en el comprobante, esto es, a la madre solicitante, que es quien goza de la patria potestad de la menor.

Atendido la gravedad de los hechos de que da cuenta esta acción, particularmente en fundar la negativa de entrega en facultades que la ley no le h entregado y que le corresponden a otro órgano del Estado; la Dirección del Servicio de Registro Civil, arbitrará la pertinente investigación sobre los hechos objeto del reclamo, tomando las medidas que correspondan para que no se vuelvan a repetir.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redactado por el Ministro don Gerardo Bernales Rojas.

Rol Ingreso Corte N° 2551-2021.