nombre reservado con nombre reservado

Talca, treinta y uno de diciembre de dos mil veintiuno.- VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que don nombre reservado, de oficio temporero de industrias, recurre de protección en contra de don nombre reservado, médico cirujano, en su calidad de Ministro de Salud, sosteniendo que éste le ha conculcado las garantías constitucionales consagradas en los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, como también la prohibición de aplicar apremios ilegítimos, y que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados y que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, y que solo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras.

SEGUNDO: Que el recurrente narra que vive en la ciudad de Molina de esta región, donde trabaja como temporero en diversas industrias de la zona, con el afán de ser un aporte activo a su grupo familiar y la sociedad misma, sosteniendo que el uso de mascarilla obligatorio en espacios públicos no tiene respaldo científico ni judicial para ser obedecida.

Expresa que el uso de mascarilla o cualquier implemento que cubra nariz y boca, durante un tiempo prolongado, atenta directamente en contra de la salud y vulnera totalmente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, aduciendo que privar a alguien de la cantidad de oxígeno necesario para el buen funcionamiento del cuerpo humano es, sin lugar a dudas, una medida que vulnera lo ya mencionado, añadiendo que viola también los artículos 3°, 4° y 5°, de la Declaración Internacional de los Derechos Humanos, que reproduce.

Prosigue señalando que a los esclavos se les obligaba a utilizar un elemento que cubría su boca, como símbolo de su esclavitud y mutismo, lo que la mascarilla representa, al estar sometido a la voluntad de otro, que va contrario a la propia definición de libertad, en una de sus acepciones, lo que complementa con el artículo 5° de la Declaración que cita, que también reproduce, acotando que forzar a una persona a utilizar un elemento que restringe el paso de aire hacia sus pulmones durante varias horas, trae una enorme cantidad de efectos adversos para la integridad física y mental, además de simbolizar a la vez la esclavitud y el mutismo.

TERCERO: Que, en cuanto al argumento que se utiliza para obligar a las personas a usar mascarilla o algún elemento que cubra nariz y boca, de contagiarse de un virus, hace mención a un documento del Colegio Médico titulado “Covid-19 información relevante para personal sanitario”, donde se expresa que las mascarillas “solo deben ser utilizadas por personas con síntomas respiratorios”., y que “el uso de mascarilla por personas asintomáticas, sin contacto con casos positivos de virus, no tiene utilidad demostrada”; también refiere a un documento argentino donde se afirma que ni mascarillas quirúrgicas ni de algodón son efectivas para filtrar un virus SARS-CoV-2, durante la tos de pacientes infectados, y que otros estudios, citados ahí mismo, demostraron que el tamaño de los poros de las mascarillas oscila entre 0.9, 2.0 y 3.1 (micras) de diámetro y que partículas de 0.04 a 0.2 podían penetrar fácilmente las mascarillas; agrega que considerando que un virus como el que afecta hoy se estima que posee un diámetro 0.08 y 0.14, la mascarilla resulta completamente inútil. Además, no debiendo olvidarse los problemas cutáneos o las reacciones adversas que produce el uso prolongado de dicho elemento.

Insistiendo en que el uso de la mascarilla no es una medida efectiva, sino contraproducente, que ni siquiera tiene una base científica que respalde que su uso produce algún beneficio para la salud al evitar un contagio, asume que el obligar a la totalidad de la población a utilizarla corresponde a un experimento basado en supuestos, citando el Código de Núremberg, que trata sobre la ética médica con respecto a los experimentos con humanos, documento que tiene como finalidad establecer los límites morales, éticos y legales, en la búsqueda del bienestar de los sujetos, por lo que la obligación de usar mascarilla viola el artículo 1° de dicho instrumento, siendo absolutamente esencial el consentimiento voluntario del sujeto humano, haciendo referencia al artículo 2° que copia: “El experimento debe ser tal que dé resultados provechosos para el beneficio de la sociedad, no sea obtenible por otros métodos o medios y no debe ser de naturaleza aleatoria e innecesaria”.

Sostiene que privar a las personas de respirar aire con una adecuada concentración de oxígeno, posee una naturaleza aleatoria, ya que la autoridad supone, cree y asume sin ningún respaldo, más que su palabra, que así se evitará un contagio, haciendo referencia al sistema inmunológico del cuerpo humano y a lo que se lee en el artículo 4° del mencionado código que reproduce: “El experimento debe ser realizado de tal forma que se evite todo sufrimiento físico y mental innecesario y todo daño”.

Reflexiona que en lo relativo al sufrimiento físico y mental, suficiente evidencia avala el hecho que la mascarilla y su uso prolongado causa lo mencionado, además del terrorismo psicológico promovido por las autoridades, que ha hecho que quienes se nieguen a usarlo sean perseguidos, acosados, humillados y hasta multados, citando finalmente el artículo 9°: “Durante el curso del experimento el sujeto humano debe estar en libertad de interrumpirlo si ha alcanzado un estado físico y mental en que la continuación del experimento le parezca imposible”.

Hace mención, sin un análisis de su parte, de un documento que llama https://medicosporlalibertad.cl/mascarillas-como-estrategia-de-prevencion-de contagio-por-virus-respiratorios-analisis-de-los-niveles-de-evidenria-a-favor-y-en-contra/ CUARTO: Que para el recurrente los actos administrativos singularizados, son arbitrarios, inconstitucionales, ilegales y afectan las garantías constitucionales consagradas en los numerales 1°, inciso 3, y 2° del artículo 19 y artículo 44 de la Constitución Chilena, las que se ven gravemente afectadas, refiriendo lo que la Excma. Corte Suprema ha sostenido respecto a lo que se entiende por arbitrario.

Dice que los hechos en los que se justifica una alerta sanitaria no sólo deben ser graves sino también imprevisibles e intempestivos; por lo que, transcurridos más de veinte meses de pandemia en Chile, tal situación dejó de ser imprevista o sobreviniente, acotando que la Resolución N° 994 exenta, 30 de septiembre de 2021, es abiertamente inconstitucional, de momento que no nos encontramos en un estado de excepción constitucional que permita restringir las garantías fundamentales y, en cualquier caso, se sustenta simplemente en el decreto de alerta sanitaria que, basado en normas simplemente legales, no pueden primar sobre los derechos humanos, estado excepcional que no se renovó, citando los artículo 43 y 44 de la Constitución, haciendo presente que Chile se encuentra dentro de los 20 países que han establecido mayores restricciones a la población a propósito del COVID-19 por sobre la mayoría de las dictaduras marxistas, gobiernos militares y teocracias, no habiendo obtenido mejores resultados sanitarios.

Cuestiona lo razonado por algunas Cortes de Apelaciones del país, ya que los actos administrativos, por su naturaleza deben ser fundados y deben respetar el contenido normativo de nuestra Carta Fundamental en conformidad a los principios consagrados en los artículo 6° y 7° de la Constitución Política de la República, como también, las disposiciones establecidas en los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, en virtud del artículo 5° inciso 2° de la misma carta fundamental. Dichos actos administrativos, entonces, se encuentran absoluta y totalmente restringidos y pueden ser controlados por el órgano jurisdiccional y declarados arbitrarios y/o ilegales cuando estos afecten garantías constitucionales, como ocurre en esta situación.

Termina solicitando se deje sin efecto el Decreto N° 39 de 15 de septiembre de 2021; se deje sin efecto la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021; y se condene al recurrido al pago de las costas de la causa, previo a señalar que no se puede sostener que el fundamento del recurso “corresponde a medidas adoptadas por la autoridad recurrida para hacer frente a la pandemia que aqueja al país y se enmarca en políticas públicas, gestión que es privativa del Poder Ejecutivo a través de los Ministerios correspondientes y en su caso con intervención del Legislativo, no correspondiendo a los Tribunales de Justicia su determinación, escapando lo pretendido por los actores a la naturaleza de la acción constitucional en comento”, como en alguna oportunidad resolvieron las Cortes de Apelaciones ante acciones similares.

QUINTO: Que en un extenso informe de 61 páginas el recurrido señala que es de conocimiento general que el mundo está atravesando una pandemia por el virus SARS-Cov-2, que causa la enfermedad COVID -19, iniciada en diciembre de 2019, la peor pandemia de la que se tenga registro en el último siglo, agregando que con fecha 30 de enero de 2020, el Director General de la Organización Mundial de la Salud, declaró que el brote de COVID-19 constituye una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento Sanitario Internacional, aprobado en nuestro país por el decreto supremo N° 230, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores y, que en consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sanitario y en inciso segundo del artículo 9° del decreto supremo N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud, con fecha 5 de febrero de 2020, se dictó el decreto N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NC0V) por el período de un año, lo que fue prorrogado en virtud de los decretos N°s. 1, 24 y 39, de 2021, del Ministerio de Salud, hasta el 31 de diciembre de 2021, facultándose al Ministerio de Salud y a los distintos organismos que de él dependen, la disposición de una serie de medidas extraordinarias con la finalidad de controlar la pandemia de COVID-19, señalando las medidas que se dispusieron al efecto.

Continúa diciendo que se declaró estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública, adoptado en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Constitución Política de la República por un lapso de 90 días, según lo dispuesto en el decreto supremo N° 104, de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, prorrogado a través de los decretos supremos N° 269, N° 400 y N° 646, todos de 2020, y N° 72 y N° 153, ambos de 2021, todos del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, agregando que el artículo 43 de la Carta Fundamental establece que “(…)por la declaración del estado de catástrofe, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.”, pasando a describir detalladamente las medidas que se han diseñados con la dinámica que el tiempo y la pandemia han exigido.

SEXTO: Que el recurrido continúa diciendo, que numerosas Cortes de Apelaciones del país, han argumentado que la cuestión a que se refiere este recurso no debe discutirse en esta sede jurisdiccional, pues no es procedente que éstas suplanten a la autoridad sanitaria a fin de fijar medidas técnicas de resguardo de la población ante situaciones como las que vive hoy el país, citando los roles de las causas en que así se ha resuelto, afirmando “que la adopción de políticas públicas y de medidas de esta naturaleza para hacer frente al brote del COVID-19 es una atribución propia y exclusiva del Presidente de la República o del Ministerio de Salud, según corresponda, en atención al criterio y competencia técnica que en materia sanitaria les correspondan, razón por la cual la presente reclamación constitucional debe necesariamente ser rechazada, pues considerando que la verdad científica es que la vacuna es positiva y necesaria por razones de salud pública frente a una enfermedad como la del SARS-CoV-2, que resulta ser altamente contagiosa, y que reiteramos no ha podido ser erradicada en ninguna parte del mundo”.

Acusa el recurrido, que el recurrente no ha dispuesto antecedentes técnicos fundados que permitan presumir que su vida se encuentra en peligro o por lesiones a la integridad física o psíquica, por el hecho de que pretende evitar el uso de la mascarilla, limitándose a señalar supuestos datos de relevancia científica, solicitando mediante el presente recurso de protección cautelar el ejercicio de una garantía constitucional presuntamente vulnerado, pero que no se condice con resguardo y con la finalidad de cautelar el respeto y ejercicio de las garantías constitucionalmente protegidas, sino más bien, está vinculado a la adopción de una política pública que hace frente a la afectación sanitaria que vive el país, lo que es una cuestión privativa del Ejecutivo y que no le corresponde a los Tribunales de Justicia establecer, excediendo con ello “(...) los fines y propósito de este arbitrio excepcional y de urgencia".

También sostiene que debe rechazarse el recurso ya que el Ministerio de Salud ni ninguno de sus organismos o servicios públicos dependientes o relacionados, que integran el Sector Público de Salud ha incurrido en ningún acto u omisión que pueda calificarse como ilegal o arbitrario y que, tampoco pueda estimarse que vulnere, perturbe o amenace garantías constitucionales de los recurrentes ni de terceras personas, a la luz del artículo 20 de la Carta Fundamental. Al efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha calificado a esta acción constitucional como “(...) una acción de naturaleza cautelar, de urgencia, que tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales enumerados en el artículo 20 de la Carta Fundamental (...)".

SÉPTIMO: Que como el recurrente ha centrado su agravio en la circunstancia que se obligue a las personas el uso de mascarillas, lo que le conculca las garantías constitucionales que indica, debemos centrar el análisis del informe del recurrido.

Éste señala que el uso de mascarilla constituye una medida para eliminar la transmisión y salvar vidas, acotando que no es la única medida dispuesta, como indicó previamente, pero que las mascarillas deben utilizarse como parte de un enfoque integral que incluya la adopción de todas las medidas posibles (...): mantener el distanciamiento físico, evitar entornos cerrados y concurridos en los que haya contacto directo entre personas, una buena ventilación, lavarse las manos, cubrirse al estornudar y toser, y muchas otras, aduciendo que mientras se usa una mascarilla, se debe mantener la distancia física de los demás en la medida de lo posible, diciendo que usar mascarilla, no significa que se pueda tener un contacto directo con otras personas.

Afirma que la resolución exenta N° 994/2021, del Ministerio de Salud, en el título VI, del “Uso de mascarillas”, ordena el uso de mascarillas en medios de transporte, en espacios cerrados, en espacios públicos, en lugares de trabajo, en perfecta armonía con lo señalado por la O.M.S., organismo que recomienda justamente que en entornos públicos cerrados, como centros comerciales, edificios religiosos, restaurantes, escuelas y transportes públicos concurridos, debe usar una mascarilla si no puede mantener la distancia física con los demás, señalando el link donde consta lo anterior. Prosigue señalando que el uso de la mascarilla es una de las medidas que se han dispuesto por la Autoridad Sanitaria, y cuyo propósito es evitar que la población pueda verse expuesta al Covid-19, evitar la transmisión comunitaria o conglomerados, el colapso de la red asistencial, disponiendo las indicaciones sobre el uso y la manera de usar la mascarilla lo que ha sido ampliamente difundido.

OCTAVO: Que sobre la afectación a las garantías constitucionales que el recurrente siente amagadas, el recurrido niega tal imputación, toda vez que su actuar ha ido en dirección opuesta a lo que se argumenta, ya que se han realizado todos los esfuerzos para gestionar los actos administrativos tendientes a velar e implementar las medidas sanitarias para prevenir los contagios.

Razona que el presente recurso de protección ha sido deducido en reiteradas ocasiones, concibiéndose en definitiva el uso del derecho a litigar en abuso, no existiendo fundamentos plausibles para litigar en conformidad a lo expuesto en el informe, transformándose en una litigación temeraria, sin mérito alguno y cuyo objetivo es que mediante una sentencia judicial, se adopten medidas que van en contra de las medidas implementadas por la Autoridad Sanitaria para el control de la pandemia que sigue afectando a nuestro país, estableciéndose con ello, privilegios y condiciones diferenciadas entre las personas, y pretendiendo con ello la adopción de estrategias propias de la determinación de políticas públicas para hacer frente a la emergencia sanitaria, pidiendo en rechazo del arbitrio con costas.

NOVENO: Que del mérito de lo informado por el recurrido y del análisis de las normas constitucionales, legales y reglamentarias citadas, resulta evidente que el ministro recurrido actuó dentro de la legalidad, por lo que su conducta no es ilegal.

En cuanto a la arbitrariedad, amparados en la definición citada por el recurrente y que corresponde a jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, esto es, “ Que arbitrariedad necesariamente desde el punto de vista conceptual debe vincularse y relacionarse con la noción de actuares u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón, contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad, que constituiría la primera ”, resulta evidente que el actuar del ministro recurrido y de la autoridad sanitaria al establecer el uso de las mascarillas no ha sido arbitrario, al contrario la recta razón hacía necesario tomar dichas medidas.

La obligatoriedad de la medida referida al uso de mascarilla en los lugares señalados por la autoridad sanitaria, cuyo fin es prevenir el contagio del coronavirus más allá de no afectar las garantías contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, se encuentra en concordancia con la garantía constitucional consagrada en el numeral 9 de dicha disposición constitucional, esto es, del derecho a la protección de la salud, “lo que obliga al Estado proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo; como también la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud; y específicamente, el deber preferente del Estado de garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley”. En consecuencia, la medida que cuestiona el recurrente está destinada a proteger el derecho a la vida. El recurrente mantiene la autonomía para usar o no usar la mascarilla, pero ese derecho de elección no es aplicable cuando no usarla ponga en riesgo la salud pública, como ocurre en los lugares donde la autoridad sanitaria dispuso que debe usarse dicha protección, de modo que la libertad personal del recurrente de no usar la mascarilla, tiene como límite la afectación de la salud pública colectiva, de toda la comunidad, como puede ser el colectivo laboral del recurrente.

Por consiguiente, no estamos en presencia una acción ilegal o arbitraria, al no afectarse las garantías señaladas por el recurrente, tanto más cuando no específica como el uso de la mascarilla le afecta, limitándose a señalarlas en forma abstracta, al mencionar frases como “privar a alguien de la cantidad de oxígeno necesario para el buen funcionamiento del cuerpo humano”; “a los esclavos se les obligaba a utilizar un elemento que cubría su boca, como símbolo de su esclavitud y mutismo, lo que la mascarilla representa, al estar sometido a la voluntad de otro, que va contrario a la propia definición de libertad” y “terrorismo psicológico promovido por las autoridades”, todo lo cual se asemeja a una acción popular vedada en esta acción cautelar.

DÉCIMO: Que sin perjuicio de lo razonado en los motivos anteriores, los tribunales han señalado que no es posible asumir la función de dictar las políticas públicas por la vía del conocimiento y resolución de una acción de protección, hacerlo implicaría la intromisión en facultades privativas que el constituyente ha establecido al respecto, lo que ratifica que no se advierte algún actuar ilegal o arbitrario por parte del recurrido, quien ha actuado de conformidad a sus atribuciones lo que hace desestimar este arbitrio, sin que ello importe (como lo han resuelto las Cortes) en “una renuncia al ejercicio de las facultades conservadoras de derechos fundamentales que por ley se encarga a esta Corte en los supuestos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política, que no concurren en esta ocasión al no existir un derecho indubitado que haya sido vulnerado por un actuar ilegal o arbitrario de la recurrida”.

Conforme a lo razonado, disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias mencionadas, visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, se rechaza el interpuesto don nombre reservado en contra de don nombre reservado, en su calidad de Ministro de Salud, con costas.

Redacción del presidente de la Primera Sala, ministro don Rodrigo Biel Melgarejo.

Regístrese y devuélvase.

Rol 2545-2021 protección.

Se deja constancia que no firman el Ministro don Rodrigo Biel Melgarejo y el Abogado Integrante don Robert Morrison Munro, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, el primero por encontrarse en comisión de servicio en la Excma. Corte Suprema y, el segundo ausente.