nombre reservado con DIRECCIÓN NACIONAL GENDARMERIA DE CHILE

Talca, seis de julio de dos mil veintidós.- Visto:

1°.-) Don Luis Nolberto Tapia Vilches, abogado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, Región del Maule, interpone recurso de protección en contra de la Dirección Nacional Gendarmería de Chile, representada por don nombre reservado, empleado público, domiciliado en domicilio reservado, exponiendo, en síntesis, que es funcionario de Gendarmería de Chile desde el 01 de agosto de 2005, siendo su grado castrense actual Cabo Segundo grado 18 E.U.S., perteneciente a la Planta II de ese servicio público, y a la fecha de interposición del presente recurso, desempeña funciones como asesor jurídico de la Dirección Regional de Gendarmería Región del Maule, en calidad de comisión de servicio.

Menciona que el día 21 de marzo de 2022 recibió su liquidación de sueldo observando que en la columna descuentos internos se puede observar el ítem “Reint. licencia médica”, por un monto de $359.800 (trescientos cincuenta y nueve mil ochocientos pesos), haciendo notar que no ha sido notificado de ningún acto administrativo que ordene retenciones o descuentos de dinero desde sus remuneraciones mensuales.

Como garantías constitucionales conculcadas estima el Derecho de propiedad sobre sus remuneraciones, explicando que acorde lo dispuesto por el artículo 3, letra e), relacionado para estos efectos con el artículo 93, ambos de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, normas de las que se desprende que las remuneraciones, deben ser pagadas en forma regular y completa, no encontrándose en la situación prevista en el artículo 95 del cuerpo legal mencionado, que permite a la Administración Pública embargar hasta el 50% de las remuneraciones de cualquier funcionario público, entre otras causales, por requerimiento del Fisco o de la institución a que pertenezca el afectado, para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente de los actos realizados por un funcionario en contravención a sus obligaciones funcionarias.

Hace presente que el artículo 96 del Estatuto Administrativo prohíbe a la administración estatal deducir de las remuneraciones del funcionario otras cantidades que las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas expresamente por las leyes. Lo anterior, salvo algunas excepciones contempladas en su inciso 2°, situaciones que tampoco se dan en su caso precisando que el descuento efectuado no obedece a alguna petición de su parte, ni le ha sido notificado, al menos durante los últimos 4 años, algún acto administrativo que ordene y motive dicho descuento, razones que hacen devenir el actuar de la recurrida en ilegal y arbitrario, puesto que me priva injustificadamente del legítimo derecho a percibir remuneración completa como resultado su trabajo, motivo por el cual su descuento injustificado, ilegal y extrajudicial por parte de la recurrida importa una clara vulneración de lo dispuesto en el artículo 19 numeral 24 de la Constitución Política de la Republica.

Plantea asimismo la vulneración de la garantía del debido proceso, invocando disposiciones de la Ley N° 19.880 que considera aplicables al presentey que contemplan los principios de celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, inexcusabilidad, e impugnabilidad, que son en su concepto manifestaciones claras del derecho fundamental establecido en el número 3, inciso 5° del artículo 19 de nuestra Carta Magna, derecho al debido proceso, pues la obligación de notificar su existencia a los afectados, es una actuación fundamental para que el administrado pueda ejercer los derechos contemplados en ese cuerpo legal, previendo además, plazos estrictos para el desarrollo de cada etapa.

Refiere que el plazo para desarrollar un proceso administrativo, conforme al artículo 27 de la ley N° 19.880, no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final, salvo caso fortuito o fuerza mayor, precisando que durante los últimos 4 años no ha sido notificado del inicio de ningún procedimiento administrativo tendiente a descontar o retener algún monto de dinero desde sus remuneraciones, y, tampoco puede estimarse circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor a raíz de la pandemia de Covid-19 que azotó con fuerza a nuestro país, para justificar retrasos en sus trámites y diligencias, concluyendo que un procedimiento legalmente establecido para la tramitación de los actos administrativos, contemplado en la Ley N° 19.880 y en leyes especiales, obliga a que los actos de la Administración deban ajustarse a dicha normativa en toda su amplitud y efectos, no siendo justificado afectar derechos de sus funcionarios de forma subrepticia, como ocurrió en el presente caso.

Agrega que al omitirse la notificación, se le impide ejercer los derechos que, respecto del proceso cuestionado, le asisten siendo improcedente la retención de un porcentaje de sus remuneraciones, sin previa, ni posterior, notificación, efectuada el 21 de marzo de 2022, vulnerándose las garantías fundamentales de derecho al debido proceso y a la propiedad, contempladas en los numerales 3, inciso 5° y 24, ambas del artículo 19 de la Constitución Política, reparables tan solo con la devolución del dinero retenido y el reinicio del procedimiento administrativo - si es que este existe -, retrotrayéndolo hasta la etapa de notificación, que eventualmente pudo dar origen a la retención de una parte de mis remuneraciones.

Concluye solicitando se haga lugar al recurso, adoptando las medidas o providencias necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de quien recurre, y muy especialmente se ordene al servicio público recurrido reintegrar el monto descontado desde sus remuneraciones, correspondientes a $359.800 (trescientos cincuenta y nueve mil ochocientos pesos), debidamente reajustado. Todo lo anterior con costas.

En un otrosí acompaña copia de liquidación de sueldo de fecha 22 de marzo de 2022, en la cual se observa la retención efectuada.

2°.-) Don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, domiciliado en domicilio reservado, informa el recurso, según da cuenta el folio 9 de la carpeta virtual, exponiendo en síntesis, que el recurrente es Cabo Primero, Grado 16% E.U.S., de la Planta de Suboficiales y Gendarmes, de dotación del Centro de Internación Provisoria y de Régimen Cerrado de Talca, y dotación efectiva de la Dirección Regional del Maule, habiendo ingresado a Gendarmería de Chile el 01 de agosto de 2005, siendo clasificado en Lista N° 2 de evaluación en el proceso calificatorio años 2005 - 2006; y siendo clasificado en Lista N° 1 de evaluación en el período comprendido entre los procesos calificatorios años 2006 -2007 y 2020 - 2021, ambos inclusive.

Refiere que el artículo 5° del D.L. N° 2859, de 1979, que fijó la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, establece que: “A la Dirección Nacional le corresponderá la dirección superior, técnica, operativa y administrativa de Gendarmería de Chile, cuya jefatura será ejercida por el Director Nacional quien poseerá la máxima autoridad de la institución”; agregando el inciso 2% que “El Director Nacional será nombrado por el Presidente de la República y permanecerá en el cargo mientras cuente con su confianza”. A su vez, el artículo 6* dispone que: “Son obligaciones y atribuciones del Director Nacional: 1.- Dirigir y administrar el servicio; (...) 18.- Delegar en los Subdirectores, los Jefes de Departamentos y los Directores Regionales, las atribuciones que estime necesarias para el mejor funcionamiento del Servicio” precisando que la Resolución Exenta N° 4478, de 08 de mayo de 2012, de la Jefatura de ese Servicio, que establece la organización interna de Gendarmería de Chile, instituye el cargo de Jefe del Departamento de Contabilidad y Presupuesto, señalando en su artículo 23 que ese estamento administrativo tendrá, entre otras tareas, la de “gestionar y administrar los recursos financieros de la Institución”.

Agrega que mediante el Oficio Ordinario N° 3377 de fecha 26 de diciembre de 2018, el Director Regional del Maule solicitó al Departamento de Contabilidad y Presupuesto de la Dirección Nacional que se efectuase el descuento de licencias médicas rechazadas, acompañando para ello actas de Notificación N°s 08 y 10, fechadas respectivamente el 7 y 13 de septiembre de 2018, que comunicaron al recurrente el rechazo de las licencias médicas por parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) de Talca, ello conforme al artículo 72 del D.F.L. N* 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N” 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que preceptúa que “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso postnatal parental o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor. Mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados (...)”, invocando el dictamen N° 12.117 de la Contraloría General de la República, del año 2017- que ha ha determinado que “si el trabajador no ha desempeñado sus labores durante el período que abarca una licencia médica rechazada, debe reintegrar las remuneraciones percibidas, debiendo el empleador arbitrar todas las medidas que velen por el cumplimiento del señalado mandato legal, ya que de lo contrario se originaria un enriquecimiento sin causa a favor de aquél, en desmedro del patrimonio de la institución de que se trate”.

Concordante con lo anterior, la Jefa del Departamento de Contabilidad y Presupuesto, a través de su Oficio Ordinario N° 2524 de 18 de noviembre de 2021, solicitó al Jefe del CIP-CRC notificar al funcionario del monto adeudado e indicar que si al día 01 de marzo del presente año no pagaba su deuda o no presentaba una petición ante la Contraloría General de la República o Contraloría Regional para obtener la condonación y/o facilidades para el reintegro de lo debido, automáticamente se efectuaría el descuento señalado, lo que sin embargo, de acuerdo a la información entregada por la unidad penal, el oficio de comunicación fue derivado mediante el sistema de correspondencia a la Dirección Regional del Maule, toda vez que el protegido se encuentra en cometido funcional en dicha Dirección desde el 30 de agosto de 2021, no habiéndose realizado los trámites de notificación hasta la fecha, sin perjuicio que ello no afecta la legalidad del descuento, disintiendo de la argumentación de la recurrente en el sentido que la supuesta falta de notificación no tiene asidero en los hechos, pues el funcionario estaba en conocimiento de lo resuelto por la COMPIN desde el día trece de septiembre de 2018, fecha en que fue notificado del rechazo de las licencias médicas N%s 2- 58270217 y 2-58281232 y, en consecuencia, momento en que comenzó a devengarse la deuda saldada por el reintegro efectuado recién en el mes de marzo de 2022, de todo lo cual concluye que la Autoridad Contable del Servicio procedió a efectuar los descuentos consignados en la liquidación de remuneraciones del mes de marzo de 2022 con la convicción de encontrarse dentro de las obligaciones propias de su cargo, pues, dadas sus responsabilidades funcionarias, le asiste el deber de obtener el reintegro de todas aquellas sumas que se adeudaren al Servicio en protección del erario fiscal, como consecuencia de la percepción indebida de remuneraciones y con el objeto de obtener el pago de todas aquellas licencias médicas rechazadas por los organismos competentes.

Refiriéndose a la supuesta afectación al debido proceso legal (artículo 19 N° 3°, inciso 5%, de la Carta Fundamental), puntualiza que ésta no se configuraría pues, la falta de la notificación no obsta a que, según la jurisprudencia administrativa resulta del todo procedente desde el momento que la COMPIN emite su pronunciamiento, puesto que este acto administrativo pone fin al procedimiento de reclamo dispuesto en el citado decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, el cual no contempla el recurso de apelación ante una instancia superior.- Anota en relación la eventual conculcación del derecho de propiedad (artículo 19 N° 24), que, del tenor de los artículos 72, 93% y siguientes del D.F.L. N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se colige que si no hay servicio por parte del funcionario no hay remuneración, como quiera que la remuneración constituye una retribución por su labor, una contraprestación pecuniaria a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud del principio retributivo; razonamiento recogido por la Jurisprudencia administrativa emergido de los Dictámenes N°31.164/92; N° 17.850/94; N* 29.975/94; N* 36.292/05, del Órgano Fiscalizador.

Luego de reiterar las citas legales, solicita tener por evacuado el Informe, en tiempo y forma y declarar que el descuento efectuado sobre las remuneraciones del recurrente correspondientes al mes de marzo de 2022, se ajustó a derecho y no es arbitrario ni ilegal, rechazando en todas sus partes el Recurso de Protección deducido, por carecer de fundamentos tanto en los hechos como en el derecho, y por no existir acto ilegal ni arbitrario por parte de este Servicio; con costas.

Acompaña en un otrosí, los siguientes documentos:

Ficha Personal del protegido, Sr. nombre reservado.

Oficio Ordinario N° 3377 de fecha 26 de diciembre de 2018, del Director Regional del Maule.

Actas de Notificación N% 08 y 10 del 07 y 13 de septiembre de 2018, respectivamente, suscritas por el Sr. Luis Nolberto Tapia Vilches.

Resolución sobre Licencia Médica N° 2-58270217, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Región del Maule.

Resolución sobre Licencia Médica N* 2-58281232, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Región del Maule.

Oficio Ordinario N* 2524 de fecha 18 de noviembre de 2021, de la Jefa del Departamento de Contabilidad y Presupuesto de Gendarmería de Chile. Correo electrónico de fecha 12 de mayo de 2022, del Jefe de Destacamento del Centro de Internación Provisoria y de Régimen Cerrado de Talca.

Dictámenes N%s 12.117, de 2017; 7207, de 2007; 82.937, de 2021; 14.304, de 2011; y 72.808, de 2012, todos emanados de la Contraloría General de la República.

3°.-) El 1 de julio de 2022 se procedió a la vista del recurso haciendo uso de su derecho a alegar los abogados de ambas partes, quedando la causa en estado de acuerdo.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República y cuya tramitación regula el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, cuya finalidad es amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos que esa misma disposición protege, a través de la adopción de medidas de resguardo dispuestas frente a un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de carácter excepcional, que protege un derecho indubitado, de aquellos consagrados en la norma precitada, debiendo precisarse que la vulneración debe afectar derechos indubitados, esto es, aquellos que se encuentran plenamente reconocidos por nuestro Ordenamiento Jurídico, lo que obliga a que la infracción que se denuncie por esta vía debe ser manifiesta, grave y claramente antijurídica. Por el contrario, cuando el derecho que se dice amagado no reúne tales características, la presente acción no es el mecanismo para salvaguardar el Estado de Derecho, sino que lo constituyen los procedimientos ordinarios declarativos que el legislador ha creado al efecto.

Tercero: Que del mérito de la documentación acompañada, apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, se desprende que son hechos del recurso, en lo pertinente, los siguientes:

1°.-) El recurrente es funcionario de Gendarmería de Chile desde el 01 de agosto de 2005, siendo su grado castrense actual Cabo Segundo grado 18 E.U.S., perteneciente a la Planta II de ese servicio público, y a la fecha de interposición del presente recurso, desempeña funciones como asesor jurídico de la Dirección Regional de Gendarmería Región del Maule, en calidad de comisión de servicio.

2°.-) Conforme a la liquidación de sueldo del mes de marzo del recurrente, se constata que en el ítem “Reint. licencia médica”, se descuenta la suma de $359.800 (trescientos cincuenta y nueve mil ochocientos pesos);

3°.-) Mediante el Oficio Ordinario N° 3377 de fecha 26 de diciembre de 2018, el Director Regional del Maule solicitó al Departamento de Contabilidad y Presupuesto de la Dirección Nacional que se efectuase el descuento de licencias médicas rechazadas, acompañando para ello actas de notificación N°s 08 y 10, fechadas respectivamente el 7 y 13 de septiembre de 2018, que comunicaron al recurrente el rechazo de las licencias médicas por parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) de Talca;

4°.-) La Jefa del Departamento de Contabilidad y Presupuesto, por oficio Ordinario N° 2524 de 18 de noviembre de 2021, solicitó al Jefe del CIP-CRC notificar al funcionario del monto adeudado e indicar que si al día 01 de marzo del presente año no pagaba su deuda o no presentaba una petición ante la Contraloría General de la República o Contraloría Regional para obtener la condonación y/o facilidades para el reintegro de lo debido, automáticamente se efectuaría el descuento señalado;

5°.-) El descuento dispuesto por la autoridad fue practicada a la remuneración del mes de marzo sin que previamente se hubiera notificado al recurrente de la determinación respectiva, notificación que, según lo reconoce el recurrido en su informe, a la data del recurso aún no se había efectuado.- Cuarto: Que, de los hechos antes establecidos, no cabe duda de que la recurrida actuó ilegalmente, pues su actuar no se ajustó a los principios de contradictoriedad y objetividad previstos en los artículos 10 y 11 de la Ley 19.880 ya que, la omisión de la notificación al recurrente le privó a éste, por una parte, del derecho a aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio y, también, por la otra, a alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto, de todo lo cual cabe concluir que efectivamente se ha afectado la garantía constitucional del derecho de propiedad establecida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de Chile, derecho que le asiste al recurrente sobre su remuneración, al haberse practicado un descuento sin que ello le hubiere sido notificado previamente, lo que llevará a esta Corte a acoger el presente recurso en los términos que se expresarán.- Quinto: Que en cuanto a la garantía constitucional establecida en el numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política, debe precisarse que ella no se encuentra amparada por el recurso de protección, salvo en lo tocante al juzgamiento por comisiones especiales y no por el tribunal que señale la ley, establecido con anterioridad al hecho de que se trate, aspecto este último que no tiene relación con el planteamiento del recurso, en razón a lo cual debe desestimarse la vulneración invocada respecto de esta garantía.- Por estos razonamientos y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 N° 24 y artículo 20, todos de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE HACE LUGAR, sin costas, al recurso de protección, deducido por el abogado don Luis Nolberto Tapia Vilches en contra de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, representada por don nombre reservado, sólo en cuanto se dispone que el recurrido, dentro de quinto día de ejecutoriada la sentencia, deberá reintegrar al recurrente las sumas descontadas a la remuneración de éste, sin su previa notificación. Ello sin perjuicio, de procederse luego y formalmente a dicha notificación, con los efectos que en derecho correspondan.- Redacción del Abogado Integrante Guillermo Monsalve Mercadal Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol 2492-2022 Protección.- Se deja constancia que no firma el abogado integrante don el Guillermo Monsalve Mercadal, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por estar ausente.