Protección contra Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región del Maule

Talca, dieciséis de octubre de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparecen don nombre reservado, funcionario público, domiciliado en domicilio reservado; don nombre reservado, funcionario público, domiciliado en domicilio reservado; y don nombre reservado, funcionario público, domiciliado en domicilio reservado, en sus calidades de miembros del Directorio de la Asociación de Funcionario de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, de la Región del Maule, y en favor de las asociada de la organización y sus familias; doña nombre reservado, funcionaria pública, domiciliada en domicilio reservado, y de sus hijos nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos ellos de apellidos Pinto nombre reservado; de doña nombre reservado, funcionaria pública, domiciliada en domicilio reservado, y de su abuela doña nombre reservado; doña nombre reservado, funcionaria pública, domiciliada en domicilio reservado, de su hija nombre reservado, y de sus padres don nombre reservado y doña nombre reservado; y de doña nombre reservado, funcionaria pública, domiciliada en domicilio reservado, quienes deducen recurso de protección en contra de la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región del Maule, doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, por la perturbación y amenaza de los derechos fundamentales de sus asociados, de acuerdo a lo que expondrán. Solicitan que se acoja el recurso, y se ordene las medidas suficientes para restablecer el imperio del derecho y así evitar nuevos episodios de perturbación a las garantías constitucionales, todo ello con costas.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en cuanto a los antecedentes se expuso por los recurrentes que la Subsecretaria de Salud Pública, Dra. nombre reservado, con fecha 17 de marzo de 2020, emitió la Resolución Nº 182 que estableció la modalidad de teletrabajo para funcionarios y funcionarias de las divisiones del Ministerio de Salud, gabinetes y seremis de salud. Hizo presente que la decisión de la autoridad, de acuerdo a los considerandos expresados en el propio texto de la resolución, se fundaba en asegurar la continuidad del servicio, velar por la salud de los funcionarios y contribuir al menor número de contagios entre los funcionarios y la ciudadanía, estableciéndose la modalidad de trabajo a distancia para dicho efecto. Esgrimió que en aquella fecha había 280 casos de Covid 19 positivo en todo el país. Alrededor de mil veces menos contagios acumulados que a la fecha.

Que el Presidente de la República, en uso de sus atribuciones constitucionales mediante el Decreto N° 104, declaró el Estado de Excepción Constitucional de catástrofe, fundado en la calamidad pública existente en el territorio nacional. Entre las consideraciones del acto administrativo mencionado, se pueden leer las siguientes: “4. Que, el 28 de febrero de 2020, la OMS elevó el riesgo internacional de propagación del coronavirus COVID-19 de "alto" a "muy alto". 5. Que, el 11 de marzo de 2020 la OMS concluyó que el COVID-19 puede considerarse como una pandemia. 6. Que, hasta la fecha, 164 países o territorios han presentado casos de COVID-19 dentro de sus fronteras. Así, a nivel mundial, 193.475 personas han sido confirmadas con la enfermedad, con 7.864 muertes. 7. Que, en Chile, hasta la fecha 238 personas han sido diagnosticada con COVID-19. 8. Que, la experiencia internacional indica que existirá un aumento de los casos confirmados del referido virus en los próximos meses en nuestro país, que requiere la adopción de medidas excepcionales por parte de la autoridad para asegurar a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; así como al derecho a la protección de la salud establecidos en los numerales 1 y 9 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. 9. Que, la situación descrita precedentemente constituye una calamidad pública en los términos señalados en el artículo 41 de la Constitución Política de la República, lo que permite la dictación del estado de excepción constitucional de catástrofe, dispuesto en dicho artículo.”.

Razonó que a esa fecha solo se había registrado poco más de doscientos casos de infectados en Chile, concentrados principalmente en las regiones Metropolitana y de Ñuble. En esas circunstancias, el Presidente consideró que existía una situación de calamidad pública, esto es una situación de “desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas” y la recurrida entendió que existía una necesidad de proteger la vida y la salud de los funcionarios públicos, disponiendo medidas de protección para ellos. Entre aquellas medidas, la más importante apuntaba a fomentar el distanciamiento físico entre los trabajadores entre sí y con el público, disponiendo trabajo remoto y no presencial.

Refirió que entre la enumeración de los funcionarios que podrían optar a esta modalidad no presencial de prestación de servicios se encontraban: a) las personas inmunodeprimidas o que vivieran con una persona que lo fuera; b) las personas de 60 años o más; y c) ser padre, madre, cuidador de niño o niña menor de 18 años que asista a sala cuna o establecimiento educacional con suspensión de clases por brote de Covid-19.

Aseguró que con fecha 17 de abril de 2020, los Ministros del Interior y Hacienda, en un escenario de evidentes mayores contagios, y no habiendo llegado aún al peack de contagios, lo que se disponía ocurriera en el mes de mayo, dispusieron mediante oficio circular N°18, que los jefes de servicio debían elaborar un plan de retorno gradual de los funcionarios públicos a sus labores presenciales. Todo aquello en un escenario de 9.252 casos confirmados de Covid 19. Que el 29 de abril de 2020, la misma Subsecretaria que había dispuesto precedentemente la modalidad de trabajo remoto para evitar contagios, en una resolución dictada conjuntamente con el Subsecretario de Redes Asistenciales, dispuso el plan de retorno gradual de los funcionarios dependientes del servicio a través de la Resolución Exenta N°324 .

Precisó que el plan contenía un extenso listado de servicios calificados como críticos para la autoridad que requerían servicio presencial, entre ellos epidemiología, salud pública y salud ocupacional y estableció criterios para la evaluación del retorno a funciones presenciales. Afirmó que el plan de retorno impulsado por la subsecretaría de salud pública, considera una acotada lista de personas que podrían acogerse a mantener el trabajo remoto: a) Personas que forman parte de los grupos de riesgo (mayores de 70 años, personas inmunodeprimidas, personas con enfermedades cardiacas o pulmonares, diabéticos y mujeres embarazadas). En esta situación se encuentra doña nombre reservado; b) Otros casos particulares sujetos a evaluación por los Seremis y los subsecretarios. En este apartado se dejaron sujetas a evaluación las siguientes situaciones (personas que vivan con personas que estén dentro de los grupos de riesgo, personas que tengan bajo su cuidado a adultos mayores no valentes, personas que tengan bajo su cuidado a niños y jóvenes en edad escolar o pre-escolar mientras la autoridad no restableciera las clases y otros casos especiales a definir por la autoridad competente).

Indicó que la Seremi de Salud del Maule, mediante la Resolución Exenta N° 01055, de 15 de mayo del presente año, dispuso una particular forma de aplicar el plan de retorno mencionado precedentemente en la Región, supuestamente aplicando los criterios dados por su superior jerárquico mediante la Resolución Exenta N°324, dejando establecido que aquellos funcionarios que se encuentran en las causales del numeral 2 de esta resolución, incluidos los “casos especiales”, podrán realizar trabajos vía remota. No obstante aquello, se reserva la facultad a los jefes directos, de requerirles directamente y sin necesidad de dictar un acto administrativo, contraviniendo expresamente las normas legales vigentes en materia de constancia de las declaraciones de voluntad de los órganos del Estado.

Agregó que en cuanto a los antecedentes de las personas por las cuales se recurre, doña nombre reservado, tiene 63 años y es funcionaria de la Seremi de Salud desde el año 2004. Se desempeña en el departamento de acción sanitaria, en la unidad de profesiones médicas y de políticas farmacéuticas. Que padece de hipertensión arterial (condición que es especialmente propicia para las complicaciones a causa del COVID-19) asociada a una cardiopatía secundaria y problemas respiratorios crónicos. Sostuvo que desde el 18 de marzo, su jefe directo le asignó teletrabajo por su edad y sus delicadas condiciones de salud. Gran parte de las tareas asignadas son de políticas farmacéuticas o ingreso de fichas COVID-19 al sistema. Sin embargo, el 11 de junio de 2020, fue citada por la Seremi de Salud doña nombre reservado para participar en una capacitación presencial sobre fichas COVID-19, donde fue advertida que de no aprender aquel trabajo tendría que volver a realizar labores presenciales, desatendiendo las especiales condiciones de salud de la funcionaria. Cabe señalar que en aquella instancia, la persona que impartió dicha capacitación no se encontraba con las medidas de resguardo necesarias, ni siquiera portando una mascarilla o cubre boca que evitara la exposición a gotículas, que son los agentes naturales de propagación del contagio.

Manifestó que doña nombre reservado, se desempeña como secretaria en el departamento de salud pública de la Seremi de Salud del Maule. Es madre de una bebé de 1 año y 5 meses de edad que asiste a sala cuna y reside junto a sus dos padres, ambos adultos mayores, de 67 y 81 años. Actualmente no vive junto al padre de su hija, y no cuenta con personas que le contribuyan en la crianza y cuidados de la niña. Ambos padres padecen afecciones crónicas y por ende su exposición al Coronavirus es de altísimo riesgo. Añadió que la Subsecretaría de Salud Pública no ha cumplido con el deber de proveer sala cuna para su hija de menos de dos años, ni ha pactado tampoco una asignación sustitutiva con miras a compensarlo y posibilitar que ella contrate a alguien que cuide a la niña mientras la madre trabaja.

Señaló que doña nombre reservado, es kinesióloga del departamento de salud pública y se desempeña en la unidad de promoción. Vive junto a su abuela, doña nombre reservado, de 82 años, quien durante el año 2016 fue declarada interdicta por su situación de salud (alzheimer y demencia senil). Ella es totalmente dependiente en sus actividades de la vida cotidiana y nombre reservado es su cuidadora desde aquella fecha y quien se ha encargado de guiar el proceso de las contrataciones de sus cuidadores, quienes en la actualidad no asisten al hogar por la sobreexposición que tendría su abuela, dado que cumple con todos los criterios para estar en cuarentena, su enfermedad incapacitante y su avanzada edad. Adujo que no obstante haber presentado todas estas condiciones de su vida cotidiana y habiendo mostrado su disposición a trabajar a distancia y contar con las condiciones materiales y capacidad necesaria para hacerlo, el día 10 de junio se le ordenó regresar a trabajar en jornada presencial completa. Invocó que doña nombre reservado se encuentra en las hipótesis de funcionarios que vivan con personas que estén dentro de los grupos de riesgo y personas que tengan bajo su cuidado a adultos mayores no valentes, al tener bajo su cuidado a su abuela interdicta por causa de demencia.

Argumentó que doña nombre reservado es funcionaria del departamento de salud pública de la Seremi de Salud del Maule, desempeñando sus funciones como nutricionista en la unidad de promoción. Mencionó que es madre de tres hijos menores de edad, de 10, 4 y 2 años de edad, quienes asisten habitualmente a la educación formal: las mayores en el colegio a 4º básico y prekinder y el menor al Jardín Infantil. Por lo tanto, se encuentra en la situación especial consignada en el caso de “otras personas sujetas a evaluación por los seremis o subsecretarios”. Arguyó que el trabajo remoto que desarrollaba cambió repentinamente y de manera inexplicable, el día 10 de junio se le obligó a volver a trabajar de manera presencial, sustituyendo el sistema de trabajo remoto y de turnos por la prestación de servicios directamente, en la forma tradicional.

Dijo que una cada de las asociadas por quienes se recurre, presentaron el documento tipo dispuesto por la autoridad y denominado “declaración jurada modalidad teletrabajo covid-19”, donde declaran, bajo su responsabilidad, cumplir con alguna o algunas de las condiciones que en el documento se mencionan, adjuntando además, medio de verificación del mismo. Que respecto a las presentaciones no se obtuvo pronunciamiento alguno por parte de la autoridad , y simplemente, se comunicó vía telefónica o verbalmente, que las asociadas debían volver a sus funciones presenciales, no existiendo resolución o acto administrativo alguno que hubiere explicitado los fundamentos de aquella decisión y la evaluación pertinente de los antecedentes expuestos por las asociadas.

Expresó que existe contravención a los artículos 3° y 5° de la ley N° 19.880, en cuanto consagra las bases de los procedimientos administrativos de los órganos de la administración del Estado, como principio rector el principio de escrituración, el que obliga a que los procedimientos administrativos y los actos administrativos consten por escrito materialmente o por medios electrónicos. Aseveró que el artículo 3° establece que por acto administrativo debe entenderse “las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.”. Expuso que la decisión de modificar la modalidad en que las funcionarias prestan funciones, es a todas luces una declaración de voluntad de la recurrida, que debió emitirse de manera formal, a través de un acto administrativo, situación que no ha ocurrido en la práctica.

Hizo presente que respecto a la contravención al artículo 13 del DFL 1 de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, dicha norma obliga a los órganos del Estado a ejercer la función pública con transparencia, de manera tal que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos y el contenido y fundamento de las decisiones que se adopten en su ejercicio. Esgrimió que no solo la recurrida no ha emitido su decisión de manera formal a través de un acto administrativo, sino que además, los fundamentos de dicha declaración de voluntad no han sido puestos en conocimiento de sus destinatarias, vulnerando el principio de transparencia con que debe obrar todo órgano público, no solo para sus administrados sino también para sus funcionarios/as. Razonó que el artículo 11 de la Ley 19.880 obliga a los órganos del Estado a actuar con objetividad en sus decisiones y para ello, los hechos y fundamentos de derecho siempre deben expresarse en aquellos actos que afecten derechos de los particulares, o los priven o limiten su ejercicio.

Que los fundamentos de la decisión de que volvieran al ejercicio presencial, no obstante las particulares circunstancias en las que se encuentran, no han sido expresados, pese a que tal decisión amenaza y perturba su derecho a la vida y a su integridad física y psíquica.

Refirió que la contravención al artículo 3° de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país, obliga a que las autoridades administrativas, tomen en consideración primordial para la adopción de sus medidas, al interés superior del niño. Aseguró que este principio implica que toda decisión de autoridad que incide en materias relacionadas con niños, niñas o adolescentes, debe considerar primordialmente el interés superior de éstos al sopesar distintos intereses. Precisó que la recurrida no ha analizado ni sopesado las circunstancias actuales en las que se encuentran los niños, niñas y adolescentes del país, en el caso concreto, los hijos de doña nombre reservado y doña nombre reservado, pues con la decisión de que sus madres vuelvan al trabajo presencial, se les está privando de la presencia del adulto que tiene su cuidado. Que los establecimientos educacionales, incluidas salas cunas y jardines infantiles, se encuentran cerrados por disposición de la autoridad sanitaria, y que además, las familias han tenido que restringir el contacto con familia extensa, principalmente los abuelos, por ser ellos también parte de los grupos de riesgo, reduciendo a cero los adultos de apoyo en cuidado de los niños.

Afirmó que en cuanto a la perturbación, amenaza y conculcación de los derechos de los afectados, el primero de ellos es el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, constituyendo el primer derecho básico, del que dependen todos los demás derechos protegidos por nuestra Constitución. nombre reservado, siguiendo a Hübner, ha señalado que este derecho “no implica, evidentemente, tan sólo la facultad de impedir que se nos dé muerte, sino también la concurrencia de un conjunto de condiciones laborales, sociales, económicas, asistenciales y sanitarias que hagan factible el mantenimiento de la existencia dentro de un nivel propio de la dignidad humana. Representan, por lo tanto, aspectos o derivaciones de este atributo básico derechos tales como (...) el derecho a la protección de la salud”. Verdugo, Pfeffer y Nogueira (1994) plantean que el derecho a la vida representa, entonces, la facultad jurídica, o poder, de exigir la conservación y la protección de la vida humana, o sea, de ese estado de actividad sustancial propio del hombre.

Indicó que esta garantía también comprende la integridad de los aspectos que constituyen la vida de las personas. Al referirse a la integridad personal se constituye aquel derecho fundamental que tiene su origen en el respeto a la vida y sano desarrollo de ésta. El ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral. La integridad física implica la preservación y cuidado de todas las partes del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. En síntesis, la integridad personal se entiende como un conjunto de condiciones físicas, psíquicas y morales que le permiten al ser humano su existencia, sin sufrir ningún tipo de menoscabo en cualquiera de esas tres dimensiones.

Agregó que la decisión de la recurrida de requerir el ejercicio de funciones presenciales por parte de las recurrentes, quienes se encuentran en las situaciones especiales ya descritas, las expone a ellas y al núcleo familiar altamente vulnerable al que pertenecen, al contagio de COVID-19, por obligarlas a abandonar el único ambiente seguro, el hogar. Sostuvo que con ello se produce no sólo una afectación y amenaza en la integridad física de las personas, visto desde la esfera de la salud, sino que también pone en jaque la vida, ya que no se puede obviar el hecho de que se enfrenten a una enfermedad altamente mortal para la cual aún no hay tratamiento y que resulta potencialmente mortal, además, para quienes mantienen ciertas patologías de base, como enfermedades cardíacas y pulmonares. Pero también hay que contemplar la esfera de la integridad psíquica, quienes se encuentran sometidas a un enorme estrés diario cada vez que salen de sus casas para ir a cumplir la jornada presencial de trabajo, por el terror de contagiarse y de llevar el virus a sus hogares, y exponer a sus miembros más vulnerables.

Que es de público conocimiento, las salas cunas y establecimientos educacionales se encuentran cerrados por disposición de la autoridad sanitaria con el objeto de protegerlos del contagio, pues constituyen población vulnerable. Esto implica que los niños deben necesariamente estar al cuidado de sus padres en el hogar, situación que no es posible en el caso de doña nombre reservado y doña nombre reservado, vulnerando también la integridad física de los hijos de éstas. Manifestó que para el caso de doña nombre reservado, la situación no es distinta. Ella mantiene el cuidado de su abuela quien ha sido declarada interdicta por demencia por lo que es un adulto absolutamente dependiente para la realización de todas las actividades cotidianas.

Añadió que el derecho a la vida se encuentra regulado en la Constitución Política de la República, en el artículo 19 N° 1 y también se consagra en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 4. 13. Señaló que la vida humana es el presupuesto necesario de todos los demás derechos fundamentales, y supone no sólo la mera subsistencia biológica, sino que implica vivir también en condiciones de dignidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dispuesto que “el derecho a la vida es fundamental en la Convención Americana, por cuanto de su salvaguarda depende la realización de los demás derechos. En razón de dicho carácter los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para su pleno goce y ejercicio.”.

Adujo que Chile ha ratificado el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU instrumento que dispone en su artículo 12 numeral 1, los estados parte reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, asimismo, el numeral 2 de la misma disposición señala explícitamente cuales deben ser las medidas que el Estado tiene por obligación adoptar para asegurar la plena efectividad de este derecho, y entre ellas, según menciona el apartado C del citado numeral, postula explícitamente “La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas.”.

Por último invocó que la decisión impugnada implica no sólo una afectación a la integridad personal por su estrecha relación con el derecho a la salud, en cuanto aumenta las probabilidades de que un gran grupo de la población que se encontraba resguardado en sus hogares se contagie, afectando su integridad física, sino que importa también afectar la integridad psíquica de las y los trabajadores que habiéndose adaptado a una modalidad de trabajo diferente como es el teletrabajo, ahora tendrán que lidiar con la angustia y ansiedad de salir de sus hogares, viajar en el transporte público, y la alta probabilidad de contagiar a sus familiares que permanezcan en el domicilio. No es menor recordar que los grupos familiares son diversos y evidentemente en muchos de ellos habrá población de riesgo, por lo que instruir que las y los funcionarios públicos vuelvan a sus lugares físicos de trabajo implica no sólo ponerlos en riesgo a ellos, si no también poner en riesgo a sus familiares o personas con las que compartan el hogar común.

SEGUNDO: Que, doña nombre reservado, en su calidad de Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región del Maule, informó que sobre la acción deducida por don nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado, todos funcionarios públicos en su calidad de miembros del Directorio de la Asociación de Funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Maule, a favor de sus asociadas doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado y de doña nombre reservado, en contra de la autoridad regional de salud que habría dispuesto el regreso de éstos funcionarios a sus funciones habituales, en el marco de la implementación del plan de retorno, dispuesto por el Ministerio de Salud, mediante resolución N° 324, de 28 de abril de 2020 de la Subsecretaría de Redes Asistenciales y Subsecretaría de Salud Pública.

Argumentó que alegan en su recurso las recurrentes que se encontrarían en condiciones que obligaría a esta autoridad a disponer que estas realicen sus labores de forma remota, toda vez que se cumplirían en la especie los requisitos y circunstancias descritos en el acto administrativo aludido para acogerse a la mencionada modalidad. Mencionó que el trabajo remoto es la regla general de acuerdo a lo establecido en la Resolución Nº182, de 17 de marzo de 2020, que estableció la modalidad de teletrabajo para funcionarios y funcionarias de las divisiones del Ministerio de Salud, gabinetes y seremis de salud.

Que la decisión de la autoridad de acuerdo a los considerandos expresados en el propio texto de la resolución, se fundaba en asegurar la continuidad del servicio, velar por la salud de los funcionarios y contribuir al menor número de contagios entre los funcionarios y la ciudadanía, estableciéndose la modalidad de trabajo a distancia para dicho efecto, agregando que a la fecha había 280 casos de Covid 19 positivo en todo el país. ¡Alrededor de mil veces menos contagios acumulados que ahora!

Arguyó que enseguida hace un breve análisis del numeral 4, 5, 6 y 7, del Decreto Nº Decreto 104, que declaró el Estado de Excepción Constitucional de catástrofe, fundado en la calamidad pública existente en el territorio nacional en relación a las disposiciones contenidas en la Resolución Nº182 previamente citada bajo el numeral 1.2., donde se dice expresamente que: “1.2. Entre la enumeración de los funcionarios que podrían optar a esta modalidad no presencial de prestación de servicios se encontraban.”. Seguidamente hace mención al Oficio Circular Nº18, de 17 de abril de 2020, de los Ministros del Interior y Hacienda que estableció un plan de retorno gradual de los funcionarios públicos a sus labores presenciales, lo que origina que la Subsecretaria de Salud Pública, mediante una actuación conjunta con la Subsecretaria de Redes Asistenciales dispusieron la implementación de un plan de retorno gradual de funcionarios dependientes del servicio por medio de la Resolución Nº324 de 29 de abril de 2020.

Sostuvo que los recurrentes declaran que existirían ciertas excepciones contempladas en la antedicha resolución. El plan de retorno impulsado por la Subsecretaría de Salud Pública, considera una acotada lista de personas que podrían acogerse a mantener el trabajo remoto, para luego detallar las circunstancias que a su juicio harían factible que las recurrentes pudieren ser consideradas dentro tales estas excepciones, haciendo a su vez mención a la Resolución Exenta Nº01055, de fecha 15 de mayo del presente año de la Secretaria Regional Ministerial de Salud del Maule, la que dispuso a su juicio una particular forma de aplicar el plan de retorno conforme los criterios contenidos en la Resolución Exenta Nº324, de 29 de abril de 2020, del Ministerio de Salud, dejando establecido que aquellos funcionarios que se encuentran en las causales del numeral 2 de esta resolución, incluidos los casos especiales, podrán realizar trabajos vía remota. No obstante aquello, se reserva la facultad a los jefes directos, de requerirles directamente y sin necesidad de dictar un acto administrativo para tales fines, contraviniendo según manifiesta las normas legales vigentes en materia de constancia de las declaraciones de voluntad de los órganos del Estado.

Expresó que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando éste ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente numeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, dejando a salvo las demás acciones legales. En tal sentido citó jurisprudencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, en causas Roles N°s. 6370-2020; 6556-2020; 6673-2020, entre otros.

Aseveró que lo solicitado en el recurso de protección no dice relación con cautelar el respeto y ejercicio de garantías constitucionalmente protegidas, sino que se vincula con la adopción de estrategias o la adopción de decisiones de manera discrecional por parte de esta autoridad para hacer frente a la afectación sanitaria que aqueja al país, así como a la dirección de este servicio, gestión que es privativa del Ejecutivo o de las autoridades dentro de las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico y que no corresponde a los Tribunales de Justicia establecer, excediendo la petición en análisis los fines y propósitos de este arbitrio excepcional y de urgencia.

Expuso que lo que se cuestiona es la supuesta conducta ilegal y arbitraria en las que habría incurrido, al solicitar a las funcionarias que hasta mediados de junio realizaban labores de teletrabajo, se encontrarían dentro de la esfera de sus atribuciones y conforme las facultades conferidas de manera extraordinaria durante una declaración de pandemia y durante la vigencia de un estado de excepción constitucional.

Que el análisis de la conducta u omisión reprochada excede, en sus consecuencias jurídicas, las medidas que por vía cautelar de protección podrían dictaminarse siendo improcedente para hacer valer la pretensión de los recurrentes la vía utilizada, atendido su carácter cautelar, urgente, breve y sumario, junto con resultar inadecuado a la pretensión de autos, no es el idóneo para establecer las circunstancias alegadas. Hizo presente que lo anterior es plenamente aplicable al caso, ya que lo pretendido por la actora se refiere a la determinación de una modalidad de trabajo específica a favor de los funcionarios que pertenecen a una asociación de funcionarios, sin considerar que estamos frente a personal de salud, que como es de público y notorio conocimiento, se encuentra a cargo del manejo y control del COVID-19.

Esgrimió que los hechos en los cuales se basa el libelo, en relación con las peticiones concretas que se formulan, no se condicen con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional. Razonó que sobre la improcedencia del recurso de protección al no configurarse los presupuestos del artículo 20 de la Constitución Política de la República, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, están contestes en el hecho de reconocerle, los caracteres de una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad, que como se dará cuenta en este informe, no se verifican en la especie.

Que ha sido precisamente la autoridad sanitaria de la Región del Maule, quien ha dispuesto medidas administrativas dentro de su organización para permitir el trabajo a distancia o teletrabajo y adoptando las medidas preventivas que correspondan, que aseguren la continuidad del servicio, en aquellos casos que, atendida la naturaleza de la función o funciones que desarrolla un determinado servidor público, ha debido este mantenerse desarrollando sus labores habituales especialmente cuando estas tareas son críticas y esenciales, sin dejar de tener en consideración el resguardo de la vida e integridad física y la salud de los funcionarios y a la vez permitir la continuidad del servicio, con especial énfasis en aquellas funciones críticas frente a las exigencias de la pandemia COVID-19.

Refirió que en lo relativo a la arbitrariedad, cabe señalar que debe descartarse toda actuación u omisión carente de razonabilidad o motivo, en las distintas actuaciones que, dentro de sus atribuciones han sido desplegadas por la autoridad sanitaria desde enero de 2020, y en especial en las últimas semanas, las que han tenido una especial consideración por la situación particular de muchos de los funcionarios y sus condiciones de salud, así como circunstancias familiares que los puedan comprometer en el desplazamiento diario al lugar de trabajo. Aseguró que no existe una omisión arbitraria o ilegal que afecte las garantías constitucionales invocadas por los recurrentes, toda vez que ha ceñido su actuación a las normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan sus potestades ante la situación sanitaria que se presenta en la región, y en particular respecto de los funcionarios y funcionarias que trabajan en la institución.

Precisó que la autoridad sanitaria basada en las atribuciones y facultades otorgadas por la Constitución y leyes de la República, en particular el Código Sanitario, ha dispuesto una serie de medidas de carácter preventivo a fin de resguardar la salud de las personas del territorio nacional, así como otras autoridades competentes: a) Decreto Nº 4 de 8 de febrero de 2020, que decreta alerta sanitaria y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo Coronavirus (2019-NCOV). Este a su vez, se vio modificado por los Decretos Nº 6 de 6 de marzo de 2020 y Nº 10 de 24 de igual mes y año, otorgando nuevas facultades extraordinarias a la autoridad sanitaria; b) en virtud de Resolución Exenta Nº 62 de 20 de febrero de 2020 de la Subsecretaria de Salud Pública, se modifica Resolución Exenta Nº 176 de 1999, del Ministerio de Salud, que aprueba arancel de prestaciones de salud del Libro II del DFL Nº 1 de 2005, del Ministerio de Salud, con la finalidad de codificar los test de detección para COVID-19 en Modalidad de Libre Elección y en Modalidad de Atención Institucional; c) el 27 de febrero de 2020 a través de Resolución Exenta Nº 108, de la Subsecretaría de Salud Pública, se establece declaración jurada de estado de salud como medida de control sanitario obligatorio para viajeros, que ingresan a Chile y aprueba formulario para realizar la declaración; d) a través de la Resolución Exenta Nº 131 de 11 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud, se crea el Grupo de Trabajo denominado "Consejo Asesor COVID-19", en carácter consultivo, científico-técnico y multidisciplinario, con el objetivo de asesorar al Ministerio de Salud en formulación de políticas y en la implementación de estrategias y prácticas de prevención, diagnóstico, abordaje y tratamiento del COVID-19, para evitar su propagación en el país; e) por medio de Instructivo Presidencial Nº 3, de 16 de marzo de 2020, que imparte instrucciones y medidas de prevención y reacción por casos de brote de COVID-19 a los ministerios y a los servicios públicos que dependan o se relacionen a través de ellos, dirigido por el Presidente de la República para los diversos ministerios. En este instructivo, se resuelve impartir instrucciones a objeto que sean implementadas por los jefes superiores de los respectivos ministerios y servicios públicos que dependan o se relacionen a través de ellos; medidas de gestión en los servicios Públicos, instrucciones impartidas por el Ministerio de Salud que deben ser difundidas a ministerios e instituciones, medidas de prevención a difundir; f) en virtud de la circular Nº 10, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y del Ministerio de Hacienda, se imparten lineamientos a los jefes superiores de servicio en relación al trabajo remoto, servicios mínimos indispensables y turnos, por alerta sanitaria provocada por casos de brote de COVID- 19. Estas medidas pretenden resguardar de la mejor manera posible la salud de las personas, la de los funcionarios y servidores del Estado, así como el debido cumplimiento de la función pública atendiendo a las necesidades de la ciudadanía. De esta forma, cada jefe establecerá mediante acto administrativo la modalidad de trabajo flexible que se realizaría de manera remota. Además, aquellas labores que, para garantizar una continuidad del cumplimiento de sus funciones y la prestación de servicios básicos a la ciudadanía, el jefe superior de servicio deberá diseñar un plan de contingencia con tumos u otras medidas para garantizar la entrega de los servicios indispensables para el bienestar de la comunidad. Además, en los casos que sean factibles los servicios públicos propendan a la atención no presencial de la ciudadanía; g) el Decreto Supremo Nº 102 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que dispone el cierre temporal de lugares habilitados para el ingreso y egreso de extranjeros, por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo CORONAVIRUS (2019 - NCOV). En este Decreto se dispone que a contar de las 00:00 horas del miércoles 18 de marzo de 2020, se efectúe el cierre de tránsito de personas de todos los lugares habilitados para el tránsito de extranjeros hacia el territorio nacional. Sin embargo, precisa que el egreso de personas desde el territorio nacional podrá realizarse de acuerdo con la normativa vigente, lo que se entiende sin perjuicio de las medidas que adopte el Estado del país del destino Esta medida no afectará a nacionales chilenos, ni a los extranjeros residentes de manera regular en el territorio nacional, quienes de conformidad a los protocolos e instrucciones de la autoridad, podrán ingresar al país sometiéndose a los procedimientos sanitarios pertinentes; h) por medio de Resolución Exenta Nº182 de 17 de marzo de 2020, del Ministerio de Salud se establece modalidad de trabajo, para funcionarios y funcionarias de las Divisiones del Ministerio de Salud, Gabinetes y Seremis de Salud, en el marco del brote de COVID-19. Esto con el objeto de que los funcionarios que cumplan con determinadas características que aumentan su riesgo de contagio, a efectos de que desempeñen sus labores fuera de las dependencias institucionales, mediante la utilización de medios electrónicos, en el marco del brote del virus COVID-19, considerando las condiciones requisitos y duración que en ella se señalan. Para este efecto, se exime del control horario de jornada de trabajo a los funcionarios y funcionarias del Ministerio de Salud, que incluye Divisiones, Gabinetes y Seremis de Salud, quienes podrán acceder a esta modalidad de organización del trabajo, si se encuentran en alguno de los siguientes supuestos: a) haber ingresado a Chile en los últimos 14 días corridos de un país extranjero definido en el listado de países de riesgo por parte de la autoridad sanitaria, b) ser inmunodeprimido(a) o vivir con una persona que lo sea, c) tener 60 años o más, d) estar embarazada sin licencia médica; e) ser padre, madre, cuidador o cuidadora de niño o niña menor de 18 años que asista a sala cuna o establecimiento educacional con suspensión de clases por motivo del brote de COVID-19, f) haber recibido la orden de cuarentena por parte de la autoridad sanitaria, sin licencia médica. Además se indica en el punto 7, que el lugar de trabajo para esta modalidad a distancia será el domicilio particular del funcionario o funcionaria, que deberá ser informado al Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas, o la unidad equivalente en la respectiva SEREMI de Salud; i) Decreto Supremo Nº 104 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que declara estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio de Chile, por un plazo de 90 días, designándose al efecto como Jefes de la Defensa Nacional a los miembros de las Fuerzas Armadas, con las facultades previstas en el artículo 7° de la Ley Nº 18.415. En el mencionado Decreto, se precisa que del principio de coordinación, los Jefes de la Defensa Nacional deberán tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del Covid-19, en actos administrativos dictados por el Ministro de Salud; j) Desde el 16 de marzo de 2020 hasta la fecha, el Ministerio de Salud a través de la Subsecretaria de Salud Pública, han dispuesto medidas sanitarias por brote de COVID-19, a través de las resoluciones Exentas N°. 180, de 16 de marzo; N° 188, de 18 de marzo; Nº 194, de 20 de marzo; Nº 200 de 20 de marzo; Nº 202 de 22 de marzo; Nº 203, de 24 de marzo; Nºs 208 y 209 de 25 de marzo; Nº 212, de 27 de marzo ; Nº 215 de 30 de marzo; Nº 217 de 30 de marzo; Nº 236 de 2 de abril; Nº 241 de 3 de abril; Nº 242 de 5 de abril; Nº 244 de 6 de abril; Nº 247, de 7 de abril; Nº 261 de 14 de abril, Nº 244, de 6, de abril; Nº322 de 28 de abril; N°334, 11 de mayo; Nº403 de 28 de mayo; Nº341 de 12 de mayo; Nº349 de 14 de mayo; N°591, de 23 de julio; Nº593 de 24 de julio, todas año 2020; k) con motivo del decreto Nº 10 de 24 de marzo, se modifica decreto Nº 4, que decreta alerta sanitaria y otorga facultades extraordinarias por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus. (2019-NCOV), incorporando entre otras materias, la coordinación de la red de asistencial del país, prestadores públicos y privados, solicitando que todo tipo de establecimiento sea facilitado, a los previamente convenidos, para otorgar prestaciones asistenciales que no puedan postergarse sin grave perjuicio; l) el 1 de abril pasado, se dicta la Resolución Exenta Nº 156 de la Subsecretaria de Redes Asistenciales, del Ministerio de Salud, a través de la cual se dispone de instrucciones para la coordinación de la red pública y privada de salud por parte de la Subsecretaria de Redes Asistenciales, entregando definiciones y alcances en materia de coordinación de redes de salud, recursos humanos, unidades de emergencia, dotaciones de camas y condiciones clínicas, derivaciones a través de la Unidad de Gestión Centralizada de Camas (UGCC) y traslado secundario de pacientes; m) a través del ORD/81 Nº 1086 de 7 de abril de 2020, la Subsecretaria de Salud Pública, del Ministerio de Salud, se comunica a las Seremis de Salud del país, el documento que establece recomendaciones de actuación en los lugares de trabajo en el contexto COVID-19, aplicable al personal sujeto a su dependencia; n) por medio de Resolución Exenta Nº324 de 29 de abril de 2020, del Ministerio de Salud dispone Plan de Retorno Gradual para funcionarios y funcionarias de las Subsecretaría de Salud Pública, Subsecretaría de Redes Asistenciales y Seremis de Salud del país, en el marco del brote de COVID-19; y o) mediante Resolución Exenta N°1055 de 15 de mayo de 2020, se aprobó el plan de retorno para los funcionarios de la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región del Maule. Continúo afirmando que las medidas adoptadas por la autoridad hasta ahora, se encuentra íntimamente asociada a las potestades que la Constitución entrega a las autoridades durante el Estado de Excepción. En este sentido citó jurisprudencia de la Iltma Corte de Apelaciones de Talca, en causa Rol N° 891-2020.

Indicó que respecto a la actuación recurrida, mediante resolución Nº182, de 17 de marzo, se estableció modalidad de trabajo que indica, para funcionarios y funcionarias de las Divisiones del Ministerio de Salud, Gabinetes y Seremis de Salud, en el Marco del Brote de Covid-19. Agregó que mediante Resolución Exenta Nº 324 de 29 de abril de 2020, de las Subsecretarías de Salud Pública y Redes Asistenciales, se estableció un Plan de Retomo Gradual de Funcionarios y definiendo los servicios críticos que requieren trabajo presencial para la continuidad de la función institucional.

Sostuvo que la Subsecretaria de Salud Pública ha definido a nivel nacional, las siguientes funciones estratégicas y críticas en el marco de la alerta sanitaria por brote Covid-19, a las que podrán agregarse otras, según la necesidad de dar continuidad a la función pública del servido: a) Epidemiologia, Salud Pública y Ocupacional; b) Plan Nacional de inmunizaciones; c) Red Nacional de Laboratorios de Salud Pública; d) fiscalizaciones de personas, establecimientos, cordones y aduanas sanitarias; e) OIRS y Gestión documental de oficina de partes; f) abastecimiento, gestión presupuestaria y de contratación; g) Salud responde; h) asesoría jurídica; i) Tecnología de la información y comunicaciones; j) Coordinación Nacional COMPIN.

Seguidamente en el numeral 2., de la precitada resolución se establecieron los criterios que debían aplicar los Subsecretarios y Secretarios Regionales Ministeriales (SEREMIS), al efecto según se extracta: “El Plan de retomo de los funcionarios y funcionarias deberá considerar los siguientes criterios:

Personas que forman parte de los grupos definidos como de riesgo por la autoridad sanitaria: a) Mayores de 70 años; b) personas inmunodeprimidas, personas con enfermedades cardiacas o pulmonares, diabéticos, mujeres embarazadas, que acrediten su condición de salud o estado por el medio de verificación correspondiente; y c) aquellos casos que la autoridad correspondiente defina, de acuerdo con los protocolos firmados por el Ministerio de Salud, considerando especialmente el contacto estrecho con casos confirmados de COVID 19, según la definición de la autoridad sanitaria o, que por sus condiciones de salud sean especialmente susceptibles de contagio.

Evaluación de casos particulares por parte de los Subsecretarios o Seremis. Sin perjuicio de las situaciones particulares mencionadas en el punto anterior, la autoridad correspondiente podrá considerar la situación de funcionarios y funcionarias que se encuentren en los siguientes casos: a) vivan con personas que se encuentren dentro de los grupos de riesgo detallados anteriormente, situación que se certificará con una declaración jurada simple por parte del funcionario o funcionaria; b) se encuentren al cuidado de adultos mayores no va/entes, parcial o totalmente; c) tengan a su cargo el cuidado de niños y jóvenes en edad pre-escolar y escolar mientras la autoridad no restablezca las clases presenciales; y d) otros casos especiales definidos por la autoridad correspondiente. Que no se debe soslayar que en ambas hipótesis, la autoridad deberá evaluar disponer la modalidad de trabajo a distancia o remoto para estos funcionarios, debiendo certificar su condición mediante una declaración jurada simple y los medios de verificación definido al efecto.

Manifestó que en cuanto a la gradualidad de quienes deben regresar a las funciones presencialmente, son aquellos que se desempeñen en alguna de las funciones críticas definidas en el numeral 1, y no pertenezca a alguna de las categorías de grupo de riesgo, señalado en el número 2, y aquellos que no se encuentren con licencia médica ni haciendo uso de su feriado legal. Añadió que las modalidades de trabajo presencial que podrán adoptar las autoridades son sistemas de turnos, horarios diferidos de entrada o salida o modalidad presencial permanente, a través de la implementación de retorno progresivo, a partir de los meses de abril y mayo, con un incremento gradual de las personas que se sumen a trabajo presencial.

Señaló que en el punto 5, del numeral primero de la resolución Nº324/2020, dispone que "Cada Seremi de Salud formalizará su Plan de Retorno través de resolución exenta y dispondrá su publicación en la página web respectiva, para conocimiento de sus funcionarios y funcionarias...”. Adujo que existen una serie de situaciones y circunstancias las que debe ponderar la autoridad para considerar que un funcionario pueda hacer uso de alguna de las modalidades alternativas a las labores presenciales, considerando especialmente si este realiza labores declaradas como críticas que requieren continuidad en razón del principio de servicialidad del Estado, contemplado en el artículo 1º de la Constitución Política de la República, como también de lo previsto en los artículos 3º y 28 de la ley Nº 18.575, los cuales disponen que los órganos públicos deben satisfacer las necesidades de la población de un modo regular, continuo y permanente, y que, además, conforme al artículo 5º del mismo texto legal, de cuya lectura se infiere que las autoridades deben organizar los medios de que disponen, para lograr la debida, eficiente y eficaz ejecución de sus labores lo que claramente queda de manifiesto si analizamos los efectos que tiene en la población el brote de la pandemia COVID-19, siendo imperioso que la autoridad de salud y sus funcionarios deban realizar sus actividades con mayor esfuerzo y dedicación para atender las necesidades derivadas de la situación epidemiológica, debiendo interpretarse cualquiera excepción al mandato expuesto de manera restrictiva no dejando de observar que en ningún caso estas alternativas a un régimen presencial constituyen un derecho adquirido a favor del funcionario, puesto que su implementación, características, aprobación, duración y extensión recaen en la administración activa.

Invocó que la autoridad se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la implementación del plan de retorno al que hace referencia materializado por medio de la dictación de la Resolución Exenta Nº324 de 2020, de ambas Subsecretarias es justamente el acto administrativo que dispone el retorno gradual de los funcionarios divisiones del Ministerio de Salud, Gabinetes y Seremis de Salud que se habían acogido a la modalidad de teletrabajo u otras de conformidad a las situaciones descritas en la Resolución Exenta Nº182 de fecha 17 de marzo de 2020.

Argumentó que del análisis de los instructivos se arriba a la conclusión que la única situación que provoca en el funcionario una especie que justificaría que el funcionario no se presente a desarrollar sus labores habituales en la circunstancia que en razón de su condición de salud haga imperioso que estos deban cumplir un aislamiento o cuarentena decretado por parte de la autoridad sanitaria con motivo de caso positivo o sospechoso de COVID-19.

Mencionó que el servicio cuenta con los protocolos y medidas preventivas destinadas a reducir el riesgo de contagio COVID-19, lo que ha permitido el retomo gradual de un número importante de funcionarios que en principio pudieron hacer encontrarse adscritos al sistema de trabajo remoto, cuestión que con el grado de desarrollo del brote de COVID-19, así como la necesidad de destinar mayores recursos humanos a su control ha ido en aumento progresivo la cantidad de funcionarios que se han reintegrado al régimen ordinario de trabajo, especialmente cuando se refiere a la realización de servicios y actividades declarados como esenciales, lo que deriva que en la actualidad del total de la dotación de funcionarios, el número que hacen uso del sistema de trabajo remoto se haya reducido considerablemente, no superando las 50 personas de un universo de alrededor de 250 funcionarios.

Arguyó que el texto de la resolución N°324/2020, establece un plan de retorno a desarrollarse progresivamente a contar de los meses de abril y mayo de 2020, habiéndose expirado con creces tal plazo al momento de la presentación del presente recurso, lo que de algún modo genera una suerte de extemporaneidad de sus peticiones al no existir un argumento temporal para continuar bajo el régimen de teletrabajo, con la salvedad que será detallada más adelante respecto de una de estas, considerando especialmente el propio estado de salud del funcionario, no así de terceros ajenos al servicio pero que demuestra que actualmente las excepciones se reducen a situaciones particulares debidamente acreditadas cuya autorización debe necesariamente ponderarse frente a la necesidad de mantener de modo presencial el desarrollo de aquellas funciones críticas o esenciales determinadas por cada centros de responsabilidad que conforman los Departamentos y Unidades de la Secretaria Ministerial, entre los que destaca el de Salud Pública, del cual forman parte tres de las cuatro recurrentes.

Dijo que en cuanto a la situación particular de las recurridas, en especial doña nombre reservado, nutricionista, perteneciente al Departamento de Salud Pública, que entre otras funcionas posee a su cargo ejercer el control y seguimiento epidemiológico de las enfermedades transmisibles entre las que se destaca el brote de COVID-19. La funcionaria desarrolló labores bajo la modalidad de teletrabajo en virtud de lo dispuesto en las resoluciones N°681, 725 y 788, todas de 2020, analizadas anteriormente, hasta la primera quincena de junio 2020, luego de lo cual se reincorpora a sus labores presenciales dadas las funciones que realiza en el Departamento de Salud Pública, el cual ha sido definido como crítico o esencial. (Numeral 5, del punto 1, de la Resolución N°324 de 29 de abril de 2020 y, letra b) de la Resolución N°1055 de 15 de Mayo de 2020). Que actualmente la funcionaria se encuentra colaborando con el personal a cargo del programa de residencias sanitarias, confeccionando minutas de alimentación para los residentes con necesidades alimentarias, cooperando además en labores propios del Departamento de Salud Pública.

Respecto a doña nombre reservado, Kinesióloga, perteneciente al Departamento de Salud Pública, que entre otras funcionas posee a su cargo ejercer el control y seguimiento epidemiológico de las enfermedades transmisibles entre las que se destaca el brote de COVID-19. La servidora prestó funciones mediante la modalidad de teletrabajo desde la fecha de la dictación de las Resoluciones Nº681, 725 y 788, todas de 2020, analizadas anteriormente, hasta la primera quincena de junio 2020, luego de lo cual se reincorpora a sus labores presenciales dadas las funciones que ejerce en el Departamento de Salud Pública, definido como crítico o esencial. (Numeral 5, del punto 1, de la Resolución Nº324 de 29 de abril de 2020 y, letra b) de la Resolución Nº1055 de 15 de mayo de 2020). Expresó que es solicitado su reintegro ante el déficit de recurso humano, en relación a la demanda laboral siendo designada para desarrollar funciones de seguimiento y trazabilidad casos COVID-19, colaborando además al cierre de casos en forma esporádica. Aseveró que se encuentra a cargo de mantener la estadística de la búsqueda activa de casos COVID-19, además del registro de los convenios de la unidad de promoción a la cual pertenece. Expuso que la causal esgrimida por la funcionaria fue la de cuidador de adultos mayores no valentes, parcial o totalmente, circunstancia no regulada en el numero 2 de la resolución Nº324 de 29 de abril de 2020, donde de manera expresa se reduce solo a casos pertenecientes a grupos de riesgo según lo define el punto 3, del señalado acto administrativo ni tampoco en la Resolución Nº1055 de 15 de Mayo de 2020 de esta Secretaria Regional Ministerial de Salud del Maule.

Hizo presente que doña nombre reservado, Técnico Nivel Superior Enfermería, perteneciente a la dotación de funcionarios del Departamento de Salud Pública, la que estuvo desarrollando labores mediante la modalidad de teletrabajo desde la fecha de la dictación de la Resolución Nº725, de fecha 23 de marzo de 2020, hasta la primera quincena del mes de junio 2020, solicitándose el reintegro a labores presenciales atendido la criticidad de sus funciones al interior del mencionado departamento el que se encuentra a cargo de la estrategia de control y seguimiento de la Pandemia COVID-19, siendo de suma importancia que esta se incorporara al equipo de salud pública.

Esgrimió que doña nombre reservado, secretaria de la Unidad de Políticas Farmacéuticas perteneciente al departamento de Acción Sanitaria, se encuentra desde la dictación de la Resoluciones N°681, y sus prorrogas dictadas al efecto (Resolución Nº725 y N°788, todas de 2020. Que actualmente realiza labores bajo la modalidad de teletrabajo, en jornada completa, atendido su condición de formar parte del grupo de alto riesgo considerando su edad y patologías que presenta ante lo cual se ha considerado como inmunodeprimida acorde con la letra b) del numeral 2 de la Resolución Nº324 de 29 de abril de 2020, en relación con lo previsto por Resolución Nº1055 de 15 de mayo de 2020, habiéndose solicitado su presencia por su jefatura tan solo un día en particular, en razón de ser objeto esta de una capacitación para uso de plataformas y planillas control y seguimiento casos COVID-19.

Razonó que las recurrentes desarrollan labores en departamento o unidades que la propia Subsecretaria de Salud Pública, ha definido como servicios críticos que requieren trabajo presencial para asegurar la continuidad de la función institucional, reintegrándose tres de éstas a sus labores de forma progresiva a contar del mes de junio por desarrollar labores estratégicas, sin que además estas presentasen factores de riesgos personales que pusieran en peligro su salud.

Refirió que en el caso de la funcionaria nombre reservado, como se señaló ésta ha mantenido la posibilidad de realizar sus labores de forma remota, siendo la circunstancia alegada constituida por el hecho que debió presentarse ante su jefatura para ser capacitada en el uso de nuevas plataformas que le facilitan desarrollar sus funciones de manera remota, un hecho aislado no pudiendo catalogarse de arbitrario o ilegal el que se encuentra acorde con el ejercicio de parte de la autoridad de salud, de las facultades de dirección de los cuales están dotados los jefes superiores de servicio, para disponer del personal de su dependencia, facultad discrecional, y que en ningún caso puede considerarse que vulnera garantías fundamentales como se ha expresado en el recurso que se informa, puesto que ni la ley, ni otro acto de autoridad ha radicado en el patrimonio de las funcionarías recurrentes un derecho indubitado que les permita abstraerse de sus obligaciones funcionarias, recayendo en la autoridad recurrida ponderar la permanencia de algún funcionario o funcionaria en la condición de teletrabajo u otra por los motivos desarrollados en extenso en este informe, todo lo cual se encuentra en armonía con lo previsto en la Resolución Nº182 de 17 de marzo de 2020, la que como se dijo, se ha mantenido vigente en todo lo que no sea contraria a la Resolución Nº324 de 2020, de la Subsecretaria de Salud Pública, que formaliza el denominado plan de retorno.

Asimismo, los tribunales no cuentan con la facultad de revisar las medidas adoptadas por la autoridad en estado de catástrofe, por lo que no denota nada más que no se ha tenido en consideración las alegaciones desarrolladas extensamente así como el alcance de los actos administrativos dictados al efecto, además de la condición estatutaria que vincula al servidor público con la administración, la que le confiere una serie de atribuciones a las jefaturas y jefes de servicio dentro de un ordenamiento que faculta a esta a impartir las instrucciones que sean menester para cumplir la función pública en el que prima el interés general por sobre el particular.

Que no es plausible considerar ilegal o arbitraria una decisión, a saber que el mérito, oportunidad o conveniencia de las mismas son exclusivas y excluyentes, no encontrándose las recurrentes en una condición mejorada que el resto de los funcionarios que permitiese entender que éstas se encuentran impedidas de manera permanente de realizar sus labores de manera presencial, siendo esta ultima la regla general y, solo excepcionalmente, ante una situación excepcional y debidamente fundada los jefes superiores de los órganos de la Administración del Estado se encuentran facultados para disponer una alternativa distinta del cumplimiento de la jornada laboral, en dichos casos, podrá este acceder a ello cuando las circunstancias así lo ameriten y siempre y cuando dichas labores puedan ser desarrolladas por esa vía no restándole eficacia a la función pública.

Aseguró que los tribunales de justicia incluso en estados de excepción- están facultados para conocer casos específicos cuyos antecedentes ameriten un pronunciamiento judicial para proteger o restablecer el imperio de derechos constitucionales; pero, cuestión distinta es calificar los motivos o fundamentos de hecho de las medidas con efecto general que se adopten o se dejen de adoptar. En este sentido citó jurisprudencia de esta Corte de Apelaciones, en causa Rol N° 891-2020. Precisó que referente a la inexistencia de hechos constitutivos de vulneración de la garantías, sostienen los recurrentes que lo que fundamenta la acción por su arbitrariedad e ilegalidad, sería la actuación ilegal y arbitraria, recaída en ese organismo al no mantener el régimen de teletrabajo al que se encontraron acogidas durante los meses de abril, mayo y parte de junio, cuestión que como ya se indicó se trata de una expresión de la facultades discrecionales, con las cuales se encuentran dotadas las jefaturas destinadas a la consecución de los fines que el ordenamiento jurídico les ha encomendado, lo que de ningún modo puede implicar arbitrariedad, lo que conlleva que la decisión adoptada se encuentra ajustada a derecho suficientemente motivada y fundamentada por los hechos y situación epidemiológica descrita en los párrafos precedentes.

Afirmó que la acción de protección debe ser rechazada, también, por el hecho de no acreditarse ni verificarse en la especie, el presupuesto de procedencia consistente en la existencia de una afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución. Indicó que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, son contestes en el hecho de reconocer que la protección de este derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, dice relación con actos positivos que amenacen, amaguen o ataquen directamente la vida de una persona, que configuren un detrimento o imposibilidad de la continuación de la vida o integridad física del afectado. Agregó que la amenaza que invocan las recurrentes se cierne sobre la integridad física o psíquica no sólo de quienes desempeñan funciones en la Seremi de la Región del Maule, sino que de terceros los que parece a lo menos curioso en relación a la norma constitucional del artículo 20 de la Constitución Política de la República, toda vez que no se entiende cual sería la actuación u omisión que amenazara o pusiere en riesgo la salud o integridad de los familiares de los recurrentes, es decir, no se advierte cómo se configuraría dicha amenaza, en circunstancias que se ha implementado la modalidad de teletrabajo, y el plan de retomo gradual al que se ha referido en extenso.

Sostuvo que a la fecha existen algunos funcionarios de la Seremi de Salud del Maule, que aún siguen desarrollando labores de forma remota, pero este número es reducido, tal es el caso de los funcionarios con afección crónica inmunodeprimidos, no alcanzando esta condición más que una de las funcionarias recurrentes que como se detalló, esta continua realizando labores a distancia, no coincidiendo ninguna de las otras causales esgrimidas por las otras recurrente en aquellas dispuestas a la analizada Resolución Nº182, de 17 de marzo de 2020, sin perjuicio que, aunque ello fuera así, tal medida ha podido ser dejada sin efecto, sin mediar ulterior acto administrativo más que el llamado de la propia autoridad conforme las facultades de dirección que posee para disponer de los recursos humanos y financieros que están a su disposición, especialmente cuando se trata de cumplir con la satisfacción de los intereses públicos involucrados como es la protección de la salud de la población.

Manifiesta que ha desplegado todas las medidas necesarias para resguardar y proteger el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, como así también de los servidores públicos adoptando medidas idóneas para garantizar la protección de la salud de todos sus funcionarios, entre los que se destacan la información distribuida a los distintos departamento y unidades que conformas la Secretaria Regional, por medio del memorándum Nº280 de 30 de junio de 2020, emanado desde la Jefa de Gabinete en el que se adjunta Circular Interna B 41 Nº 06, que establece medidas para prevención del COVID-19 y actuación en casos confirmados, el cual instruye a las respectivas jefaturas sobre la adopción de medidas necesarias para prevenir el contagio dando real énfasis en el lavado de manos con agua y jabón, mantener distancia mínima de un metro entre cada persona entre otras a lo que cabe agregar la implementación de una serie medidas para garantizar el resguardo de la salud de las personas que se encuentren trabajando presencialmente asegurando la limpieza e higiene de los lugares de trabajo mediante la higienización de los mismos, disponiendo elementos de higiene de manos y de protección de personal (EPP), como son la entrega de guantes y mascarillas más instalaciones de acrílicos, instalación de señalética preventiva e informativa, entrega de alcohol gel al igual que dispensadores del mismo, toma de temperatura a la entrada de las instalaciones así como demarcación de áreas para mantención del contacto físico como dan cuenta los registros fotográficos que se adjuntan que dan cuenta de las acciones realizadas por este servicio para proteger la salud de los funcionarios.

Finalmente, añadió que se han adoptado una serie de medidas que se evalúan constantemente y de acuerdo a la evolución de la contingencia, relacionada con el desempeño de funciones a través de la modalidad de teletrabajo o remoto en los casos determinados por la Seremi de Salud.

TERCERO: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tiene por objeto el amparo de los derechos constitucionales que son objeto de esta acción de tutela, cuando por acción u omisión ilegal o arbitraria, se amenace, prive o perturbe su ejercicio, debiendo adoptarse las medidas tendientes al restablecimiento del derecho y la debida protección del afectado. De este modo, corresponde al tribunal examinar si de los antecedentes proporcionados por las partes, se produce lesión a los derechos constitucionales de la recurrente.

CUARTO: Que, para que prospere dicha acción cautelar, es menester que se cumplan copulativamente los requisitos que se señalan a continuación: a) que se invoque un derecho o libertad de aquellos específicamente garantizados; b) que exista una perturbación, privación o a lo menos amenaza al legítimo ejercicio de dichos derechos; c)la existencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal; d) que tal acción u omisión, sea capaz de privar, perturbar o amenazar los derechos indicados; y e) que exista un derecho indubitado –es decir, que no admite duda- trasgredido, de manera tal que ante su falta o, lo que sería igual, cuando no aparece como evidente la infracción denunciada, no es posible su reparación al menos por esta vía.

QUINTO: Que, de conformidad con lo expresado tanto por la parte recurrente como recurrida, el acto vulneratorio de las garantías constitucionales invocadas, tiene su origen en la dictación por parte de la Secretaria Regional Ministerial de Salud del Maule, de la Resolución Exenta N° 01055, de 15 de mayo de 2020; que Aprueba Plan de Retorno de las Funcionarias y Funcionarios de la SEREMI de Salud de la Región del Maule; en la que, según los recurrentes, dispuso una particular forma de aplicar el plan de retorno, supuestamente aplicando los criterios dados por su superior jerárquico mediante la Resolución Exenta N°324, dejando establecido que aquellos funcionarios que se encuentran en las causales del numeral 2 de esta resolución, incluidos los “casos especiales”, podrán realizar trabajos vía remota. No obstante aquello, se reserva la facultad a los jefes directos, de requerirles directamente y sin necesidad de dictar un acto administrativo, la incorporación al trabajo presencial. Decisión que habría afectado a las siguientes funcionarias: doña nombre reservado, de 63 años de edad, quien padece de hipertensión arterial, asociada a una cardiopatía secundaria, quien estuvo en teletrabajo desde 18 de marzo, sin embargo, el 11 de junio de 2020, fue citada por la Seremi de Salud para participar en una capacitación presencial sobre fichas COVID-19; doña nombre reservado, secretaria en el Departamento de Salud Pública de la Seremi de Salud del Maule; quien tiene una hija de 1 año y 5 meses de edad que asiste a sala cuna y reside junto a sus dos padres, de 67 y 81 años y no cuenta con personas que le contribuyan en la crianza; doña nombre reservado, kinesióloga del Departamento de Salud Pública y se desempeña en la unidad de promoción, vive junto a su abuela de 82 años, declarada interdicta por su situación de salud (demencia senil); quien no obstante habiendo mostrado su disposición a trabajar a distancia, el día 10 de junio se le ordenó regresar a trabajar en jornada presencial completa; doña nombre reservado, nutricionista en la Unidad de Promoción de la Seremi, madre de tres hijos menores de edad, de 10, 4 y 2 años de edad, quienes asisten habitualmente a la educación formal, por lo que se encuentra en la situación especial consignada en el caso de “otras personas sujetas a evaluación por los seremis o subsecretarios”; a quien también con fecha 10 de junio último, encontrándose ejerciendo trabajo remoto, se le obligó a volver a trabajar de manera presencial. No obstante que las funcionarias por las que se recurre, presentaron el documento respectivo, declarando que se encontraban en las situaciones previstas en la Resolución mencionada, para continuar con el sistema de teletrabajo, no hubo respuesta a ello, sino que se les comunicó derechamente que debían volver a sus funciones presenciales, no existiendo resolución o acto administrativo alguno que hubiere explicitado los fundamentos de aquella decisión.

SEXTO: Que previo al análisis de los hechos referidos en el motivo precedente, a la luz de lo dispuesto en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, es necesario tener presente que las circunstancias invocadas en la acción deducida, dicen relación con el estado de excepción constitucional, decretado en el país, a raíz de la situación sanitaria que lo afecta, ante lo cual corresponde al poder ejecutivo y a los entes administrativos a cargo de la emergencia, adoptar todas las medidas que sean necesarias, para proteger la salud de las personas. Concordante con lo anterior, con fecha 17 de marzo de 2020, la Subsecretaria de Salud Pública, dictó la Resolución Exenta N° 182, que establece la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, a las funcionarias y funcionarios de las Divisiones del Ministerio de Salud, Gabinetes, Seremis de Salud, que cumplan con determinadas características que aumenten su riesgo de contagio, a efectos de que desempeñen sus labores fuera de las dependencias institucionales, mediante la utilización de medios electrónicos, en el marco del brote del virus COVID 19; señalando los supuestos que deben cumplirse por parte de los funcionarios para hacer uso de ello. Por su parte, la Secretaria Regional Ministerial de Salud, con fecha 18 de marzo de 2020, dicta la Resolución Exenta N° 681, estableciendo la misma modalidad de trabajo, para los funcionarios y funcionarias de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Maule, en términos similares y concordantes con la Resolución N° 182, antes referida. Posteriormente, con fecha 23 del mismo mes, la Seremi de Salud de la Región del Maule, dicta la Resolución Exenta N° 725, por la que extiende la medida de trabajo remoto con motivo del brote de Covid 19, por el término de 14 días; medida prorrogable por igual período de forma sucesiva, salvo si la autoridad dispusiere su finalización si se modificaren las condiciones que justificaron su otorgamiento.

En el mismo sentido, es dable considerar que la Subsecretaria de Salud Pública, el 29 de abril de 2020, dicta la resolución Exenta N° 324, por la que dispone un Plan de Retorno Gradual para funcionarias y funcionarios de las Subsecretaria de Salud Pública, Subsecretarías de Redes Asistenciales y Seremis de Salud del País; definiendo los servicios críticos que requieren trabajo presencial para la continuidad de la función institucional; entregando a cada Seremi la función de establecer éstos acorde a las condiciones de cada región. Asimismo, establece los criterios para evaluar el retorno a las funciones presenciales; señalando las personas que forman parte de los grupos de riesgo, según la autoridad sanitaria, entre los cuales se consignan, mayores de 70 años, personas inmunodeprimidas, personas con enfermedades cardíacas o pulmonares, diabéticos, mujeres embarazadas, que acrediten su condición de salud y aquellos casos que la autoridad correspondiente defina, considerando especialmente el contacto estrecho con casos confirmados de Covid 19. Luego menciona los casos en que corresponde su evaluación a la Seremi respectiva, siendo éstos: los que vivan con personas que se encuentren dentro de los grupos de riesgo; que se encuentren al cuidado de adultos mayores no valentes, parcial o totalmente; tengan a su cargo el cuidado de niños y jóvenes en edad pre escolar y escolar, mientras no se restablezcan las clases; y, otros casos especiales definidos por la autoridad correspondiente. Luego señala las modalidades de trabajo, implementación del retorno gradual, disposiciones sanitarias en el lugar de trabajo y formalización de las modalidades de trabajo, para finalmente, dejar entregado a cada Seremi de Salud, la formalización de su plan de retorno, a través de resolución exenta.

SÉPTIMO: Que en virtud de lo dispuesto en la Resolución Exenta N° 324, aludida en el fundamento precedente, la recurrida Secretaria Regional Ministerial de Salud, procedió a dictar la Resolución Exenta N° 01055, de 15 de mayo de 2020, que Aprueba el Plan de Retorno de las funcionarias y funcionarios de la Seremi de Salud de la Región del Maule, en la que establece los Departamentos y Unidades que realizan funciones estratégicas y críticas para el adecuado cumplimiento de las funciones del servicio y requieren presencia de funcionarios para el correcto desempeño, mencionando como tales: Departamento de Acción Sanitaria; Unidad de Salud Ocupacional; Unidad de Profesiones Médicas; así como las Oficinas de Acción Sanitarias, Departamento de Salud Pública; Departamento de Administración y Finanzas, incluida la Unidad de Movilización; Gabinete, en particular Oficina de Partes, Unidad de Comunicaciones, Unidad de Transparencia y OIRS; Departamento Jurídico; Laboratorio de Salud Pública y Ambiental; Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez. Luego en su decisión tercera, dispone, entre otras, la siguiente medida en la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región: “a) en caso de necesidad de servicio el jefe directo podrá requerir directamente y sin necesidad de la dictación de un acto administrativo, de la presencia de uno o más funcionarios que se encuentren cumpliendo funciones desde su domicilio al amparo del sistema de turnos o trabajo remoto”; y, en la cuarta, establece que “las jefaturas directas deben cumplir con su obligación de control jerárquico y tomar las medidas necesarias para velar por la continuidad, eficiencia y eficacia del servicio público, debiendo éstas justificar a aquellos funcionarios de su dependencia que opten por la modalidad de trabajo remoto, turnos u otros previamente consensuadas con la autoridad”.

OCTAVO: Que, atento a lo antes consignado, no se advierte de que manera la recurrida habría incurrido en un acto arbitrario o ilegal capaz de afectar la garantía constitucional invocada por las recurrentes, específicamente, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, consagrada en el N° 1° del artículo 19 de la Constitución Política; por cuanto en la dictación de la Resolución Exenta N° 01055, no ha hecho sino cumplir con la facultad delegada por su superior jerárquico, mediante Resolución Exenta N° 324, en cuanto a definir los servicios críticos que requieren trabajo presencial para la continuidad de la función institucional; como asimismo, respecto a la evaluación de los casos no comprendidos en el punto dos de la referida Resolución, cuyo es el caso de tres de las recurrentes; y, por último, dar cumplimiento a lo ordenado por la Subsecretaria de Salud Pública, en la parte final de su Resolución, en orden a que la formalización del plan de retorno, queda entregado a cada Seremi de Salud. Por su parte, la falta de un acto administrativo, por parte del Jefe de Servicio, que dispusiera fundadamente el retorno al trabajo presencial, alegado por la recurrente, no puede ser considerada como un acto arbitrario o ilegal, dado que la propia Seremi de Salud, en su Resolución Exenta N° 01055, lo liberó de ello; además, al requerir el reintegro a los funcionarios, el jefe de servicio, no hizo más que hacer uso de sus facultades de control y dirección y cumplir con su obligación de velar por la continuidad y eficiencia del servicio, considerando que el trabajo presencial constituye la normalidad y por ende, es la excepción (teletrabajo) la que se debe justificar a través de un acto administrativo, como ha acontecido con las diversas resoluciones dictadas en tal sentido, algunas de las cuales han sido mencionadas en el presente fallo.

De otro lado, cabe tener en consideración, que las recurridas doña nombre reservado, técnico nivel superior de enfermería, doña nombre reservado, nutricionista y doña nombre reservado, kinesióloga, desarrollan labores en el Departamento de Salud Púbica, definido como servicio crítico, que requiere trabajo presencial para asegurar la continuidad de la función; pues tiene a su cargo ejercer el control y seguimiento de las enfermedades transmisibles y la estrategia de control y seguimiento de la Pandemia COVID-19; encontrándose la segunda de las nombradas, colaborando con el personal a cargo del programa de residencias sanitarias, confeccionando minutas de alimentación para los residentes con necesidades alimentarias; en tanto que la última, desarrolla funciones de seguimiento y trazabilidad de casos COVID-19, colaborando en forma esporádica con el cierre de casos. En lo concerniente a la recurrente nombre reservado, Secretaria de la Unidad de Políticas Farmacéuticas, perteneciente al Departamento de Acción Sanitaria, se encuentra realizando labores en la modalidad de teletrabajo, por formar parte del grupo de alto riesgo en consideración a su edad y patologías que presenta; situación que no ha variado en el tiempo, salvo que fue interrumpida por un día, en que fue llamada por su jefatura, a una capacitación sobre el uso de plataformas y planillas de control y seguimiento de casos Covid 19.

Por último y acorde a lo informado por la recurrida y que no fue contradicho por la recurrente, es dable tener presente que del total de los funcionarios de la Seremi, 250 aproximadamente, sólo alrededor de 50, se encuentran laborando bajo la modalidad de trabajo remoto o teletrabajo; y, para garantizar el resguardo de la salud de los funcionarios que se encuentren trabajando presencialmente, se han implementado una serie de medidas, tales como la limpieza e higiene de los lugares de trabajo, proveer de elementos de higiene de manos y de protección de personal, consistentes en la entrega de guantes y mascarillas, instalaciones de acrílicos, instalación de señalética preventiva e informativa, entrega de alcohol gel, toma de temperatura a la entrada de las instalaciones, como asimismo, la demarcación de áreas para evitar el contacto físico.

NOVENO: Que así las cosas, el presente recurso debe ser desestimado, por no haberse establecido de manera indubitada la afectación de un derecho, que pueda resolverse en un procedimiento cautelar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional deducida por don nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado, en sus calidades de miembros del Directorio de la Asociación de Funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, de la Región del Maule, y en favor de las asociadas doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado y doña nombre reservado, en contra de la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región del Maule, doña nombre reservado.

Acordada con el voto en contra del ministro Carrillo González, quien fue de parecer de acoger el presente recurso, teniendo presente parea ello, que no existe controversia entre las partes sobre la existencia de un epidemia nacional y de orden mundial, llamado COVID-19, que ha motivado la adopción de diversas medidas tendientes a evitar el contagio de la plaga y de tratamientos médicos para el manejo de las personas que padezcan el mal, viéndose alterado el desarrollo normal de la forma de prestar los servicios que desempeñan, entre otros, los funcionarios a cargo del cumplimiento de las tareas estatales.

Que en ese contexto, el uso de facultades administrativas de que están dotados los jefes de los servicios públicos y que tengan por objetivo permitir el cumplimiento de las diversas funciones estatales, de las que hizo uso la parte recurrida, no sólo deben guardar relación con ellas, sino que el debido respeto a las garantías constitucionales y que los recurrentes hicieron radicar en el número 1 del artículo 19 de la Carta Magna, que por su mayor jerarquía normativa y que incluso fundan las situaciones excepcionales de la Resolución Exenta 324 de 29 de abril de 2020 de la Subsecretaria de Salud Pública, como la Resolución Exenta N° 01055, que ejecuta la primera. Esas garantías constitucionales superan en su aplicación y respeto irrestricto frente al acto de autoridad que se dispone en la normativa administrativa citada por la recurrida.

No puede sostenerse que constituye una forma válida de interpretación de las garantías fundamentales la dictación de un acto administrativo de inferior jerarquía y que además, se contradice con la finalidad establecida en aquellas mismas normas administrativas, como lo es la de evitar la propagación de la pandemia y por esa vía, afectar la vida e integridad física de los funcionarios que no desempeñen funciones críticas, o que se encuentren en caso de excepción para la prestación de los servicios por una manera diversa a la presencia física.

Para la acreditación de esas circunstancias excepcionales, se debe cumplir con la declaración jurada a que se refiere la Resolución Exenta 324, debiendo haberse aportado por la recurrida los antecedentes que permitieran afirmar la falsedad de la señalada declaración, de manera de exigir el trabajo presencial como lo dispuso la entidad estatal. La urgencia de la situación creada y los perniciosos efectos que podrían afectar a los funcionarios por los que se solicita protección, así como a sus familiares directos que se encontrarían en situación de especial vulnerabilidad, hacían necesario la revisión de aquellos antecedentes para poder actuar imperativamente como lo dispuso la recurrida. Los derechos constitucionales no pueden quedar condicionados a la vigencia de normas de inferior jerarquía, y son autoejecutables por sí mismos y que los órganos jurisdiccionales deben hacer cumplir en su forma, naturaleza y esencia.

Ante ello, el disidente fue de parecer de acoger el Recurso en análisis, por afectación a la garantía del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la Republica y disponer las medidas necesarias para que las decisiones administrativas cumplan con el respeto a la garantía invocada por los recurrentes.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro suplente don Wilfredo Urrutia Gaete y del voto de minoría su propio autor.

Rol N° 2368-2020/ Protección.

Se deja constancia que no firma el Ministro don Carlos Carrillo González, por encontrarse con Licencia Médica, asimismo, no firma el Abogado Integrante don Guillermo Monsalve Mercadal, por encontrarse ausente.