nombre reservado con SERVICIO DE SALUD DEL MAULE

Talca, tres de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece doña nombre reservado, por sí, comerciante gastronómico y hotelera, domiciliada en domicilio reservado, quien deduce acción de protección en contra de la oficina comunal Constitución- Empedrado de la Seremi de Salud del Maule, con domicilio en domicilio reservado, por haber vulnerado su derecho de igualdad ante la ley, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica y el derecho de propiedad. Solicitó acogerlo a tramitación y poner término a las acciones del recurrido en orden a limitar la actividad económica que desarrolla en forma legal.

Por resolución de 20 de agosto de 2021, se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe a la recurrida, evacuándolo el 2 de septiembre pasado.

Con fecha 6 de septiembre se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso el 30 de noviembre de 2021.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como antecedentes de hecho se expuso por la recurrente que el 14 de agosto del 2021, fiscalizadores de la oficina Constitución de Seremi de Salud, le solicitan autorización para realizar fiscalización de medidas preventivas para el covid-19, cuyo ingreso se le autorizó sin inconveniente alguno. Acota, que el funcionario realiza la fiscalización advirtiendo incumplimiento en la atención de público, otro (el cual no explica las razones para marcar este ítem en la papeleta denomina ACTA) y distanciamiento físico, este último en cuanto respecto al distanciamiento preventivo de 2 metros señalados en la normativa que rige al comercio en sus distintas fases. Precisa, que este último supuesto incumpliendo fue por encontrar cuatro mesas, ubicadas en terraza al aire libre, en infracción a la normativa en cuanto a distanciamiento lineal de 2 metros mínimo entre mesas, pues, estaban a 1.40 metros, 1.62 metros, 1.67 metros y 1.82 metros.

Asevera que explicó que las mesas no están pegadas al piso y que los clientes debieron haber cambiado su ubicación inicial después de su atención, no obstante, se les expone que no deben moverlas por prevención del covid-19 y respetar el distanciamiento físico preventivo entre clientes, sin embargo, la explicación no fue aceptada y se confecciona el ACTA Folio: Covid N° 063222. Añade, que escapa de sus manos el actuar de los clientes al mover las mesas, pero reconoce que se puede mejorar, además, el fiscalizador no aceptó una solución inmediata, dejando el restaurante clausurado hasta solucionar la irregularidad, lo que encuentra discriminativo y arbitrario, asimismo, no existió ningún ánimo cooperativo de parte del recurrente en el contexto de pandemia en capacitar mediante una charla inmediata de prevención de covid-19 para solucionar este incumplimiento, con lo cual se está vulnerando su libertad de trabajo y de sus trabajadores, con una medida tan drástica, que en su concepto, tenía una solución sencilla e inmediata.

Hace presente que es una comerciante con años de experiencia en el rubro, su posición ha sido siempre cumplir con la normativa y procedimientos para prevención del covid-19, realizando capacitación personal, retroalimentando al personal de las normativas, procedimientos de prevención de covid-19 personal y en la atención al cliente de manera segura en la pandemia. Afirma que la garantía vulnerada es el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, que consagra el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República.

Finalmente alega privación, perturbación y su situación socioeconómica, en el ejercicio legítimo de sus derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, que consagra el articulo 1 de la Ley N° 20.609 que establece medidas contra la discriminación, solicita que se haga justicia, ya que, el restaurante es un esfuerzo familiar de muchos años, entregando un servicio de calidad en la comuna de Constitución.

SEGUNDO: Que, doña nombre reservado, Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región del Maule, en su calidad de subrogante, informó que la recurrente aduce que, con fecha 14 de agosto del año 2021, fiscalizadores de la oficina constitución de Seremi de Salud del Maule, solicitan autorización a doña nombre reservado para realizar fiscalización de medidas preventivas Covid-19, cuyo ingreso fue autorizado. Agrega que en la fiscalización de medidas sanitarias de prevención de Covid-19 adoptadas en el restaurante de la recurrente, encontraron incumplimiento en atención de público y distanciamiento físico, éste último en cuanto al distanciamiento preventivo de 2 metros señalados en la normativa que rige al comercio en sus distintas fases, esta supuesta infracción fue por encontrar en cuatro mesas ubicadas en terraza, al aire libre, toda vez que, el funcionario al realizar la medición encontró que éstas estaban a 1.40, 1.62, 1.67 y 1.82 metros, y no a 2.00 metros como dice la norma.

Añade, que desde la segunda quincena de diciembre del año 2020, se ha producido un brote de un virus denominado "Coronavirus" o "COVID-19", es por esto, que, el Ministerio de Salud, dictó el Decreto Nº 4 de fecha 5 de febrero de 2020, que, decreta Alerta Sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional, por brote del nuevo coronavirus (2019- NCOV). Manifiesta que en mérito a las facultades extraordinarias otorgada a la autoridad sanitaria con la finalidad de eliminar o controlar todos los factores, elementos o agentes del medio que afecten la salud, la seguridad y el bienestar de la población, se realizaron diversas fiscalizaciones de prevención, para evitar la propagación del virus denominado Coronavirus-2 del síndrome respiratorio agudo grave (SARS¬CoV-2).

Producto de las fiscalizaciones realizadas al "Restaurante La Bodeguita del Medio", se levantaron 5 actas de fiscalización: a) con fecha 18 de mayo del año 2021, se levantó acta de fiscalización Nº 038927, "por reunión social”; b) con fecha 4 de agosto del año 2021, se levantó acta de fiscalización Nº 063273, "constatando una persona consumiendo alimentos al interior del local sin contar con pase de movilidad"; c) con fecha 13 de agosto del año 2021, se levantó acta de fiscalización Nº 063135, "local no cuenta con distanciamiento mínimo entre mesas”; d) con fecha 14 de agosto del año 2021, se levantó acta de fiscalización Nº 063222, "local no cuenta con distanciamiento mínimo entre mesas"; e) con fecha 14 de agosto del año 2021, se levantó acta de fiscalización Nº 086510, "procede a tomar la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento".

Indica, que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio de derecho cuando ésta ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías establecidas en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica (en adelante CPR), dejando a salvo las demás acciones legales. Argumenta que los hechos descritos en la presentación y las peticiones que se formulan, exceden las materias que deben ser conocidas por el presente recurso atendido su naturaleza cautelar, pues, lo solicitado en el recurso de protección no dice relación con cautelar el respeto y ejercicio de garantías constitucionalmente protegidas, si no que se vincula con la adopción de control, fiscalización y la adopción de medidas sanitarias de competencia del Ministerio de Salud, el cual ejerce la función que le corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma, así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones, excediendo la petición en análisis los fines y propósitos de este arbitrio excepcional y de urgencia.

Arguye que la supuesta conducta ilegal y arbitraria en las que habría incurrido al realizar controles sanitarios a través de fiscalizaciones en los sectores costeros, se encontraría dentro de la esfera de sus atribuciones y conforme a las facultades conferidas de manera extraordinaria durante una declaración de pandemia y durante la vigencia de un estado de excepción constitucional, además de lo establecido en el Código Sanitario.

Sostiene, que la doctrina y jurisprudencia nacional, están contestes en el hecho de concederle a esta garantía constitucional, los caracteres de una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia, y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, su aplicación se limita aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sea evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad, además, para que la acción de protección sea acogida, tienen que satisfacerse determinados presupuestos de procedencia de manera copulativa.

En cuanto a la ilegalidad denunciada, en primer término ha de considerarse que al Estado le corresponde velar que se haga efectivo el derecho de las personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminación así como garantizar su derecho a la protección de la salud. Además, al Ministerio de Salud le compete ejercer la función que le corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma, así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones. En este sentido, debe efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población, en el ejercicio de esta función, le compete mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles e investigar los brotes de enfermedades y coordinar la aplicación de medidas de control.

Expone, que le corresponde velar que se eliminen o controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud, la seguridad y el bienestar de la población. Reitera que a partir de la segunda quincena de diciembre de 2019 hasta la fecha se ha producido un brote mundial del virus denominado coronavirus-2 del síndrome respiratorio agudo grave (SARS-CoV-2) que produce la enfermedad del coronavirus 2019 o Covid -19, siendo catalogado el 30 de enero de 2020, por el Director General de la Organización Mundial de la Salud, en adelante OMS, el brote de Covid-19 como una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).

Explica, que el 5 de febrero de 2020, dictó el Decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta Alerta Sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional, por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV) el que ha sido modificado y complementado mediante los decretos Nº 6, Nº 10 y Nº18, Nº 21, Nº 22, Nº 28 todos de 2020, del Ministerio de Salud y Decreto Nº 1 y 24 ambos del año 2021, del Ministerio de Salud, que prorroga vigencia del Decreto Nº 4 del año 2020. Adiciona, que el 18 de marzo de 2020, el Presidente de la República, declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio de Chile, en virtud del decreto supremo Nº 104, de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y el artículo 4° de dicho decreto dispone que, para el ejercicio de las facultades que ahí se entregan, "los Jefes de la Defensa Nacional deberán tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del Covid-19, en actos administrativos dictados por el Ministro de Salud.".

Hace presente que el señalado Decreto Nº 4 y sus modificaciones le entregan facultades extraordinarias y a los organismos desconcentrados o descentralizados que de él dependen, así como otros organismos del Estado incluidas las municipalidades. Bajo estas atribuciones el Ministerio de Salud, ha adoptado una serie de medidas sanitarias que se han materializado en resoluciones exentas, debidamente publicadas en el Diario Oficial las que tienen por objeto disminuir el riesgo de contagio y de propagación del brote del coronavirus (2019- NCOV). Cita lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sanitario y afirma que las Secretarías Ministeriales se encuentran facultadas para adoptar medidas que busquen regular la presencia de contaminantes en el medio ambiente y, especialmente aquellos que posean un componente de carácter sanitario de manera de prevenir que éstos puedan significar o representar un riesgo para la salud de las personas.

Insiste, que corresponde a la autoridad sanitaria, velar o controlar todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud, la seguridad y el bienestar de la domicilio reservado y siguientes del Código Sanitario. Agrega, que el cumplimiento, control y fiscalización de las medidas sanitarias adoptadas recae a nivel local en las respectivas Secretarias Regional Ministeriales de Salud, conforme las disposiciones y atribuciones previstas en el Libro X del Código Sanitario, en tal contexto el Ministerio de Salud ha dictado una serie de resoluciones debidamente publicadas en diario oficial que establecen medidas sanitarias de emergencia en el contexto del brote de COVID-19 las que de manera excepcional permiten a la autoridad sanitaria restringir y regular el ejercicio de ciertas garantías fundamentales, conforme lo permite la legislación vigente, entre ella se destacan las cuarentenas individuales que deben cumplir los pacientes que han sido diagnosticadas por la autoridad como casos confirmados de COVID -19 y, aquellos definidos como sospechosos por ser contacto directo o estrecho de conformidad a las disposiciones previstas entre otras en las resoluciones exentas N°s. 200, 202, 217, 341,349,464, 478, 479,505, 520, 591, 675, 693, 696, 722, 723, 742 todas del año 2020, del Ministerio de Salud, resolución exenta Nº 43 y 644 ambas del año 2021, del Ministerio de salud y sus posteriores modificaciones, que disponen una serie de medidas sanitarias y que se encuentran debidamente publicadas en el Diario Oficial siendo vinculantes para la población, puesto que se cumplen en la especie las condiciones de exigibilidad y presunción de legalidad a la que alude el inciso final del artículo 3º de la ley 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, en relación con el artículo 48 de la citada ley que establece la forma en la que deben ser publicadas estas actuaciones por parte de la administración activa.

Indica, que bajo tales prevenciones y conforme la legislación vigente aplicable a los hechos materia de imputación, se puede inferir que es materia de competencia de dicha autoridad conocer y resolver los hechos infracciónales registrados en actas de fiscalizaciones respectivas. Refiere, que las actas poseen la naturaleza de instrumento público, gozando de presunción de legalidad al tenor de lo preceptuado por el artículo 166 del Código Sanitario, formando tal acto administrativo parte integrante de la presente resolución y transcrita para todos los efectos legales que correspondan, sirviendo de base suficiente para imputar los cargos a los sumariados.

Asevera que se encuentra facultada para aplicar una sanción (multa) con motivo de la instrucción de un sumario sanitario, según lo dispuesto en el artículo 174 del Código Sanitario, a su vez, las infracciones podrán ser sancionadas, además, con la clausura de establecimientos, recintos, edificios, casas, locales o lugares de trabajo donde se cometiere la infracción; con la cancelación de la autorización de funcionamiento o de los permisos concedidos; con la paralización de obras o faenas; con la suspensión de la distribución y uso de los productos de que se trate, y con el retiro, decomiso, destrucción o desnaturalización de los mismos, cuando proceda.

Manifiesta que la recurrente sostiene que fundamenta esta acción por su arbitrariedad e ilegalidad, recaída en la actitud del recurrido al momento de fiscalizar en Restaurante "La Bodeguita del Medio", cuestión como ya indicó, se encuentra dentro de su competencia, para mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles e investigar los brotes de enfermedades y coordinar la aplicación de medidas de control, lo que conlleva que la fiscalización adoptada se encuentre ajustada a derecho suficientemente motivada y fundamentada por los hechos y situación epidemiológica descrita en los párrafos precedentes.

En consecuencia, la actuación de la autoridad obedece a la necesidad de controlar la situación epidemiológica del país con motivo del brote Covid-19, el que requiere ejercer con mayor esmero y dedicación sus funciones, siendo en este caso la autoridad sanitaria durante la alerta sanitaria vigente, la única que está en cabal conocimiento de la situación sanitaria del país. Por otro lado, no es efectiva la vulneración de la garantía contemplada en el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental, pues, la autoridad sanitaria, tanto a nivel nacional como regional, ha adoptado las medidas pertinentes para el manejo y control del COVID-19, dentro del ámbito de sus competencias, dictándose Decreto Nº 4 de fecha 5 de febrero del año 2020, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional.

En virtud de lo expuesto, solicita que el recurso sea rechazado, además, de no acreditarse ni verificarse en la especie, el presupuesto de procedencia consistente en la existencia de una afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio referido a determinado derechos esenciales garantizados en la misma Constitución, asimismo, los hechos descritos en la presentación y las peticiones que se formulan excedan las materias que deben ser conocidas por el presente recurso, al no haberse vulnerado garantía alguna.

TERCERO: Que, tal como ha sido sostenido reiteradamente esta Corte, el recurso o acción de protección de derechos y garantías constitucionales es de carácter cautelar o de emergencia, y procede cuando por actos u omisiones arbitrarias o ilegales se priva, perturba o amenaza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías referidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 del mismo texto constitucional, a fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio del ejercicio de otros derechos ante la autoridad o los tribunales competentes.

Luego, para que el recurso pueda prosperar, es necesario establecer si la acción u omisión impugnada adolece de arbitrariedad, o bien es contraria a normas legales; y en segundo término, si la acción u omisión que reúna los caracteres anteriores efectivamente vulnera o conculca los derechos y garantías más arriba expresados.

CUARTO: Que, para la correcta resolución del asunto sometido al conocimiento de esta Corte, es útil recordar que por Decreto N° 4 de fecha 5 de febrero de 2020, publicado en el Diario Oficial el 8 de febrero del mismo año, se decreta alerta sanitaria y se otorgaron facultades extraordinarias por emergencia de salud pública de importancia internacional, como consecuencia del brote de coronavirus , situación que ha sido prorrogada en el tiempo, conforme a lo dispuesto en los Decretos N° 1 y 24 del Ministerio de Salud, del año en curso.

Que, en el contexto que se viene exponiendo, a la autoridad sanitaria le han sido conferidas facultades extraordinarias, tendientes a fiscalizar el cumplimiento de la normativa que ha sido dictada para tales fines, específicamente para mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades. En este sentido, se han dictado por el Ministerio de Salud las Resoluciones Exentas N° 200, 202, 217, 341, 349, 464, 478, 479, 505, 520, 591, 675, 693, 696, 722, 723 y 742 durante el año 2020 y N° 43 y 644 del año en curso, todas las cuales disponen diversas medidas sanitarias en relación con la protección, promoción y recuperación de la salud, atendida la pandemia que experimenta el mundo, y especialmente nuestro país.

En lo que interesa, las Resoluciones Exentas N° 591 de 2020 y N° 43 de 2021, ambas del Ministerio de Salud, se refieren a las medidas que se deben adoptar en los restaurantes o restoranes, teniendo en consideración las diversas etapas que han sido diseñadas en el plan “Paso a Paso”, entre ellas, se ha determinado que las mesas deben estar separadas entre sí por una distancia mínima de dos metros lineales, medidas desde sus bordes, según lo disponen los numerales 64 ter letra b), 69 letra b) y 70 letra a) de la Resolución Exenta N° 591 del Ministerio de Salud de fecha 23 de julio de 2020; y numerales 70 letra c), 75 letra b) y 85 b) de la Resolución Exenta N°43 del Ministerio de Salud, de fecha 14 de enero de 2021.

Por otro lado, a la luz de lo dispuesto en los artículos 67 y 155 del Código Sanitario, corresponde a la autoridad sanitaria controlar y fiscalizar el cumplimiento de las medidas que han sido adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria que afecta al país, recayendo a nivel local en las respectivas Secretarías Regionales Ministeriales.

Además, según lo dispuesto en los artículos 174 y 178 del Código en comento, la recurrida se encuentra facultada para imponer sanciones por las infracciones que constaten, las que pueden ir desde multas a la clausura del establecimiento de que se trate.

QUINTO: Que, según se ha puntualizado en el considerando precedente, lo que se reprocha a la recurrida son las actuaciones derivadas de las actas N°063222 y N°086510, ambas de fecha 14 de agosto del año en curso.

Pues bien, mediante la primera se dispuso el inició de un sumario sanitario de conformidad a lo establecido en el artículo 155 y siguientes del Código Sanitario por no cumplir el Restaurant “La Bodeguita del Medio” con las medidas sanitarias y de restricción dispuestas por el Ministerio de Salud, contraviniendo el Código Sanitario, Decreto de Alerta Sanitaria N° 4/2020 y resolución N° 591/2020 y 43 del año 2021, al mantener en cuatro mesas una distancia menor a los 2 metros señalados en la normativa vigente; mientras que en la segunda se notifica la prohibición de funcionamiento del Restaurant “La Bodeguita del Medio”, en razón de los incumplimientos consignados en las actas de fiscalización N° 063273, 062797, 063135 y 063222, de fechas 18 de mayo, 4 de agosto, 13 de agosto y 14 de agosto, todas del año 2021.

A la luz de lo que se viene exponiendo y argumentando, es posible concluir que lo obrado por la recurrida no pueden ser catalogado de arbitrario e ilegal, ya que la autoridad sanitaria ha actuado dentro de la esfera de sus atribuciones y conforme a la normativa que se ha detallado, por ende, su actuar se revela ajustado en todo a la normativa vigente, y en ningún caso carente de razón o caprichoso para poder calificarlo de arbitrario.

En efecto, se trata de medidas que han sido adoptadas por la autoridad central, y cuyo control ha recaído en las autoridades regionales, precisamente para proteger y cuidar la salud de toda la población, y de esa forma controlar la propagación del virus COVID-19, que tantas desgracias ha causado a nivel mundial.

En razón de lo que se viene argumentando, el recurso impetrado necesariamente deberá ser desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, con costas, la acción constitucional deducida por doña nombre reservado, por sí, en contra de la Oficina Comunal Constitución- Empedrado de la Seremi de Salud del Maule.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado N° 2359-2021/ Protección.

Se deja constancia que, pese a haber concurrido a la vista y acuerdo de esta causa, no firma el Abogado Integrante don Ruperto Pinochet Olave, por encontrarse ausente.