nombre reservado con FISCO DE CHILE( CONTRALORA GENERAL REPUBLICA)

Talca, seis de agosto de dos mil diecinueve VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el abogado Ignacio Neira Contreras, en representación de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, todos funcionarios públicos del Departamento de Salud de la comuna de nombre reservado, domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, presenta recurso de protección en contra de Contraloría Regional del Maule, representada por nombre reservado, Contralor Regional, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la emisión y posterior notificación de su dictamen N° 3915 de 30 de mayo de 2019, que obliga a la Municipalidad de nombre reservado a modificar los decretos de nombramiento de los funcionarios que representa, vulnerando con ello no solo las facultades del alcalde contenidas en la Ley 18883, sino que también el criterio jurisprudencial que el Contralor General de la Republica había confirmado sobre la materia, perturbando y amenazando el legítimo derecho de sus representados, contemplado en al artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad sobre el derecho personal emanado de los decretos alcaldicios de nombramiento, emitidos por el alcalde, Al efecto y en lo pertinente, manifiesta que el dictamen N° 3915 de 30 de mayo de 2019, emitido por el Contralor Regional del Maule y en contra del cual se recurre de protección, constituye un acto administrativo, de los considerados en el artículo 3 inciso 6 de la Ley 19880. La Ley 10.336 (LOCCGR), establece las diversas funciones que ejerce el órgano contralor en cumplimiento del mandato entregado por la Constitución Política de la Republica, ente las cuales se puede mencionar funciones de: contralor jurídico, normativa, control disciplinario, jurisdiccional de cuentas y jurisprudencial. El ejercicio de la función jurisprudencial la ejerce mediante la emisión de dictámenes (función dictaminante), a través de los cuales el contralor “informa sobre los asuntos que se relacionan con el Estatuto Administrativo y con el funcionamiento de los servicios públicos para efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen” (art. 6 inc. 1), dichos dictámenes constituyen “los medios que podrán valerse como constitutivos de jurisprudencia administrativa’’ (art. 6 inc. final), sin embargo dicha facultad pasa a constituirse en un imperativo al señalar que “estos informes serán obligatorios para los funcionarios correspondientes en el caso o casos concreto a que se refieran" (art. 9 inc. final).

Sostiene que el dictamen recurrido no es una mera opinión del Contralor Regional del Maule sino que su contenido es obligatorio y vinculante tanto para el municipio empleador como para los funcionarios recurrentes, cuyos derechos subjetivos, originados de sus decretos de nombramiento, se ven al menos amenazados ya que si se ejecuta su contenido o instrucción, se verán afectados inmediatamente en la reducción de sus remuneraciones y por el contrario, si la autoridad municipal no lo cumple, podrá verse envuelta tanto ella como los recurrentes en responsabilidad administrativa por no acatar el pronunciamiento del órgano contralor, siendo por tanto indiscutido que sus representados tienen la legitimación activa para recurrir en contra del mencionado dictamen.

Respecto a la legitimación pasiva de la Contraloría Regional del Maule, representada por su Contralor Regional, quien ejerce facultades delegadas por el Contralor General, entre las cuales se encuentra “emitir los dictámenes relativos a materias propias de su competencia aplicando siempre los criterios jurisprudenciales vigentes de la Contraloría General” (art. 9 letra a), resolución n° 1002 de 05.09.2011 de CGR), por lo que dicho órgano contralor puede ser parte en un juicio, en razón de su capacidad para ser titular directo de relaciones jurídicas creadas en el ejercicio de sus facultades reconocidas por la propia LOCCGR y la resolución de delegación de funciones citada, por tanto si el contenido de sus dictamen es obligatorio para los afectados, es porque constituye una declaración unilateral de voluntad que produce efectos jurídicos y por tanto sus actos resultan impugnables por los medios que franquea la ley.

Añade que el 30 de mayo de 2019 el Contralor Regional del Maule emite su dictamen N° 3915, mediante el cual obliga a la Municipalidad de nombre reservado a reubicar a los funcionarios contratados a plazo fijo (contrata) en su Departamento de Salud, quienes son sus representados, en los niveles que corresponda según su experiencia y capacitación que son elementos que componen la carrera funcionaria de los funcionarios de salud municipal con contrato indefinido (planta), regidos por la Ley 19378, ya que en virtud del dictamen N° 66743 de 2015 la entidad fiscalizadora ordena la clasificación de los funcionarios con contrato a plazo fijo, como si hubiesen ingresado a la dotación en calidad de contratado indefinidamente Dicho dictamen se traduce en la obligación del alcalde de modificar los decretos de nombramiento en la forma que detalla a continuación:

Funcionarios Decretos contratación Vigencia Niveltegoría contratado Niveltegoría señalada por dictamen n° 3915 de 30.05.2019 nombre reservado

5.291/2018 31/12/2019 B-8 B-13 nombre reservado

5.292/2018 31/12/2019 B-11 B-14 nombre reservado

5.294/2018 31/12/2019 B-11 B-15 nombre reservado

5.293/2018 31/12/2019 B-8 B-13 nombre reservado

5.295/2018 31/12/2019 B-7 B-15 nombre reservado

5.298/2018 31/12/2019 A-4 A-14 nombre reservado

5.297/2018 31/12/2019 A-4 A-15 Expone que sobre la materia, la Municipalidad de nombre reservado mediante Ordinario 787 de 15.05.2017 solicitó a la Contraloría Regional del Maule la aclaración del contenido de los dictámenes N° 66743 de 2015 y 6856 de 2017, que ordenan la clasificación del personal contratado a plazo fijo, según la experiencia y capacitación que posean, como si hubiesen ingresado a la dotación en calidad de contratado indefinidamente, sin que en dichos dictámenes el órgano contralor se haya pronunciado sobre las facultades discrecionales que el legislador le entrega al alcalde, en la designación del personal a contrata o plazo fijo, contenidas en el artículo 2 inciso 6 en relación con el artículo 9, ambos de la Ley 18883. La respuesta del órgano regional se produce mediante dictamen 6709 de 2017, mediante el cual señala que el contenido del dictamen 6856 de 2017 es claro en indicar que los municipios deben considerar en la época de primera contratación a plazo fijo, la experiencia y capacitación del funcionario, sin mencionar ni muchos menos explicar si dicho contenido, alcanzaba y/o afectaba las facultades discrecionales que la Ley 18883 le concede al señor alcalde en la designación de su personal transitorio, que por cierto, resultan aplicable supletoriamente a los funcionarios de salud municipal por disposición del artículo 4 de la Ley 19378.

Dice que producto de dicha ambigüedad en la materia, el alcalde de nombre reservado presentó ante la Contraloría General de la República, el Ordinario 1259 de 17.08.2017 solicitando la reconsideración de los dictámenes en cuestión, estos son los N° 66743 de 2015 y 6856 de 2017 a los cuales se agrega el 6856 de 2017 de la Contraloría Regional del Maule, puesto que en ellos no se hace referencia alguna a las facultades que posee el alcalde para designar al personal contratado a plazo fijo o contrata de su dotación, las cuales se encuentran consagradas en los referidos artículos de la Ley 18883 y que alcanzan al personal de salud municipal por aplicación del artículo 4 de la Ley 19378, entendiendo que ante la nueva jurisprudencia administrativa instalada por el órgano contralor sobre la asimilación de los funcionarios contratado a plazo fijo, que no poseen carrera funcionara, con aquellos contratados indefinidamente que sí la poseen, ya que ingresaron a su cargo previo concurso público de antecedentes, resulta relevante e imprescindible su manifestación en torno a si dicho criterio alcanzaba o afectaba las facultades discrecionales del alcalde contenidas en la Ley 18883, para la designación de su personal transitorio. La respuesta a dicho ordinario se produce a través de dictamen N°2074 de 21 de enero de 2019, mediante el cual el Contralor General de la República rechaza la reconsideración presentada, confirmando el criterio de los dictámenes en cuestión, sin embargo esta vez, se pronuncia expresamente sobre las facultades del alcalde en el nombramiento de su personal transitorio (plazo fijo y/o contrata) al señalar lo siguiente: “es facultad de la administración activa determinar, respecto de cada contratación el nivel, lapso de desempeño y dependencia de trabajo, por lo que en virtud de dicha atribución, puede alterar las condiciones de un contrato anterior, clasificando al servidor de que se trate en un nivel superior o inferior, teniendo en cuenta para tales efectos, entre otros aspectos, los antecedentes de experiencia y capacitación, sin que ello, por cierto, constituya una obligación para dicha autoridad o pueda entenderse que obedece a la existencia de una carrera funcionaría para dichos empleados (aplica contenido en los dictámenes N° 60.706 de 2012 y 60.353 de 2013)”. Señala que dicho criterio interpretativo confirma la postura adoptada por el alcalde de nombre reservado, en orden a ejercer las facultades que le concede el ordenamiento jurídico y designar a los funcionarios recurrentes en autos, todos con contrato transitorio a plazo fijo en la dotación de salud, en un nivel y categoría considerando su experiencia y capacitación, pero también la importancia de la función asignada en su propio nombramiento, en virtud de lo señalado en el artículo 2 inciso 6 en relación con el artículo 9, ambos de la Ley 18883, aplicable supletoriamente a los funcionarios de salud municipal según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 19378. Además, dicho criterio adoptado por la máxima autoridad comunal, se encuentra debidamente motivado y fundado en los decretos de nombramientos objetados por el órgano contralor regional, por tanto, no atendieron a un mero capricho de su parte, sino más bien a las necesidades del servicio por la relevancia de la función asignada.

Agrega que con posterioridad a la manifestación del Contralor General, el Contralor Regional del Maule mediante el dictamen recurrido N° 3915 de 30.05.2019, desconoce su contenido y con ello los criterios adoptados por el alcalde en el nombramiento de los recurrentes, que se fundamentan en la ley y se contienen en los propios decretos de nombramiento (vistos y considerandos), transgrediendo la propia interpretación de su superior jerárquico, incumpliendo con ello su obligación contenida en el artículo 9 letra a) resolución N° 1002 de 05.09.2011 de Contraloría General de la República, que regula la competencia de las contralorías regionales, al ordenar a la Municipalidad de nombre reservado tomar las medidas pertinentes a fin que dichos funcionarios sean ubicados en el nivel y categoría correspondiente en función de la ponderación de los antecedentes de experiencia y capacitación, debiendo informar documentadamente a dicha sede regional en un plazo no superior a 60 días hábiles, contados desde la recepción de tal documento.

Aduce que el dictamen recurrido (N°3915 de 30 de mayo de 2019) constituye una declaración unilateral de voluntad que produce efectos jurídicos directos, que obligan por sí mismo, al alcalde de la Municipalidad de nombre reservado a modificar los decretos de nombramientos de los funcionarios recurrentes, amenazando y perturbando el legítimo derecho que estos poseen sobre su cargo y respecto de los cuales son señores y dueños ya que surgen de actos administrativos que han nacido a la vida del derecho y gozan de presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia (art. 3 inc. final ley 19880), más aun considerando que a su respecto no ha operado alguna causal de término de su vigencia, sean estas las propias establecidas en la leyes especiales aplicables al efecto (Ley 19378 art. 48, Ley 18883 art. 144) o las establecidas por la Ley 19880 tales como la revocación, invalidación, caducidad, decaimiento o por la propia CPR como lo es la nulidad de derecho público.

Afirma que la Ley 18883 mediante su artículo 2 inciso 6 en relación con el artículo 9, concede al alcalde una facultad discrecional, consistente en la designación del personal transitorio del municipio (contrata o plazo fijo), en un grado según la importancia de la función asignada al cargo y producto ello recibir una remuneración correspondiente a dicho cargo. Tal disposición normativa, resulta aplicable a los funcionarios de salud municipal recurrentes con contrato a plazo fijo, por aplicación del artículo 4° de la Ley 19378.

Considera que el alcalde ha ejecutado dicha facultad discrecional en el nombramiento de los funcionarios recurrentes, de la misma manera que ejecuta su potestad sobre un acto administrativo reglado, esto es mediante un acto administrativo fundado dictado por una autoridad competente previamente investida, mediante un procedimiento administrativo de designación, formalización y notificación de los decretos en cuestión a los interesados y cuyo ejercicio satisface una finalidad pública del servicio, contenida en las motivaciones de los mismos decretos de nombramientos y respecto del cual la Contraloría General de la Republica, puede hacer un control de legalidad, en los términos permitidos por la Ley 10.336. Ahora bien, mediante el dictamen recurrido el órgano contralor regional informa los resultados de una fiscalización realizada y no cuestiona una eventual “ilegalidad” de los decretos de nombramientos de los afectados, puesto que en su contenido jamás hace referencia que dichas actuaciones se encuentran al margen de la legalidad vigente, sino por el contrario en reiteradas oportunidades menciona que los funcionarios “debieron ser encasillados en un nivel distinto”, “debieron ser contratados en un nivel menor al que fueron asimilados ”, lo cual denota que el Contralor Regional del Maule no efectuó un control de legalidad sobre dichos actos administrativos (o si lo hizo no cuestiona su juridicidad) sino más bien realizo un control de mérito sobre éstos, lo cual le está prohibido en virtud de lo señalado en el artículo 21 B de la ley 10.336 “La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”, ya que al ordenarle al alcalde a reubicar a los funcionarios en cuestión, en los niveles que corresponda considerando solo sus antecedentes de experiencia y capacitación, excluyendo por tanto el ejercicio de su facultad discrecional entregada por la ley consistente en agregar a dicho nombramiento la importancia de la función asignada, no hace sino cuestionar la conveniencia u oportunidad de su decisión, obligándolo a dejarla sin efecto en un plazo de 60 días, sin haber establecido o consignado que su actuar en esta materia haya sido de carácter ilegal, ya que de haber sido así, le habría ordenado la realización de un procedimiento de invalidación de dichos actos administrativos, lo cual en la especie no ocurrió.

Indica que el órgano contralor regional mediante el control de legalidad de un acto discrecional, que es plenamente factible, no se encuentra facultado para determinar el mérito, oportunidad o conveniencia de las decisiones administrativas adoptadas por el alcalde y como consecuencia de ello, tampoco se encuentra en el imperativo de ordenar o inhibir el ejercicio de sus facultades discrecionales consagradas, en este caso, en el artículo 2 inciso 6 en relación con el artículo 9 de la Ley 18883 y con el artículo 4 de la Ley 19378, ya que además el señor alcalde las ha ejercido racional y fundadamente, en la forma expresada en cada una de las motivaciones de los decretos de nombramiento cuestionados, cumpliendo con ello las exigencias necesarias para sustentar el ejercicio de dicha potestad, sin que ello se traduzca en arbitrariedad.

Hace presente que a este respecto nombre reservado señala “la nueva constitución establece el principio de interdicción de la arbitrariedad, destacándose que discrecionalidad no es arbitrariedad, sino que constituyen conceptos antagónicos, pues lo discrecional, debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo arbitrario o no tiene motivación respetable, o la que ofrece es tal que escudriñando su entraña, denota a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefendible y su inautenticidad, por lo que cabe concluir que el control realizado por la unidad de auditoría de la Contraloría Regional de Maule, cuyas conclusiones se reflejan en el dictamen recurrido, no hace un reproche sobre la legalidad de la decisión adoptada por el alcalde en el nombramiento de los funcionarios recurrentes, ello puesto que dichos decretos alcaldicios de nombramientos, satisfacen los presupuestos legales de todo acto administrativo (competencia, contenido, motivos jurídicos y facticos, finalidad y motivaciones; incluso aquellos de carácter discrecional, quedando por tanto su decisión limitada meramente a un juicio de mérito, oportunidad o conveniencia que le está vedado por ley, lo cual además es reconocido por el propio Contralor General de la República (nombre reservado, Derecho Administrativo General, 3° edición, pág. 496).

Señala que el objeto de la presenta acción de protección no consiste en que esta Corte realice un control de mérito sobre la decisión del alcalde en el nombramiento de los recurrentes, sino en demostrar que el actuar del órgano contralor en esta materia, ha sido ilegal (ejecuta un control que le está impedido) y arbitrario ya que producto de ello, inhibe al alcalde en el ejercicio de sus potestades legales.

Expresa que el dictamen N° 3915 de 30.05.2019 señala que el nombramiento a plazo fijo de los funcionarios recurrentes, debe ser asimilado al nivel y categoría que corresponde como si hubiese ingresado a la dotación en calidad de contratado indefinidamente, esto es de acuerdo a su experiencia y capacitación, no pudiendo entenderse, por cierto, que aquello obedece a la existencia de una carrera funcionaria a su respecto. Sobre esta materia, señala que el legislador diferencia claramente entre funcionarios con contrato a plazo fijo y con contrato indefinido en la dotación de salud municipal, entendiendo a estos últimos como aquellos que ingresan previo concurso público de antecedentes (art. 14 inc. 1 Ley 19378) y que producto de ello pertenecen a la carrera funcionaria (art. 32 Ley 19378), agregando que dichos funcionarios tendrán derecho a la estabilidad en sus funciones y su relación laboral solamente terminará por alguna de las causales señaladas en esta ley (art. 16 Ley 19378).

Por el contrario, al referirse a los funcionarios con contrato a plazo fijo, señala que son los contratados para realizar tareas por períodos iguales o inferiores a un año calendario (art. 14 inc. 2 Ley 19378), por lo cual no poseen estabilidad en el empleo y no forman parte de la carrera funcionaria.

Dice que al tenor de la redacción legal, la carrera funcionaria sólo resulta aplicable a quienes poseen un contrato indefinido, por lo cual y conforme a un criterio de interpretación restrictiva, propia en una norma de orden público como lo es la Ley 19.378, su contenido (carrera funcionaria), no puede aplicarse extensivamente ni servir de base para una interpretación analógica en la contratación de funcionarios a plazo fijo, puesto que esta suposición del dictamen recurrido “como si hubiese ingresado a la dotación en calidad de contratado indefinidamente”, hace presumir fundadamente que el resto de disposiciones sobre carrera funcionaria resultarían aplicables a quienes posean un contrato a plazo fijo, lo cual va contra el sentido de la norma y resulta ser contrario con los objetivos buscados por el legislador, deducidos de la aplicación de los criterios de interpretación gramatical, histórico, lógico y sistemático establecidos en el Código Civil.

Expone que en este sentido no cabe la aplicación analógica de las normas sobre ingreso a la carrera funcionaria establecidas para el personal con contrato indefinido, sino más bien corresponde la aplicación del artículo 4° de la Ley 19.378, en cuanto señala que en lo no definido expresamente en dicho cuerpo legal, como lo es la falta de criterios para determinar tal asimilación de un funcionario contratado a plazo fijo, se aplican las normas de la Ley 18.883, lo cual además atiende a una aplicación de los criterios de interpretación de la norma gramatical y lógico, al estar contemplada dicha remisión en la propia norma y sistemático puesto que se recurre a otras leyes que versan sobre el mismo asunto, toda vez que el Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, define al personal a contrata como aquel de carácter transitorio que duran como máximo hasta el 31 de Diciembre de cada año y en ambos casos (plazo fijo y contrata), se trata del mismo empleador.

Manifiesta que la Constitución Política de la República, consagra en su artículo 19 N° 2° el principio de igualdad ante la ley, al sostener que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Destaca que todos los empleos de carácter transitorios en la administración pública, se denominen “contrata” o “plazo fijo”, comparten una misma estructura y justificación que lo diferencian de los cargos permanentes de una dotación, llamados “de planta”, “titulares” o “indefinidos”, esto es, que su ingreso no se produce por concurso público de antecedentes y su duración no puede exceder del 31 de diciembre de cada año. Dichas características consagran un empleo que en su esencia resulta ser de carácter transitorio o precario, toda vez que la legislación apunta sus esfuerzos a obtener relaciones laborales estables y de carácter permanente o indefinidas.

Reitera que el dictamen recurrido, inhibe la facultad de la máxima autoridad del municipio para designar al personal a plazo fijo de la dotación de salud, según la importancia de la función asignada, sin embargo la ejecución de dicha potestad, no le está vedada para el nombramiento del resto de los funcionarios que prestan servicios de carácter transitorio en el mismo municipio, lo cual lleva a la existencia de diferencias arbitrarias en el ejercicio de labores de similar connotación en la administración pública, ya que un mismo empleador, como lo puede ser un alcalde, mantiene la facultad consagrada en los artículos 2° y 9° de la ley 18.883, para designar a sus funcionarios a contrata en el municipio propiamente tal, mientras que ante relaciones labores de similar naturaleza, como lo son los contratados a plazo fijo en una dotación de salud municipal, carecería de tal prerrogativa de orden legal, provocando con ello una discriminación arbitraria en perjuicio de estos últimos trabajadores, que atenta contra lo establecido en la ley N° 18.695 (LOCM), ya que tanto los funcionarios del municipio propiamente tal, como los que laboran en la atención de salud primaria, forman parte de la dotación municipal, actuando el señor alcalde como la autoridad empleadora de ambas categorías de funcionarios, rigiéndose por la LOCM, cuyo artículo 48 sostiene la aplicación del principio sobre funciones análogas ante responsabilidades semejantes y que se ejerzan en condiciones similares, corresponden iguales retribuciones y beneficios económicos, lo cual además al ser cotejado con los artículos 2 y 9 de la Ley 18883, permite sostener que la remuneración de un cargo de carácter transitorio (contrata o a plazo fijo) debe atender a la importancia de la función desempeñada y el alcalde debe poder ejercer sus potestades tanto en funcionarios municipales como de salud primaria, ya que de estar imposibilitado en su ejecución respecto de estos últimos, implicaría no solo una discriminación arbitraria entre funcionarios de similar connotación, sino que además significaría una vulneración a este principio consagrado en una norma de rango constitucional.

Sostiene que la resolución N° 1002 de 05.09.2011 de Contraloría General de la Republica (CGR), que establece la Organización y Atribuciones de la Contralorías Regionales, señala en su artículo 9 letra a) lo siguiente: “En el ejercicio de la función jurídica las Contralorías Regionales tendrán las siguientes atribuciones específicas: a). - Emitir los dictámenes relativos a materias propias de su competencia, aplicando siempre los criterios jurisprudenciales vigentes de la Contraloría General”. El dictamen N° 2074 de 21 de enero de 2019 del Contralor General de la República, consagra la facultad del alcalde en orden a considerar los antecedentes de experiencia y capacitación, entre otros, en el nombramiento del personal contratado a plazo fijo en una dotación de salud sin que ello, por cierto, constituya una obligación para dicha autoridad o pueda entenderse que obedece a la existencia de una carrera funcionaria para dichos empleados (aplica contenido en los dictámenes N° s 60.706 de 2012 y 60.353 de 2013)”.

Considera que dicho criterio jurisprudencial, ha sido vulnerado por el dictamen recurrido de fecha posterior (3915 de 30.05.2019), al sostener que “los funcionarios individualizados en el cuadro antes presentado, contratados a plazo fijo en sus respectivas categorías, no fueron incorporados en el nivel correspondiente a su experiencia y capacitación, conforme a la ponderación de tales factores efectuada por el propio municipio, lo cual da cuenta que tales funcionarios, debieron ser contratados en un nivel menor del que fueron asimilados, situación que no se aviene a lo dispuesto en el dictamen N° 66.743 de 2015" “Por consiguiente, corresponderá a este órgano comunal, arbitrar las medidas pertinentes a fin que los funcionarios de la atención primaria de salud municipal individualizados en el presente oficio, sean ubicados en el nivel y categoría correspondiente, acorde a la escala establecida en el respectivo reglamento, en función de la ponderación de sus antecedentes de experiencia y capacitación” .

Aduce que por tanto, en función de la normativa interna del propio órgano contralor es que la jurisprudencia administrativa regional, debe aplicar los contenidos de la jurisprudencia nacional, lo cual claramente no ocurre en la especie ya que el órgano regional en su dictamen recurrido, transforma en imperativo una consideración de carácter facultativa del alcalde, amenazando con ello los derechos de los funcionarios recurrentes en autos, ante un eventual reconocimiento y aplicación de su contenido.

Añade que los decretos de nombramientos de los recurrentes, han nacido a la vida del derecho y gozan de presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia (art. 3 inc. final Ley 19880), esto es desde su notificación a los interesados, sin que hayan operado a su respecto alguna causal de término señaladas en la ley 19880 tales como la revocación, invalidación, caducidad, decaimiento o la nulidad de derecho público, ni tampoco las establecidas en los estatutos administrativos aplicables al efecto (Ley 19378 art. 48, Ley 18883 art. 144), por tanto la ejecución de la orden impartida por el dictamen recurrido afecta no solo la seguridad jurídica de las relaciones laborales generadas a propósito de la dictación de los decretos alcaldicios de nombramiento en cuestión, sino que también la buena fe con que los funcionarios recurrentes han actuado desde el momento de su notificación, al asumir que el alcalde ha actuado dentro de la esfera de sus atribuciones, más aun cuando fueron informados el pasado mes de enero del dictamen N° 2074 de 21.01.2019, cuyo contenido ratifica el actuar del señor alcalde, en cuanto no solo tuvo en consideración la experiencia y capacitación para proceder con sus nombramientos, sino que también otros factores como lo son la importancia de las funciones encomendadas, las que se encuentran debidamente motivadas y fundadas en los decretos en cuestión.

Considera que la instrucción impartida al alcalde de nombre reservado, empleador de los recurrentes, mediante dictamen N°3915 de 30.05.2019 de la Contraloría Regional del Maule, constituye una perturbación y amenaza en el ejercicio del derecho de propiedad que cada uno de éstos posee sobre los derechos y obligaciones derivados de los respectivos decretos de nombramientos, ya que sobre los mismos, cada uno actúa como señor y dueño desde el momento en que le han sido notificados y no ha procedido a su respecto alguna causal de impugnación o término de su vigencia, por lo que tratándose de un dictamen cuyo contenido es obligatorio y vinculante para el municipio, significa que, si se ejecuta, los recurrentes se verán afectados inmediatamente en la reducción de sus remuneraciones y, por el contrario, si la autoridad municipal no lo cumple, podrá verse envuelta tanto ella como los recurrentes en responsabilidad administrativa por no acatar el pronunciamiento del órgano contralor. En ambos casos dicho acto administrativo amenaza y perturba “ El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales", contenidas en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Añade que asimismo, la ejecución del dictamen recurrido significa una amenaza para los recurrentes, en el ejercicio de la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N° 2° de la Constitución Política de la República, esto es el principio de igualdad ante la ley, al sostener que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, ya que mediante el dictamen recurrido el Contralor Regional, inhibe arbitrariamente al alcalde en el ejercicio de sus facultades legales y discrecionales para designar al personal transitorio (plazo fijo) de la dotación de salud municipal, según la importancia de la función asignada, lo cual no ocurre respecto de los funcionarios con contrato transitorios (contrata) del municipio, cuyas calidades de contratación son similares en ambos casos (vigencia hasta el 31.12.2019, no poseen carrera funcionaria ni estabilidad en el empleo), existiendo por tanto una discriminación arbitraria que afecta a los recurrentes ya que ante labores similares ejercidas bajo un mismo empleador, éste se ve imposibilitado en el establecimiento de remuneraciones también similares.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de Contraloría Regional del Maule, representada por su contralor regional Daniel Fernández Vega, por la emisión y posterior notificación del dictamen N° 3915 de 30.05.2019, cuyo contenido es ilegal y arbitrario, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, con costas, ordene al órgano contralor retirar el dictamen recurrido, dictando en su reemplazo aquel que reconozca la legalidad del nivel y categoría asignadas a los recurrentes en sus decretos de nombramientos y en lo próximo, la legalidad de las facultades discrecionales del alcalde en la designación de los funcionarios contratados a plazo fijo en la dotación de salud, según la importancia de la función asignada al cargo.

Segundo: Que la Contraloría Regional, informando al tenor del recurso deducido en su contra, en lo pertinente manifiesta que el recurso de autos ha sido deducido por haberse emitido el oficio N° 3.915, de 30 de mayo de 2019, a través del cual este Ente Fiscalizador concluyó que los servidores allí individualizados, designados a plazo fijo y dependientes del Departamento de Salud de la Municipalidad de nombre reservado, no fueron incorporados en el nivel correspondiente a su experiencia y capacitación, debiendo la autoridad arbitrar las medidas pertinentes a fin de regularizar su situación funcionaria, acorde a la escala establecida en el respectivo reglamento, en función de la ponderación de sus antecedentes de experiencia y capacitación, otorgando un plazo de 60 días hábiles para el cumplimiento de la aludida instrucción.

Precisa que, a diferencia de lo señalado por los recurrentes, el objetado oficio N° 3.915, de 2019 no pretende, de forma alguna, limitar la facultad de la Administración activa para determinar, respecto de cada contratación, el nivel, lapso de desempeño y la dependencia de trabajo, pudiendo, en virtud de dicha atribución, alterar las condiciones de un contrato anterior, clasificando al servidor de que se trate en un nivel superior o inferior, teniendo en cuenta para tales efectos, entre otros aspectos, los antecedentes de experiencia y capacitación, tal como también fuera concluido en dictamen N° 2.074, de 2019, emitido por la Contraloría General de la República, precisamente, con ocasión de un requerimiento formulado por la Municipalidad de nombre reservado relativo a la materia en referencia.

Agrega que en este sentido, esa Entidad de Control procedió a la emisión del oficio N° 4.771, de 2019, con el objeto de aclarar la conclusión contenida en su similar N° 3.915, de 2019, a fin de dejar expresa constancia que lo allí reparado consistió en la falta de justificación suficiente para clasificar, en lo que interesa, a los señores nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, y las señoras nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado en los niveles establecidos en sus respectivos decretos de nombramiento, a saber, decretos alcaldicios Nos 5.292, 5.293, 5.291, 5.294, 5.295, 5.298, 5.297 respectivamente, todos de 2018, de la Municipalidad de nombre reservado, con vigencia entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de la presente anualidad, considerando para ello, por una parte, que los factores de experiencia y capacitación les habría correspondido un nivel inferior y, por la otra, que no se acompañaron documentos que acrediten las motivaciones previstas en el considerando segundo de los correspondientes actos administrativos de designación, los cuales, en cuanto a las funciones desarrolladas por cada uno de tales servidores, contienen referencias de carácter genérico.

Expone que en tal contexto, en la referida aclaración se hizo presente que la conclusión contenida en el aludido oficio N° 3.915, de 2019, de este origen, es sin perjuicio de la facultad de la Administración activa para determinar, respecto de cada contratación, el nivel, lapso de desempeño y dependencia de trabajo, debiendo agregar que, en caso de considerar factores adicionales a la experiencia y capacitación de los servidores -como acontece con las funciones asignadas-, aquello deberá ser consignado fundadamente en los respectivos decretos de nombramiento, acompañando la documentación pertinente para acreditar tales motivos.

Destaca que, a la fecha, no consta la emisión, por parte de la Municipalidad de nombre reservado, de acto administrativo alguno que modifique el nivel en el cual se encuentran clasificados los recurrentes en sus correspondientes categorías, motivo por el cual no existe, en los hechos, una efectiva amenaza, perturbación o privación de los derechos reclamados. Lo anterior, en plena concordancia con las conclusiones contenidas en los aludidos oficios Nos 3.915 y 4.771, ambos de la presente anualidad, de este origen, en cuanto otorgan a la referida entidad edilicia la posibilidad de fundamentar adecuadamente la asimilación de los recurrentes a un determinado nivel, por lo que solicita desestimar esta acción cautelar.

Tercero: Que de lo expuesto por las partes y de los antecedentes documentales allegados, los que se aprecian según las reglas de la sana crítica, permiten colegir que el único acto que los recurrentes estiman ilegal y arbitrario es el Dictamen N° 3.915 de 30 de mayo del año en curso, en cuya virtud se obliga a la Municipalidad de nombre reservado a modificar los decretos de nombramiento de los recurrentes.

A este respecto, es útil consignar que conforme al Dictamen N° 4.771 del año en curso vino en aclarar el N° 3.915, dejándose constancia que la decisión del Alcalde de la Municipalidad de nombre reservado, en lo relativo a los respectivos nombramientos de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, debían contener las justificaciones suficientes para asignarles el nivel y categoría profesional que les asistían en dichas designaciones.

Cuarto: Que cabe hacer notar que la Contraloría General de la República, en su caso, de la Contraloría Regional, es el órgano superior de fiscalización de la Administración del Estado, con reconocimiento expreso en la Constitución Política de la República, que goza de autonomía frente al Poder Ejecutivo y demás órganos públicos, encargada de fiscalizar tanto aspectos jurídicos, contables y financieros.

Dentro de las prerrogativas con que cuenta es la de interpretar las normas jurídicas que inciden en el ámbito administrativo, labor que se traduce en la emisión de informes jurídicos que son obligatorios para los servicios públicos sometidos a su fiscalización, como acontece con los dictámenes, con los cuales trata de uniformar el sistema jurídico administrativo aplicable.

A su vez, de los artículos 9 y 19 de la Ley N° 10.336, Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, se desprende que los dictámenes que dicta el ente contralor son obligatorios y que van conformando la jurisprudencia administrativa.

Sobre el particular el artículo 3°, inciso sexto de la referida Ley N° 19.880, prescribe que constituyen actos administrativos los dictámenes que realicen los órganos de la administración en el ejercicio de su competencia. El inciso final preceptúa que estos actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios.

En este mismo orden de ideas, el artículo 16 del texto legal indicado, señala que, en términos generales, todos los servicios públicos creados por ley quedan sometidos a la fiscalización de dicho ente público.

Quinto: Que de lo antes reseñado se desprende claramente que la institución recurrida goza de plena autonomía para que en el desempeño de su rol fiscalizador, dicte resoluciones, dictámenes u oficios dirigidos a regular la actividad de los servicios respecto de los cuales les asiste dicha fiscalización, lo que acontece con las municipalidad del país y, en el caso concreto con la Municipalidad de nombre reservado.

Además, cabe hacer notar que no existe constancia que la Municipalidad de nombre reservado hubiere cuestionado ni reclamado de ilegalidad del dictamen que sirve de sustento a la presente acción de protección.

Así entonces, no es factible atribuir de ilegal la actividad desplegada a este respecto por la Contraloría Regional en virtud de la decisión impugnada por los recurrentes.

Sexto: Que tampoco se avizora arbitrariedad alguna en el acto que los recurrente cuestionan, toda vez que no los priva de forma absoluta de los derechos que les asisten, sino que sólo pretende regularizar una situación, que a la luz de la contratación respectiva de cada uno de ellos, no figuraría justificada de manera apropiada.

Séptimo: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Octavo: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

El propósito por ende es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, vulneren tales derechos.

Es importante consignar que la vulneración mediante la cual se ejerce la presente acción debe afectar derechos indubitados, esto es, aquellos que se encuentran plenamente reconocidos por nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puedan ser atropellados en los términos antes indicado. De allí entonces que la infracción que se denuncia debe ser manifiesta, grave y claramente antijurídica.

Noveno: Que en la situación de autos, tal como se ha esgrimido en los motivos que preceden, la institución pública recurrida al dictar el dictamen N° 3.915 de 30 de mayo del presente año ha hecho uso de las facultades privativas de que dispone y en materia que quedan dentro de la órbita de su competencia fiscalizadora, de manera que no se configura ninguno de los presupuesto establecidos en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, razón por la cual la acción de protección hecha valer al efecto debe desestimarse.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Conocimiento, Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por el abogado Ignacio Neira Contreras, en representación de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, en contra de la Contraloría Regional del Maule.

No se condena en costas a la recurrente, por estimar que tuvo motivos plausibles para litigar.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.- Rol Nº 2.338-2019 Protección Redacción del Ministro don Moisés Muñoz Concha.