nombre reservado con GENERADORA ELECT.ROBLERIA LTDA

Talca, trece de febrero de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Ha comparecido doña María Paz Vásquez Valdés , abogada, domiciliada en Valentín Letelier, comuna de Linares en favor de doña nombre reservado, vecina y dirigente vecinal, quien comparece por sí y en representación de la Junta de Vecinos Los Colihues, ambas domiciliadas en domicilio reservado; doña nombre reservado, empresaria turística, quien comparece por sí y como primera Directora del Comité de Adelanto Los Avellanos, domiciliada en domicilio reservado; don nombre reservado, dirigente social, quien comparece por sí y en representación de Coordinadora por la Defensa Medio Ambiental de la comuna de Colbún, ambos domiciliados en domicilio reservado; don nombre reservado, dirigente vecinal, quien comparece por sí y en representación de Junta de Vecinos Los Rabones, ambos domiciliados en domicilio reservado; don nombre reservado, dirigente social de la Agrupación Defensores del Alto Maule, domiciliado en domicilio reservado, doña nombre reservado, empresaria turística y dirigente gremial, quien comparece por sí y en representación de Cámara de Ecoturismo y nombre reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado; don nombre reservado, empresario de agroturismo, domiciliado en domicilio reservado, rabones, comuna de Colbún; doña nombre reservado, lugareña y empresaria de agroturismo, domiciliada en domicilio reservado; don nombre reservado, vecino y lugareño, domiciliado en domicilio reservado; doña nombre reservado, lugareña y vecina que vive en el predio del camino de acceso a faenas, domiciliada en domicilio reservado; don nombre reservado, vecino y lugareño, domiciliado en domicilio reservado; don nombre reservado, guía local de trekking, por sí y en representación de su emprendimiento Trekking Ancoa Linares, ambos domiciliados en domicilio reservado; doña nombre reservado, agricultora, domiciliada en domicilio reservado, todos representantes de organizaciones, vecinos y residentes del sector Putagán, agrupados en el socialmente Movimiento Putagán Libre, quienes dedujeron recurso de protección en contra de la empresa Hidroeléctrica Roblería SPA., representada legalmente por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado. Concluyó solicitando que se acoja el presente recurso y que se decrete la paralización de las faenas en Estero Nacimiento, hasta que no se evalúe ambientalmente el proyecto de conformidad a la normativa ambiental vigente; declarar la vulneración de derechos fundamentales de los recurrentes, con costas.

Por resolución de 23 de agosto de 2018 se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe a la recurrida Hidroeléctrica Roblería SpA, representada por don nombre reservado, quien lo evacuó a través de su abogado don Alberto Herrera Espinoza, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

Con fecha 22 de noviembre en curso, se tuvo por evacuado el informe y se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso el día 11 de diciembre pasado.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que los recurrentes señalaron que la presente acción constitucional busca que las intervenciones realizadas por la empresa recurrida dejen de producir sus efectos, por haber sido ejecutadas en contravención al ordenamiento jurídico vigente y vulnerando sus garantías fundamentales consagradas en la Constitución Política de la República, en particular, normativa ambiental y sectorial que detallan.

Afirman que la acción constitucional de protección busca restablecer el imperio del derecho, y asegurar la debida protección de quien sufra actos u omisiones arbitrarias o ilegales que constituyan una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Entre ellos se encuentran el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público, y a la seguridad nacional y el derecho de propiedad en diversas clases de bienes.

Indican que la presente acción cumple con cada uno de los requisitos constitucionales para su interposición:

a) Acción u omisión: El acto recurrido es un conjunto de acciones y omisiones sucesivas en el tiempo, y que se siguen desplegando al momento de la presentación esta acción constitucional. Por lo tanto, se recurre en contra de hechos cuyos efectos son permanentes en el tiempo, y que se continúan manifestando hasta la interposición de este recurso;

b) Acto arbitrario e ilegal: La empresa recurrida vulnera el ordenamiento jurídico vigente y está provocando afectaciones directas sobre los recurrentes y habitantes de la subcuenca del río Putagán, distribuidos en la comuna de Linares y Colbún, entre los cuales se encuentran pobladores, empresarios turísticos y agricultores agrupados en organizaciones funcionales y de hecho. Así también, dichos actos son arbitrarios pues atentan contra el principio fundamental de equidad y justicia de las personas naturales y jurídicas afectadas por ellos;

c) Privación del legítimo ejercicio de derechos constitucionales protegidos por la acción de protección: los actos ilegales y arbitrarios atribuidos a los recurridos, han perturbado, amenazado y privado de los siguientes derechos fundamentales: a derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; a desarrollar cualquier actividad económica y a la propiedad sobre toda clase de bienes.

Agregan que también se cumplen las exigencias establecidas por la Excma. Corte Suprema en el Auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, en cuanto al tribunal competente, plazo de interposición y legitimación activa.

Expusieron que las obras realizadas por la empresa recurrida se ubican en el sector rural de Roblería, comuna de Linares, y sector rural de Rabones, comuna de Colbún, específicamente en el estero Nacimiento que es un manantial tributario del Río Putagán. A su vez, a dicho estero llegan numerosos afluentes cordilleranos, entre ellos el estero Frutillar. Se trata de un enorme conjunto de vertientes y nacientes de aguas ubicadas en la precordillera de la Región del Maule. El río Putagán tiene una extensión de unos 50 km de longitud hasta confluir con el río Loncomilla, el que a su vez se une al río Maule en el Valle Longitudinal de la Región del Maule. En su conjunto, estas correntías superficiales son parte de una gran red hídrica perteneciente a la cuenca del Maule, una de las principales hoyas hidrográficas del país, que nace en la Cordillera de Los Andes y desemboca en la costa de Constitución.

Como antecedentes de hecho, anteriores a los sucesos que se denuncian en este recurso, exponen que de acuerdo a información recabada por su parte en el expediente ambiental publicado en la página web del Servicio de Evaluación Ambiental, la empresa Generadora Eléctrica Roblería Ltda., presentó en noviembre del año 2009, una declaración de nombre reservado (en adelante DIA) ante la CONAMA con el fin de obtener la autorización ambiental para la ejecución una central de generación hidroeléctrica de pasada de una capacidad de 3,85 a 4 MW, la que comprendía obras tales como la captación de agua desde el canal Roblería (lugar donde se carga el agua), una cámara de carga, tubería de presión, casa de máquinas, turbina, generador y sala de control, un canal de devolución de aguas “turbinadas” al río Putagán y una subestación donde la energía generada se conectaría a la línea de transmisión de la empresa Luz Linares quien luego la transportaría hacia el Sistema interconectado Central (SIC).

Manifiestan que de una somera revisión de la evaluación ambiental, en primer lugar, les llamó poderosamente la atención que en este caso el titular del proyecto no tiene la propiedad sobre derechos de aprovechamiento no consuntivos, sino que estos fueron proporcionados para el proyecto por la Asociación de Canalistas del Río Melado. Por lo tanto, las aguas del proyecto de la Central de pasada provienen del río Melado desde donde son conducidas a través de un canal que desemboca en el río Ancoa. Luego, las aguas son nuevamente captadas y siguen su recorrido por el sector de Roblería hasta desembocar en el río Putagán. La central de paso se ubica en el sector cercano de la desembocadura del canal Roblería en el río Putagán.

Aducen que según lo declarado por el propio titular en su DIA del año 2009: “El canal Roblería se construyó para paliar el déficit de agua que proporciona el río Putagán durante los meses de verano, lo que afecta a los cultivos agrícolas. El uso del canal se hace entre octubre y abril.”. Agregan que la causa jurídica de este acuerdo es un contrato innominado por el cual la Asociación de Canalistas del Río Melado, como propietarios de derechos de aprovechamiento consuntivos, le entrega un flujo de 2,9 m3/s en los meses de enero, febrero, noviembre y diciembre; de 2,18 m3/s en el mes de marzo; de 1,45m3/s en el mes de abril y de 2,54 m3/s en el mes de octubre. Esta suma da un promedio de caudal 2,53 m3/s proporcionados a la Central entre los meses de octubre a abril de cada año, lo que equivale 2.530 l/s según tabla de conversión, es decir, un 79% de los derechos consuntivos que fueron otorgados por la DGA a los canalistas del Melado (evidentemente para uso agrícola), hoy en día son destinados a la generación hidroeléctrica de Roblería. Agregan que, a cambio de lo anterior, dicha asociación obtiene una participación de un 10% de las ventas de la empresa recurrida, entre otras regalías. Además, en su cláusula tercera, el contrato señala que la Asociación de canalistas “hará sus mejores esfuerzos para proporcionar al titular 3,6 m3/s durante todo el año (equivalentes a 3.600 l/s)”, compromiso que evidentemente excede a los derechos de aprovechamiento de los que la Asociación era titular a esa fecha (3.182 l/s) y que como veremos más adelante, no es posible de cumplir por la constante situación de estrés hídrico a la que está sometido el ecosistema del río Putagán.

Señalan que durante el proceso de evaluación ambiental existieron numerosas observaciones y requerimientos de parte de los organismos con competencia ambiental, por lo que el titular debió presentar tres Adendas complementarias a su DIA para obtener la aprobación correspondiente.

Invocan que es de relevancia exponer que en respuesta a las observaciones de CONAF y SAG, el titular presentó un Estudio de Fauna realizado por dos profesionales los días 17 y 18 de marzo del año 2010. Indican que de los resultados de este breve trabajo en terreno se evidencia la riqueza en biodiversidad del ecosistema donde se ubica la Central, que es aledaño al sector intervenido en el presente por la empresa y que motiva esta acción constitucional. Mencionan que en dicho informe se avistaron mamíferos como: Ratoncito oliváceo (Abrthrotrix olivaceus), Rata común (Rattus rattus), Guarén (Rattus norvegicus) Conejo (Oryctolagus cuniculus) y Zorro (Pseudalopex); Reptiles como Lagartija lemniscata (Liolaemus lemniscatus) Culebra cola larga (Philodryas chamissonis) y Gruñidor del sur (Tropiduridae Pristidactylus torquatus). Así también, los resultados de esta pequeña expedición dieron como resultado 20 especies de avifauna: Cachudito, Tórtola, Diuca, Chirihue, Tiuque, Jilguero, Halcón peregrino Loro Tricahue, Aguilucho, Pitío, Tijeral, Colilarga, Comesebo, Rayadito, Golondrina chilena, Churrín, Chercán, Zorzal, Picaflor, Fío-fío.

Con fecha 1 de octubre de 2010, la COREMA de la Región del Maule, dio luz verde a la Central de Paso Roblería la que inició su operación en abril del año 2013 (Resolución de Calificación Ambiental -RCA- N°187/2010). Cabe mencionar que este proyecto fue aprobado previo a la reforma estructural a la institucional ambiental que entró en vigencia a partir del año 2010 con la promulgación de la Ley 20.417.

Expresan que a poco andar de su operación iniciada en el año 2013, el proyecto de Central de pasada, comenzó a requerir a la autoridad ambiental modificaciones a su proyecto.

En este contexto, en diciembre del año 2016, la empresa Inversiones Talavera Ltda., presentó al Servicio de Evaluación Ambiental del Maule (SEA) una consulta de pertinencia respecto a una modificación de su proyecto de central de pasada aprobada en el año 2010. Este proyecto presentado a la autoridad ambiental según declaración del titular consiste en: extracción y entubamiento de un caudal de 1,9 m3/s (1.900 l/s) desde el Estero Nacimiento11, sector donde viven y habitan los recurrentes de esta acción constitucional; e indican que el proyecto consiste en: “construcción de un canal para conducir 1,9 m3/s de agua por 2,7 km de longitud con el fin de entregar agua por 5 meses (mayo, junio, julio, agosto y septiembre) a la Central de Paso Roblería”. Señala que la razón del proyecto de modificación es “no limitarse en aprovechar el recurso disponible considerando que el precio de venta ha bajado en más de un 60% con respecto al 2015 y la menor disponibilidad de agua en los últimos años ha afectado las proyecciones de generación”. Agrega que: “el objetivo es usar este flujo de agua para complementar el caudal de agua para la Generación eléctrica de la Mini central de paso Roblería. Este flujo adicional de agua permitirá dar estabilidad y continuidad al proceso de producción de energía, permitiendo aprovechar la capacidad máxima de producción de las instalaciones”.

Hacen presente que otro dato interesante del proyecto de modificación contempla un tubo de HDPE de 1,2 a 1,4 de diámetro para transportar el agua hasta la parte final del canal Roblería, donde se encuentra la bocatoma. Según esta minuta técnica el canal va enterrado en 0.7 m por 2,7 km atravesando bosque nativo de tipo forestal como roble y hualo; añaden que esta información entregada por el titular no fue verificada por la autoridad ambiental, respecto a si una tubería de ese diámetro podría conducir más o menos agua de la declarada por la empresa recurrida.

Aseveran que el 10 de enero de 2017, SEA resolvió con los escuetos antecedentes presentados por el titular Talavera Ltda., (accionista de la empresa recurrida), que no procedía el ingreso de esta modificación a la respectiva evaluación ambiental, teniendo únicamente en consideración que el caudal extraído desde el estero Nacimiento es de 1,9 m3/s, y por ello no aplica a la norma establecida en el artículo 10 letra a) de la Ley de Bases de Medio Ambiente (LBMA) N°19.300 que señala: “Los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de nombre reservado, son los siguientes: a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas (..)”, complementando dicha norma establecida en el Título I del Libro Tercero del Código de Aguas sobre “Construcción de ciertas obras hidráulicas” señala en su literal b): “Art. 294°. Requerirán la aprobación del Director General de Aguas, de acuerdo al procedimiento indicado en el Título I del Libro nombre reservado, la construcción de las siguientes Obras: b) Los acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo. De esta forma, a través de una operación aritmética, concluyó que al declarar el titular que el agua extraída sería de 1,9 m3/s y no de 2 m3/s, no era procedente la evaluación ambiental de esta modificación al proyecto original aprobado en el año 2010. Además, es curioso que la empresa solicitante de la consulta de pertinencia al SEIA -Inversiones Talavera Ltda- no coincida con la verdadera empresa titular del proyecto, esto es, Generadora Eléctrica Roblería Ltda., quien es responsable de dar cumplimiento a las condiciones en la que fue otorgada la resolución, error de personería que no fue advertido ni observado por la autoridad ambiental en esa oportunidad.

Agregan que la minuta técnica para este proyecto es escueta (apenas 15 páginas) y que en ella se aumenta el nivel de extracción desde sólo unos meses en el año (octubre-noviembre-diciembre-enero-febrero-marzo-abril) por un promedio de 2.300 l/s a TODO EL AÑO y sacando 1.900 l/s en los meses de invierno. Según lo declarado por la empresa en su página 2 y 3 de la solicitud de pertinencia (Tablas), de fecha 12 de diciembre de 2016, con las aguas del Estero Nacimiento, su potencia aumentará desde 14.3 MW anuales (en el que opera 7 meses al año) a un total de 20 MW (operando todo el año). Lo anterior constituye un aumento en un 45% de su capacidad lo que evidentemente es una modificación importante de su actual capacidad de generación que depende directamente del recurso agua. Por otro lado, no se justifica desde ninguna perspectiva ambiental ni económica, la autorización de este tipo de proyectos en ecosistemas protegidos, en tanto dicha capacidad es marginal e ínfima en aporte al Sistema Interconectado Central. A modo de ejemplo, considerando la producción proyectada por la empresa en su solicitud de pertinencia, en el mes de junio o julio la Central de Pasada produciría 1.524,978 KW/hora, lo cual alcanzaría a abastecer el consumo promedio residencial de 11.466 casas de la Región del Maule, según el promedio de consumo residencial mensual publicado por el Ministerio de Energía en su página oficial.

En cuanto a los hechos del recurso, sostienen que la decisión que permitió la omisión de una evaluación ambiental, fue uno de las principales causantes de los hechos ilegales impugnados y que están provocando un grave impacto ecológico en la subcuenca del Río Putagán y en la vida de los recurrentes, cuya subsistencia depende de la conservación de los servicios ecosistémicos proporcionados por el Estero Nacimiento.

Explican que los recurrentes son vecinos del Cajón Rabones y Roblería, donde se está ejecutando este acueducto que extraerá las aguas del Estero Nacimiento y particularmente han sido testigos del tremendo impacto que ha generado la empresa responsable en el santuario natural “Pozones de la Chijeta, situación que los tiene afectados en sus derechos fundamentales. Debido a que son pobladores del sector, poco a poco se fueron enterando como comunidad local del inicio de las obras de acueducto y el objetivo de estas: dotar de más aguas a la central de pasada Roblería. En este sentido, algunos de los vecinos, de buena fe, entregaron su consentimiento para dar el paso a la servidumbre de acueducto por sus predios particulares, pues el titular del proyecto -al igual que aseguró a la autoridad pública ambiental- iba a intervenir mínimamente el ecosistema del estero Nacimiento (flora, fauna, bien común agua, sistemas de vidas locales, patrimonio natural, etc), lo cual evidentemente no se cumplió.

Manifiestan que en la ejecución del proyecto se han producido múltiples y graves negligencias, y manipulaciones de información que son las que motivan la presentación del recurso de protección y que se detalla a continuación:

a) Afectación de Bosque Nativo: en el sector rural de Roblería está siendo intervenido un bosque nativo que acoge a especies en conservación, tales como: Roble, raulí lingue, hualo, ciprés de la cordillera, naranjillo, laurel chileno, avellano chileno y canelo. En este aspecto, la empresa presentó un plan de manejo a CONAF quien le ordenó reforestar el sector intervenido con especies de hualo, roble, peumo, boldo y quillay. Sin embargo, luego que vecinos del sector constataran que se estaba talando el bosque de forma indiscriminada, la situación fue informada a CONAF quien respondió: “durante las visitas inspectivas, se constató en terreno intervención fuera de la superficie aprobada en el plan de manejo presentado en CONAF. Dicha situación será al Juzgado de Policía Local correspondiente, una vez finalizado el proceso de evaluación técnica de evaluación”.

Aducen que existe una incongruencia de parte del recurrido, en cuanto a la superficie a intervenir por el proyecto, por cuanto en la Resolución de pertinencia 12/2017 de 10 de enero de 2017, se señala en el considerando 1.2 que el proyecto tendrá: “una longitud de 2,7 km y ocupará una superficie de 2,7 ha” de aptitud forestal, mientras que en la Resolución de CONAF N°69 de 20 de abril de 2018, que aprueba plan de manejo se declara una superficie a intervenir de 1,75 há de bosque nativo. Es decir, el recurrido destruyó una hectárea más de la aprobada por el SEA y aún más de lo resuelto por CONAF.

b) Vías de acceso a los Pozones de la Chijeta: además de la tala injustificada de bosque nativo en el trayecto del acueducto, las obras también comprendieron el ensanchamiento del camino vecinal que era utilizado para tránsito de carretas y senderismo de trekking hacia los pozones de Chijeta. Esta ampliación y construcción de camino de acceso se realizó para que pasara la maquinaria pesada, esto es, retroexcavadora oruga donde se acoplan baldes, martillos etc, camiones de alto tonelaje y numerosas camionetas con trabajadores, que transportaron todo tipo de insumos y materiales a la orilla del Estero de Nacimiento. Todo lo cual produjo molestias a la comunidad local como bloqueo de accesos a los lugareños (cierre de portones), solicitando nombres e identificación para que ellos pudieran entrar a sus propias casas. Además, señalan que en el caso de los vecinos que autorizaron el paso, la empresa no respetó la superficie de ancho del domicilio reservado metros. Sumado a lo expuesto, los vecinos fueron afectados por el tránsito de las maquinarias las cuales provocan ruido acústico ambiental y vibraciones que han alterado la higiene del suelo y la tranquilidad propia del sector.

Arguyen que, asimismo, se generó un profundo impacto en la fauna, pues de acuerdo al conocimiento local de los recurrentes, los animales fueron asustados por el ruido y las vibraciones. Recordemos que en el informe presentado en 2010, se detectaron mamíferos de movilidad reducida altamente sensible a este tipo de intervención antrópica, especialmente por el ruido, vibraciones y material particulado sedimentable.

c) Afectación a la fauna local: como residentes poseen el conocimiento local de Roblería y Rabones, por ello han constatado que las acciones de la empresa han sido graves al dañar el ecosistema, que han procurado habitar en equilibrio con la biodiversidad de especies de la localidad, la mayoría de ellas en peligro de extinción o categoría de conservación. Han avistado continuamente en el área del proyecto gatos guiña (especie altamente vulnerable), pudú, puma, zorro culpeo, marsupiales chilenos protegidos como la yaca y el monito del monte, búhos chilenos tales como ñuco, búho magallánico o tucúquere, lechuza, concón y chunco. Agregan que, dentro de las aves que han hecho su hábitat en Roblería, han avistado aguiluchos, halcón peregrino, cernícalo, carpintero, fío fío, rayadito, pitío, loica, zorzal, turca, viudita, chercán, perdiz, entre otras especies.

d) Alteración de cauces no autorizados: el acueducto en sí, constituye una grave vulneración al derecho humano al agua, pues no sólo el ecosistema vegetal y animal depende de la disponibilidad hídrica del estero Nacimiento, sino que también como comunidad local. En este sentido el proyecto en ejecución contempla un acueducto para canalizar el agua por 2,7 km (según la empresa), restringiendo en toda esta longitud el acceso de los vecinos al caudal del Estero de Nacimiento, situación que se verá agravada por la constante situación de estrés hídrica de la comuna. Lo anterior generando un perjuicio social y económico a las familias que por años han habitado el sector, y que su principal fuente son los servicios ecosistémicos que entrega el río y el bosque, tales como turismo ecológico basado en avistamiento de aves, trekking, paisajes naturales, agricultura de subsistencia, entre otros.

Invocan que con fecha 1 de agosto del presente año, la empresa, recurrida publicó en Diario El Heraldo, una solicitud de permiso de atravieso de cuatro cauces en “esteros sin nombre afluentes del Estero Nacimiento”, lo que evidentemente es un trámite que debió presentar previamente al inicio de las obras, lo que no fue cumplido como consta en evidencia gráfica acompañada al recurso; y la intervención del Estero Nacimiento continúa avanzando a la fecha de presentación este recurso. Lo anterior fue informado al DGA, quien a la fecha no ha actuado con la urgencia debida ante la entidad de los daños provocados.

e) Mal manejo de sustancias peligrosas: que se ha verificado en las faenas la presencia de sustancias combustibles y altamente contaminantes como el petróleo, sin manejo adecuado en su traslado y almacenaje. Han visualizado que esta sustancia es trasladada en camionetas, y que se ha derramado en el camino vecinal. Así también acompañan fotografías, en el que se observa un bidón de petróleo a menos de un metro del estero Nacimiento generando un riesgo inminente de contaminación del cauce.

f) Derrumbes en ladera del cerro afectando cursos de agua y especialmente los Pozones de la Chijeta: el hecho más grave que ha afectado los derechos fundamentales, es la contaminación de los Pozones de la Chijeta, sitio de gran valor como patrimonio natural y cultural de la localidad de Rabones, Roblería y de toda la séptima región. Han podido verificar que la empresa a cargo de las obras incurrió en una negligencia que a su parecer “raya en el dolo”, al no prevenir los continuos derrumbes de material que fue removido y no contar con zonas de acopio para realizar el acueducto.

Los trabajos se realizaron en pendientes, ya que la geografía del lugar es un cajón cordillerano. Entonces, al momento de extraer el material de las obras este es acopiado a un costado de la zanja la cual corresponde a la ladera del cerro en pendientes que superan los 45°. En consecuencia, el material acopiado compuesto por tierra y rocas de gran magnitud se desprendió, y causó el arrastre de árboles y arbustos con mucha velocidad, cayendo junto al material en todos los cursos de aguas y particularmente en el pozón icono de la Chijeta. Este lugar era visitado frecuentemente por los lugareños de generación en generación, sumado a un incipiente atractivo turístico nacional como internacional. De hecho, en una actividad de buceo se verificó que la profundidad del pozón se vio afectada aproximadamente en 7 metros con el derrumbe. En este momento, el pozón ícono de la Chijeta prácticamente se encuentra cubierto, provocando un daño ambiental que puede llegar a ser irreparable si no se toman medidas urgentes. La justificación que ha entregado la empresa a los vecinos es que no previnieron que en invierno (época lluviosa), podrían producirse deslizamientos de material extraído.

g) Afectación a los sistemas de vida de la comunidad local: se trata de un proyecto económico totalmente ajeno a la vocación turística y ecológica que tiene el sector de Rabones y Roblería. Los recurrentes son personas con economías de subsistencia, principalmente de turismo de conservación, trekking, agricultura, por lo que la idea de extraer el agua del Estero para proveer a la central de pasada de agua todo el año, es una profunda discriminación y denegación de un recurso natural vital como lo es el agua, dándole prioridad al desarrollo económico de una empresa que ni siquiera es de la región.

Mencionan que la biodiversidad tanto en especies de vegetación como de fauna, cuya subsistencia también depende del agua, tiene un valor cultural que va más allá de la prestación de servicios ecosistémicos (leña, recreación, control de inundaciones, etc). En ese sentido, los hechos descritos atentan tan gravemente a la biodiversidad (bosque nativo-especies animales) y han generado un daño psicológico e intangible como localidad, particularmente por la intervención del estero Nacimiento y el pozón Chijeta. Este último sitio había sido resguardado por los vecinos de Rabones del turismo masivo, con el fin de conservar su belleza y encanto, por eso las rutas de trekking para llegar allá son conocidas sólo por guías locales y lugareños con una intención de conservación.

Aducen que la comunidad se ha transformado en incipiente polo de desarrollo turístico, aumentando cada año el número de visitantes, principalmente en el período estival, los que llegan atraídos por los paisajes naturales como son los bosques, los ríos y su exuberante naturaleza, todo lo cual hace que esa localidad tenga una belleza con características únicas.

En cuanto a las infracciones de ley, expresan que se ha vulnerado la Ley de Bases de Medio Ambiente N°19.300, que contempla un instrumento de gestión ambiental llamado “Sistema de evaluación de nombre reservado” (SEIA), que tiene por objeto que los titulares de actividades económicas piensen de forma previa los impactos ambientales de sus proyectos, previniendo las medidas que se deban adoptar para mitigar o compensar tales impactos, las que son determinadas por los organismos públicos competentes en una resolución de calificación ambiental que lo aprueba, condiciona o rechaza.

Exponen que tanto el ingreso como la modificación de proyectos de inversión está regulado por la LBMA y el Reglamento del SEIA, el DS 40/2013 del Ministerio de Medio Ambiente (en adelante RSEIA). De este modo, los hechos que motivan la presentación del recurso de protección fueron objeto de una consulta de pertinencia, resolución 12/2017 emitida por el SEA de la Región del Maule. Aducen que tomaron conocimiento de esta resolución luego de que se produjeran las afectaciones ambientales por parte de la empresa.

En el mismo sentido, señalan que el artículo 2 letra literal g) del RSEIA prescribe las hipótesis en que una modificación de proyecto ya evaluado ambientalmente, debe de nuevo ingresar al SEIA, a saber:

“g) Modificación de proyecto o actividad: Realización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad, de modo tal que éste sufra cambios de consideración. Se entenderá que un proyecto o actividad sufre cambios de consideración cuando:

g.1. Las partes, obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad constituyen un proyecto o actividad listado en el artículo 3 del presente Reglamento;

(…)

g.3. Las obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad modifican sustantivamente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o actividad; o g.4. Las medidas de mitigación, reparación y compensación para hacerse cargo de los impactos significativos de un proyecto o actividad calificado ambientalmente, se ven modificadas sustantivamente.

(…)”

Aseveran que la autoridad ambiental sólo consideró la causal contenida en la letra g.1 del artículo 2 del RSEIA. De acuerdo a la resolución que resuelve la pertinencia, la decisión de no ingreso al SEIA se basó en que el acueducto del Estero Nacimiento contemplaba una extracción de 1,9 m3/s y no 2 m3/s, según prescriben las normas del artículo 10 letra a) de la LBMA, artículo 3 letra a) del RSEIA y artículo 294 del Código de Aguas. En este sentido, en numerosas hipótesis de ingreso al SEIA, el legislador atiende a criterios de magnitud. Es por ello que la autoridad ambiental debe ser especialmente cuidadosa en la revisión de los antecedentes en hipótesis de ingreso determinada por una cantidad, pues se suele producir por parte de los titulares, la astucia de declarar su proyecto en el límite exigido por la ley a fin de evitar un ingreso al SEIA. Precisamente este fue el caso de la pertinencia presentada por la empresa Roblería, sin que el SEA hiciera ninguna solicitud de información para verificar la veracidad de lo declarado respecto a la cantidad y metodología de cálculo de medición del caudal del Estero Nacimiento, como se aprecia de la sola lectura de la resolución 12/2017.

Hacen presente que en el artículo 2 letra g.3) del RSEIA se contempla que la modificación a un proyecto en operación, deberán ingresar cuando “las obras que complementen el proyecto o actividad modifican sustantivamente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o actividad”.

Afirman que el propio SEA ha definido los criterios que se deben considerar para calificar una modificación como sustantiva, según el artículo 2 letra g.3) del RSEIA. Estos criterios están regulados en su instructivo ordinario 131456/2012, que se acompañó en la presentación.

Indican que la empresa recurrida incurrió en dos de los cuatro criterios establecidos en dicho instructivo para fundamentar la elusión al SEIA, esto es: i) La ubicación de las obras del proyecto o actividad y ii) La extracción y uso de recursos naturales renovables incluidos suelo y agua.

Hacen presente que Las Lomas de Putagán y La nombre reservado de Ancoa, donde ha intervenido el proyecto de los recurridos, ha sido declarado como un sitio prioritario de la biodiversidad de acuerdo a la Estrategia Regional de la Biodiversidad del Maule (2003). De acuerdo a dicho documento público, estos territorios fueron identificados como prioritarios en ecosistemas forestales y se identifican como objetos de conservación, para la nombre reservado de Ancoa: las especies de Hualo y coigue; e integridad de ecosistemas y diversidad de comunidades biológicas; y para las Lomas de Putagán: bosque esclerófilo, Ciprés; e integridad de ecosistemas y diversidad de comunidades biológicas.

Agregan que el trabajo realizado por el Ministerio de Medio Ambiente en la identificación de los sitios prioritarios para la biodiversidad y sus mecanismos de protección es uno de los compromisos adquiridos por Chile, al ratificar el convenio para la Diversidad Biológica en el año 1995. De acuerdo al Libro “Las Áreas protegidas de Chile” (Ministerio de Medio Ambiente, 2015): “Los sitios prioritarios corresponden a un espacio geográfico terrestre, acuático continental, costero o marino de alto valor para la conservación, identificado por su aporte a la representatividad ecosistémica, su singularidad ecológica o por constituir hábitat de especies amenazadas, y priorizado para la conservación en la Estrategia nacional de Biodiversidad.”.

Aducen que la identificación de un territorio como sitio prioritario para la biodiversidad no es baladí, debe ser considerado por los organismos competentes y los titulares de proyectos en la ejecución de sus actividades económicas. Además, estos sitios de biodiversidad están expresamente reconocidos en los cambios introducidos a la LBMA por la Ley 20.417 (Reforma del año 2010), ya que en el artículo 11 letra d) de la LBMA, se les considera entre las hipótesis de ingreso al SEIA por Estudio de nombre reservado. Dicha norma prescribe que “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de nombre reservado, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: (…) d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.”.

Sostienen que el proyecto de construcción de Acueducto del Estero de Nacimiento, no sólo debería haber sido mandatado a ingresar al SEIA sino que, además, dicho ingreso procedía hacerlo a través de un Estudio de nombre reservado, de acuerdo al artículo 11 letra b) y d) de la LBMA. Añaden que el mismo instructivo interno del SEA que regula las consultas de pertinencia, establece en su punto 7 un mecanismo para contar con mayores antecedentes en la toma de decisiones de ingreso al SEIA, el que también fue omitido en el procedimiento administrativo. Señala dicho numeral: “Solicitud de Informes. En el marco de la elaboración de respuesta a una consulta de pertinencia, el Director Regional o el Director Ejecutivo, en su caso, podrá solicitar informe a uno o más órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental”. El SEA como administrador del SEIA, en muchas ocasiones no tiene los suficientes conocimientos técnicos para evaluar la pertinencia de un proyecto y por ello, si bien la solicitud de informes es facultativa, podría haber sido una importante herramienta para haber dotado de la necesaria racionalidad y motivación a su decisión (como, por ejemplo, DGA, CONAF o SAG).

Aducen, en segundo lugar, que el criterio establecido en el instructivo del SEA, dispone que para decidir si una modificación a un proyecto es sustantiva se debe atender a la extracción y uso de recursos naturales renovables incluidos suelo y agua. Al efecto, argumentan que como es evidente del daño ocasionado por las obras, era razonable haber previsto que la construcción y operación de un acueducto para desviar aguas de escorrentía natural, en un sitio prioritario para la biodiversidad, generaría un menoscabo tanto en la calidad como en la cantidad de recursos hídricos provocando, en consecuencia, el impacto y deterioro de todos los componentes bióticos y no bióticos asociados, especialmente el bosque esclerófilo que es el principal objeto de conservación de las Lomas de Putagán.

Arguyen que los hechos ilegales se ejecutaron sin ninguna consideración respecto a la definición, descripción y evaluación de los ecosistemas presentes, -acuáticos, terrestres y de ribera- en los tramos del Estero Nacimiento y del Río Putagán que se afectaron y en las áreas con obras de transición para el apoyo de las faenas.

Manifiestan que el caudal ecológico del Estero Nacimiento, resulta ser una de las variables que más les preocupa, pues de la disponibilidad hídrica depende la sustentabilidad de todos los otros componentes que han mencionado: vegetación, fauna, vida y sanidad de los ecosistemas acuáticos y ribereños y actividades antrópicas de carácter cultural tradicional, recreativo y económico de la comunidad local. De este modo, las obras desvían las aguas del estero Nacimiento, y estas son restituidas directo al afluente del río Putagán a través del canal Roblería. Por ende, también se desconoce la longitud total en el que se privará del cauce Nacimiento de su caudal natural, pues la longitud del acueducto (de 2,7 km) es hasta la captación del canal Roblería, pero no comprende la distancia hacia la zona de restitución real de todas las aguas a la subcuenca.

Invocan que de acuerdo a información publicada por la Asociación Canalistas del Melado, el caudal promedio del Río Putagán es de 1 m3/s (1000 l/s) lo que excede totalmente al caudal que pretende extraer la empresa desde el Estero Nacimiento que es afluente del Río Putagán. De este modo, las obras realizadas por la empresa constituirían un verdadero atentado al caudal ecológico del Estero Nacimiento y la muerte biológica de los ecosistemas asociados.

De otro lado, aducen que el cambio climático es una realidad y numerosos estudios internacionales y nacionales llegan a la misma conclusión: se está produciendo un aumento de las temperaturas, disminución de las precipitaciones y la reducción del recurso hídrico superficial y subterráneo con consecuencias globales. Agregan que el “Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático” elaborado en el marco del Plan de Acción Nacional de Cambio Climático aprobado por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio Climático, el 1 de diciembre de 2014 señala en su diagnóstico: “Recursos Hídricos: (…) De acuerdo a los estudios de vulnerabilidad desarrollados en el país (AGRIMED, 2008; U. de Chile, 2010; CEPAL, 2012c), considerando los efectos del aumento de las temperaturas y la disminución de las precipitaciones, esperados para gran parte de la zona centro-sur del país, se estima una reducción de los caudales medios mensuales para las cuencas ubicadas entre las regiones de Coquimbo y Los Lagos (paralelos 30°S y 42°S). Los estudios dan cuenta de una reducción significativa de caudales, en los ríos Elqui, Illapel, Aconcagua, Maipo, Cachapoal, Teno, Cautín y otros.

La elevación en la isoterma 0°C, producto del aumento en las temperaturas, reduciría la capacidad de almacenar nieve a lo largo del año, además de alterar la fecha en que los caudales se manifiestan en las cuencas, especialmente aquellas de influencia nival, tales como las de los ríos Limarí e Illapel, en las cuales se afectará de manera significativa esta componente, reduciendo los caudales disponibles en época estival.

Sector Energía: Para el sector energético, los principales cambios e impactos esperados dicen relación con la disponibilidad y temporalidad de los caudales de aquellas cuencas en las cuales existe generación hidroeléctrica. De esta manera, los impactos previsibles sobre los recursos hídricos, impactarán a su vez al sector energético. Se ha estudiado el potencial de generación hidroeléctrico del Sistema Interconectado Central (SIC), el que presentará disminuciones que irán desde un 11% en el período 2011-2040, hasta un 22% para un período del 2071-2099 considerando el escenario de emisiones de gases de efecto invernadero A2. En el caso del escenario B2, las disminuciones de potencial de generación serían del orden de 10% y 16%, para los mismos períodos.

Debido al aumento de las temperaturas, se esperan cambios en el consumo energético tanto por parte de las industrias, como a nivel residencial, producto del mayor consumo de energía en sistemas de aire acondicionado. Esto, sumado a la merma en generación hidroeléctrica, puede provocar un aumento de consumo desde otras fuentes de energía.”.

Expresan que no se ha evaluado el escenario adverso que presenta el cambio climático en el río Putagán, ya que el caudal ecológico mínimo se verá cada vez más reducido, sometido a un constante estrés hídrico en desmedro de los requerimientos de los ecosistemas que sustentan los sistemas de vida que, como comunidad local, depende los servicios que proveen los ríos. De especial preocupación constituye el hecho que el estero Nacimiento es una naciente de agua ubicada en la cabecera de la subcuenca del río Putagán.

Aseveran que desde el año 2008 la Dirección General de Aguas ha debido dictar decretos de escasez hídrica en el sector intervenido por los recurridos, a saber:

A.- Decreto N°153 de 15 de febrero de 2008: Se declara la cuenca del río Putagán en la provincia de Linares y la cuenca del río Renegado en la provincia de Ñuble;

B.- Decreto N°155 de 27 de febrero de 2014: Se declaran las comunas de: San Clemente, Pelarco, Río Claro, San Rafael, Talca, Maule, Colbún, Yerbas Buenas, Villa Alegre, Linares y Longaví;

C.- Decreto N° 225 de 5 de agosto de 2015: Se declaran las provincias de Talca, Cauquenes, Curicó y Linares;

D.- Decreto Nº 241 de 28 de octubre de 2016: Se declaran las provincias de Curicó, Talca, Linares y Cauquenes;

E.- Decreto Nº 58 de 26 de mayo de 2017: Se declara la provincia Curicó: comunas Curicó, Rauco, Romeral, Teno, Vichuquén, Licantén, Hualañé, Molina, Sagrada Familia. Provincia de Talca: comunas Consitución, Curepto, Empedrado, Maule, Pelarco, Pencahue, Río Claro, San Clemente, San Rafael Talca. Provincia Cauquenes: comunas Chanco, Cauquenes, Pelluhue. Provincia Linares: comunas Linares, San Javier, Parral, Villa Alegre, Longaví, Colbún, Retiro, Yerbas Buenas.

Hacen presente que la modificación a los caudales produce no sólo una alteración biofísica de los ecosistemas, sino también implica una disminución en los servicios que pueden ofrecer, como la recarga de acuíferos o la conservación de la biodiversidad. Es de suma importancia comprender que todas estas alteraciones y fragmentaciones de los ríos tienen implicaciones importantes a nivel de toda la cuenca de drenaje del río Maule, tales como la pérdida de integridad ecológica, la disminución del volumen y arrastre de sedimentos y los cambios en la temperatura, calidad y cantidad del agua, estética y carácter de los paisajes locales que tienen un impacto directo a lo largo de los cauces especialmente en las desembocaduras.

Afirman que los ecosistemas de la cuenca dependen de la calidad y cantidad de agua y el aporte de sedimentos cuenca arriba, poniendo en riesgo no solo a las poblaciones animales y vegetales ribereñas y costeras, sino que también la subsistencia de muchas poblaciones humanas.

Indican que es de especial gravedad, la nula consideración de la recurrida respecto a los impactos acumulativos de su proyecto (Generadora Roblería y Acueducto en Estero Nacimiento), debido a la fragmentación de los cauces y la alteración en el caudal del río Putagán.

Hacen presente que se pudo comprobar la tala injustificada de bosque nativo por parte de los recurridos y fuera de las áreas aprobadas en el plan de manejo por CONAF; lo que configura una clara infracción al artículo 5 de la Ley de Bosques que en su numeral 1° prohíbe expresamente: “1° La corta de árboles y arbustos nativos situados a menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros y los situados a menos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga origen hasta aquel en que llegue al plan.”.

Añaden que el Estero Nacimiento es una vertiente que hasta ahora no había sido intervenida antrópicamente, y como naciente de agua tiene una especial protección por la legislación sectorial de bosques citada, lo que agrava aún más el actuar de los recurridos.

Sostienen que el artículo 5° numeral 3 del mismo cuerpo legal prohíbe la corta o explotación de árboles y arbustos nativos situados en pendientes superiores de 45°. De lo expuesto, indican que ha sido registrado con fotos y vídeos que se acompañan, la empresa recurrida ha provocado y sigue provocando, daño ambiental en el Cajón de Rabones, caracterizado por sus laderas y abruptas pendientes, que llegan a ser casi verticales, es de particular gravedad el derrumbe en la ladera que se desprendieron de raíz en el pozón ícono de la Chijeta.

Manifiestan que el 1 de agosto fue publicado en el diario El Heraldo una solicitud de autorización a la Dirección Regional de Aguas, Región del Maule, de la empresa Hidroeléctrica Roblería Spa para realizar 4 atraviesos de cauce, entre pequeños esteros y vertientes naturales sin nombre, afluentes del Estero Nacimiento, comuna de Colbún, provincia de Linares, Región del Maule. Esta solicitud se realizó y publicó cuando las obras de construcción del acueducto, ya habían iniciado y como se puede apreciar en las fotografías adjuntas a la presentación, las intervenciones a cauces se ejecutaron por parte de la recurrida, sin contar con los permisos que exige la normativa sectorial del Código de Aguas, contenida en los artículos 41, 171 y 130 y siguientes. El trámite recién fue iniciado tras tomar conocimiento los vecinos del sector de todas las irregularidades que se venían dando, y que se realiza a través de un extenso procedimiento administrativo que dura al menos 120 días, de acuerdo a la ley y que exige una serie de requisitos técnicos que la autoridad de aguas debe ponderar previo a su aprobación.

En cuanto a las exigencias establecidas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en orden a que la acción u omisión recurrida sea arbitraria o ilegal, esgrimen que los hechos descritos no sólo vulneran la normativa vigente, sino que también son arbitrarios, teniendo en cuenta lo señalado por los Tribunales Superiores de Justicia, en este aspecto y que reproducen.

En lo que respecta a los derechos constitucionales que estiman vulnerados, consideran que se han infringido los consagrados en el artículo 19 N°8, N°21 y N°24 de nuestra Carta Fundamental, conforme a las argumentaciones siguientes:

a) Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación: esgrimen que la ley a la que se remite la Carta Fundamental es la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente N°19.300, que contiene un sistema preventivo de Evaluación de nombre reservado (SEIA), al cual deben someterse los proyectos o actividades económicas que generen impactos en los ecosistemas. De esta forma, junto con la vulneración del derecho a vivir a un medio ambiente libre de contaminación, se ha infringido el principio precautorio regulado en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 que señala: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”.

b) Derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional respetando las normas legales que la regulan: en este aspecto, aducen que los actos recurridos impactarán directamente en las estrategias productivas que han venido desarrollando y que desarrollarán en el futuro los vecinos y pobladores del sector de Roblería, menoscabando el desarrollo social y económico de aquéllos, quienes lo han desarrollado sobre la base de la agricultura tradicional, el turismo y la belleza de sus paisajes naturales, lo que ha constituido una fuente sustentable de recursos propios.

Mencionan que de acuerdo al Plan de desarrollo comunal de Linares (2014-2018) “Actualmente existe una negativa de la población a permitir la ejecución de estos proyectos [hidroeléctricos], pues los impactos serían negativos para el turismo y ecología del lugar.”.

c) El derecho de propiedad en sus diversas especies: sobre este punto, esgrimen que han sido afectados en su derecho fundamental a la propiedad respecto a sus predios, los que se ven seriamente menoscabados por las obras realizadas por los recurridos. Además, han sido vulnerados en el derecho sobre el territorio como comunidad local que no ha tenido ninguna participación ni fue informada previamente por la empresa del proyecto en el estero Nacimiento. Exponen que el derecho a la participación ha sido ampliamente reconocido por el Ministerio de Energía en su Política Energética 2050, que señala: “El avance de las comunicaciones junto con una creciente conciencia de los propios derechos, están impulsando a la ciudadanía a participar activamente en decisiones políticas o económicas que les afectan. Hoy más que nunca, nuestro país requiere de un sector energético en donde se consideren, junto con los aspectos tecnológicos y técnico-económicos, la visión y expectativas de las comunidades locales en torno al medio ambiente y al desarrollo. Esta nueva realidad hace necesario crear y consensuar nuevas formas de colaboración entre las comunidades; la empresa y el Estado, con el fin de asegurar que el desarrollo de nuevos proyectos vaya de la mano también con un mayor desarrollo en directo beneficio de las comunidades locales. Para conseguirlo, esta Política tiene como meta desarrollar en el sector energético una estrategia de asociatividad que permita transformar positivamente la calidad de vida de las localidades en las que se emplazan los proyectos. Adicionalmente, será necesario garantizar la existencia de procesos formales de participación ciudadana temprana, informada, simétrica e incidente en las políticas, planes y proyectos, a nivel nacional, regional y local”.

Hacen presente que la Superintendencia de Medio Ambiente teniendo las facultades para decretar que las faenas se suspendan, no ha realizado las gestiones que permitan prevenir un mayor daño del que ya se ha provocado en Roblería, lo que ha motivado la presentación de la acción judicial ante vulneraciones tan graves a nuestros derechos. Así también, CONAF y DGA.

Asimismo, de acuerdo al Dictamen de la Contraloría General de la República, de fecha 14 de octubre de 2016, ante un caso que se demoró 3 años en iniciar una formulación de cargos por infringir la normativa ambiental, se dispuso que: “Luego, es necesario indicar que, si bien la normativa que regula la materia no contempla un determinado término para decidir el inicio de un procedimiento sancionatorio, dicha entidad no puede desconocer los principios que rigen el actuar de la Administración ni los efectos que su tardanza puede ocasionar. (…)

Ahora bien, en la especie, según los antecedentes acompañados y lo expresado por la propia SMA, luego de haberse formulado las denuncias de que se trata en los meses de abril y mayo de 2014 -y existiendo otra del mes de julio de 2013-, ésta informó en julio de 2014 acerca del inicio de una investigación sobre el particular, realizándose un año después una actividad de inspección en la que participó esa entidad.

Asimismo, se advierte que se elaboró el correspondiente informe de fiscalización, el cual fue derivado en enero de 2016 a la División de Sanción y Cumplimiento de esa superintendencia; como también que, en el mes de julio de 2016, se formularon cargos en contra de EFE por las infracciones en que ésta habría incurrido en la ejecución del proyecto en comento. (…).

Que entre la primera de las denuncias efectuadas y la formulación de los correspondientes cargos, transcurrieron tres años, lo que refleja una falta de celeridad en el ejercicio por parte de la SMA de sus diversas atribuciones fiscalizadoras y sancionatorias. (…).

En atención a lo expresado, cumple con señalar que ese servicio deberá adoptar las medidas que correspondan a fin de que el procedimiento de fiscalización de la especie se ajuste al principio conclusivo, contemplado en el artículo 8° de la ley N° 19.880, conforme al cual debe dar oportuna respuesta a los requerimientos que se le formulen.”.

Sostienen que la demora en decretar la suspensión de las obras puede conllevar consecuencias graves en la subcuenca del río Putagán y en sus sistemas de vida como habitantes de Roblería y Rabones, por tal motivo fundan su recurso en la necesidad de cautela urgente de derechos fundamentales, por estimar que es el medio más idóneo para restablecer el imperio del derecho tras las vulneraciones provocadas por la empresa recurrida.

Finalmente, destacaron las principales conclusiones del informe de la Comisión Especial Investigadora de la Cámara de Diputados, de la actuación de los organismos públicos, en el proceso de evaluación ambiental del Proyecto denominado Cardones-Polpaico, así como del proyecto de Generación Doña nombre reservado, De Curacautín", indicando que el proyecto Central doña nombre reservado, es una central hidroeléctrica de similares características a la Central Roblería, que se pretendía construir en el río Cautín, comuna de Curacautín.

nombre reservado: Que, el abogado don Alberto Herrera Espinoza evacuó el informe respectivo, en representación de la Hidroeléctrica Roblería Spa, solicitando el rechazo del recurso, con expresa condenación en costas.

Al efecto, sostuvo que doña María Paz Vásquez Valdés, compareció en representación de vecinos y residentes de los sectores rurales Rabones y Roblería, junto con distintas agrupaciones vecinales y emprendimientos de la zona, indicando que estarían siendo afectadas sus garantías constitucionales, específicamente aquellas que se consagran en artículo 20 números 8, 21 y 24 de la Constitución Política de la República, por el actuar de su representada en la ejecución del Proyecto Canal de Aducción de aguas del Estero Nacimiento (en adelante el “Proyecto Canal de Aducción”).

Según los actores, el referido proyecto estaría siendo ejecutado de manera irracional y al margen de la normativa ambiental vigente, lo que desde ya niega.

De otro lado, esgrime que a pesar de ser prolífico en detalles y descripciones (con escasa vinculación con lo reclamado), el recurso resulta particularmente vago y confuso a la hora de señalar cuáles serían los hechos concretos que se imputarían a su representada; por lo que considera que corresponde más bien a una declaración de principios en contra del proyecto, basada en cuestionamientos ambientales muy poco fundados; todos, por lo demás, completamente extemporáneos e impropios de esta sede cautelar de carácter excepcional. Incluso, cuestionan ambientalmente la central hidroeléctrica Roblería, a pesar de que esa obra no es -ni podría ser- objeto del recurso, desde que fue calificada favorablemente por la autoridad ambiental hace ya 8 años.

Añadió que los recurrentes no están de acuerdo con las calificaciones ambientales favorables que han recibido los proyectos de su representada, y pretenden que por esta vía excepcional de protección, esta Corte entre a revisar los permisos y suspenda sus efectos, todo lo cual es manifiestamente improcedente.

En tal mérito, considera que el recurso deberá ser rechazado por estimar que: a) No es vía idónea para la verdadera pretensión de los recurrentes; b) Hidroeléctrica Roblería cuenta con todas las autorizaciones ambientales requeridas para ejercer su actividad; c) el recurso no se funda en hechos -actos u omisiones de mi representada- que puedan constituir vulneración de garantías constitucionales; d) las únicas supuestas infracciones que se señalan en el recurso ya se encuentran sometidos al imperio del derecho; e) la acción de protección perdió oportunidad porque las obras se encuentran paralizadas por la autoridad; f) a mayor abundamiento, el recurso es manifiestamente extemporáneo.

Asimismo, la primera razón para rechazar el recurso intentado en autos es su absoluta falta de idoneidad para los fines que verdaderamente pretenden los recurrentes; puesto que, tras la apariencia de una acción constitucional de protección, persiguen una finalidad muy distinta, ajena a los fines propios de esta acción excepcional y de urgencia. En realidad buscan controvertir y dejar sin aplicación las autorizaciones ambientales del proyecto de su representada. De esta forma, pretenden controvertir por esta vía excepcional, tanto la validez como los efectos de los permisos y autorizaciones ambientales otorgados a Hidroeléctrica Roblería, para la ejecución del proyecto Central Hidroeléctrica Roblería (en adelante, “la Central”), y del Proyecto Canal de Aducción. Todo ello, a pesar que los permisos le fueron otorgados a su representada, en algunos casos (como la Resolución de Calificación Ambiental de la Central), hace ya casi 8 años por los organismos competentes; más allá de la ostensible oposición de los recurrentes hacia el proyecto, no existe fundamento alguno para cuestionar su validez o eficacia; todos los plazos para impugnar esas resoluciones administrativas se encuentran largamente vencidos; y la acción de protección no es la vía jurisdiccional idónea para plantear una discusión como la que pretenden los recurrentes.

Expuso que en vez de señalar en el recurso los hechos que supuestamente afectarían sus garantías constitucionales (por actos u omisiones de mi representada), éste se dedica a presentar un detallado y extenso análisis del proceso de calificación ambiental del proyecto de la Central Hidroeléctrica Roblería, refiriéndose con precisión a informes, consultas de organismos como Conaf, respuestas y adendas de su representada, todos elementos propios de ese proceso que datan de hace 8 o más años, y que nada tienen que ver con una acción de urgencia.

Invocó que los recurrentes efectúan toda clase de cuestionamientos al proyecto de la Central y del Canal de Aducción, a los que infundadamente les imputan estar causando “daño al medio ambiente”. Llegando al extremo de afirmar que los impactos ambientales del Canal de Aducción no habrían sido debidamente analizados por las autoridades encargadas de otorgar esos permisos.

Argumentó que esto queda más aun en evidencia en la parte petitoria del recurso, en cuanto se solicita que se decrete la “paralización de las faenas en Estero Nacimiento hasta que no se evalúe ambientalmente el proyecto en conformidad a la normativa ambiental vigente”. Ello en circunstancias que, como se verá, la autoridad sectorial, ya se ha pronunciado en dos oportunidades sobre esa misma materia.

De esta forma, los recurrentes no están de acuerdo con las autorizaciones ambientales otorgadas a Hidroeléctrica Roblería (incluyendo las respuestas a las consultas de pertinencia, según las cuales el proyecto canal de aducción no debe ingresar al sistema de calificación ambiental), son opositores declarados a los proyectos y pretenden que por esta vía excepcional y de urgencia, se entre a revisar el mérito de esas autorizaciones ambientales, ordenando la suspensión de sus efectos en tanto no se siga lo que, a juicio de los recurrentes, sería el procedimiento idóneo para su calificación ambiental. Estima que esto equivale a que la Corte suspenda los efectos de actos administrativos válidos, no impugnados en los plazos y por las vías que señala la ley, a pesar de que la autoridad encargada por ley de medir los impactos ambientales, ya calificó favorablemente la Central hace más de 8 años, y resolvió en dos oportunidades, que el proyecto Canal de aducción no debe ingresar al sistema de calificación ambiental.

Expuso que, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, Hidroeléctrica Roblería cuenta con todas las autorizaciones ambientales y sectoriales necesarias para ejecutar y explotar sus proyectos, tanto respecto de la central hidroeléctrica del mismo nombre, como respecto del proyecto canal de aducción de aguas del Estero Nacimiento, según el siguiente detalle:

a) Pronunciamientos del Servicio de Evaluación Ambiental: Su representada es titular de una central hidroeléctrica de pasada, denominada “Generadora Eléctrica Roblería”, la cual cuenta con una capacidad de generación de 4,0 MW de potencia, con una producción variable de MWh, en una superficie de 3 hectáreas. Dicha central fue evaluada ambientalmente y aprobada mediante Resolución Exenta N° 187, de 2010, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Maule (en adelante, “RCA 187/2010”). En otras palabras, a la fecha del recurso, la Central contaba con calificación ambiental otorgada hace ya más de 8 años.

Adicionalmente y en lo que respecta al Canal de Aducción de aguas desde el Estero Nacimiento (del cual su representada cuenta con derechos de aprovechamiento de aguas legalmente constituidos), indica que mediante carta de fecha 8 de junio de 2015, el entonces titular de la Central, Inversiones Talavera Ltda., solicitó a la autoridad ambiental un pronunciamiento respecto del ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “SEIA”) del proyecto denominado “Construcción de canal de 1,5 m3/s, para entregar agua por 5 meses para Generación Eléctrica a Mini Central de Paso, Sector Roblería, comuna de Linares”. Dicho proyecto tiene por objeto la construcción de un canal entubado, en tubería de HDPE, de 1,2 y 1,4 m de diámetro para conducir agua del Estero Nacimiento en los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre. El canal de conducción sometido a pertinencia fue diseñado para contar con capacidad de 1,5 m3/s y 2,7 km de longitud. Aseveró que dicha pertinencia fue resuelta mediante Resolución Exenta N° 96/2015, del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Maule, la cual dispuso que el señalado proyecto no requiere ingresar al SEIA de forma obligatoria, en tanto éste no constituye una modificación de proyecto que implique un cambio de consideración, según lo dispuesto en el artículo 2 literal g) del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante “RSEIA”).

Hizo presente que la autoridad descartó que el proyecto sometido a consulta se encuentre listado dentro de las causales de ingreso al SEIA establecidas en el artículo 3 del RSEIA, en tanto éste: i) no constituye un acueducto embalse o tranque que deba someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas; ii) no constituye una línea de transmisión de alto voltaje que conduzca energía eléctrica con una tensión mayor a 23 kV; iii) no constituye una central generadora de envergadura mayor a 3 MW. Asimismo, SEA desestimó la existencia de modificaciones sustantivas en la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales o actividad evaluados, descartando de esa forma los presupuestos establecidos en el artículo 2 letra g.3 del RSEIA.

Igualmente mediante carta de fecha 13 de diciembre de 2016, del entonces titular del proyecto, Inversiones Talavera Ltda., solicitó un nuevo pronunciamiento a la autoridad ambiental respecto del ingreso al SEIA del proyecto denominado “Construcción de canal de 1,9 m3/s, para entregar agua por 5 meses para Generación Eléctrica a Mini Central de Paso, Sector Roblería, comuna de Linares”, en tanto se consideró la necesidad de que el canal previamente sometido a consulta de pertinencia, contara con una capacidad de 1,9 m3/s, y no de 1,5 m3/s. Agregó que la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Maule, mediante Resolución Exenta N° 12/2017, señaló que el mencionado proyecto no requiere ingresar al SEIA de forma obligatoria, en razón de los mismos argumentos indicados en la resolución individualizada en el numeral 4 supra, es decir, la no concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 2 literales g.1 y g.3 del RSEIA.

Afirmó que las Resoluciones Exentas N° 96/20151 y N° 12/20172, ambas del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Maule, fueron enfáticas al señalar que “(…) sobre la base de la información tenida a la vista y los criterios expresados anteriormente, es posible concluir que el Proyecto no constituye un cambio de consideración en los términos definidos por el artículo 2° del RSEIA (…)”, en tanto las obras del señalado proyecto “no constituyen un proyecto o actividad listada en el artículo 3° del RSEIA. En razón de lo anterior, es posible concluir que el Proyecto no se encuentra tipificado por sí mismo en ninguno de los literales del artículo 3° del RSEIA”. Añade, en este sentido, que “(…) en relación al análisis del artículo 2° letra g.3 del RSEIA, no se han identificado modificaciones sustantivas en la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o actividad evaluados en el proceso de calificación ambiental de la DIA, aprobada mediante la Resolución Exenta N° 187, de fecha 01 de octubre de 2010, mediante la cual la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Maule, calificó ambientalmente la Declaración de nombre reservado del proyecto denominado “Generadora Eléctrica Roblería”” (Considerando 6 de la Resolución Exenta N° 96/2015, y Considerando 7 de la Resolución Exenta N° 12/2017).

Sostuvo que su representada cuenta con pronunciamientos administrativos que categóricamente han señalado que el Proyecto Canal de Aducción, no constituye un cambio de consideración en los términos definidos por el artículo 2 del RSEIA respecto de la Central Roblería, aprobada por Resolución Exenta N° 187, de fecha 1 de octubre de 2010, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Maule y que en consecuencia ese Proyecto no requiere ingresar al SEIA.

b) Ese criterio ha sido ratificado recientemente la Dirección General de Aguas (“DGA”): El criterio de la autoridad ambiental, conforme al cual el Proyecto Canal de Aducción no debe ingresar al SEIA, ha sido además recientemente confirmado por la DGA. Al efecto, indica que con fecha 8 de noviembre de 2018, el Departamento de Administración de Recursos Hídricos de la DGA, mediante Ord. DARH N° 208, del Jefe del Departamento de Recursos Hídricos de la DGA (en adelante, “Ord. DARH 208”) señaló expresamente que el proyecto “Construcción de canal de 1,9 m3/s, para entregar agua por 5 meses para Generación Eléctrica a Mini Central de Paso, Sector Roblería, comuna de Linares” no constituye una obra mayor que requiera el permiso establecido en el artículo 294 del Código de Aguas. Añadió que la resolución, en lo pertinente señala: “6. (…) En efecto, si bien el permiso de construcción de bocatoma estipulado en los artículos 151 y siguientes del Código de Aguas requiere que se presenten los títulos de dominio de aprovechamiento de aguas, que se pretenden ejercitar, necesariamente dichos títulos deben justificar la magnitud de los caudales a aducir, pero no implica que el mayor monto de caudal constituido corresponda necesariamente al caudal de diseño de la aducción.

7. (…) Es usual que se presenten títulos de dominio de derechos de aprovechamiento de aguas asociados a proyectos de bocatomas los cuales, el monto máximo de la distribución de caudales que fueron constituidos puedan superar el caudal de diseño de la aducción. Sin embargo, (…) la autorización de operación del proyecto quedará limitada al caudal de diseño de la aducción que nace de la bocatoma. (...)

9. Luego, en atención al proyecto en evaluación que justifica el desarrollo de la aducción desde el estero Nacimiento, así como a lo informado complementariamente en su presentación de la Suma, este Servicio deberá considerar como caudal de diseño de la obra de conducción, el valor de 1,9 m3/s. (…)

11. Además, al considerar que la aducción proyectada en el estero Nacimiento responde a un caudal de diseño de 1,9 m3/s, el acueducto no podrá conducir en condición normal de operación un caudal superior y, por lo tanto, no se daría la condición de porteo estipulada para una obra de la letra b) del artículo 194 del Código de Aguas.”

Sostuvo que conforme al claro tenor del Ord. DARH N° 208 de la DGA, ha quedado absolutamente descartado por la autoridad sectorial que el Proyecto Canal de Aducción, sea de aquellas obras que de conformidad con el artículo 294 del Código de Aguas, requieran de un permiso de obra mayor, lo cual permite descartar de plano el supuesto de elusión de ingreso al SEIA, en relación con el artículo 10 letra a) de la Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante, “LBMA”).

c) Es total y absolutamente falso que Hidroeléctrica Roblería haya eludido el ingreso al SEIA, puesto que, en la especie, se encuentra absolutamente descartada la temeraria afirmación de los recurrentes, según la cual su representada habría eludido el ingreso del Proyecto Canal de Aducción al SEIA. Manifestó que según lo establece el artículo 11 bis de LBMA y el artículo 3 letra j) de la LOSMA, para considerar la existencia de una infracción por elusión de ingreso al SEIA por parte de la SMA, ésta debe contar con un informe previo del Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) que así lo indique, por ser éste el órgano competente para determinar si un proyecto debe o no ingresar al SEIA.

Adujo que, en el caso del Proyecto Canal de Aducción, el SEA ha sido enfático en señalar, en dos oportunidades, precisamente lo contrario, esto es, que ese Proyecto no requiere ingresar al SEIA, lo que descarta absolutamente la supuesta elusión por parte de su representada.

Por otra parte, argumentó que según dispone el N°2 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, el recurso debe mencionar los hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; siendo esencial la precisión de los hechos en que se funda el recurso, no sólo para una adecuada defensa del recurrido, sino para determinar cuál es la cautela específica, cuáles son las medidas que se solicitan. Al efecto, esgrimió que el recurso de autos se encuentra lejos de cumplir con dicha exigencia, salvo dos cuestionamientos puntuales (supuesta afectación del bosque nativo y alteración de cauces sin contar con permisos), el recurso de autos no señala ningún hecho, ningún acto u omisión concreto (y con fecha cierta) de su representada, respecto del cual este tribunal pueda siquiera pronunciarse en esta sede.

Destacó que el recurso refiere como uno de los hechos fundantes el ensanchamiento del camino vecinal que era utilizado para tránsito de carretas y senderismo hacia los pozones de Chijeta, señalando que habría causado molestias a la comunidad y un profundo impacto en la fauna; y que las referencias del recurso son de una vaguedad tal que impiden informarlas debidamente, que parece suficiente con señalar que las obras efectuadas sobre el referido camino vecinal forman parte inherente de la ejecución del Proyecto Canal de Aducción, cuya construcción supone necesariamente el uso y tránsito de maquinaria, y cuentan con aprobación de la autoridad ambiental, quien determinó en dos oportunidades que éste no requería ingresar al SEIA.

Hizo presente que se alega una supuesta afectación a la fauna local; sin embargo, además de enumerar una serie de especies animales, los recurrentes se limitan a afirmar que su representada habría dañado gravemente el ecosistema, sin aportar antecedente concreto alguno.

Reiteró que el recurso falla en señalar cuáles serían los hechos, actos u omisiones concretos que habrían causado daños, y cuáles serían concretamente, por lo que dicha alegación tampoco puede prosperar.

En cuanto al reproche referido a un supuesto mal manejo de sustancias peligrosas, señaló que la imputación se reduce a la supuesta existencia de un bidón de combustible que habría sido visto a un metro del Estero Nacimiento, con riesgo inminente de contaminación, y que los recurrentes atribuyen a su representada; esgrime que la acusación es tan vaga que por lo que no es posible conocer la fecha del supuesto hecho, sus responsables, si es cierto que el bidón contenía combustible y si efectivamente constituía un riesgo, por lo que es imposible informar debidamente a ese respecto. Por tal motivo, no visualiza de qué manera ese supuesto hecho (en rigor, ese supuesto riesgo) podría permitir acoger un recurso de protección como el que se ha intentado.

En lo concerniente a los derrumbes en una ladera, expuso que tal como fue informado anteriormente en el recurso de protección caratulado “nombre reservado con Generadora Hidroeléctrica Roblería SpA”, Rol de ingreso en esta Corte Nº1794–2018, durante la construcción del acueducto y como consecuencia de las condiciones climáticas que se presentaron en la región, especialmente en las comunas de Linares y Colbún, durante la primera quincena del mes de junio del año 2018, parte del material a ser utilizado para el relleno de la zanja y el mejoramiento del camino, se deslizó accidentalmente cerro abajo.

Agregó que en la Minuta Técnica preparada por el Ingeniero Civil de la Universidad Católica, don nombre reservado, que se acompañó en un otrosí, la caída de material de excavación al estero fue un hecho accidental, que de ninguna manera corresponde a una metodología de construcción, que se produjo durante lluvias de alta intensidad, y que tampoco obedece a un fenómeno de alud de la ladera producto de las obras, lo que no ha sucedido. Además, dicho informe señala que el material que se ha depositado en la ribera izquierda del Estero Nacimiento no entorpece ni obstruye el escurrimiento del mismo, y será el mismo flujo del estero el que lo limpie, descartando así cualquier afectación del medio ambiente.

En cuanto a la supuesta afectación a los sistemas de vida de la comunidad, sostuvo que de la lectura de ese capítulo queda en evidencia que el reclamo es en el fondo una declaración de oposición al proyecto de su representada por razones “ambientales”, pero en ningún caso la imputación de hechos concretos y además ilegales, de los cuales se pueda seguir afectación de la garantía del artículo 19 N°8 de la Constitución Política.

Insistió en afirmar que el recurso es una suerte de declaración de principios de los recurrentes en contra del proyecto, al que atribuyen supuestos efectos indeseados para su vida en comunidad; por lo que se trata de alegaciones no sólo vagas e imprecisas, no referidas a hechos concretos que este tribunal pueda tutelar por esta vía excepcional, sino de verdaderos reproches a las licencias ambientales de su representada, que además de infundadas, exceden con mucho el acotado y preciso ámbito de la acción constitucional de protección.

Expresó que el recurso señala, además, dos supuestas infracciones en que habría incurrido la Hidroeléctrica Roblería con motivo de la ejecución del Proyecto Canal de Aducción, estas serían: (i) supuesta afectación de bosque nativo en superficies respecto de las cuales no se contará con plan de manejo aprobado por Conaf, y que según los recurrentes ascenderían a 1,75 hectáreas (página 9, párrafo 1); y (ii) supuesta alteración de cauces sin contar con autorización de la DGA. Respecto de tal reproche, afirmó que los actos supuestamente ilegales ya están siendo investigados por los organismos sectoriales competentes, quienes han actuado conforme a las facultades que la ley les confiere para estos efectos. En lo que respecta a la supuesta afectación de bosque nativo, la materia se encuentra sometida al conocimiento del Juzgado de Policía Local de Linares, en virtud de las denuncias formuladas por CONAF, las cuales están actualmente en tramitación. En ese procedimiento su representada aún no presenta sus descargos, toda vez que no se pudo realizar ninguna de las declaraciones indagatorias correspondientes, dada la no comparecencia de CONAF a las citaciones al tribunal. En consecuencia, tampoco se han realizado los comparendos de estilo, encontrándose pendiente todas las acciones y resoluciones judiciales.

En lo que respecta a la supuesta alteración de cauces sin autorización de la DGA (permisos de los artículos 41 y 171 del Código de Aguas), hace presente que los mismos hechos relatados en el recurso autos se encuentran actualmente sometidos al conocimiento de la DGA de la Región del Maule, la que mediante Resolución N°567, de 5 de octubre de 2018, ordenó la inmediata paralización de las obras y labores de construcción del acueducto, medida que fue acatada en el acto por su representada.

Mencionó que en la actualidad existe una solicitud de permiso de modificación de cauces presentada ante la Gobernación Provincial de Linares, con fecha 10 de julio de 2018, cuya tramitación sigue su curso.

De esta forma, las dos supuestas infracciones que refieren los recurrentes, se encuentran sometidas al conocimiento y resolución de las autoridades sectoriales competentes, habiéndose decretado la paralización de las obras del Proyecto Canal de Aducción por parte de la DGA, lo que hace inoficioso que esta Corte prosiga con la tramitación de este recurso; dado que en su petitorio se solicitó que se decrete la paralización de las faenas en Estero Nacimiento, hasta que no se evalúe ambientalmente el proyecto de conformidad a la normativa ambiental vigente. Ello, además de una declaración sobre las conductas de mi representada y la condena en costas.

Hizo presente que conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema, si las peticiones de los recurrentes en un recurso de protección, ya fueron adoptadas por el recurrido o las supuestas infracciones que se alegan se encuentran siendo conocidas por los organismos correspondientes o están siendo ventilados en otros procesos, el recurso no puede prosperar por falta de oportunidad. En tal virtud, reiteró que la paralización solicitada por los recurrentes ya fue dictada por la DGA, la que se encuentra actualmente vigente y que, por otro, las supuestas vulneraciones están siendo conocidos en procedimientos administrativos de las entidades sectoriales correspondientes, por lo que este recurso ha perdido oportunidad.

Por último, esgrimió que el recurso deberá ser rechazado por extemporáneo, toda vez que los hechos en que se funda son tan vagos e imprecisos que resulta imposible afirmar que hayan ocurrido (o hayan sido conocidos por los recurrentes) en un plazo inferior a 30 días contados hacia atrás desde la fecha de interposición del recurso, o bien ocurrieron y fueron conocidos por los recurrentes, definitivamente, más allá de dicho plazo. Agregó que, en los primeros, caen todos aquellos “hechos” que en rigor corresponden a alegaciones contra el proyecto, sin referir a antecedentes concretos ni a fechas, y que son la mayoría de los que se enuncian en el capítulo II.4, páginas 9 a 13. En el segundo caso, se encuentra el derrumbe en una ladera, hecho ocurrido (y conocido por los recurrentes) en el mes de junio de 2018.

De esta forma, estima que resulta ostensible la extemporaneidad del recurso, por lo que los recurrentes han debido invocar una supuesta reunión de fecha 2 de agosto de 2018, que se habría repetido el 9 de agosto de 2018, y de cuya realización no existe constancia ni certeza alguna en el expediente, en la que afirman habrían tomado conocimiento de los hechos materia del recurso.

TERCERO: Que, de lo expuesto por las partes y antecedentes aportados al recurso, especialmente los informes y resoluciones emanados de la Dirección General de Aguas, Servicio Nacional de Geología y Minería, como de la Superintendencia del Medio Ambiente, es posible tener por establecidos los hechos siguientes:

1.- La recurrida es titular de una central hidroeléctrica de pasada, denominada “Generadora Eléctrica Roblería”, con una capacidad de generación de 4,0 MW de potencia y una producción variable de MWh, en una superficie de 3 hectáreas. Dicha central fue evaluada ambientalmente y aprobada mediante Resolución Exenta N° 187, de 2010, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Maule.

Actualmente, la recurrida amplió dicho proyecto hidroeléctrico, con un Canal de Aducción de aguas desde el Estero Nacimiento, para tal efecto el entonces titular de la Central, Inversiones Talavera Ltda., mediante carta de 8 de junio de 2015, solicitó a la autoridad ambiental un pronunciamiento respecto del ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto denominado “Construcción de canal de 1,5 m3/s, para entregar agua por 5 meses para Generación Eléctrica a Mini Central de Paso, Sector Roblería, comuna de Linares”; que tiene por objeto la construcción de un canal entubado, en tubería de HDPE, de 1,2 y 1,4 m de diámetro para conducir agua del Estero Nacimiento en los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre. En esa oportunidad se indicó que el canal de conducción sometido a pertinencia fue diseñado para contar con capacidad de 1,5 m3/s y 2,7 km de longitud.

Posteriormente, mediante carta de 13 de diciembre de 2016, se solicitó un nuevo pronunciamiento a la autoridad ambiental respecto del ingreso al SEIA del proyecto denominado “Construcción de canal de 1,9 m3/s, para entregar agua por 5 meses para Generación Eléctrica a Mini Central de Paso, Sector Roblería, comuna de Linares”, en tanto se consideró la necesidad de que el canal previamente sometido a consulta de pertinencia, contara con una capacidad de 1,9 m3/s, y no de 1,5 m3/s.

2.- La Dirección General de Aguas no autorizó a la empresa eléctrica Roblería SpA para ejecutar obras en el estero Nacimiento.

3.- Con fecha 24 de septiembre de 2018, personal de la DGA efectuó una inspección, de lo cual se levantó el Acta de Inspección en Terreno folio N°749 y 750, en la que se detallan infracciones al Código de Aguas asociadas a la interrupción de quebradas y depósito de material en el estero Nacimiento. Entre ellas, constan las siguientes:

a.- La ejecución del acueducto ha significado la total intervención de las quebradas, en los puntos que detalla, quedando dos de ellas totalmente cubiertas con gran cantidad de material proveniente del escarpe (tierra, piedras, árboles y rocas); por la ribera izquierda del estero Nacimiento y producto de la ejecución de los trabajos, ha caído dicho material, generando zonas de depósito que eventualmente han sido evacuados producto del escurrimiento del agua, pese a ello se visualizó parte del material sobre rocas y la ribera misma.

b.- Dichas obras han significado, además, que prácticamente toda la cubierta vegetal existente entre la faja de acceso en construcción y el estero Nacimiento haya desaparecido en el tramo, estimando el área de bosque eliminado en cerca de 1,5 hectáreas, verificando la presencia mayoritaria en la zona de bosques adultos de especies arbóreas nativas como Roble, Raulí, Coihue y Avellano.

c.- La zona inspeccionada presenta una pendiente cercana al 65%, con una diferencia entre la faja en construcción y el estero, de aproximadamente 70 metros.

d.- Durante la Inspección se constató que se estaban llevando a cabo labores para construir un acueducto, ejecutadas por la empresa Constructora Tres Puntas, que presta servicios para la empresa Hidroeléctrica Roblería SpA, que es la titular del proyecto.

4.- Mediante Resolución N°567, de 5 de octubre de 2018, en virtud de la inspección antes referida, denuncia efectuada y lo prevenido en el artículo 129 del Código de Aguas, la DGA dispuso que la empresa eléctrica recurrida debía paralizar de forma inmediata, las obras y labores que se ejecutan para la construcción de un acueducto que nace en el estero Nacimiento en el punto y coordenadas que especifica, por cuanto han significado la interrupción directa de tres quebradas, el depósito de material de escarpe en dicho estero, existiendo riesgo de colapso total del mismo.

5.- Con fecha 11 de octubre de 2018, se constituyó en la zona afectada y denunciada personal del Servicio Nacional de Geología y Minería, comprobando la efectividad de los hechos constatados previamente por la Dirección General de Aguas, concluyendo en el informe evacuado al efecto que, efectivamente, existe un riesgo de represamiento del estero que pueda afectar el sector de las terrazas bajas del río Putagán, como también un riesgo alto de afectación de los trabajadores y vecinos producto de nuevas caídas de sedimentos y suelo del deslizamiento activo del punto P2 hacia el trazado del acueducto que se encuentra sin restricciones de paso.

6.- En virtud de denuncia realizada ante la Superintendencia del Medio Ambiente, dicho organismo constató que mediante ORD.DGA N°1612, de 12 de octubre de 2017, se derivó a la Unidad de Obras Mayores de la DGA, una solicitud de aprobación de bocatoma y cruce de quebradas asociadas a las obras descritas en el numeral 1, que antecede, en razón de que el acueducto respectivo tendría la capacidad de conducir un caudal superior a los 2 m3/seg, por lo que constituye una obra hidráulica mayor. Además, el 3 de julio de 2018 se publicó en el Diario Oficial el extracto de una solicitud de construcción de bocatoma por parte de la empresa Hidroeléctrica Roblería, cuyo punto de captación se encuentra en el estero Nacimiento y estaría diseñada para captar caudales superiores a los 2 m3/seg.

Además, concordó con lo verificado por la DGA y SERNAGEOMIN, en orden a que la ejecución de las obras se ha traducido en la afectación de 3 quebradas y en un constante vertimiento de material sobre el estero Nacimiento, que están afectando gravemente el libre escurrimiento de las aguas y poniendo en riesgo el medio ambiente y la salud de la población. Se agrega que dicho estero está en peligro de interrupción total a raíz de la alta pendiente existente en la zona, que facilita el escurrimiento de material hacia su cauce; y que de obstruirse o colapsar el estero, toda la fauna hidrobiológica puede verse amenaza y, posteriormente, se podría producir un colapso de la pared (material acumulado), con el consiguiente arrastre de agua y material acumulado.

7.- Por resolución Ex. N°1/Rol D-109-2018, de 22 de noviembre de 2018, la Superintendencia del Medio Ambiente, estableció que existió elusión por obras asociadas a construcción de un acueducto y bocatoma del estero Nacimiento, por los fundamentos legales que detalla. Además, conforme todos los antecedentes recopilados por dicho organismo, formuló cargos a la empresa generadora Eléctrica Roblería Limitada, por los hechos siguientes:

A.- No acreditar la ejecución de la reforestación conforme a lo establecido en su plan de manejo forestal. (Calificada de infracción leve).

B. Modificación del proyecto “generadora Eléctrica Roblería”, sin contar con resolución de calificación ambiental que lo autorice, (Calificada de infracción gravísima), consistente en:

i) Construcción de una bocatoma de captación de aguas en estero nacimiento;

ii) Construcción de un acueducto de 2,36 metros cúbicos por segundo de capacidad máxima y de 2,7 kilómetros de longitud, que envía las aguas al canal Roblería, lugar desde donde se obtiene el agua para la generación eléctrica del proyecto;

iii) Aumento del periodo de generación de energía del proyecto; y iv) Aumento de la superficie del proyecto, incluyendo el área de bosque nativo.

C.- No responder en forma solicitada el requerimiento de información efectuado en acta de inspección de fecha 19 de junio de 2018. (Calificada de infracción leve).

CUARTO: Que, en lo que concierne a la alegación de extemporaneidad del recurso planteada por el recurrido, cabe señalar que esta Corte ya se pronunció respecto de la admisibilidad del mismo. Sin perjuicio de ello, se ha tenido en consideración que los hechos denunciados y que dicen relación con un daño al medio ambiente, se han mantenido en el tiempo por lo que, en esas condiciones, es dable concluir que ha sido deducido dentro del plazo para intentar la acción constitucional que nos ocupa. En consecuencia, se desestimarán las alegaciones efectuadas en este sentido.

QUINTO: Que, el recurso de protección constituye una acción constitucional de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo pertinentes ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio.

De esta forma, si bien los fundamentos de la acción entablada en la especie dicen relación con la legislación que regula en nuestro país el derecho ambiental, ello no obsta a que por esta vía se pueda obtener la cautela de las garantías que se esgrimen amagadas, mediante la adopción inmediata de las providencias que la Corte estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, puesto que el citado artículo 20 de la Constitución Política de la República establece expresamente que lo anterior es “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

SEXTO: Que, en lo que concierne a la garantía consagrada en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, referida a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, que se esgrime vulnerada en autos, es preciso que se trate de un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. En consecuencia, respecto de este derecho, no es posible considerar o evaluar si ha existido o no arbitrariedad en la afectación de dicha garantía por parte del recurrido.

SÉPTIMO: Que, en la especie, el reproche que se hace al recurrido es haber obtenido autorización para modificar el proyecto de Central de Paso Roblería que se había aprobado por Resolución de Calificación Ambiental N°187/2010, en base a información aportada por éste al efectuar una consulta de pertinencia de esta modificación, señalando que se trata de la construcción de un canal para conducir 1,9 m3/seg de agua por 2,7 km de longitud, del estero Nacimiento, con el fin de entregar agua por 5 meses (de mayo a septiembre) a la Central de paso Roblería, en circunstancias que el caudal a conducir por dicho acueducto es superior a 2 m3/seg. En tal virtud, el Servicio de Evaluación Ambiental resolvió que no procedía el ingreso de dicha modificación a la respectiva evaluación de nombre reservado, atendido que el caudal declarado (1,9 m3/seg), por cuanto no le resultaría aplicable el artículo 10 letra a) de la Ley de Bases de Medio Ambiente N°19.300.

OCTAVO: Que la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente en su artículo 10 establece cuáles son los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado, que deberán someterse al sistema de evaluación de nombre reservado y, en su literal a), dispone: “Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración, significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas”.

Por su parte, el artículo 294 del Código de Aguas determina las obras cuya construcción requiere de la aprobación del Director General de Aguas, de acuerdo al procedimiento indicado en el Título I del Libro nombre reservado, especificando en su letra b) “Los acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo”.

De esta forma, la construcción del acueducto materia de autos, no sólo quedó fuera de norma para la exigencia de someterse al sistema de evaluación de nombre reservado sino que, además, tampoco necesitó de la aprobación del Director General de Aguas, conforme al procedimiento regulado en el Código de Aguas.

NOVENO: Que, como ha resuelto la Excma. Corte Suprema, la institucionalidad ambiental vigente se inspira en conceptos relativos al valor de la biodiversidad, conservación del patrimonio ambiental, desarrollo sustentable y protección del medio ambiente, entre otros, conforme a las definiciones establecidas sobre el particular en el artículo 2 de la Ley N°19.300, que constituyen una clara emanación del derecho constitucional consagrado en el artículo 19 N°8 de nuestra Carta Fundamental, que consagra “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” e impone al Estado el deber de velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza, e incluso dispone que “La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”. Lo anterior guarda perfecta coherencia y armonía con lo prevenido en el artículo 1° de la antes citada ley de bases del medio ambiente, en cuanto dispone que “El derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia”.

DECIMO: Que la necesidad de protección del medio ambiente fue evidenciado por el Presidente don nombre reservado, en el mensaje del proyecto de Ley de Bases del Medio Ambiente enviado al Congreso, en cuanto señala:

“En la década del sesenta, el hombre pudo apreciar por primera vez su planeta desde la inmensidad del espacio. Las fotografías de esa imagen recorrieron el mundo, proyectando un mensaje de humildad que golpeó la conciencia humana.

¿Cómo se ve la Tierra desde el espacio? Se aprecia una esfera envuelta en nubes, en donde sólo resalta la inmensidad del océano, la extensión de los desiertos y el verdor profundo de las zonas selváticas. Se ve, en definitiva, un planeta frágil y finito, casi insignificante en el escenario universal.

Esta visión de la Tierra nos enfrenta a una realidad que en nuestra vida diaria parecemos desconocer y negar: la existencia de un planeta con límites. La percepción nítida de las fronteras del planeta viene a subrayar la necesidad de adecuar el comportamiento de la humanidad a esos límites, que no podemos seguir vulnerando sin arriesgar la propia viabilidad de la vida futura sobre la Tierra.

Así, si el descubrimiento de América 500 años atrás demostraba que los límites de la Tierra eran mayores a los entonces conocidos, ocasionando una profunda transformación en la historia de la humanidad, la visión de la Tierra desde el espacio, inversamente, nos proyecta la existencia de límites, antes desconocidos o desdeñados, a la acción del hombre sobre el Planeta.

El porvenir de la Humanidad exige que esta nueva percepción de la Tierra transforme la acción humana, ocasionando un vuelco histórico tan significativo como el provocado por la gesta de Cristóbal Colón. La visión de la tierra desde el espacio esconde también algunos elementos que para los habitantes de este mundo tienen significativa importancia.

Por una parte, no distingue las fronteras entre los Estados. Tampoco se perciben las construcciones, las grandes obras de ingeniería u otras manifestaciones del trabajo humano.

Los límites entre los distintos países se difuminan en la visión cósmica de la Tierra, del mismo modo como pierden también su sentido cuando se trata de evitar el deterioro del medio ambiente en que vivimos.

Por otro lado, cuando las nubes, los mares, las selvas y los desiertos esconden las obras del ingenio humano, la Tierra pareciera querer recordarnos una escala de valores y prioridades que exige del hombre el debido respeto a la obra del Creador del Universo.

El desafío que impone luchar por salvar al planeta del deterioro que lo expone la actividad humana, nos exige empezar por entender que la defensa del medio ambiente no es sólo un derecho de cada hombre, sino, al mismo tiempo, un "deber humano" que nos obligue a tomar conciencia y poner énfasis en la necesidad de que los hombres nos exijamos más a nosotros mismos en bien de la supervivencia de la propia vida humana.

Aquí no se trata de incrementar el catálogo de derechos que el hombre puede exigir al Estado y al resto de los habitantes del planeta. Por el contrario, el respeto y protección del entorno ecológico demanda del ser humano un actuar consonante con la mantención de la armonía natural.

De aquí que la libertad humana, a estas alturas de la historia, debe reconocer como limite la necesidad de preservar el planeta para las próximas generaciones…”.

UNDECIMO: Que, de esta forma, se ha reconocido legal y constitucionalmente no sólo la obligación del Estado de velar por que no se vulnere el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y de tutelar la preservación de la naturaleza, sino que el deber del ser humano de respetar lo anterior, razón por la cual nuestra legislación ambiental ha regulado las conductas de las personas naturales o jurídicas, para que puedan ejecutar sin riesgo actividades que podrían afectar tales derechos y obligaciones. En consecuencia, estas últimas deben respetar la legislación vigente en esta materia a fin de preservar la naturaleza en la ejecución de sus proyectos y, además, ser fidedignos en la información que se contiene en ellos, dada la trascendencia e impacto que pueden tener en el medio ambiente; por cuanto su inobservancia puede constituir un acto de elusión, que se sanciona como una infracción gravísima.

DUODÉCIMO: Que, es dable tener en consideración que la obligación de evaluar ambientalmente un proyecto, tiene su origen en el artículo 8 de la Ley N°19.300 y, en la especie, en relación con lo prevenido en los artículos 10 letra a) de la citada ley y en el artículo 294 del Código de Aguas, transcritos en el fundamento octavo que precede.

En el presente caso, la recurrida solicitó a la autoridad ambiental un pronunciamiento respecto del ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental respecto del proyecto denominado “Construcción de canal de 1,5 m3/s, para entregar agua por 5 meses para Generación Eléctrica a Mini Central de Paso, Sector Roblería, comuna de Linares”, que posteriormente modificó en orden a se trataría de un caudal de 1,9 de m3/s; por lo que se proporcionó una información que no se condice con la realidad, puesto que en los cargos formulados por la Superintendencia del Medio Ambiente, se indica que se trata de la construcción de un acueducto de 2,36 m3/seg.

De esta forma, la recurrida obtuvo una resolución que indicaba que el proyecto no requería de una evaluación de nombre reservado previo, en base una información no fidedigna; de manera que no fue posible efectuar un estudio ambiental que permitiera prever los posibles riesgos al medio ambiente y la salud de las personas, elaborar proyectos de mitigación y dar curso al procedimiento establecido en la ley para resolver fundadamente y con participación de la comunidad, respecto de la procedencia del proyecto. En consecuencia, corresponde tener por concurrente la existencia del acto ilegal o contrario a derecho que se reclama por los actores.

Además, conforme a los hechos que se dieron por establecidos en el razonamiento tercero, consta que el proyecto en cuestionamiento, se ejecutó sin cumplir la normativa aplicable y produciendo los daños allí referidos, con los riesgos que se especifican en los informes referidos.

DECIMOTERCERO: Que, no obstante lo concluido en lo que precede, corresponde conocer y resolver el fondo de las infracciones incurridas en la legislación ambiental, a las autoridades establecidas en los diversos cuerpos normativos sobre dicha materia, quienes ya han intervenido respecto de los hechos denunciados, conforme a los procedimientos especiales regulados para cada caso.

Si bien ello no obsta a que esta Corte pueda adoptar medidas cautelares inmediatas, en los términos que autoriza nuestra Carta Fundamental, como se razonó en el motivo quinto, cabe tener en cuenta que los recurrentes centraron su petitorio, en este aspecto, en solicitar que se decrete “la paralización de las faenas en Estero Nacimiento hasta que no se evalúe ambientalmente el proyecto de conformidad a la normativa ambiental vigente”. Tal pretensión ya fue dispuesta por la autoridad administrativa.

En efecto, mediante Resolución N°567, de 5 de octubre de 2018, la Dirección General de Aguas, hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 129 del Código de Aguas, y dispuso que la empresa eléctrica recurrida debía paralizar de forma inmediata, las obras y labores que se ejecutan para la construcción de un acueducto que nace en el estero Nacimiento en el punto y coordenadas que especifica, por estimar que han significado la interrupción directa de tres quebradas, el depósito de material de escarpe en dicho estero, existiendo riesgo de colapso total del mismo.

En consecuencia, la presente acción de protección no puede prosperar por cuanto ha perdido oportunidad, dado que se obtuvo lo que se pretendía en la especie, pues se encuentran paralizadas las obras, por lo que no resulta procedente que esta Corte se pronuncie en el mismo sentido y adopte alguna medida similar.

Por estas consideraciones, disposiciones constitucionales y legales citadas, y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA la acción constitucional deducida por la abogada María Paz Vásquez Valdés, en representación de doña nombre reservado y otros, en contra de la empresa Hidroeléctrica Roblería Spa., representada legalmente por don nombre reservado.

No se condena en costas a los actores por estimar que accionaron con fundamento plausible.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Fiscal Judicial doña nombre reservado.

Rol N°2288-2018/ Protección.

Se deja constancia que no firma el Ministro don Hernán González García, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse haciendo uso de su feriado legal, ni el Abogado Integrante don Diego Palomo Vélez, por estar ausente.