EMBOTELLADORA METROPOLITANA S.A. con SEREMI SALUD REGIÓN DEL LIBERTADOR GENERAL BERNARDO O´HIGGINS

Talca, trece de mayo de dos mil veinticuatro.- VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que comparece el abogado Matías Pinochet Aubele, en representación de Embotelladora Metropolitana S.A., sociedad anónima del giro de su denominación, Rut RUT reservado, representada por nombre reservado, factor de comercio, con domicilio en domicilio reservado y, para estos efectos, en domicilio reservado de la comuna y ciudad de Talca, quien interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, y en contra de nombre reservado, ambos fiscalizadores de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Maule y también en contra de la misma Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Maule, representada por la Secretaria Regional Ministerial del Maule nombre reservado Ojeda Ojeda, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado.

Al efecto y en lo pertinente, manifiesta que la actuación contra la cual se deduce esta vía de protección es aquella ilegal y arbitraria clausura, decomiso de mercaderías, recall (retirar de supermercados y locales comerciales a lo largo del país, las bebidas vendidas), retención de toda la producción de la planta industrial de la recurrente, denominada embotelladora Metropolitana, dispuesta por los fiscalizadores recurridos, quienes con especial dedicación se han centrado , en forma lo menos sugestiva, con varios días de permanencia, todo a consecuencia de que “según los fiscalizadores”, ….existiría alguna denuncia en Puerto Montt en cuanto a que alguna botella que no especifican, habría tenido mal olor. Señalan los fiscalizadores que a pesar que Seremi de Salud dispuso por acto de autoridad que las aguas minerales que ocupan no pueden ni deben potabilizarse, documento que acompaña, habrá que examinar si se seguirá con el mismo criterio que ha permitido el funcionamiento de la planta sin problemas durante más de 20 años y proceden sin mayor fundamento y sin indicar en sus respectivas actas cual sería la norma infringida, sino que solo se remiten a señalar el número de leyes o decretos, sin referencia a norma alguna, a disponer la clausura de todo el establecimiento industrial o planta embotelladora, proceden a ordenar la retención de toda la mercadería embotellada, tanto de aguas minerales como aguas con saborizantes, ordenan el recall o retiro de todas las mercaderías vendidas a lo largo del país, tanto de supermercados como de todo tipo de negocios, con el evidente perjuicio que provoca el cierre de la planta, tanto en la pérdida de empleo que afectará a más de 240 personas, por la pérdida de empleo de 60 personas directas, más los empleos indirectos en transportistas , reponedores, etc., que completan un centenar de personas, con un costo en pérdidas directas para la planta de $998.000.000 (novecientos noventa y ocho millones de pesos) , lo que obligaría a solicitar su liquidación y todo ello sin siquiera el debido proceso, sin haber tenido la oportunidad de defensa en el respectivo sumario o en la acción de reclamación posterior ante la justicia civil, que establece la ley, sino que todo ello es dispuesto por fiscalizadores que ni siquiera fundamentan su actuación, sin facultades para ello. Aduce que se castiga, cierra la planta y obliga a su quiebra o liquidación sin sumario o proceso legal, aduciendo “que podría existir un cambio de criterio”.

Describe que el 10 de noviembre, el Inspector nombre reservado realizó una inspección en la planta debido a un supuesto reclamo ocurrido en la ciudad de Puerto Montt, en el que al parecer se habría mencionado una botella de agua con mal olor y, respecto de la cual, esa parte no tiene siquiera conocimiento alguno ni tampoco fue exhibida en ninguna de las fiscalizaciones efectuadas a pesar de haberse solicitado expresamente por esa parte. No conoce el tenor y si efectivamente existe una denuncia. Asimismo, el fiscalizador tampoco quiso entregar mayores antecedentes de los hechos, y al ser requerido, indica que solicite información vía ley de transparencia. Durante esta visita, se llevó a cabo una lista de verificación de diversos aspectos, en la cual consta que se cumplió con el 100% de los temas a evaluar y se certificó en la misma 100% de cumplimiento, sin embargo, el Inspector nombre reservado sugirió una revisión en la potabilización del agua, ya que según el Fiscalizador, era que el ordinario de la Seremi de Salud de 2019, el cual señala expresamente que no pueden clorar el agua, según su criterio, podía ser interpretado de diversas maneras no obstante que ese Ordinario emanó de la misma Seremi que ha ejecutado actos que por el presente recurso se recurren. Es decir, no solo la Seremía fiscalizó, sino que interpretó in situ sin mediar acto administrativo alguno, la aplicabilidad y contenido de lo que ellos mismos habían decretado el año 2019, y a continuación con las siguientes fiscalizaciones clausuró la planta sin mediar más.

Agrega que el 14 de noviembre, el Inspector nombre reservado llama por teléfono a nombre reservado, jefe de planta, para pedir información adicional, luego lo solicita a través de un correo electrónico. El 22 de noviembre, se llevó a cabo una nueva inspección debido a la supuesta falta de agua potable, sin tener en cuenta el documento previo de la Seremi de Salud, donde se les exime de cumplir con la Nch 409-2005. Ese día, llegan dos inspectores, nombre reservado y nombre reservado, quienes señalan que vienen a recabar mayores antecedentes a solicitud de la Seremi de Talca en relación a la Fuente El Olvido, Vichy y el Peñasco. Se les comenta que su fuente está en el Hotel y que tienen un juicio con ellos por servidumbre, al haberles bloqueado el acceso y punto de captación. Ellos van al hotel y luego de una hora vuelven y revisan los antecedentes que solicitaron, tales como como RCA e informes, y aún encontrando todo conforme, señalan que van a proceder a realizar un sumario sanitario y que, además, cerrarán las instalaciones ya que no cuentan con agua potable para consumo humano y se falta gravemente a la norma. Además, visitan pozos cuya información fue proporcionada desde el hotel vecino. Realizan georreferenciación de los pozos, toman muestras de pH del agua, y posterior a eso redactaron el acta. Se les señala que la planta usa de la misma agua que se encuentra autorizada. Se les vuelve a explicar y se les exhibe la carta de la Seremi que les permite funcionar de esa manera, pero señalan que eso deja duda y que corresponde el cierre sin más explicaciones. Se les reitera que se hizo la solicitud a la Seremía y que a través del Ordinario del año 2019 autorizó a EMSA a no potabilizar el agua a través de cloración ya que ellos usan agua de fuente termal.

Adiciona que los Fiscalizadores no consideran ese argumento, señalando que lo que corresponde es manifestarlos en los descargos, insistiendo que lo señalado en el oficio emitido por la propia Seremi está erróneo; se les menciona que eso no es un tema para la recurrente y que funciona y acata lo que se le autorizó, pero insisten en que el documento no les permite no contar con agua potable y alcantarillado. Se les señala que tienen un plazo de cinco días para efectuar los descargos, a lo cual se les pregunta porque nos cierran antes y señala porque así dice el procedimiento en estas situaciones. Lo más grave es que ante fiscalizaciones sucesivas, y aun ni siquiera trascurrido plazo para efectuar descargos, decretan el cierre y clausura de la planta, argumentando “que existe un peligro para la población”. Es dable pensar de que en el caso de existir una denuncia o reclamo de la cual no tienen conocimiento alguno, de la cual se les negó información y se hace referencia a “una botella”, ignorando si eso es realmente o representa un peligro para la población. Se les dice que deben además presentar el proyecto de potabilización mediante cloración y alcantarillado, que ellos tienen 30 días para su aprobación, luego pueden ejecutarlo y posterior a eso, solicitar aprobación y después recién, podría reabrir.

Añade que el 23 de noviembre, concurren dos inspectores nuevamente, el señor nombre reservado y nombre reservado para tomar muestras bacteriológicas de los pozos. En ese minuto señalan además que harán retención de todos los productos en stock, contrarrestando lo que habían dicho anteriormente que ante el cierre, se podía retirar los stocks del lugar. Además, solicitan inventario de productos y nombres de a quienes se les han vendido, clientes, etc, lo cual resulta del todo desproporcionado. La desproporción es mayor, puesto que además se ordena que se retire en todo el país, los productos vendidos a los diversos distribuidores y supermercados. (denominado recall), situación que es primera vez que se enfrenta en este tipo de procedimientos. Se sostiene reunión con ellos donde se les señala que dichas actuaciones carecen de toda proporcionalidad, sin que esa parte tenga antecedente alguno, con fiscalizaciones sucesivas incluso antes de vencimiento de plazos administrativos para efectuar descargos, sin debido proceso, etc….., pero dicen que ellos lo hacen de esa manera, e incluso se excusan durante un momento para hablar con la Seremi y luego vuelven a ratificar todo lo actuado y hecho, indicando que ellos están ejecutando órdenes, Adicionalmente, realizan actividades de georreferenciación de pozos, gestiones que son de competencia de la DGA y redactan el acta antes de terminar la visita.

Hace presente que fueron objeto de comentarios, específicamente de nombre reservado, gerente de operaciones de la planta, por parte de uno de los fiscalizadores- ante la pregunta de porque había que hacer un recuento de productos (recall: retiro de la tiendas de ventas) señaló: “….. fue por instrucción de la central. Y agradezca, porque podían cambiarlo a alerta sanitaria y con eso salir en los diarios y ahí su marca y su empresa “muere”.

Estima que los recurridos han infringido diversas disposiciones que hacen que además de arbitrario, su actuar sea ilegal. En efecto, el artículo 6 del Decreto 977, que aprueba el Reglamento Sanitario de los alimentos, establece en su artículo 6 , 7 y 8 lo siguiente: Artículo 6.- La instalación, modificación y funcionamiento de cualquier establecimiento de alimentos deberá contar con autorización del Servicio de Salud correspondiente. En lo que respecta al principal acto que motivó la clausura, que es agua consumo humano, EMSA cuenta en la actualidad con la resolución otorgada por la misma Seremia de Salud del año 2019, la cual no ha sido dejada sin efecto o revocada. Artículo 7.- Al solicitar la autorización para la instalación de un establecimiento, el interesado deberá presentar, según corresponda: a) autorización municipal de acuerdo a plano regulador; b) plano o croquis de planta e instalaciones sanitarias a escala de la misma; c) croquis de los sistemas de eliminación del calor, olor o vapor y sistema de frío; d) descripción general de los procesos de elaboración; e) materias primas que empleará; f) rubros a los que se destinará; g) sistemas de control de calidad sanitaria con que contará; h) tipos de alimentos que elaborará; i) sistema de eliminación de desechos. Artículo 8.- La autorización será válida por un plazo de tres años contados desde su otorgamiento y se entenderá automáticamente prorrogada por períodos iguales y sucesivos a menos que el propietario o representante legal comunique su voluntad de no continuar sus actividades antes del vencimiento del término original o de sus prórrogas. Esta situación no ha ocurrido, manteniéndose vigente el Ordinario de la Seremia de Salud año 2019.

Argumenta que en consecuencia, de acuerdo a la norma legal, la empresa está desarrollando sus actividades con pleno apego a la legalidad. Por su parte, además de conservar la vigencia de la autorización, el artículo 534 del Reglamento sanitario de los alimentos dispone que no se puede imponer sanción , sino previa instrucción del respectivo sumario, en conformidad con lo establecido en el libro X del Código Sanitario justamente por el respeto de la igualdad antes la ley y debido proceso, lo que no se ha respetado en la especie, puesto que de entrada, sin sumario y sin esperar los descargos se impuso la pena más gravosa, que es la clausura. “Artículo 534.- Las infracciones a las disposiciones del presente reglamento serán sancionadas por los Servicios de Salud en cuyo territorio se hayan cometido, previa instrucción del respectivo sumario, en conformidad con lo establecido en el Libro X del Código Sanitario.” La norma antes indicada señala que las sanciones se aplicarán previa instrucción del respectivo sumario, situación que en la práctica no ocurrió. Esta norma especial se aplica en forma preferente a la norma del Código Sanitario, por lo cual no podía aplicarse la clausura sin la instrucción del respectivo sumario, con lo cual los fiscalizadores se han constituido en una comisión especial, estableciendo un proceso de facto, interpretado la misma resolución otorgada por ellos que permite el funcionamiento, sin respeto y apego a la normativa legal existente y, lo más grave sin respeto a garantías constitucionales como se establece en el presente recurso.

Expone que de las actas correspondientes, ni siquiera se cumple con la norma del artículo 158 del Código Sanitario, respecto a la firma del acta correspondiente, por parte de la empresa. Artículo 158° (149).- Practicadas las diligencias prescritas en el artículo anterior se procederá a la entrada y registro, para cuyo efecto se invitará al dueño, arrendatario o persona encargada a presenciar el acto. Si dichas personas estuvieren impedidas o ausentes, la invitación se hará a un miembro adulto de su familia, o en su defecto, a cualquier persona. Todos los concurrentes que pudieran, firmarán el acta que al efecto se levantare, la que contendrá el inventario de los bienes que se recojan y se dará copia al interesado, si la solicitare. Dice que se ha infringido entre otras cosas, la normativa establecida en el Código Sanitario, en materia de sumarios.- Artículo 161° (152).- Los sumarios que se instruyan por infracciones al presente Código y a sus reglamentos, decretos o resoluciones del Director General de Salud, podrán iniciarse de oficio o por denuncia de particulares. Afirma que su parte no tiene ni pudo tener acceso a la supuesta denuncia o reclamos, y al requerirla se le negó cualquier tipo de información conminándola a solicitarla por ley de transparencia. Por su parte, el artículo 163 del C. Sanitario, obliga a citar al infractor , fijando día y hora, para que concurra con sus medios probatorios, lo que se omitió, puesto que derechamente se clausuró, haciendo abuso de una facultad legal que no tenían los fiscalizadores, tal como se ha indicado. Artículo 163° (154).- Cuando se trate de sumarios iniciados de oficio, deberá citarse al infractor después de levantada el acta respectiva. La persona citada deberá concurrir el día y horas que se señale, con todos sus medios probatorios. En caso de inasistencia, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 158 del presente Código. El artículo 167 del C. Sanitario establece que, se dictará sentencia, luego que se establezca, mediando un sumario, la infracción correspondiente…….., lo que no se hizo en la especie, en que los fiscalizadores actuaron como comisión especial.

Asevera que su parte ni siquiera tuvo la oportunidad de efectuar descargos y, que los mismos pudieran ser analizados en su mérito. Artículo 167° (158).- Establecida la infracción, la autoridad sanitaria dictará sentencia sin más trámite. Por su parte, el artículo 170 del mismo código Sanitario, dispone que la clausura es materia de la sentencia que se dicte en el procedimiento sumario, luego de dar la oportunidad de defensa en conformidad a la ley. Se infringe también la norma indicada.- Artículo 170° (161).- La clausura y demás medidas sanitarias ordenadas en la sentencia, no podrán dejarse sin efecto o suspenderse a menos que el Director General de Salud así lo ordenare, o que lo dispusiera la justicia ordinaria al fallar por sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria, la reclamación que se interponga. Además de ello, el artículo 171 establece un resguardo de justicia para los administrados, de forma de evitar los abusos de la administración, como ocurre en esta situación, disponiendo que, de las sanciones aplicadas por el Servicio, podrá reclamarse ante la Justicia Ordinaria Civil, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia. A su vez, el artículo 174 del C. Sanitario, se refiere a la aplicación de las sanciones en el procedimiento sumarial y legal correspondiente, refiriéndose a las multas y señalando que en la sentencia puede dictarse la sanción de clausura de establecimientos, cuando proceda. Luego de tramitarse el correspondiente sumario y reclamo ante la justicia civil en su caso.- Artículo 174° (165).- La infracción de cualquiera de las disposiciones de este Código o de sus reglamentos y de las resoluciones que dicten los Directores de los Servicios de Salud o el Director del Instituto de Salud Pública de Chile, según sea el caso, salvo las disposiciones que tengan una sanción especial, será castigada con multa de un décimo de unidad tributaria mensual hasta mil unidades tributarias mensuales. Las reincidencias podrán ser sancionadas hasta con el doble de la multa original. Las infracciones antes señaladas podrán ser sancionadas, además, con la clausura de establecimientos, recintos, edificios, casas, locales o lugares de trabajo donde se cometiere la infracción; con la cancelación de la autorización de funcionamiento o de los permisos concedidos; con la paralización de obras o faenas; con la suspensión de la distribución y uso de los productos de que se trate, y con el retiro, decomiso, destrucción o desnaturalización de los mismos, cuando proceda. Es por ello que el artículo 178 del Código Sanitario dispone que en casos justificados, la autoridad podrá ordenar la clausura o paralización de faenas , con el sólo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud , de lo cual debe obviamente dejarse constancia en el acta y darse cuenta al jefe directo, en el caso que ello fuere dispuesto por el fiscalizador. De hecho, en el acta en que el fiscalizador impone la clausura no hay referencia alguna a que “exista riesgo para la salud”, sino que solo hay menciones a que existirían incumplimientos de formalidades en cuanto a las autorizaciones de funcionamiento, pero nada de ello llena el requisito sine qua non de que para aplicar el fiscalizador la medida de clausura debe justificar un riesgo inminente para la salud. No hay referencia a ello ni se explica de qué forma se pone en riesgo la salud. Igualmente, e incluso sin que esa parte tenga conocimiento alguno de una supuesta denuncia en Puerto Montt por una botella de agua (según lo indicado por los fiscalizadores), no es proporcional, justo y legal ordenar la clausura de una planta, el alejamiento y posterior despido de 60 trabajadores, la pérdida económica al retener productos a ser comercializados entre otras cosas, menos aún, si se considera que el 10 % de la ocupación de la empresa es respecto de aguas mineralizadas y el otro 90%, a que no se refiere , se trata de bebidas y aguas con sabor.

Indica que queda demostrado con la simple lectura del acta de 23 de noviembre de 2023, que no existe el riesgo inminente para la salud, puesto que el fiscalizador señala que se ha producido una infracción a las siguientes normas: a) A las normas del decreto 977/1996 “reglamento sanitario de los alimentos”, sin señalar cuál de las disposiciones es aquella que es infringida, puesto que la normativa de este cuerpo legal , se refiere entre otras a las exigencias a productos cárneos, margarinas, leches, cecinas, forma de realizar los sacrificios de animales, formas de realizar el transporte de los productos, pescados, mariscos, moluscos, huevos, harinas, productos de pastelería, de panadería, fideos, azúcares y miel, jarabes, confitería, cacao y chocolate, conservas, especias, alimentos sin gluten.- No se advierte por tanto, cual es el riesgo inminente para la salud. b) Señala también que se ha producido una infracción al Código Sanitario, sin decir cuál sería la norma infringida ni de qué modo la infracción a esa supuesta norma produce un riesgo inminente para la salud. Luego indica el fiscalizador que se ha infringido el Decreto Supremo 236/26, que contiene el reglamento sobre aguas minerales, sin indicar cuál es la disposición infringida, ni de qué forma se infringe, solo menciona el número del decreto supremo, lo que es insuficiente para justificar una medida tan exagerada y desproporcionada como la clausura y menos aún puede justificarse la existencia de un riesgo inminente para la salud, que es lo único que puede dar sustento a tal medida. Lo contrario hace que devenga en una arbitrariedad, tal como ocurre en el presente caso. A continuación el fiscalizador señala que entre las normas infringidas se encuentra el Decreto 594/2000, que establece las condiciones básicas en lugares de trabajo, relativo sobre todo a condiciones de las instalaciones para desarrollar en buena forma el trabajo, sin que nuevamente se haga referencia alguna a norma específica infringida y menos aún poder concluir que haya un peligro inminente para la salud, única circunstancia que justifica legalmente la medida de clausura. Este cuerpo legal no dice relación con la seguridad para los consumidores, puesto que según indica su artículo 1 que establece las condiciones sanitarias y ambientales básicas que debe cumplir el lugar de trabajo, todo ello respecto de los límites de tolerancia para trabajadores expuestos a riesgo ocupacional. El artículo 2 señala que corresponde a los Servicios de Salud fiscalizar y controlar el cumplimiento de las disposiciones del reglamento y las del Código Sanitario en la materia, de acuerdo a las instrucciones que imparta el Ministerio de Salud. El cuerpo legal trata sobre las paredes /art. 6) y construcciones de los lugares de trabajo, los pisos (art. 7), pasillos (art. 8) , sobre dormitorios (art. 9) El artículo 12 señala que todo lugar de trabajo debe contar con agua potable para el consumo humano y necesidades de higiene y aseo personal, pero en el inciso segundo de dicha norma admite otros abastecimientos distintos de provisión de agua, los que dice la ley que deberán ser independientes de la distribución pública, que es justamente la situación que les ocupa y que se encuentra debidamente garantizada y autorizada) El artículo 14 dispone que los lugares de trabajo con sistema propio de abastecimiento debe contar con el conocimiento de la autoridad, tal como ocurre a esa empresa. Luego, el cuerpo legal trata de la disposición de residuos industriales líquidos y sólidos. (art. 16) Seguidamente trata de la existencia de baños de hombres y mujeres. De guardarropías y comedores (art.27). Prevención contra incendios (art. 50) Termina el artículo 131 señalando que las infracciones serán sancionadas previa instrucción del respectivo sumario.

Respecto a la infracción de la norma chilena 409, que es la norma sobre la Calidad del Agua Potable, que no dice relación con la producción con aguas mineralizadas, que es la que principalmente ocupa la empresa, además de olvidar que fue la propia autoridad administrativa la que autorizó el funcionamiento en dichas condiciones hace más de 20 años y específicamente el consumo humano de agua en la firma que estableció la propia Seremia en el año 2019 y que se encuentra vigente hasta el día de hoy. Nuevamente no indica norma infringida ni siquiera hace referencia a que exista riesgo inminente para la salud. Es especialmente arbitraria e ilegal la afirmación del fiscalizador, puesto que no consideró que según Decreto Supremo 2249 , que se acompaña, de 15 de septiembre de 1995, en el cual bajo la firma del entonces Presidente de la República don Eduardo Frei R. se declaró fuente curativa, las aguas termales de donde extrae sus aguas la Embotelladora que representa, el que está con la debida toma de razón de Contraloría General de la República, además de contener el perímetro de protección a dicha fuente, en las coordenadas que allí se indican, deja en claro que son las mismas aguas, de la zona de protección desde el que se extrae el agua para la planta.- Además de ello, no consideró el ordinario 2014 de 29 de noviembre de 2019 de la Seremi de Salud del Maule, en la que se prohibió someter a las aguas minerales que se extraen para la planta a otras manipulaciones que no sean las de deseferrización, ozonificación, radiación ultravioleta, filtración, gasificación y decantación. En consecuencia se prohibió que de las fuentes que se indicaron en el número anterior, se realizaran maniobras de potabilización del agua.- Sostiene que a pesar de ello, los recurridos, haciendo caso omiso de las resoluciones administrativas clausuran la planta, bajo la premisa de que ….”podrían haber cambios de opiniones”, materializando una tremenda injusticia que pide a esta Corte impida acogiendo tanto el recurso, como la orden de no innovar. Afirma que en virtud del decreto que confiere la categoría de "Fuente Curativa" al agua mineral emanada de los manantiales identificados como "El Peñasco", "Vichy" y "El Olvido", localizados en el terreno conocido como Quinamavida, situado en la comuna de Colbún, Región del Maule, se ha delimitado un perímetro de protección que ampara estas valiosas aguas en cuestión, de acuerdo a la documentación que acompaña. En consonancia con este marco normativo, la perspectiva de que cualquier fuente que brote dentro de los confines de dicho perímetro comparte las mismas propiedades curativas, al encontrarse en la misma área geográfica y, por ende, sujeta a las condiciones y características intrínsecas que han llevado a la designación de "Fuente Curativa". Este razonamiento se basa en la premisa de que la delimitación del perímetro no es arbitraria, sino que responde a la preservación y salvaguarda de las cualidades medicinales y terapéuticas presentes en las aguas de la región. En consecuencia, se desprende la conclusión de que cualquier fuente que emerja en este ámbito geográfico compartido debería ser considerada igualmente como una "Fuente Curativa", en virtud de su conexión intrínseca con el mismo entorno natural y las propiedades beneficiosas inherentes que han motivado la declaración oficial. Luego se refiere a que se ha infringido el Decreto Supremo 106/97, Reglamento de Aguas Minerales, sin señalar cual sería la disposición infringida y no se puede saber tampoco cuál es el riesgo inminente para la salud.

Considera que conforme a todo lo expuesto, mediante las actuaciones descritas existe una evidente vulneración, arbitraria e ilegal -por cierto-, a las garantías descritas en el artículo 19 números 2º, 3, y 22º de la Constitución Política de la República, que protegen la igualdad ante la ley, de modo genérico como, en lo específico, el rechazo a la desigualdad en el ámbito económico, que se extiende a una -también- evidente infracción a la garantía reconocida en el numeral 3º, inciso 4º de la citada norma constitucional. Se afecta también el derecho de propiedad en todas sus formas, del artículo 19 N° 24 de la Constitución.- En este sentido, en cuanto al primer grupo de normas vulneradas, se parte de la base que la "igualdad ante la ley" se traduce en que quienes se encuentran en una situación objetiva similar, tengan un mismo tratamiento jurídico y, consecuentemente, los mismos derechos. Por lo mismo, según se ha escrito, se atenta o vulnera la enunciada igualdad cuando "(...) se trata en forma desigual a los iguales y en forma igual a los desiguales (....)"Por lo mismo "(...) La igualdad ante la ley debe ser concretada por el constituyente para que ninguna autoridad ni persona que conviva dentro de la sociedad política pueda actuar estableciendo discriminaciones notoriamente arbitrarias, sin base racional. Pues bien, en la especie ellos se encuentran ante actuaciones "notoriamente arbitrarias", entendiendo por tales, según el Diccionario de la R.A.E., como todo "acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad y el capricho". Los fiscalizadores demandados se han constituido en una comisión especial. En efecto, primero existe una infracción "genérica a ley" (en la cual también incurre la ya aludida Comisión Especial y en -de la misma manera- el otro recurrido, esto es, la Seremi de Salud del Maule) en lo que dispone el artículo 1º, inciso 4º, Capítulo I, denominado "Bases de la Institucionalidad" y que es del siguiente tenor: "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garantías que esta Constitución establece". Además se infringe el art. 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, tanto en cuanto se deja sin poder operar la planta, en forma ilegal y arbitraria, además de amenazar gravemente el ejercicio a la libertad o derecho a desarrollar actividades económicas , al derecho de propiedad, mediante la amenaza que retendrán todos los productos de planta, aunque no tengan relación con el agua en disputa, tal como ocurre con las bebidas y aguas con sabor, además de la amenaza a las mismas garantías constitucionales, hecha por los fiscalizadores en cuanto a la declaración de alerta sanitaria y la desacreditación nacional de la planta, lo que provocaría graves perjuicios económicos.

Expresa que así las cosas, las actuaciones expuestas constituyen el opuesto al principio jurídico de la igualdad, del debido proceso, el que se asienta sobre la razón y la justicia distributiva ordenada al bien común y que en el caso del artículo 19 número 22 de la Constitución Política, participa de los contenidos fundamentales del orden público económico. Las actuaciones son arbitrarias, carentes de razón, con formales amenazas de producir los recurridos un mal mayor a la recurrente, resolviendo los mismos fiscalizadores la máxima sanción, sin los fundamentos legales adecuados, clausurando la planta, sin siquiera haber permitido el derecho a defensa, sin existir riesgo para la salud, además que no se señala cual sería el riesgo y de qué forma se afecta. En definitiva, lo que pretende la Constitución es la prohibición del establecimiento de diferencia que no se sometan a la justicia y a la razón, prohibición que lamentablemente en este caso se ha infringido.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de las personas y entidad mencionadas, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, con costas, se declare:

1º Que, se acoge el presente recurso de protección, por las conductas, actos y resoluciones ilegales y arbitrarios cometidos por los recurridos.

2º Que, esas actuaciones han vulnerado las garantías descritas en el artículo 19 números 2º, 3º inciso 4º y 22º y artículo 24 de nuestra Carta Fundamental.

3º Que, en consecuencia deben dejarse sin efecto los actos y resoluciones que se han señalado en este recurso, en específico la resolución que dispuso la clausura de la planta, recall, retención de mercaderías y todas las medidas adoptadas en las actas a que se hace referencia en el presente recurso, y que se indican en un otrosí.

4º Que, se declare que la empresa que representa, cumplió con los requisitos legales para su funcionamiento.

5° Lo anterior es sin perjuicio de o de las demás providencias o medidas que esta Corte estime pertinente adoptar para los efectos de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección de aquella garantía afectada por el acto en que se sustenta esta acción protectora.

Segundo: Que comparece nombre reservado, en representación de la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Maule, ambas domiciliadas para estos efectos en domicilio reservado, quien evacuando el informe que se le solicitó por esta Corte de Apelaciones, reseña las atribuciones y competencia de su representada, en lo referente a la acción interpuesta, como, también, las atribuciones de los funcionarios fiscalizadores, que en el ejercicio de sus labores detentan el rol de ministro de fe, para lo cual transcribe la normativa que regula esa materia, específicamente, los artículos 12 y 13 del DFL N° 1 de 2005, del Ministerio de Salud, el artículo 33, 35 inciso primero del Decreto N° 136 del año 2005, que contiene el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud; los artículos 155, 156, 159, 161, 162 y 178 del Código Sanitario.

Agrega que el recurrente utiliza como fundamento primordial un hecho alejado de la realidad y que desconoce si el recurrente lo expuso erróneamente de manera involuntaria o sí, por el contrario, lo arguye mañosamente en vistas de que le fuese concedida su pretensión , pues reiteradamente dentro de su presentación señala que esa Secretaría Ministerial de Salud del Maule, actuando ilegal y arbitrariamente, impuso la clausura de la empresa, situación que es falsa, pues de la sola lectura de las actas de fiscalización que ellos mismos citan, se puede extraer que una de las medidas adoptadas es la “prohibición de funcionamiento”, distinta a la clausura, la cual regirá sólo hasta que la empresa solucione los hechos descritos en las actas levantadas en las visitas de inspección, misma que junto a las otras dos medidas adoptadas se tomó con cabal sujeción a los preceptos normativos imperantes en la materia, por lo que la actuación de esa Secretaría Ministerial y la de sus funcionarios fiscalizadores se apegó estrictamente a la legalidad, recalcando que se cumplieron con todos los presupuestos contenidos en los artículos 161 y 178 del Código Sanitario.

Aduce que la recurrente en toda su presentación lleva a cabo una exposición parcializada y sin detalle del cúmulo de circunstancias que dieron pie a las medidas adoptadas, omitiendo la responsabilidad que a su parte le podría caber en la decisión reclamada, señalando continua y equivocadamente que se le impuso como “sanción” una medida, la más gravosa de todas, que en la práctica no concurre, y ejecutando una interpretación sesgada y antojadiza de la regulación normativa en materia sanitaria.

Seguidamente efectúa un relato cronológico de las diligencias fiscalizadoras que dieron lugar a la instrucción de sumario sanitario y la adopción de medidas sanitarias provisionales y transitorias, para lo cual, el 20 de octubre de 2023, a través de su plataforma OIRS, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Los Ríos, se recibe denuncia N° 2198396 que contenía “solicitud de fiscalización”, basada en los hechos que replica, en relación a un usuario que quiere dejar solicitud de fiscalización sanitaria dirigido al Supermercado Lider, refiriendo que hace mucho tiempo compra en dicho local agua mineral de la marca Líder, pero en esta oportunidad encontró que tiene un olor desagradable. Para confirmar, puso el agua en un vaso limpio de vidrio, sin olores y apreció que el olor persistía, local ubicado en domicilio reservado de Puerto Montt. Se realiza esta solicitud por riesgo de alguna contaminación cruzada o mal mantenimiento en bodega del recinto que pudiera significar una amenaza a la salud pública.

Repite y transcribe los mismos datos que suministra el recurrido nombre reservado, en cuanto a las diversas diligencias que se realizaron con ocasión de dicha denuncia, donde se detectaron irregularidades, por lo que se tomó la medida sanitaria, provisoria y temporal de “Prohibición de Funcionamiento”, por la serie de incumplimientos descritos en las actas de fiscalización N° 159412, 159413, 159414 y 159415.

Informa que si bien la empresa Embotelladora Metropolitana S.A. aduce contar con el Decreto Presidencial N° 2245 de 15 de septiembre de 1995, que declara fuente curativa a aquellas reconocidas bajo los nombres de “Vichy”, “El Olvido” y “El Peñasco, estas se sitúan en un terreno que, al día de hoy, pertenece a un tercero, Empresa Hotelera, Turismo e Inversiones S.A., quien detenta el mismo decreto aludido y, por tanto, de acuerdo a su propietario, las fuentes en cuestión le corresponderían.

Afirma que actualmente existe Sumario Sanitario en tramitación, asociado a expediente N° EXP2307352, del cual se dio cuenta al recurrente sumariado, con la entrega de copia de las actas de fiscalización N° 159412, 159413, 159414 y 159415, todas de 22 de noviembre de 2023, en las cuales, además, se le indicó expresa y claramente la forma y plazo con que contaba para efectuar sus alegaciones de defensa o descargos, poniendo a su disposición “formulario de descargos N° 039234”.

Reitera que la acción de protección confunde lo que es una sanción con una medida sanitaria, pues no son lo mismo, no siendo por ende equivalentes y, en consecuencia, mientras las medidas no requieren de un procedimiento sancionatorio previo que permita su adopción, las sanciones sí exigen uno. Dice que no sería ilegal tampoco, la concurrencia de ambas en un mismo procedimiento. De esta manera, sostiene, que las sanciones son únicamente aquellas que puede imponer esa Autoridad, previa instrucción de un sumario sanitario, mientras que las medidas sanitarias se adoptan por los funcionarios con competencia para aquello, atendido el riesgo sanitario al que se enfrentan al momento de una fiscalización. Las medidas tienen una naturaleza preventiva y cautelar y, en especial, la de prohibición de funcionamiento no constituye una sanción, susceptible de ser reclamada, como lo ha sostenido la Contraloría General de la República mediante Dictamen N° 4.197 de 2008.

Refiere cuáles son las facultades de la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Maule, invocando los dictámenes que han clarificado las prerrogativas, como, asimismo, argumenta que los discutido en autos excede la finalidad de la acción de protección, afirmando que no se han cometido actos ilegales ni menos se han vulnerado las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, insertando jurisprudencia sobre la materia.

Concluye señalando que de todo lo reseñado no se infiere de modo alguno en qué sentido pueden haber sido amagados los derechos constitucionales que reclama el recurrente, ya que la autoridad administrativa que representa no ha cometido ningún acto arbitrario ni ilegal, sino que se ha limitado a obrar dentro del contexto jurídico de sus facultades potestativas, por lo que solicita el rechazo del presente recurso en todas sus partes, con costas.

Tercero: Que comparece nombre reservado, recurrido en autos, funcionario de Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Maule, quien informando al tenor del recurso deducido en autos, solicitando su rechazo, por no haber incurrido su persona en actuación u omisión arbitraria o ilegal que vulnere garantías constitucionales.

Manifiesta que el 24 de noviembre de 2023 se ha interpuesto recurso de protección en contra suya, funcionario de la Oficina Provincial de Linares de la Seremi de Salud del Maule, alegando actuación ilegal o arbitraria, pues los recurrentes plantean varias afirmaciones y denuncias que apuntan a cuestionar el accionar y los fundamentos jurídicos de las decisiones adoptadas por la Seremi de Salud, a través de las actuaciones y diligencias desplegadas por funcionarios fiscalizadores de su dependencia, mismos que detentan el rol de ministro de fe para tales efectos, quienes tras llevar a cabo tareas inspectivas en las instalaciones de la empresa recurrida, en tres oportunidades diferentes, y a raíz de denuncia presentada a través de la plataforma OIRS de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de los Ríos, institución que realiza la derivación respectiva al servicio, determinando dar inicio a sumario sanitario por incumplimiento a diferentes preceptos que regulan el ámbito sanitario, adoptando accesoriamente tres medidas sanitarias de carácter temporal, consistentes en la prohibición de funcionamiento y “recall” y retención de productos elaborados por la sumariada, todo acorde a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Sanitario y en línea a lo señalado en el artículo 32 de la Ley N° 19.880, relativo a las medidas provisionales dentro de un procedimiento administrativo.

Anota que se utiliza como fundamento primordial un hecho alejado de la realidad y que desconoce si el recurrente lo expuso erróneamente de manera involuntaria o si, por el contrario, lo arguye mañosamente en vistas de que le fuese concedida su pretensión, pues reiteradamente dentro de su presentación señala que la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Maule, por medio del proceder de su persona y su compañero, actuando ilegal y arbitrariamente, impuso la clausura de la empresa, situación que es falsa pues, de la sola lectura de las actas de fiscalización que ellos mismos citan se puede extraer que una de las medida adoptadas es la “Prohibición de funcionamiento”, sumamente distinta a la Clausura, respecto de la cual incluso se agrega expresamente que regirá solo hasta que la empresa solucione los hechos descritos en las actas levantadas en las visitas de inspección; misma que junto a las otras dos medidas adoptadas se adoptó con cabal sujeción a los preceptos normativos imperantes en la materia.

Refiere que el actor expresa que su representada fue perjudicada gravemente por hechos ilegales y arbitrarios de parte la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Maule y sus funcionarios, los que vulnerarían las garantías descritas en los números 2°, 3° inciso 4° y 22 del artículo 19, como también el artículo 24 de la Constitución Política de la República, sin embargo, en toda su presentación lleva a cabo una exposición parcializada y sin detalle el cúmulo de circunstancias que dieron pie a las medidas adoptadas, omitiendo la responsabilidad que a su representada le podría caber en la decisión reclamada, señalando continua y equivocadamente que se le impuso como “sanción” una medida, la más gravosa de todas, que en la práctica no concurre, y ejecutando una interpretación sesgada y antojadiza de la regulación normativa en materia sanitaria. Solicita el recurrente que se dejen si efectos los actos y resoluciones señalados en su recurso, en especial aquella que dispuso la “clausura de la planta”, recall, retención de mercaderías y todas las medidas adoptadas en las actas de fiscalización , lo cual reitera en el Primer Otrosí bajo la forma de una Orden de No Innovar, solicitando que se ordene suspender la medida impugnada hasta que se resuelva el fondo del asunto en un procedimiento administrativo justo y legal, en que primen los principios de igualdad ante la ley, debido proceso, bilateralidad de la audiencia, proporcionalidad y legalidad, entre otros.

Hace presente que el 28 de noviembre de 2023 esta Corte de Apelaciones de Talca admitió a tramitación el recurso y, seguidamente, acogió la orden de no innovar solicitada, sin más fundamento que aquél que indica en su resolución con los antecedentes tenidos a la vista y con el voto en contra del Ministro Moisés Olivero Muñoz Concha. Los derechos y garantías supuestamente afectadas serían las contenidas en los numerales 2, 3, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Sostiene que el 20 de octubre de 2023, a través de su plataforma OIRS, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Los Ríos recibe denuncia N° 2198396 que contenía “solicitud de fiscalización”, basa en los hechos que se replican de manera expresa: “Usuario quiere dejar solicitud de fiscalización sanitaria dirigido al Supermercado Líder. Refiere que hace mucho tiempo compra en dicho local agua mineral de la marca Líder, pero en esta oportunidad encontró que tiene un olor desagradable. Para confirmar puso el agua en un vaso limpio de vidrio, sin olores, y pudo apreciar que el olor persistía. Dirección: Benavente 690 centro de Puerto Montt. Se realiza esta solicitud por riesgo de alguna contaminación cruzada o mal mantenimiento en bodegas del recinto, que pudiera significar una amenaza a la salud pública”. - A raíz de lo anterior, el 03 de noviembre de 2023, funcionario fiscalizador de la Seremi antes nombrada lleva a cabo fiscalización en terreno en dependencias de Supermercado Líder Express, ubicado en domicilio reservado. En dicha visita se levantó acta N° 143073, plasmándose, en lo que interesa, lo siguiente: “Se procede a la fiscalización señalada, donde el usuario denuncia haber comprado agua mineral marca Líder, la cual presentó mal olor al consumir. Se constata la venta del producto señalado donde se rescata la información de la empresa envasadora para solicitar la fiscalización en la región/comuna que corresponde. El producto en cuestión proviene de Embotelladora Metropolitana S.A. de sector Quinamávida S/N, Colbún, Linares, Chile, cuya resolución declara N°1588 del 13/12/1995, VII Región”. El 07 de noviembre de 2023, mediante correo electrónico, se recibe derivación proveniente de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Los Ríos. El día 10 de noviembre se visitó a la empresa denominada “Embotelladora Metropolitana S.A.”, según instrucción entregada por la Encargada de la Oficina Provincial de Linares de esa Seremi. En la fiscalización se realiza Lista de Chequeo BPM (Buenas Prácticas de Manufactura), la cual arrojó resultado conforme, salvo en lo referido a la autorización de funcionamiento del agua para consumo humano, toda vez que la empresa inspeccionada solo presentó documento identificado como “Ordinario N° 002014 de fecha 29 de noviembre de 2019”, que en la práctica no constituye un instrumento formal que implique autorización, sino que solo era una respuesta a solicitud previa formulada por la empresa, donde requería acogerse a la excepción de dar cumplimiento al requisito N° 8 de la NCH 409 de 2005, relacionada con los criterios de parámetros para la desinfección del agua potable. Al finalizar la visita se redactó acta de fiscalización N° 112944, peticionando a la empresa presentar autorización sanitaria del sistema de funcionamiento particular de agua potable y, en la eventualidad de no poseerlo, tramitarlo de manera inmediata. Luego de haber consultado con la Unidad de Entorno Saludable, perteneciente al Departamento de Acción Sanitaria de la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Maule, a quien se le informó las pesquisas ser la primera inspección, se determinó la pertinencia de llevar a cabo una segunda fiscalización, que se materializó el día con fecha 22 de noviembre de 2023.

Agrega que en dicha oportunidad se tomó contacto con nombre reservado, Jefe de Planta EMSA Chile, quien permitió el ingreso a las instalaciones el ingreso a la empresa, tras explicarle el motivo de la visita; a su vez, se le solicitó una serie de documentos:

• Resolución o Decreto Presidencial que declara los puntos de captación agua mineral.

• Autorizaciones de la DGA de los puntos de captación El Peñasco, Vicky, y El Olvido.

• Resoluciones 1588 de fecha 13-12-1995; 121 de fecha 02-02-1998; 228 de fecha 23-06-2004 y 565 de fecha 08-02-2006.

• Resolución que establece que procedimiento del artículo 35 del D.S. 106 de 1997, utiliza la planta para desinfectar el agua.

• Resolución de Autorización de funcionamiento de Fuente de Agua Potable.

• Certificados de análisis bacteriológicos de agua cruda.

• Certificados de análisis físico-químico de agua cruda.

• Sistema de Control de Calidad implementado por la Planta. A raíz de esto se pudo constatar que no contaban con Resolución de autorización de funcionamiento de los sistemas de alcantarillado y agua para consumo humano, solo contaban con un documento, el ya citado “Ordinario N° 002014 de fecha 29 de noviembre de 2019”, que ellos consideran como autorización de su sistema de agua para consumo humano. En consecuencia, se verifica la ausencia de Resolución de autorización de funcionamiento de su sistema de agua particular, que debe ser otorgada por la Seremi de Salud del Maule, incumpliendo de esa forma las disposiciones de los Decretos 725/68, 594/99 y Decreto 236/26. Por otra parte, el Encargado de la planta refiere que el punto de captación desde donde actualmente se extrae el agua para envasado sería el denominado “Vichy”, que se ubica en el terreno de un tercero, perteneciente a una hotelera vecina de la Embotelladora.

Añade que con esta información se decidió visitar las instalaciones de la Hotelera, de manera de comprobar si existían las conexiones y la captación indicada por nombre reservado. Al llegar al lugar se pidió autorización para acceder a sus puntos de captación, que para este caso serían los descritos en el Decreto Presidencial N° 2249, de fecha 15 de septiembre de 1995, donde se individualizan un total de tres, denominados “El Peñasco”, “Vichy” y “El Olvido”. En primera instancia se revisa la fuente de captación nombrada “Vichy”, ubicada en el punto coordenada UTM USO 19 280604 — 6035914, constatándose que ese punto de captación no se encontraba operativo, teniendo un candado en su llave de paso y la matriz de agua cortada desde su base. Seguidamente se examina el punto de captación “El Olvido”, ubicado en la coordenada UTM USO 19 281730 — 6035915, mismo que se encontraba tapado con una losa de hormigón y que, según lo reportado por personal de la hotelera, desde hace algunos años se encontraría seco y en desuso. Esto efectivamente se acreditó, ya que destapando las cámaras de inspección se permitió el acceso a su interior, observando que en dicha fuente de captación no existía ningún tipo de tubería que pudiese abastecer alguna instalación. Por último, se intentó explorar el punto de captación llamado “El Peñasco”, sin embargo, no pudo ejecutarse por estar ubicado hacia el oriente de las instalaciones, a unos 2 kilómetros en dirección al cerro, cerca del “Canal Melado”. El propietario de la hotelera es quien reporta que este punto de captación también se encuentra seco y en desuso, sin que los fiscalizadores pudieran confirmarlo. Habiendo finalizado el recorrido en el sitio vecino, se regresa a las instalaciones de la Embotelladora Metropolitana S.A., con el objetivo de continuar con la fiscalización. Los funcionarios proceden a transitar el terreno pudiendo observar tres pozos, los cuales fueron georreferenciados para poder identificar cada uno de ellos.

Inicialmente se ubicó el Pozo N° 1, situado al poniente de la planta, coordenada UTM USO 19 280261 — 6035951, que tenía conexión directa con la sala de proceso y envasado de agua desarrollado por la empresa, no obstante, el Encargado refirió que solo servía para riego del bosque aledaño.

Se siguió con el Pozo N° 2, emplazado en el lado oriente, coordenada UTM USO 19 280418 — 6035943, que, al igual que el anterior, tenía conexión directa con la sala de proceso y envasado de agua.

En último lugar se localizó el Pozo N° 3, ubicado al sur oriente, coordenada UTM USO 19280—4 6 604351779, sobre el que nombre reservado comentó que no se encontraba operativo.

Dice que notó que en el predio, justamente al lado oriente de las instalaciones y de la sala de proceso y envasado, se encontraba una tubería, señalando el Encargado de la planta que no se conocía desde donde provenía el agua, pero que “supuestamente” sería extraída desde la fuente de captación denominada “Vichy”. Dicha información se contrapone a lo cotejado in situ, pues, en visita al terreno de la hotelera vecina se constató efectivamente que no existía ninguna conexión desde esa fuente de agua, encontrándose esta con su matriz desconectada y con una llave de paso con candado. Ya con el recorrido de la planta completo, y revisados los pozos emplazados dentro de su terreno, se continuó con el examen de la documentación presentada por el señor nombre reservado. Al advertirse una serie de incumplimiento por parte de la empresa, se determinó instruir el respectivo Sumario Sanitario, basado en los siguientes hechos:

• Empresa no presenta Resolución de autorización de funcionamiento de los sistemas de alcantarillado y agua particular.

• Empresa no cuenta con sistema de cloración del agua para consumo humano.

• En el predio existen tres pozos, los cuales no cuentan con autorización.

• Empresa no cuenta con control de calidad implementado.

Aduce que el conjunto de normas eventualmente infringidas son: Decreto 725/68, “Código Sanitario”; Decreto Supremo 236/26, “Reglamento General De Alcantarillados Particulares, Fosas sépticas, Cámaras filtrantes, Cámaras de contacto, Cámaras absorbentes y letrinas domiciliarias”; Decreto 594/99, “Aprueba Reglamento Sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas En Los Lugares De Trabajo”; Norma Chilena 409, “Norma calidad del agua potable”; Decreto Supremo 106/97, “Aprueba reglamento de aguas minerales” Y Decreto 977/96, “Reglamento sanitario de los alimentos”.

Señala que a raíz de estas irregularidades, se toma la medida sanitaria, provisoria y temporal, de “Prohibición de Funcionamiento”, por la serie de incumplimientos descritos en las actas de fiscalización números 159412, 159413 -159414 y 159415. Si bien la empresa Embotelladora Metropolitana S.A. aduce contar con el Decreto Presidencial N° 2245, de fecha 15 de septiembre de 1995, que declara fuente curativa a aquellas reconocidas bajo los nombres de “Vichy”, “El Olvido” y “El Peñasco”, están se sitúan en un terreno que, al día de hoy, pertenece a un tercero, en específico a la empresa Hotelera, Turismo e Inversiones S.A., quien detenta el mismo decreto aludido y por tanto, de acuerdo a su propietario, las fuentes en cuestión le corresponderían. - Finalmente, el día 23 de noviembre de 2023, por instrucción de Asesor Regional de Inocuidad de los Alimentos, del Departamento de Acción Sanitaria de esa Seremi de Salud, se visitó nuevamente la planta de Embotelladora Metropolitana S.A. En esa oportunidad la diligencia la efectuó junto a nombre reservado, y tenía por finalidad realizar toma de muestra bacteriológica del agua proveniente de los pozos y fuente de abastecimiento desconocida, además de llevar a cabo retención y cuantía de la totalidad de los productos que se encontraban en la planta, como también el “recall” de todos los ya distribuidos a lo largo del país. Dichas medidas sanitarias, también provisorias y temporales, se formalizaron a través de las actas números 112948, 112945, 112950, 159077, 159078 y 159079, todas de fecha 23 de noviembre, y fueron informadas debida y oportunamente a la empresa, mediante la entrega de copia de las mismas que se hizo a nombre reservado, quien las recibió conforme.

Asevera que la empresa Embotelladora S.A., por medio de correo electrónico de 24 de noviembre de 2023, enviado por nombre reservado, se limitó a remitir una serie de documentos, no obstante esto, no desarrolló ninguna presentación que contuviese argumentaciones o peticiones en concreto. - Actualmente existe Sumario Sanitario en tramitación, asociado a expediente N° EXP2307352, del que se dio cuenta al sumariado, recurrente en autos, con la entrega de copia de las actas de fiscalización números 159412, 159413, 159414 y 159415, todas de fecha 22 de noviembre de 2023, en las cuales además se le indicó expresa y claramente la forma y plazo con que contaba para efectuar sus alegaciones de defensa o descargos, poniendo a su disposición “formulario de descargos N° 039234”.

Expresa que de acuerdo con la estructura normativa y orgánica y el ámbito de las competencias, a las Secretarías Regionales Ministeriales respectivas, de conformidad con el Artículo 12 del DFL Nº 1 de 2005, del Ministerio de Salud, le corresponderá, entre otras de funciones: “2.- Ejecutar las acciones que correspondan para la protección de la salud de la población de los riesgos producidos por el medio ambiente y para la conservación, mejoría y recuperación de los elementos básicos del ambiente que inciden en ella, velando por el debido cumplimiento de las disposiciones del Código Sanitario y de los reglamentos, resoluciones e instrucciones sobre la materia, para lo cual se encontrará dotado de todas las facultades y atribuciones que el Código Sanitario y demás normas legales y reglamentarias sanitario ambientales le confieren, de conformidad con lo previsto en el artículo 13. 3.- Adoptar las medidas sanitarias que correspondan según su competencia, otorgar autorizaciones sanitarias y elaborar informes en materias sanitarias. Las normas, estándares e instrumentos utilizados en la labor de fiscalización, serán homogéneos para los establecimientos públicos y privados. 7.- Cumplir las acciones de fiscalización y acreditación que señalen la ley y los reglamentos y aquellas que le sean encomendadas por otros organismos públicos del sector salud mediante convenio.”. Luego, conforme al Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, en el Decreto Nº 136 de 2005, según lo dispuesto en el artículo 33, a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, como órganos desconcentrados, les competen las funciones que se enuncian: “1. Velar por el cumplimiento de las políticas, normas, planes y programas de carácter nacional que se impartan por el Ministerio de Salud, adecuando los planes y programas nacionales, cuando corresponda, a la realidad regional. 2. Elaborar y ejecutar políticas, planes y proyectos de desarrollo regional relacionados con el área de salud, que estén enmarcados en los lineamientos estratégicos del sector o en el Plan Nacional de Salud, coordinando su ejecución con los organismos del sector radicados en la región, así como participar con el Intendente en el Plan de Desarrollo Regional correspondiente.3. Informar permanentemente al gobierno regional y a las Subsecretarías de Salud Pública y de Redes Asistenciales, en su caso, el cumplimiento de las políticas, normas, planes y programas a que se refieren los literales anteriores, por parte de sus dependencias y de los organismos radicados en la región en cuanto correspondiere, ejerciendo a su respecto una adecuada coordinación y supervisión. 4. Preparar el anteproyecto de presupuesto de la Secretaría Regional Ministerial para su remisión al Ministerio, a través de la Subsecretaría de Salud Pública. Los recursos financieros que recauden las Secretarías Regionales Ministeriales por los servicios que presten y que estén señalados en los aranceles que las rigen, serán ingresados al presupuesto de la Subsecretaría de Salud Pública para su posterior distribución. La repartición se efectuará sobre la base de ingresar un 60% de estos recursos a un fondo común el que será distribuido conforme a las necesidades de implementación regional de los programas que al Ministerio interese impulsar, de acuerdo a los criterios de prioridad que se señalen, conforme a la realidad epidemiológica local. El 40 % restante será distribuido entre las Secretarías Regionales a prorrata de los montos que hubieren recaudado. 5. Velar por la debida ejecución de las acciones de salud pública cuya realización sea determinada por la ley o incluidas en los planes y programas impartidos a través de la Subsecretaría de Salud Pública y que se lleven a cabo en los establecimientos que integran las redes asistenciales de los Servicios de Salud o, en su caso, ejecutarlas directamente o mediante los convenios que pueda celebrar con terceros para este efecto. En este ámbito deberá coordinar, además, aquellas acciones de promoción o prevención que corresponda desarrollar a los Servicios. 6. Mantener actualizado el diagnóstico epidemiológico de la región y realizar la vigilancia permanente del impacto de las estrategias diseñadas y de las acciones realizadas por 9 los organismos del sector salud de su territorio de competencia. 7. Celebrar convenios de colaboración con los organismos públicos del sector, para la implementación de procedimientos de recepción y tramitación de reclamos que para ante ellos se pudieren presentar, facilitando los locales y el personal que sea necesario dentro de su territorio, así como para recepción y tramitación por parte de éstos, de reclamos de su propia competencia. 8. Cumplir las funciones de fiscalización y acreditación que señalen la ley y los reglamentos y aquellas que les sean encomendadas por otros organismos públicos del sector salud mediante convenios”. Por su parte, el artículo 35 inciso primero indica que: “En su calidad de autoridad sanitaria, en las materias que se le asignan a su competencia en el artículo 5° del Código Sanitario, corresponderá a la Secretaría Regional Ministerial la fiscalización de las disposiciones contenidas en dicho Código, sus leyes, reglamentos y normas complementarias, para lo cual contará con las atribuciones de vigilancia, inspección y demás que se contemplan al efecto, incluyendo la aplicación de las sanciones sanitarias que procedan, previa instrucción del procedimiento sumarial pertinente”. En el mismo orden de ideas, el Código Sanitario, en su Libro X, relativo a “Procedimientos y Sanciones”, en distintos apartados hace alusión directa a las atribuciones de las que se encuentra dotada la Autoridad Sanitaria, muestra de ellos son las disposiciones contenidas en una serie de artículos: “Artículo 155°, inciso 1°: Para la debida aplicación del presente Código y de sus reglamentos, decretos y resoluciones del Director General de Salud, la autoridad sanitaria podrá practicar la inspección y registro de cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de trabajo, sean públicos o privados. Artículo 156°: Estas actuaciones serán realizadas por funcionarios del Servicio Nacional de Salud. Cuando con ocasión de ellas se constatare una infracción a este Código o a sus reglamentos, se levantará acta dejándose constancia de los hechos materia de la infracción. El acta deberá ser firmada por el funcionario que practique la diligencia, el que tendrá el carácter de ministro de fe”. Artículo 159°: Si durante la inspección o registro o allanamiento se comprobara una infracción a la ley o reglamentos y se encontraren los elementos que hubieren servido para cometerla, podrán ser éstos trasladados a los depósitos o almacenes del Servicio Nacional de Salud o cerrarse y sellarse la parte del local y de los muebles en que se hubieren encontrado, mientras resuelve la autoridad sanitaria. Artículo 161°: Los sumarios que se instruyan por infracciones al presente Código y a sus reglamentos, decretos o resoluciones del Director General de Salud, podrán iniciarse de oficio o por denuncia de particulares. Artículo 162°: La autoridad sanitaria, tendrá autoridad suficiente, para investigar y tomar declaraciones necesarias en el esclarecimiento de los hechos relacionados con las leyes, reglamentos y resoluciones sanitarias. Artículo 178°: La autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenar 1 0 en casos justificados la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos. Estas medidas podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que deberá dar cuenta inmediata a su jefe directo. Copia del acta deberá ser entregada al interesado”.

Indica que para efectos de evitar cualquier interpretación errónea o confusión, deja de manifiesto que, acorde a lo establecido en el artículo 13 del DFL 1 de 2005, del Ministerio de Salud, “serán de la competencia del Ministerio de Salud, a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, todas aquellas materias que corresponden a los Servicios de Salud, sea en calidad de funciones propias o en su carácter de sucesores legales del Servicio Nacional de Salud y del Servicio Médico Nacional de Empleados, y que no digan relación con la ejecución de acciones integradas de carácter asistencial en salud, sin perjuicio de la ejecución de acciones de salud pública conforme al número 4 del artículo anterior. En relación a las materias que trata este artículo, los Secretarios Regionales Ministeriales de Salud deberán ajustarse a las normas técnicas y administrativas de carácter general que imparta el Ministerio de Salud, ya sea a nivel nacional o regional”. Dicho lo anterior, existe confusión de parte de recurrente en torno al alcance de las facultades que detenta la institución de la cual formo parte, misma que se encuentra investida de atribuciones que le permiten, para la debida aplicación del Código Sanitario, de sus reglamentos, decretos y resoluciones, practicar la inspección y registro de cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de trabajo, sean públicos o privados, actuaciones que serán realizadas por sus funcionarios que tienen el carácter de ministros de, y quienes, de constatar en dicho contexto alguna eventual infracción a la normativa sanitaria, levantarán acta dejándose constancia de los hechos materia de la infracción.

Sostiene que sobre la adopción de medidas sanitarias, provisorias y distintas de una sanción, la autoridad en casos justificados podrá ordenar en casos justificados la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos, medidas que podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud. Así, contrario a lo afirmado por el accionante, en su rol de funcionario fiscalizador, junto a su compañero, jamás se constituyeron como una “comisión especial”, como extraña e incomprensiblemente lo denomina, sino que solo se limitaron a hacer correcto uso de sus atribuciones, dando con ello cumplimiento al mandato legal. En cuanto al inicio de sumarios sanitarios, estos podrán iniciarse de oficio o por denuncia de particulares, como ocurre en el caso de marras, y la autoridad sanitaria tendrá autoridad suficiente, para investigar y tomar declaraciones necesarias en el esclarecimiento de los hechos relacionados con las leyes, reglamentos y resoluciones sanitarias. Dichas facultades han sido reconocidas por la Contraloría General de la República, por ejemplo, en su Dictamen 96.400 de 2021, donde señala “Luego, el artículo 156 señala que esas actuaciones serán realizadas por funcionarios del Servicio Nacional de Salud, y que cuando con ocasión de ellas se constatare una infracción al mencionado código o a sus reglamentos, se levantará acta dejándose constancia de los hechos materia de la infracción, la que deberá ser firmada por el funcionario que practique la diligencia, el que tendrá el carácter de ministro de fe, pudiendo iniciarse, de oficio, un sumario sanitario, de acuerdo con lo previsto en los artículos 161 y siguientes del mismo texto legal. Es necesario precisar que, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5° del Código Sanitario y 13 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, actualmente, para los efectos de la fiscalización de que se trata, el Director General de Salud corresponde a la autoridad sanitaria constituida por el respectivo secretario regional ministerial de salud, en tanto que los funcionarios del Servicio Nacional de Salud a aquellos dependientes de tales secretarías (aplica criterio contenido en el dictamen N° 30.805, de 2019). En relación con dichas facultades, cabe indicar que en conformidad con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 45.418 y 84.719, ambos de 2015, a los funcionarios de las secretarías regionales ministeriales de salud les corresponde realizar las actuaciones tendientes a comprobar la existencia de una infracción al Código Sanitario, a sus reglamentos o a los decretos y resoluciones de la autoridad sanitaria. Luego, para tal efecto y con la finalidad última de proteger la salud pública, esos servidores se encuentran habilitados para practicar la inspección y registro de cualquier lugar, sea público o privado, en los términos de los citados artículos 155 y siguientes del Código Sanitario”. En un sentido similar, el ente contralor, en Dictamen N° 90.305 de 2016, donde se reclamaba la legalidad de una medida sanitaria dispuesta por la Seremi de Salud de la región de Tarapacá, refirió lo siguiente: “Luego, el artículo 178 del referido código dispone que la autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenar en casos justificados la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos, providencias que podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud. Si bien el precepto anotado no contempla como medida sanitaria la “prohibición del 1 2 ejercicio de la profesión”, es posible entender que ésta se refiere, en el caso concreto, a la prohibición de funcionamiento de la respectiva consulta profesional, emplazada en el inmueble objeto de la respectiva fiscalización”. “Luego, en cuanto a la existencia, en la especie, de un riesgo inminente para la salud como requisito para la aplicación de la medida sanitaria en comento, cuyo cumplimiento cuestionan los recurrentes, indica que la concurrencia de tal elemento debe ser calificada por la administración activa, no observando ese Órgano de Control arbitrariedad ni contravención al ordenamiento jurídico en relación con este aspecto”. “En consecuencia, atendidas las consideraciones expresadas, cumple señalar que la medida sanitaria impugnada se encuentra ajustada a derecho, desestimándose por lo tanto las pretensiones de los recurrentes”.

Reitera que por todo lo expuesto, estima que en su cargo de funcionario fiscalizador de la Seremi de Salud del Maule si cuenta con las facultades necesarias, conferidas por ley, para efectuar fiscalizaciones en terreno, instruir sumarios sanitarios y decretar medidas sanitarias, provisorias y temporales, dotadas de legalidad, cuando advierta la posible existencia de riesgo inminente para la salud pública, valoración que le corresponde efectuar al tenor de sus competencias, sin que esto implique un accionar arbitrario o contrario al ordenamiento jurídico. De conformidad con lo reseñado, no se infiere de modo alguno en qué sentido pueden haber sido amagados los derechos constitucionales que reclama el recurrente, ya que en el cumplimiento de sus obligaciones funcionarias no ha cometido ningún acto arbitrario, ni menos ilegal sino que se limitó a obrar dentro del contexto jurídico de las facultades que por su cargo detenta. En el caso presente, no se ha producido infracción constitucional alguna, toda vez que como consta en autos, el accionar suyo y de su colega, como representantes de la Autoridad Sanitaria, se materializó dentro de la esfera de sus competencias, observando en toda gestión ejecutada las exigencias establecidas en el Código Sanitario y las normas supletorias establecidas en el Ley N° 19.880, por lo que no debe procurarse por esta Corte providencia alguna tendiente al restablecimiento del imperio del derecho, pues este no se ha visto mermado. Lo anterior resulta palmario, pues la situación jurídica producida por el acto, hecho u omisión arbitraria o ilegal de la autoridad o del particular debe ser una amenaza o afectación en forma manifiesta e incontestable de un derecho o garantía asegurados constitucionalmente, y aquello no ha concurrido en la especie.

Finalmente hace presente que los hechos descritos en la presentación de autos y las peticiones que se formulan a esta Corte excede con creces la finalidad y objetivo específico y determinado que tiene la acción cautelar constitucional. En efecto, en el caso de autos, los recurrentes plantean una controversia que, en primer término, pretende poner en entredicho las facultades legales de las que se encuentra dotada ese servicio, en lo relativo a la posibilidad de adoptar medidas sanitarias de carácter eminentemente temporal y provisorio, y por otra, cuestiona la legalidad y apego al debido proceso de un procedimiento administrativo, en la figura de un Sumario Sanitario, que actualmente se encuentra en tramitación, respetando estrictamente las etapas procesales correspondientes, acorde a lo reglado en el titulo X del Código Sanitario. A su vez, si se considera el petitorio del recurso de protección, tampoco resulta posible discutir por medio y ordenar por esta acción, que se dejen sin efecto medias decretadas por una Autoridad que detenta plenas atribuciones y cuya decisión se ejecutó con observancia a las disposiciones legales y reglamentarias, asimismo, en caso que el recurrente manifieste desacuerdo con dicha determinación pudo recurrir directamente a la vía administrativa para solicitar su revisión, toda vez que tanto el Código Sanitario y la Ley N° 19.880 contemplan expresamente un catálogo de recursos que se pueden hacer valer para ello. Siguiendo la línea de lo enunciado, se estima que por medio del camino proteccional tampoco es posible conseguir lo que intenta el recurrente, cual es que esta Corte emita pronunciamiento sobre el fondo de un asunto relativo a materias que son propias y competen excluyentemente a un procedimiento administrativo reglado, pues excede con creces de la naturaleza y objetivos de este recurso. Recuerda que la acción constitucional interpuesta constituye una vía extraordinaria, cuyo único y preciso objeto es el amparo de aquellos derechos que requieren de un sistema ágil y eficaz para su permanente vigencia, restableciendo el imperio del derecho a través de medidas urgentes, lo que exige la existencia de un derecho claro e indubitado, predicamento que no es posible realizar respecto de los derechos invocados.

Concluye pidiendo que se tenga por evacuado el informe solicitado en relación con el recurso de protección de autos y en su mérito rechazar la acción intenta por el recurrente en todas sus partes, con costas.

Cuarto: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Quinto: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar, de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

El propósito por ende es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, vulneren tales derechos.

Es importante consignar que la vulneración mediante la cual se ejerce la presente acción debe afectar derechos indubitados, esto es, aquellos que se encuentran plenamente reconocidos por nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puedan ser atropellados en los términos antes indicado. De allí entonces que la infracción que se denuncia debe ser manifiesta, grave y claramente antijurídica.

Sexto: Que de lo expuesto por las partes y de los antecedentes documentales que se han acompañados, los que se aprecian según las reglas de la sana crítica, permiten advertir que existe una total controversia en cuanto a la conducta desplegada por los recurridos, toda vez que la parte recurrente considera que ha sido contraria a la legalidad y, además, arbitraria, lo que ha sido negado por los recurridos, quienes afirman haber actuado dentro de las atribuciones que la normativa legal les confiere.

Séptimo: Que para contextualizar la situación denunciada por el recurrente, a través de la presente acción constitucional es importante consignar los antecedentes, que según las recurridas determinaron la adopción de medidas administrativas, que constituyen el sustrato del recurso planteado.

A este respecto, el 20 de octubre de 2023, a través de la Oficina de Información, Reclamos y Sugerencias, esto es, plataforma OIRS, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Los Ríos recibe denuncia N° 2198396, de “solicitud de fiscalización”, porque un usuario, no identificado, solicita inspección sanitaria del Supermercado Líder de Puerto Montt, ubicado en domicilio reservado de esa ciudad, relacionado con la adquisición de agua mineral marca Líder, que según la apreciación del denunciante, presentaba olor desagradable.

A raíz de lo anterior, el 03 de noviembre de 2023, se constituyó un funcionario fiscalizador de la Secretaría Regional Ministerial de Salud en dependencias de dicho supermercado, levantando la siguiente acta de inspección, asignada con el N° 143073. “Se procede a la fiscalización señalada, donde el usuario denuncia haber comprado agua mineral marca Líder, la cual presentó mal olor al consumir. Se constata la venta del producto señalado donde se rescata la información de la empresa envasadora para solicitar la fiscalización en la región/comuna que corresponde. El producto en cuestión proviene de Embotelladora Metropolitana S.A. de sector Quinamávida S/N, Colbún, Linares, Chile, cuya resolución declara N°1588 del 13/12/1995, VII Región”.

El día 10 de noviembre de 2023 se visitó a la empresa Embotelladora Metropolitana S.A, efectuándose un chequeo de buenas prácticas de manufactura, con resultado de conformidad, salvo la autorización de funcionamiento del agua para consumo humano, toda vez que la empresa inspeccionada solo presentó el “Ordinario N° 002014 de 29 de noviembre de 2019”, que le permitía acogerse a la excepción de dar cumplimiento al requisito N° 8 de la NCH 409 de 2005, relacionada con los criterios de parámetros para la desinfección del agua potable. Producto de esta visita inspectiva se levantó el acta signada con el N° 112944, donde se le solicita a la empresa inspeccionada, recurrente en autos, presentar autorización sanitaria del sistema de funcionamiento particular de agua potable.

El 22 de noviembre de 2023 la misma Secretaría Ministerial recurrida practicó una segunda visita inspectiva a la empresa recurrente, para visitar las instalaciones de la empresa, para lo cual se tuvo contacto con el Jefe de Planta nombre reservado, a quien, además, se le requirieron diversos documentos.

Producto de esta segunda fiscalización, se constató, según la autoridad sanitaria fiscalizadora y recurrida, que la empresa recurrente no contaba con Resolución de autorización de funcionamiento de los sistemas de alcantarillado y agua para consumo humano, teniéndose por verificado que se habría incumplido con las disposiciones de los Decretos 725/68, 594/99 y Decreto 236/26.

Producto de esta segunda fiscalización se obtuvo información que el punto de captación, desde donde actualmente se extrae el agua para envasado, sería uno denominado “Vichy”, ubicado en terreno de un tercero, perteneciente a una hotelera vecina de la Embotelladora.

Seguidamente, se practicó visita a las instalaciones de la referida Hotelera, desde donde se accedió los puntos de captación, que para este caso serían los descritos en el Decreto Presidencial N° 2249, de fecha 15 de septiembre de 1995, donde se individualizan un total de tres, denominados “El Peñasco”, “Vichy” y “El Olvido”. Se revisó la fuente de captación Vichy”, ubicada en el punto coordenada UTM USO 19 280604 — 6035914, constatándose que ese punto de captación no se encontraba operativo, teniendo un candado en su llave de paso y la matriz de agua cortada desde su base. Seguidamente se examinó el punto de captación “El Olvido”, ubicado en la coordenada UTM USO 19 281730 — 6035915, que se encontraba tapado con una losa de hormigón, que al ser descubierto se apreció que no existía ninguna tubería que pudiese abastecer alguna instalación. No se examinó el punto de captación llamado “El Peñasco”, por la distancia en que se encuentra ubicado, pero por información proporcionada por la Hotelera inspeccionada estaría seco y en desuso.

Efectuado un nuevo recorrido por la empresa recurrente, se ubicaron tres pozos, donde el Pozo N° 1, situado al poniente de la planta, tenía conexión directa con la sala de proceso y envasado de agua desarrollado por la empresa; el Pozo N° 2, emplazado en el lado oriente, también tenía conexión directa con la sala de proceso y envasado de agua y el Pozo N° 3, ubicado al sur oriente, no se encontraba operativo.

Se constató que al lado oriente de las instalaciones y de la sala de proceso y envasado, se encontraba una tubería, respecto de la cual no se obtuvo una información precisa, debido a que el encargado de la planta expuso que no se conocía desde donde provenía el agua, pero que “supuestamente” sería extraída desde la fuente de captación denominada “Vichy”, versión que en terreno no aparece corroborada, pues dicha matriz estaba desconectada y con una llave de paso con candado.

Octavo: Que de las visitas inspectivas reseñadas precedentemente, la autoridad sanitaria expuso que se advirtieron varios incumplimiento por parte de la empresa recurrente, derivado de la ausencia de Resolución de autorización de funcionamiento de los sistemas de alcantarillado y agua particular; no contar con sistema de cloración del agua para consumo humano; la existencia de tres pozos que no cuentan con autorización y no contar la empresa recurrente con control de calidad implementado, por lo que determinó instruir un Sumario Sanitario asociado al expediente N° EXP2307352.

A raíz de estas irregularidades, se tomó la medida sanitaria de “Prohibición de Funcionamiento”.

El 23 de noviembre de 2023, por instrucción de Asesor Regional de Inocuidad de los Alimentos, del Departamento de Acción Sanitaria de la Secretaría Regional Ministerial de Salud se visitó nuevamente la planta de Embotelladora Metropolitana S.A. a fin de realizar toma de muestra bacteriológica del agua proveniente de los pozos y fuente de abastecimiento desconocida, además de llevar a cabo retención y cuantía de la totalidad de los productos que se encontraban en la planta, como también el “recall” de todos los ya distribuidos a lo largo del país, medidas sanitarias que se formalizaron a través de las actas números 112948, 112945, 112950, 159077, 159078 y 159079, todas de igual fecha.

Noveno: Que como se puede observar, el acto que la empresa recurrente Embotelladora Metropolitana S.A considera ilegal y arbitrario está constituido por la conducta desplegada por Secretaría Regional Ministerial de Salud que decretó la Prohibición de Funcionamiento retención y, con ello, la retención de la totalidad de los productos que se encontraban en la planta, como también el “recall” de todos los productos distribuidos a lo largo del país, en el contexto de un sumario sanitario en plena tramitación.

A este respecto, el numeral 2 del artículo 12 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 2005, del Ministerio de Salud, señala que a las Secretarías Regionales Ministeriales le corresponde, entre otras atribuciones, ejecutar las acciones que correspondan para la protección de la salud de la población de los riesgos producidos por el medio ambiente y para la conservación, mejoría y recuperación de los elementos básicos del ambiente que inciden en ella, velando por el debido cumplimiento de las disposiciones del Código Sanitario y de los reglamentos, resoluciones e instrucciones sobre la materia, para lo cual se encontrará dotado de todas las facultades y atribuciones que el Código Sanitario y demás normas legales y reglamentarias sanitario ambientales le confieren, de conformidad con lo previsto en el artículo 13. A su vez, el numeral 3 de igual disposición normativa, faculta adoptar las medidas sanitarias que correspondan según su competencia, otorgar autorizaciones sanitarias y elaborar informes en materias sanitarias; en su numeral 7 faculta cumplir las acciones de fiscalización y acreditación que señalen la ley y los reglamentos y aquellas que le sean encomendadas por otros organismos públicos del sector salud mediante convenio.

En este mismo orden de ideas, el artículo 33 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, contenido en el Decreto Nº 136 del año 2005, dispone que a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, como órganos desconcentrados, les competen velar por el cumplimiento de las políticas, normas, planes y programas de carácter nacional que se impartan por el Ministerio de Salud, adecuando los planes y programas nacionales, cuando corresponda, a la realidad regional; elaborar y ejecutar políticas, planes y proyectos de desarrollo regional relacionados con el área de salud, que estén enmarcados en los lineamientos estratégicos del sector o en el Plan Nacional de Salud, coordinando su ejecución con los organismos del sector radicados en la región, así como participar con el Intendente en el Plan de Desarrollo Regional correspondiente; informar permanentemente al Gobierno Regional y a las Subsecretarías de Salud Pública y de Redes Asistenciales, en su caso, el cumplimiento de las políticas, normas, planes y programas a que se refieren los literales anteriores, por parte de sus dependencias y de los organismos radicados en la región en cuanto correspondiere, ejerciendo a su respecto una adecuada coordinación y supervisión; preparar el anteproyecto de presupuesto de la Secretaría Regional Ministerial para su remisión al Ministerio, a través de la Subsecretaría de Salud Pública, velar por la debida ejecución de las acciones de salud pública cuya realización sea determinada por la ley o incluidas en los planes y programas impartidos a través de la Subsecretaría de Salud Pública y que se lleven a cabo en los establecimientos que integran las redes asistenciales de los Servicios de Salud o, en su caso, ejecutarlas directamente o mediante los convenios que pueda celebrar con terceros para este efecto; celebrar convenios de colaboración con los organismos públicos del sector, para la implementación de procedimientos de recepción y tramitación de reclamos que para ante ellos se pudieren presentar, facilitando los locales y el personal que sea necesario dentro de su territorio, así como para recepción y tramitación por parte de éstos, de reclamos de su propia competencia y cumplir las funciones de fiscalización y acreditación que señalen la ley y los reglamentos y aquellas que les sean encomendadas por otros organismos públicos del sector salud mediante convenios.

También cobra relevancia el inciso primero del artículo 35 del Reglamento antes indicado, que preceptúa que en su calidad de autoridad sanitaria, en las materias que se le asignan a su competencia en el artículo 5° del Código Sanitario, corresponderá a la Secretaría Regional Ministerial la fiscalización de las disposiciones contenidas en dicho Código, sus leyes, reglamentos y normas complementarias, para lo cual contará con las atribuciones de vigilancia, inspección y demás que se contemplan al efecto, incluyendo la aplicación de las sanciones sanitarias que procedan, previa instrucción del procedimiento sumarial pertinente”.

Concordante con lo anterior, el inciso primero del artículo 155° del Código Sanitario, dispone que para la debida aplicación del presente Código y de sus reglamentos, decretos y resoluciones del Director General de Salud, la autoridad sanitaria podrá practicar la inspección y registro de cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de trabajo, sean públicos o privados. A su vez, el artículo 156, señala que estas actuaciones serán realizadas por funcionarios del Servicio Nacional de Salud y cuando con ocasión de ellas se constatare una infracción a este Código o a sus reglamentos, se levantará acta dejándose constancia de los hechos materia de la infracción. El acta deberá ser firmada por el funcionario que practique la diligencia, el que tendrá el carácter de ministro de fe.

En esta misma línea de acción, el artículo 159 del precitado código, contempla que si durante la inspección o registro o allanamiento se comprobara una infracción a la ley o reglamentos y se encontraren los elementos que hubieren servido para cometerla, podrán ser éstos trasladados a los depósitos o almacenes del Servicio Nacional de Salud o cerrarse y sellarse la parte del local y de los muebles en que se hubieren encontrado, mientras resuelve la autoridad sanitaria. A este respecto, el artículo 161 dispone que los sumarios que se instruyan por infracciones al Código Sanitario y a sus reglamentos, Decretos o Resoluciones del Director General de Salud, podrá iniciarse de oficio o por denuncia de particulares. El artículo 178 permite que la autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenar en casos justificados, la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos. Estas medidas podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que deberá dar cuenta inmediata a su jefe directo.

Décimo: Que como se puede observar, la decisión adoptada por la autoridad sanitaria recurrida ha sido pronunciada ajustándose a la normativa legal y administrativa vigente, que le otorga facultades para inspeccionar aquellos establecimientos donde puedan existir sospechas de infracciones al Código Sanitario que, eventualmente puedan poner en peligro la salud pública.

En este aspecto, es útil consignar que la recurrente es una empresa embotelladora de aguas minerales extraídas desde distintos puntos naturales, destinadas al consumo humano, lo que se puede advertir de la Resolución N° 2014 de 29 de noviembre de 2019, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, relacionado con los criterios y parámetros de desinfección del agua potable, en cuya virtud se le prohíbe someter las aguas minerales a otras manipulaciones que no sean las de deseferrización, ozonificación, radiación ultravioleta, filtración, gasificación y decantación.

Así entonces, las aludidas actas de fiscalización que se extendieron por las diversas visitas en terreno que han sido practicadas por los recurridos, ya sea, como institución pública o como agentes fiscalizadores de esa misma institución pública, fueron el sustrato necesario que incide en el sumario sanitario incoado, dentro del cual se adoptaron las medidas cautelares que han sido objeto de la presente acción de protección.

A mayor abundamiento, la Resolución N° 2.249 de 15 de septiembre de1995, emanada de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, declara fuente curativa el agua mineral de las fuentes denominadas “El Peñasco”, “Vichy” y “El Olvido”, que surgen en el predio Quinamávida de la comuna de Colbún, invocada por la parte recurrente, la que no guarda sincronía con lo observado por los recurridos en esos puntos de captación, habida consideración que de las visitas inspectivas se constató que la fuente de captación Vichy” no está operativa; el punto de captación “El Olvido”, no tiene ninguna tubería que pudiese abastecer alguna instalación y, el punto de captación “El Peñasco”, estaría seco y en desuso, según información de la Hotelera, que figura como dueño del inmueble donde se encuentra ubicado, por lo que resulta, además, razonable, la decisión de iniciar un sumario sanitario en esta situación en contra de la empresa recurrente.

Desde esta perspectiva, no se visualiza ilegalidad en el proceder de los recurridos.

Undécimo: Que, no obstante lo anterior, las medidas cautelares que los recurridos decretaron durante la tramitación del sumario sanitario iniciado en contra de Embotelladora Metropolitana S.A., consistentes en la prohibición de funcionamiento, recall y retención de productos elaborados por la sumariada, no todas guardan la proporcionalidad necesaria que lo justifiquen, conforme al mérito de los mismos antecedentes recabados por los recurridos.

En efecto, si bien el artículo 178 del Código Sanitario faculta a la autoridad sanitaria, a través de los ministros de fe, ordenar la prohibición de funcionamiento de locales o establecimientos, ello debe ser por causas justificadas cuando exista un riesgo inminente para la salud, lo que no se avizora objetivamente en la situación de autos, en atención a que ningún elemento adicional, concreto y específico se ha adjuntado, ni menos invocado como fundamento de tales medidas.

Así, el preludio de las respectivas inspecciones y, por consiguiente, del sumario sanitario incoado, tiene como fase inicial una denuncia anónima, realizada a través de la plataforma OIRS de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Región de Los Ríos, toda vez que un usuario que no se identificó, pidió una fiscalización al Supermercado Líder de Puerto Montt, ubicado en domicilio reservado de esa ciudad, por la venta de un agua mineral marca Líder, adquirido en ese recinto, la que habría presentado, según la apreciación del denunciante, un olor desagradable.

Tales datos no han sido corroborados con posterioridad ni tampoco existen análisis microbiológico del contenido del agua mineral, con pruebas químicas que pudiesen haber determinado, tanto el contenido del envase referido, ni tampoco de otras muestras que estaban o han estado a disposición de la venta al público, de manera que en estas circunstancias no es posible aseverar, como lo exige la norma sanitaria aludida, que haya existido un riesgo inminente para la salud pública, más aún cuando se desconoce alguna intoxicación en terceras personas acaecidas con posterioridad.

Duodécimo: Que atento a lo precedentemente razonado, se colige que la decisión de las recurridas de disponer el retiro o “recall” de los productos elaborada por la empresa sumariada, excede el campo de la razonabilidad y, cae dentro del concepto de arbitrariedad o sin razón, habida consideración que con dicho actuar, se está afectando, no solamente aquellos productos que actualmente se elaboran, sino que alcanzan a todos los demás que están distribuidos a lo largo del país, en zonas y lugares donde no se ha tomado conocimiento de intoxicaciones ni de otras consecuencias dañinas para la salud por la ingesta del agua mineral de que se trata.

Tanto es así, que conforme a la Orden de No Innovar decretada por esta Corte de Apelaciones, que permitió que durante la secuela de esta acción quedaran en suspensos dichas medidas preventivas, a la fecha y durante los alegatos correspondientes, los abogados de las recurrida nada dijeron sobre el particular en estrados, lo que evidencia la carencia de razonabilidad de lo impuesto por la autoridad sanitaria recurrida.

Décimotercero: Que atento a todo lo antes relacionado, la ausencia de discrecionalidad en el actuar de los recurridos, en orden a disponer, dentro de las medidas preventivas, el recall o retiro de supermercados y locales comerciales a lo largo del país de los productos elaborados como agua mineral Líder, ha producido una alteración en el ejercicio legítimo de un derecho, al prohibírsele continuar desarrollando, en ese aspecto, la actividad económica de la embotelladora recurrente consistente en la venta al público de los productos que se encuentran distribuidos a lo largo de todo el territorio nacional, vulnerando con ello la garantía del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, al establecer un tratamiento discriminatorio y antojadizo respecto de la recurrente, en comparación con empresas del mismo rubro que no tienen impedimentos para la distribución de sus productos.

Así entonces, en las condiciones expuestas, concurren los presupuestos exigidos por el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, motivos por los cuales la acción de protección se acogerá en este aspecto y, por consiguiente, para el restablecimiento del imperio del derecho, se dejará sin efecto dicha medida preventiva.

Décimocuarto: Que, asimismo, conforme a lo esgrimido en los raciocinios que preceden, cabe señalar que en los demás aspecto cuestionados por el presente recurso de protección, éste será desestimado, por tratarse de situaciones de hecho, donde el derecho derivado de aquello no tiene el carácter de indubitado, los actos han sido consecuencia de un sumario sanitario en tramitación, donde no se ha verificado aún un acto terminal y, por ende las medidas preventivas han sido impuestas conforme a prerrogativas que la normativa vigente en la materia contempla en la fase administrativa de que se trata.

Por todas estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de que se trata, SE RESUELVE:

1.-QUE SE ACOGE el recurso de protección deducido por el abogado Matías Pinochet Aubele, en representación de Embotelladora Metropolitana Sociedad Anónima, en contra de nombre reservado, en contra de nombre reservado y en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Maule, sólo en cuanto se deja sin efecto la medida cautelar de recall o retiro de supermercados y locales comerciales a lo largo del país de los productos elaborados como agua mineral Líder.

2.- QUE SE RECHAZA, en lo demás, la aludida acción de protección.

No se condena en costas a ninguna de las partes por no haber sido totalmente vencida.

Déjese sin efecto la Orden de No innovar decretada mediante resolución de 28 de noviembre de 2023, una vez ejecutoriado este fallo.

Regístrese y archívese.

Rol 2.278-2023/ Protección.

Redacción del Ministro don Moisés Muñoz Concha.-