nombre reservado con GENDARMERIA DE CHILE, DIRECCION NACIONAL

Talca, diecisiete de abril de dos mil veinticuatro. - VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que comparece nombre reservado, Suboficial Sargento 2do, grado 14 E.U.S de dotación U.S.E.P. de Punta Arenas y ubicación efectiva en la misma unidad, de Gendarmería de Chile, e interpone acción constitucional de protección, por actuaciones ilegales y arbitrarias, en contra del director de Gendarmería de Chile, nombre reservado, nombre reservado de Coronel. El acto que entiende como ilegal y arbitrario es la resolución exenta No. 142/2851/2023 de 6 octubre de 2023, que dispone el retiro temporal no voluntario del recurrente por necesidades del servicio, a través del cual se verían infringidos los artículos 19 Nos 1, 2, 3 inciso cuarto, y 24.

En cuanto interesa a la resolución del presente recurso, señala que ingresó a la Institución Penitenciaria el 1 de mayo de 2005, luego de haber prestado servicios, en las diferentes unidades y reparticiones de esta Institución, desempeño profesional que se vio interrumpido el día 26 de octubre de 2023 (18 años 5 meses de servicios), tomando conocimiento por carta certificada de la resolución exenta aludida.

Señala que, si bien la reiterada jurisprudencia de la Contraloría General de la República, contenida entre otros en los Dictamen es 50.541 del año 2004, ha establecido que siendo el Director Nacional la autoridad en quien reside el mando superior de Gendarmería de Chile, puede, en virtud de sus facultades seleccionar libremente a quienes estime idóneo para cumplir las labores que las leyes que encomiendan a la Institución y disponer el retiro temporal de su personal, cuando se configure alguna de las causales establecidas en el precitado DFL No. 2 del año 1968, en su caso, resulta evidente que la decisión obedece a los hechos que se le imputaron, lo cuales están en etapa probatoria posterior a la formulación de cargos, encontrándose con suspensión condicional del procedimiento penal, por lo que aún me ampara la presunción de inocencia.

Aduce que son hechos que se producen en el ámbito privado, no estando de servicio y no guardan relación alguna con el ejercicio del cargo o ejercicio profesional, además de estar recién investigándose por la institución. Señala que jamás fue citado a declarar o se le permitió ejercer su derecho a defensa, y la resolución da por acreditados acontecimientos que constituye una sentencia, ya que no está siquiera supeditada de alguna forma a la conclusión de la investigación en curso. Es así como en el citado documento se hace mención como validación de la decisión del acto administrativo de llamado a retiro temporal, la declaración de 4 personas, sin que se le otorgara el derecho a contrainterrogar o entregar sus propios medios de prueba que variarán sustancialmente los hechos.

Da cuenta que con más de 18 años en la institución, carece de antecedentes penales, tiene excelentes calificaciones funcionarias, es padre de familia, sustenta su núcleo familiar, está inserto en muchas actividades sociales, tiene observaciones de intachable conducta y buen servicio en los comentarios de calificaciones y se encuentra en medio de un tratamiento médico.

Refiere que el Fiscal le formula cargos, fundados en la letra i) del artículo 61 de la ley 18.834, en virtud de la cual debe constatar fehacientemente que, el acusado observa “una vida” acorde con la dignidad del cargo y considera que no se puede concluir que los hechos que se le imputan tengan la significación de una vida social, siendo hechos puntuales ocurridos en un día, además de ser falsos.

Hace presente que la resolución recurrida, no señala algún proceso disciplinario anterior, conforme a la hoja de vida del registro personal que demuestre que el recurrente hubiese llevado “una vida social” no acorde con la dignidad del cargo.

Denuncia asimismo que la resolución produce efectos colaterales determinantes, como por ejemplo afectaciones a su hijo estudiante universitario de 22 años de edad, el cual figura en el sistema como su carga, quien fue borrado del sistema computacional como funcionario de planta; y varios otros miembros de su familia se encuentran enfermos y con precarias condiciones económicas para afrontar su delicado estado de salud, impidiéndole acceder al sistema de salud.

Agrega que al momento de ocurrir los hechos, mantenía un tratamiento médico, y que se encontraba con licencia médica al momento de recibir la notificación, y que ahora deberá asumir los costos de manera particular, siendo que la enfermedad que padece fue originada y estaba siendo tratada durante el desempeño de su función institucional. Al momento de recibir su liquidación de remuneraciones del mes de noviembre de 2023, se pudo percatar que ésta no le fue pagada de manera íntegra por no ser parte ya de la Institución, teniendo obligaciones alimenticias, deudas y tratamiento médico incompleto, dentro de muchas otras obligaciones económicas.

En estricto rigor, estima que se ve privado de manera ilegal y arbitraria, no solo de su remuneración, sino que además de su grado, cargo, años de servicio, estabilidad laboral y carrera funcionaria, existiendo un sumario administrativo pendiente, no siendo tratado igual que otros funcionarios públicos, estando amparado por la presunción de inocencia.

Considera que la decisión es infundada y unilateral, que afecta el principio de legalidad pues las causales de eliminación que utiliza, no se vislumbran en antecedentes objetivos que permitan adoptarla, y concluye que los antecedentes que se adjuntan permiten demostrar que es efectivo de que existen una decisión cuestionable, pues existen otros medios para adoptar decisiones de eliminación. A fin de fundar sus dichos, cita jurisprudencia emanada de la Corte de Apelaciones de Santiago y confirmada por la Corte Suprema, en la Causa Rol No. 8211-2005, 2.

En cuanto a las diferencias arbitrarias, indica que se dan fundamentalmente en las actuaciones efectuadas por el director nacional de Gendarmería de Chile, a propósito de hacer suyo los argumentos vertidos en declaraciones realizadas ante Carabineros de Chile, en denuncia de violencia intrafamiliar, que cuestiona o realizan un reproche moral, sin existir más antecedentes, sin considerar su declaración, ni tampoco hechos objetivos como lo son las hojas de vida institucional y sus calificaciones.

Enfatiza que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la preparación del hecho. El Señor Director Nacional de Gendarmería de Chile, señala en su oficio de llamado a retiro temporal no voluntario, en su numeral 8 “que, a causa de lo ocurrido se instruyó sumario administrativo mediante resolución exenta nro. 2673 del Sr. Director Regional de la Región del Maule, de fecha 14 de agosto de 2023, actualmente en etapa indagatoria”, concluyendo en que la causal se trataría de necesidades de servicio, lo que, no obedece a una medida disciplinaria, y aunque se trata de una facultad privativa del Director Nacional (numeral 13), esta misma, tiene limitaciones como cualquier acto administrativo que se decreta y, debe respetar a los derechos esenciales y fundamentales, que están amparados al menos por el principio de legalidad. De esta forma se vislumbra la aplicación del principio de prohibición de excesos que es limitativo de decisiones públicas como ésta.

Alega que, en efecto, si el retiro temporal no es medida disciplinaria y si es precisamente temporal, no puede sino ser una separación transitoria sujeta a alguna posibilidad de revertirse, y cuando está fundada en razones de faltas concretas que se estimen graves, como en este caso, se convierte indefectiblemente en sanción anticipada, definitiva e ilegítima, si no se la sujeta al resultado de un proceso indagatorio en el cual sea posible al afectado defenderse, y en el que se establezca de manera indubitada si los hechos ocurrieron o no, cuál fuera su exacta naturaleza, cuál es la real participación del suscrito inculpado, en su caso y cual fuere la gravedad de todo ello y, enseguida, recién, si alguna mereciere, la sanción condigna con esos hechos. Agrega que desvincular el retiro temporal del resultado de aquel sumario desnaturaliza y priva de todo su sustento a la medida. Decir que se adopta la decisión de retiro temporal porque se incoa un sumario contra el recurrente debe suponer decir, también, que ella queda condicionada al resultado sumarial, o de otro modo se destruye el fundamento, al tornarlo aparente, ya que no es la sola instrucción del proceso lo que puede justificar el retiro, sino además la expectativa razonable de su resultado, y por eso se hace referencia a la gravedad y la multiplicidad de las faltas imputadas.

En cuanto al derecho de propiedad que denuncia conculcado, se refiere a la pérdida de su actividad laboral, su carrera funcionaria, remuneración, y derechos previsionales. Señala que está consagrado en una serie de disposiciones legales y reglamentaria entre ella la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, los innumerables dictámenes de contraloría.

Aduce que el término de la carrera funcionaria, que implica la pérdida de estos derechos legítimamente adquiridos se encuentran consagrados tanto en el Estatuto del Personal de Gendarmería como en otras disposiciones legales, que no contempla el término de la forma como lo esgrime el director de Gendarmería a través de este llamado a retiro temporal no voluntario, Enfatiza que facultad de decretarse un retiro temporal, efectivamente pertenece a una facultad de la autoridad recurrida, porque el artículo 1 de la Ley 19.195 hace aplicables a los oficiales de Gendarmería las reglas sobre régimen previsional y término de carrera que rigen a Carabineros de Chile y a su turno, el Decreto con Fuerza de Ley N 2 del año 1968, del Ministerio del Interior, en su artículo 114 letra b) permite decretar el retiro temporal del personal de Carabineros por necesidad del servicio, que es justamente lo que se invoca en el caso de marras, dadas las conductas imputadas, que llevaron a la instrucción del sumario. Como se señaló, el Director General de Gendarmería de Chile -en el acto recurrido-, tiene dentro de sus facultades llamar a retiro temporal a un miembro de la institución, pero esto tiene un límite temporal y debe ser condicionada a la resolución final de aquel proceso, siempre que con ello no se disimule una medida disciplinaria aplicada al margen de todo proceso, como ha ocurrido en su caso.

Adicionalmente, los artículos 6 y 17 del Decreto Ley 2.859, en concordancia con el artículo 15 del DFL 1791 del Ministerio de Justicia, que entrega al Director de Gendarmería la atribución para el nombramiento de oficiales, y con el artículo 8 del Decreto Supremo N 26 del Ministerio de Justicia del año 1983, que entrega también al Director Nacional el nombramiento del personal del Servicio, no dejan dudas en cuanto a que el retiro, en el caso de esta institución, debe también ser resuelto por el mismo Director. En suma, la ilegalidad, en este caso, no está dada porque el Director Nacional de Gendarmería decretara el retiro temporal, dado que puede hacerlo, sino por la sola circunstancia de haber querido desvincular a esa medida de retiro, del resultado del sumario en que la fundamenta. Es esa decisión, no el retiro en sí, la que priva a la resolución de una base razonada que en principio sí tenía, y es la que, por ende, afecta las garantías constitucionales del actor; en particular, para los efectos del recurso, la de igualdad ante la ley.

En definitiva, solicita que se deje sin efecto la resolución que llama retiro temporal de las filas de la Institución, que se le preste en el marco de sus derechos previsionales, la atención médica respectiva, que sea restablecido en su grado, cargo, estabilidad laboral y funcionaria, pudendo ejercer todos los derechos legales y reglamentarios en especial el pago de la remuneración pendiente, entre otros derechos. Todo lo anterior, con costas.

SEGUNDO. Que comparece nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, y evacúa informe.

Señala que el recurrente es un exfuncionario de Gendarmería de Chile, Sargento Segundo grado 14° E.U.S. de la Planta lI de Suboficiales y Gendarmes, de última dotación de la Unidad de Servicios Especializados Penitenciarios (en adelante, U.S.E.P.) de Punta 3 Arenas, que ingresó al servicio el 1 de julio de 2004, haciéndose efectiva su desafectación de la Institución a contar del 2 de noviembre de 2023.

Indica que desde su ingreso al Servicio y hasta el periodo años 2021-2022, fue clasificado en Lista N° 1en todos los procesos, salvo los procesos calificatorios de los años 2004-2005, 2005-2006, 2008-2009, 2009-2010, 2013-2014, 2015-2016 у 2018-2019, en los cuales fue calificado en Lista N° 2.

Alude que en su permanencia en la Institución, el ex servidor público fue merecedor de 59 notas de mérito y 32 de demérito, además de registrar -entre otros- los siguientes procesos disciplinarios en su contra: sumario administrativo incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Talca a través de la Resolución Exenta N° 4 de fecha 3 de enero de 2017, de la Dirección Regional del Maule, por motivos de agresiones - agresión a internos, siendo sancionado con la medida de suspensión del empleo por medio de la Resolución Exenta N° 1.797 de fecha 9 de mayo de 2019; sumario administrativo incoado en el Centro de Educación y Trabajo de Talca a través de la Resolución Exenta N° 4.341 de fecha 19 de noviembre de 2019, de la Dirección Regional del Maule, por motivos de ausencia laboral - inasistencia laboral - atrasos, siendo sancionado con la medida de censura por medio de la Resolución Exenta N° 3.920 de fecha 5 de junio de 2019; y sumario administrativo incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Talca mediante Resolución Exenta N° 2673 de fecha 41 de agosto de 2023, de la Dirección Regional del Maule, por motivos de agresiones - violencia intrafamiliar, el que se halla en tramitación.

Refiere que, mediante Oficio Reservado N° 774 de fecha 25 de agosto de 2023, el Subdirector Operativo de Gendarmería de Chile propuso a esta Jefatura de Servicio disponer el llamado a retiro temporal no voluntario del entonces funcionario nombre reservado, quien fuera detenido por los delitos de lesiones menos graves en contexto de violencia intrafamiliar y amenazas no condicionales, también en dicho contexto.

Esta proposición es fruto de las gestiones indagatorias llevadas a cabo por el Departamento de Investigación Criminal del Servicio (en adelante, DICRIM), las que son plasmadas en el Informe Reservado N° 92 de la misma fecha, antecedente que da cuenta de los hechos reportados el día 8 de agosto del presente año, por el cual el Centro de Monitoreo y Alerta Temprana (C.M.A.T.) dio cuenta de que el exfuncionario, fue detenido por parte de Carabineros de Chile y posteriormente imputado en audiencia de control de detención efectuada el 9 de agosto del año en curso en el Juzgado de Garantía de Talca, por los delitos de lesiones leves en contexto de violencia intrafamiliar, y amenazas no condicionales en contexto de violencia intrafamiliar.

Por otra parte, afirma que se dispuso la instrucción de un sumario administrativo para determinar la eventual responsabilidad administrativa del exfuncionario, mediante Resolución Exenta N° 2673 del Director Regional de la Región del Maule, de fecha 14 de agosto del presente año.

En base a los antecedentes consignados en el Informe, se presentan las siguientes conclusiones: "Que, el funcionario nombre reservado, RUN N° RUT reservado, fue detenido por funcionarios de Carabineros de Chile, pertenecientes a la Tenencia Abate Molina, Sargento nombre reservado y Cabo Primero nombre reservado, por los delitos de "Lesiones Menos Graves en contexto V.I.F." y "Amenazas no condicionales también en contexto V.I.F.", toda vez que, como consta en el acta de audiencia de control de detención, el día 08.AG0.023, el funcionario antes citado, agredió a su hijo (víctima), con un golpe de puño en el rostro y una mordida en la mano derecha, razón por la cual su hijo resulto con un traumatismo superficial y escoriación en dorso de mano intergital de carácter clínicamente leve. Posterior a esto, el funcionario nombre reservado (sic), amenazó a la víctima en términos serios graves y verosímiles manifestándole "donde t e pille te voy a matar, cabro concho de tu madre, sé dónde vives y a tu familia también los voy a hacer cagar», amenazas que causaron un justo temor en la víctima denunciando los hechos a Carabineros".

Enfatiza que el recurrente en su hoja de vida funcionaria ha dejado de manifiesto su reiterado desapego con las normativas institucionales, situación que lo aparta de ser un funcionario comprometido y responsable con los quehaceres encomendados, afectando la buena imagen de un funcionario penitenciario.

Agrega que, de acuerdo a los eventos extraídos desde el Banco Unificado de Datos (BUD), de la Subsecretaría de Prevención del Delito, el funcionario nombre reservado, cuenta con un registro de tres (03) eventos policiales, el primero es una detención por el delito de riña pública (art. 496 N°10 del Código Penal); el segundo es una detención por el delito de amenazas simples contra personas y propiedades (art. 296 N°3); y, el tercero, es una detención por el delito de violencia intrafamiliar a hombre (lesiones leves).

Hace presente que, además, registra tres causas terminadas, de la Fiscalía Local de Talca: la primera por el delito de lesiones leves; la segunda, por el delito de lesiones menos graves; y, la última, por el delito de amenazas simples contra personas y propiedades del art. 296 N°3 del Código Penal.

Añade que, conforme a la base de datos institucionales, específicamente Sistema de Personal, el día de ocurrido los hechos, el funcionario nombre reservado, se encontraba haciendo uso de Licencia Médica Tipo 1, la que fue extendida por el lapso de 30 días, por parte de un facultativo particular. De igual forma, se hace presente que, el funcionario aludido, al momento de confeccionar este informe, acumula en el período de los dos últimos años, la cantidad de 184 días, de licencias médicas.

Aclara que con su actuar del día 08 de agosto de 2023, el recurrente protagonizó un evento de índole delictual, situación que transgrede el art. 61° letra i) del Estatuto Administrativo, por no cumplir la obligación de observar una vida social acorde con la dignidad del cargo, ocasionando una afectación a la imagen institucional, al verse involucrado en este tipo de sucesos, atendiendo su condición de funcionario de Gendarmería de Chile. Que, debido a los hechos acaecidos, la Autoridad Regional del Maule, con la finalidad de esclarecer fehacientemente los hechos, circunstancias, pormenores y determinar una eventual responsabilidad administrativa que pudiese asistir al nombre reservado, instruyó bajo Resolución Exenta N°2673, de 14 de agosto del mismos año, un Sumario Administrativo, designando para esto a al Fiscal Administrativo Teniente Primero Camila nombre reservado, quien cumple funciones en esa Dirección Regional.

Finalmente, informa que se constató que nombre reservado, es un Actor de Riesgo Interno para la Institución, toda vez que, con su conducta ha demostrado un incumplimiento de las normas legales, apartándose de los principios de probidad administrativa, razón por la cual, con su actuar en hechos ilícitos compromete gravemente el prestigio e imagen institucional, más aún, generando actos que van en desmedro de los fines institucionales, que se contraponen con la función penitenciaria." En base al resultado de la investigación antes citada, mediante la Resolución Exenta RA N° 142/2951/2023 de 6 de octubre de 2023, registrada por la Contraloría General de la República el mismo día, se dispuso el retiro temporal no voluntario del Sr. nombre reservado de las filas de Gendarmería de Chile.

Cita el contenido de la Ley N° 20.426, que Moderniza Gendarmería de Chile Incrementando su Personal y Readecuando las Normas de su Carrera Funcionaria, y por la que se orienta a esta Institución a desarrollar un proceso que garantice una gestión eficiente y eficaz, con estricto apego al principio de probidad administrativa, imponiendo a los funcionarios públicos, entre otras exigencias, una conducta moralmente intachable y un ejercicio leal, justo y honesto de la función pública.

Señala que se aplicó al recurrente la medida consagrada en el literal b) del artículo 114 del Decreto conFuerzadeLeyN°412/1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, el cual prescribe que "[e]l retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes: (...) b) Por necesidades del servicio". Esta normativa es aplicable en virtud del artículo 1° de al Ley N° 19.195, del Ministerio de Justicia, norma que establece que "[e]l personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio".

En este orden de consideraciones, el artículo 6 del D.L. N° 2859, de 1979, que Fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, señala que: "[s]on obligaciones y atribuciones del director nacional: 1. Dirigir y Administrar el servicio; 10.- Dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio; y en el número 24, se dispone: "[v]elar por el cumplimiento de las normas aplicables a Gendarmería de Chile, en especial por la observancia del principio de probidad funcionaria al interior de al Institución". Estas disposiciones deben ser concordadas con el artículo 17 de ese mismo cuerpo legal, preceptiva que señala: "[e]l nombramiento, selección y ascenso, perfeccionamiento, calificaciones, derechos, obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades, régimen previsional, y desahucio aplicables y en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la Institución, se regirá por las normas de los Estatutos de Personal aplicables a cada una de las distintas categorías de funcionarios de Gendarmería de Chile y por las que se contengan en los Reglamentos Institucionales respectivos".

Recalca que la decisión adoptada a través del acto administrativo recurrido no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, ya que disponer el retiro temporal del ex Gendarme nombre reservado constituye, en suma, la manifestación de una facultades legales que se funda en las razones expuestas, las cuales fueron debidamente ponderadas y se enmarcan en el ejercicio de la correcta administración del Servicio y de las funciones institucionales, en concordancia con las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere; facultad discrecional que tuvo por fundamento los hechos y circunstancias expuestas en la Resolución impugnada, en base a las gestiones indagatorias efectuadas por el Departamento de Investigación Criminal.

De forma adicional, destaca que la naturaleza de la medida es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa, lo que se encuentra en armonía con lo resuelto por el ente contralor -entre otros, en los Dictámenes Nos 52.946, de 2012, y 18.320, de 2015- quien estableció que no se requiere de la instrucción de un procedimiento sumarial previo al ejercicio de la aludida atribución.

En consecuencia, estima que lo expuesto por la parte recurrente en cuanto a que su llamado a Retiro Temporal mediante la aplicación del literal b) del artículo 114 del citado D.F.L. N° 412/1992, como bien se indica en el acto administrativo en cuestión, constituye un actuar 'ilegal y arbitrario", carece de sustento y se aparta de la verdad.

Precisa que debe tener presente que los hechos que motivaron el acto administrativo son de tal gravedad que convierten al Sr. nombre reservado en un factor de riesgo para la seguridad institucional, aspecto que, en atención al fin último del Servicio, debe tenerse en consideración en todo momento y que, además, el incidente fue provocado por él mismo al faltar a la debida disciplina que han de observar los suboficiales y gendarmes y, en general, todo funcionario público.

De este modo, habida cuenta de la licitud del ejercicio de las potestades consagradas en el artículo 14 del Decreto N° 412 de 1992, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, y en el artículo 21 del D.F.L N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, sobre Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y lI de Gendarmería de Chile, no basta con que un individuo sufra un daño en su persona o bienes para que dicho daño sea ilícito y, por consiguiente, deba ser reparado, sino que es menester que éste provenga de un hecho ilícito y que la obligación de reparar el daño sea expresamente consagrada por una norma de rango legal.

En lo que concierne a la pretendida vulneración de la garantía de Igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, consigna que el Servicio ha aplicado al protegido la preceptiva contenida en la norma administrativa en idéntica forma que al resto de los funcionarios penitenciarios involucrados en hechos contrapuestos con los principios y valores inspiradores del actuar de Gendarmería y que pugnen con la esperada conducta funcionaria de un Suboficial, no imponiendo sobre éste o aquellos ningún tipo de obligación adicional que lo pudiera beneficiar o perjudicar. Recalca que, en ese entendido, mal podría Gendarmería de Chile haber ejecutado un acto ilegal si se efectúa una igual aplicación de la normativa vigente a todos aquellos funcionarios que se hallan en similar situación que la del protegido, como así tampoco haber ejecutado un acto arbitrario que pudiese ser calificado como irracional, injusto, ilógico y/o sin fundamento.

Añade que carece de validez la argumentación del recurrente en torno a que “las diferencias arbitrarias se dan fundamentalmente en las actuaciones efectuadas por el Director Nacional de Gendarmería de Chile, a propósito de hacer suyo los argumentos vertidos en declaraciones realizadas ante Carabineros de Chile, en denuncia de violencia intrafamiliar, hechos aun en investigación (abierto termino probatorio en sumario administrativo), cuestiona o realizan un reproche moral, sin existir más antecedentes que las mismas declaraciones, si considerar al declaración del suscrito, ni tampoco hechos objetivos como lo son las hojas de vida institucional y calificaciones (...) lo que se diferencia con el resto de los funcionarios y oficiales de dicha institución (sic.)", toda vez que al momento de adoptar la decisión impugnada, se tuvo en consideración no solo dichas declaraciones, sino que también el hecho de la detención por parte de Carabineros de Chile, y la posterior formalización por el Ministerio Público por los delitos de lesiones menos graves en contexto de violencia intrafamiliar, y amenazas no condicionales, también en contexto de violencia intrafamiliar.

Señala, además, que también se tuvo a la vista a la hora de disponer el retiro temporal no voluntario del protegido, no obstante no haber sido determinante en la adopción de dicha decisión, su hoja de vida funcionaria, la cual registra la imposición de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo y censura como resultado de la instrucción de sumarios administrativos, y la existencia de 32 notas de demérito, tal como da cuenta el ya citado Informe Reservado N° 92 en sus conclusiones, transcritas en el apartado I de este informe, en el cual se plasmó la gravedad de la conducta en la que fue sorprendido el exfuncionario, y que finalmente forzó a que esta Jefatura de Servicio dispusiese su retiro temporal de las filas institucionales.

En cuanto a las causas citadas por el recurrente, relativas a casos públicos acaecidos respecto de otras personas, estima que resulta equivocada dicha argumentación, toda vez que el recurrente efectúa una comparación de dos instituciones completamente distintas, tanto en su estructura, funciones y finalidades. A este respecto, cabe tener presente la historia fidedigna de al citada Ley N°19.195, en cuyo Mensaje del Presidente al República don nombre reservado por medio del cual remite el proyecto de Ley al Congreso, indica expresamente, refrendando las particulares características de Gendarmería de Chile, que "no obstante el carácter esencialmente civil que posee Gendarmería de Chile, su personal uniformado, en razón de la naturaleza de las función es que desempeña, debe regirse por una disciplina de carácter militar, que en casos calificados y urgentes permita alejarlos de sus filas, mediante el llamado a retiro discrecional, medida solo compatible con el régimen de término de la carrera de Carabineros de Chile. Advierte que al personal actualmente afiliado a la Dirección de Previsión de Carabineros se le ha aplicado tal sistema, en virtud de lo establecido en el artículo 61 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile".

En relación a la eventual vulneración de la garantía de consagrada en el artículo 19 N° 3 inciso 4° de la Carta Fundamental, estima que dicha argumentación debe ser desestimada. Cita la causa de protección Rol N° 1083-2023 de 24 de octubre de 2023, en cuanto a que "la medida de retiro temporal no voluntario no constituye una sanción y responde a las necesidades del Servicio, sin perjuicio de lo que se resuelva en el sumario administrativo que se sigue en contra de la recurrente ni de lo que se resuelva en sede penal; como ha sido resuelto por la Contraloría General de la República, en sus Dictámenes N° 18.320 de 2015 y N° 52.946 de 2012, al señalar que el "(...)retiro temporal no importa la aplicación de una sanción, de modo que no se requiere la instrucción de un proceso investigativo previo al ejercicio de la señalada atribución”.

Puntualiza que la Jefatura Institucional en modo alguno ejerce Jurisdicción al momento de disponer el retiro temporal no voluntario de los funcionarios de Gendarmería de Chile de que se trate, pues el llamado a retiro temporal no voluntario constituye el ejercicio de una facultad que se le entrega a esta Superioridad Institucional en virtud del ya citado artículo 14 letra b) del Decreto con Fuerza de Ley N° 412/1992, del Ministerio de Defensa Nacional.

Finalmente, en lo atingente a la eventual conculcación del derecho de propiedad, en relación a la protección de la actividad laboral del protegido, su carrera funcionaria, sus remuneraciones, y sus derechos previsionales, expresa que la pretendida vulneración no ha lugar jurídicamente pues, al ser un servidor público desafectado de sus funciones, aquellas consecuencias jurídicas son consustanciales a la medida adoptada por esta Jefatura de Servicio, siendo improcedente que continúe gozando del pago de remuneraciones y de derechos previsionales, toda vez que ha perdido su calidad de funcionario público. Por tanto, el protegido nunca ha gozado de la propiedad sobre esos montos, por lo que no puede alegar un derecho de propiedad sobre estipendios que no ha percibido y sobre los cuales únicamente tenía una mera expectativa.

Cita los artículos 72, 93 y siguientes del D.F.L. N° 29, de 2005, que Ministerio de Hacienda, que Fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, de los que se colige que si no hay servicio por parte del funcionario no hay remuneración, toda vez que la remuneración constituye una retribución por su labor, una contraprestación pecuniaria a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud del principio retributivo; razonamiento recogido por la Jurisprudencia administrativa emergido de los Dictámenes N° 31.164/92; N° 17.850/94; N° 29.975/94; N° 36.292/05, del Órgano Fiscalizador.

En definitiva, solicita que se declare que la Resolución Exenta N° 142/2951/2023, que dispuso el llamado a retiro temporal no voluntario del protegido, se ajustó a derecho y no es arbitraria ni ilegal, y que se rechace en todas sus partes el recurso de protección deducido, por carecer de fundamentos tanto en los hechos como en el derecho, con costas.

TERCERO. Que el recurso de protección constituye una acción constitucional que, en su variante prevista en el artículo 20 inciso 1° de la Constitución Política de la República, tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufriere privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías indicados expresamente en dicho precepto constitucional y que se traduce en la adopción inmediata de las providencias que se juzguen necesarias para dicho objeto, por parte de la Corte de Apelaciones respectiva, sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

CUARTO. Que, a fin de resolver, resulta fundamental establecer que el art culo 114, letra b), del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile -aplicable en la especie, según lo ordenado en el artículo 1° de la ley N 19.195-, contiene el ejercicio de una medida que no reviste la calidad de sanción, sino que se trata de una potestad otorgada al Director Nacional de Gendarmería de Chile, condicionada a la valoración de las circunstancias de mérito realizada, en esa oportunidad, por dicha superioridad, existiendo a la fecha una investigación administrativa no pendiente.

Si bien el recurrente cita una serie de casos en los que se ha acogido la protección incoada por situaciones que considera similares, lo cierto es que ocurre exactamente lo mismo en el sentido inverso, existiendo dictámenes de la Contraloría y sentencias tanto de las Cortes de Apelaciones a lo largo del país, como de la Corte Suprema que han entendido que “la decisión de llamar al funcionario a retiro temporal es diversa a un procedimiento a través del cual se impone una medida disciplinaria, sino que depende de la valoración de las circunstancias de mérito que realice la autoridad respectiva en uso de sus facultades”, descartando de esa forma, la transgresión a la garantía consagrada en el artículo 19 N°3, por cuanto el retiro temporal no constituye sanción disciplinaria de ningún tipo. Así ha ocurrido, por ejemplo, en causa rol N° 47-2022 de esta propia Corte, confirmada por la Corte Suprema en causa rol N° 15583- 2022, y en los dictámenes N° 18.320 de 2015 y N° 52.946 de 2012 de la Contraloría General de la República.

Se descarta, asimismo, una vulneración al derecho de igualdad ante la ley, por cuanto es el mismo procedimiento el que se aplica a todos los funcionarios, con independencia de que sus resultados que pueden variar, como es lógico, según las circunstancias de cada caso en concreto. De este modo, no ha existido discriminación alguna que hubiere recaído sobre el recurrente, ni afectación a su dignidad, puesto que la resolución se ha basado en hechos materia de investigación, y en los antecedentes pretéritos del recurrente, relativos a su conducta durante el tiempo que ha permanecido en la institución.

En cuanto al derecho de propiedad, que también entiende conculcado el recurrente, cabe señalar que de los antecedentes aportados por ambas partes, no aparece que exista una conculcación en tal sentido, toda vez que no se le adeuda ningún estipendio que se ya haya sido devengado y que, por tanto, forme parte de su patrimonio. Asimismo, la suspensión de las remuneraciones y todos los demás beneficios asociados a su cargo, incluido el pago de gastos médicos, se encuentran suspendidos como efecto previsto para el retiro temporal que le afecta.

SEXTO. Que, a mayor abundamiento, la resolución que ordena el retiro temporal del recurrente es de carácter provisorio, por lo que no existe un acto de carácter terminal susceptible de ser atacado por esta vía, restando aún una serie de etapas que deben verificarse en sede administrativa y respecto de las cuales se disponen recursos que el protegido podrá ejercer según corresponda. En este mismo sentido se han manifestado nuestros tribunales, por ejemplo, en causa rol N° 3184- 2023 de la Corte de Apelaciones de Rancagua y confirmada por la Corte de Apelaciones, en la que se rechazó el recurso de protección interpuesto por un funcionario de Gendarmería de Chile, en contra de su institución, por aplicar la medida de retiro temporal, precisamente basada en la causal de necesidades del servicio , sin que esté concluido el pertinente sumario contra el recurrente.

En consecuencia, las alegaciones que hace el recurrente carecen de relevancia toda vez que, como todo procedimiento administrativo, éste consiste en una sucesión de actos vinculados entre sí, que no tienen por finalidad producir un acto administrativo terminal, y no cabe confundirla, por lo tanto, con el acto decisional, por lo que ésta es esencialmente revocable, si fuere el caso.

SÉPTIMO. Que, en consecuencia, se desprende que Gendarmería de Chile ha actuado apegándose estrictamente a sus facultades, emitiendo una resolución fundada en normas vigentes aplicables a dicha institución, por lo que no se vislumbra ninguna ilegalidad ni arbitrariedad, que amerite acoger el presente arbitrio.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, las demás normas pertinentes, y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA, con costas, la acción de protección deducida por nombre reservado, en contra del director de Gendarmería de Chile, nombre reservado.

Redactado por la abogada integrante Daniela Jarufe Contreras.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 2276-2023/Protección.

Se deja constancia que no firman el Ministro don Carlos Carrillo González, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso en conformidad al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales, asimismo, se deja constancia que no firma la Ministra Suplente doña Gretchen Demandes Wolf, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por haber concluido su periodo de suplencia.