nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COLBUN

Talca, veinticuatro de julio de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado, empresario, cédula de identidad N°RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Provincia de Linares, de la Región del Maule, quien deduce recurso de protección en contra de la Municipalidad de Colbún, representada legalmente por su Alcalde, don Pedro Pablo Muñoz Oses, ambos con domicilio en domicilio reservado, por considerar que incurrió en un acto arbitrario e ilegal que perturba las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°2, N°3, N°16, N°21, N°22, N°23 y N°24 de la Constitución Política de la República. Concluyó solicitando que se resuelva:

“que careciendo el Concejo Municipal de potestad o facultades legales para rechazar el contrato de servicios objeto del presente recurso por razones ajenas a las bases y reglamentaciones de la licitación convocada por el propio Municipio y que gané legítimamente – como lo asienta jurídicamente la Contraloría Regional del Maule en Dictámenes específicos que se acompañan al presente recurso para su conocimiento – y suponiendo dicho rechazo adoptado sin poseer facultades legales para pronunciarlo, debe considerarse ilegal y arbitrario, motivo por el cual el Alcalde Municipal en cuanto tal y en cuanto Presidente del Concejo Municipal , habiéndose ya formado el consentimiento que sirve de causa y origen al citado contrato de servicios de concesión y mantención del Balneario Machicura, debe proceder a suscribirlo con el objeto de no incurrir en las vulneraciones que se denuncian a las garantías constitucionales que se invocan, teniendo en especial consideración las lesiones a las garantías constitucionales de los numerales 21°, 22° y 24° de la Constitución Política del Estado, no correspondiendo declarar desierta la licitación ya aceptada con anterioridad, de un modo unilateral cuando el consentimiento jurídico ya se encontraba jurídicamente establecido. En subsidio, y por las mismas razones, motivos y hechos expuestos en lo principal de este recurso, deduzco Amparo Económico de V. Tribunal Iltsmo., de conformidad a los artículos 9° y 10° de la Ley N° 19.886 en relación con la debida protección a las garantías de los numerales 21 y 22 de la Constitución Política del Estado. Todo ello, con expresa condenación en costas.

Por resolución de 4 de diciembre de 2023, se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe a la recurrida, quien lo evacuó el 15 de diciembre de 2023. Asimismo, mediante resolución de 23 de abril de 2024, atendido lo dispuesto en el N°3 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se pidió informe a los miembros del Consejo Municipal de la Municipalidad de Colbún, señores Pedro Pablo Muñoz Oses, Renato Hernández Bravo, José Olivares Quiroz, Jorge Dedes Franco, Ángel Carter Ramos e nombre reservado y doña Jeannette Molina González, al tenor del recurso interpuesto.

Consta de folio 31, que con fecha 2 de mayo de 2024 informaron los señores concejales José Olivares Quiroz, Jorge Antonio Dedes Franco, Ángel Jesús Carter Ramos, Ítalo Rubén Sepúlveda Oses y Héctor Renato Hernández Bravo. A folio 34, se encuentra agregado informe presentado por la concejal doña Jeannette Molina Gonzalez; y a folio 33, comparece alcalde don Pedro Pablo Muñoz Oses, quien reitera y ratifica el informe evacuado como recurrido, en la calidad que inviste.

El 3 de febrero de 2023, se dispuso a traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso el día 15 de mayo pasado.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como antecedentes de hecho, se expuso por el recurrente que con fecha 21 de noviembre del año 2022 la I. Municipalidad de Colbún llamó a licitación pública mediante Decreto Municipal N°2915, publicado a través del portal público del Estado de Chile, denominado Chile-Compra y/o Mercado Público, regulado por ley y estrictos reglamentos de procedimiento y aplicación respetuosos del principio de igualdad de todas las personas frente a la ley, llamando a licitación pública para la contratación del servicio Concesión y Mantención del Balneario Machicura de dicha Comuna.

Indica que dentro del plazo previsto por las bases de la licitación presentó su oferta de postulación, adjuntando todos los documentos y antecedentes de distintos órdenes requeridos por las bases, a través del portal público Chile-Compras Mercado Público. Agrega que en el proceso ordinario administrativo municipal, su oferta fue objeto de un Informe o Evaluación Técnico-Profesional (exigencia administrativa) y en ella se concluyó el cumplimiento por su parte de todas las exigencias reglamentarias del caso. En este contexto, su oferta fue aceptada oficialmente por el sistema Chile Compras o Mercado Público y por el Municipio. Así fue informada públicamente a través del portal de conocimiento público y transparente del Mercado Público.

Hace presente que entre los antecedentes que se acompañaron a su postulación y que son de conocimiento amplio del Municipio, se encuentra el hecho que existía un contrato vigente con su persona con iguales finalidades, al tiempo del llamado a la nueva licitación, entre los años 2019 y hasta su vencimiento previsto para el término del año 2022. Añade que ese contrato jamás fue objeto de reparos, reproches, desinteligencias o desavenencias entre la Municipalidad y su persona, habiendo cumplido su parte íntegra y oportunamente, como también la Municipalidad. Ello se demuestra con el hecho que, en razón de los mismos entorpecimientos a sus derechos que se denuncian, ha sido necesario prorrogar en diferentes oportunidades el contrato vencido mientras no se regularice el nuevo contrato licitado.

Señala que la razón por la cual se llamó a licitación en el mes de noviembre del año 2022, fue para dar continuidad a los servicios de Concesión y mantenimiento del Balneario Machicura a través de quien ganara legítimamente la nueva licitación, al término del contrato inmediatamente precedente, de igual objeto y finalidad. Añade que una vez aceptada formal y públicamente su oferta en la Licitación pública, debió procederse a la suscripción del nuevo contrato de servicios, para lo cual se requería que el Concejo Municipal aprobara dicha contratación ya aceptada públicamente. Explica que las facultades reglamentadas jurídicamente de los señores Concejales eran para aprobar o rechazar la suscripción del contrato previamente aceptado, sólo y únicamente fundados en razones estrictamente vinculadas a las bases de la licitación, su reglamentación y condiciones, no pudiendo fundar su eventual rechazo en razones distintas o ajenas a las bases y que tales limitaciones constan en los Dictámenes de Contraloría.

Señala que las Actas del Concejo Municipal N°60 de 24 de Febrero, N°73 de 6 de julio, N°79 de 7 de Septiembre y N°83 de 12 de Octubre, aprobada con fecha 9 de noviembre último, todas del 2023, dan cuenta en sus respectivos textos del hecho que el señor Alcalde Municipal presentó en cuatro oportunidades la necesidad de pronunciarse acerca de la aprobación del contrato ya aceptado en la forma descrita dentro del proceso de licitación pública y, en las cuatro ocasiones, cinco de seis Concejales, actuando en concierto, se negaron a prestar su voto favorable, esgrimiendo razones ajenas a las bases de la licitación, basadas en apreciaciones subjetivas, discriminatorias e ilegales. Por el contrario, tanto el señor Alcalde como una señora Concejal, en las mismas cuatro oportunidades, votaron favorablemente la celebración del contrato de servicios legítimamente ganado por licitación a través de Mercado Público.

Ante dicha situación del todo anómala, irregular e inédita, el señor Alcalde recibió de la Contraloría Regional del Maule un pronunciamiento (a través de un Dictamen formal) acerca de si era o no posible, jurídicamente, que una mayoría circunstancial de Concejales, por razones subjetivas y ajenas a las bases de la licitación convocada, pudieran oponerse, entorpecer, trabar con su negativa y sin poseer fundamentos plausibles, la celebración de un contrato de servicios esencial para el buen y seguro funcionamiento de un emprendimiento municipal. En este caso, aplicable a la licitación del Balneario Machicura, en momentos que había vencido el contrato por los mismos servicios precedente y resultaba esencial celebrar otro nuevo que asegurara de una parte el buen cuidado y la protección del Balneario; y que, por otro, habiéndose llamado a una licitación reglada pública y transparente, la oposición y falta de acuerdo del Concejo Municipal, por la disidencia de un grupo de Concejales, impidiera sin motivos legales válidos culminar con dicho proceso de contratación regularmente. Agrega que el 26 de Octubre la Contraloría Regional del Maule remitió su parecer jurídico mediante el Dictamen folio E-409256/2023, respecto de las facultades legales de los Concejeros Municipales para rechazar o aprobar procesos sometidos por la ley de Bases de Contratos Administrativos de Suministros y Prestaciones de Servicio – Ley N° 19.886 - desde el punto de vista estrictamente jurídico, reproduciendo lo dictaminado por la Contraloría.

Señala que el 12 de Octubre de 2023, el señor Alcalde volvió a presentar y representar al Concejo la necesidad de aprobar el contrato licitado con su persona, exponiendo las distintas resoluciones emitidas por el órgano Contralor y los criterios estrictamente legales que deben ser aplicados al caso. Pero, una vez más, los mismos Concejales volvieron como mayoría circunstancial a votar negativamente la celebración contractual, por las mismas razones subjetivas, arbitrarias e ilegales antes expresadas. El Acta de esta última sesión fue recién aprobada el día 9 de Noviembre último. Agrega que el día 10 de Noviembre de 2023 fue citado por el Alcalde de Colbún a su despacho consistorial, quien le informó que se encontraba en estudio la posibilidad de declarar desierta la licitación que había ganado legítimamente, obligado por la circunstancia que el Concejo Municipal en cuatro oportunidades diferentes, y a pesar de los Dictámenes de la Contraloría Regional del Maule que había puesto en su conocimiento, había procedido a rechazar por mayoría circunstancial de sus miembros la aprobación requerida para la suscripción del contrato de “CONCESION MANTENCION BALNEARIO MUNICIPAL MACHICURA”. También le indicó que el estudio jurídico que se estaba realizando para proceder en el sentido indicado decía relación con el Dictamen de la Contraloría E–409256/2023, de fecha 26 de Octubre y su correcta aplicación, para lo cual debía necesariamente fundamentar el decreto o acto administrativo que declarara desierta la licitación, fundamento que no podría ser ni bastarse con la decisión adversa del Concejo, en cuanto las razones o motivos expresados para el rechazo por la mayoría circunstancial de Concejales no se hacía consistir en una falta a las bases de la licitación sino a razones o motivos diferentes y ajenos a las mismas. Añadió que cumplía con colocarle al tanto de la situación experimentada, entregándole copia de los Dictámenes de Contraloría E- 383036 y E-409256 de 21 de agosto y 26 de Octubre de 2023, para su debido y oportuno conocimiento; y le señaló que mientras no se llamara a una nueva licitación de Concesión del Balneario Machicura, por razones de buen servicio, cuidado de los bienes municipales y seguridad, tanto del recinto mismo y sus bienes de instalación como de la seguridad de las personas que acuden a dicho recinto, en su inmensa mayoría vecinos de la Comuna, le solicitó continuar aceptando las prórrogas provisionales del anterior contrato vencido, conforme lo autoriza la ley, por razones de protección y seguridad de fuerza mayor.

Expresa que al vencimiento del contrato anterior, mientras se encontraba en estado de formalización la nueva licitación convocada que ganó legítimamente, con el propósito superior de asegurar la continuidad del servicio mientras se obtenían los pronunciamientos de la Contraloría Regional de la República, la Alcaldía procedió a celebrar sucesivos contratos provisionales de prórroga al contrato de servicios anterior, de modo de asegurar que los riesgos de esa falta de servicio no agrave más la situación de hecho y permitiera tener seguridad respecto de la adecuada y segura ocupación del balneario por el público que en gran cantidad acude al mismo, sobre todo en los meses de verano y otoño, atendida su naturaleza y no dejar el balneario en situación de abandono. Motivado en razones de seguridad pública por los manifiestos peligros que representa un emprendimiento junto a un lago de aguas relativamente profundas, para la seguridad física de las personas y por el cuidado de los bienes y patrimonio municipal, aceptó esas sucesivas prórrogas hasta la fecha de presentación de este recurso; dando cabal e íntegro cumplimiento a sus obligaciones como concesionario y mantención, desde el vencimiento del anterior contrato de servicios (obtenido en la Licitación del año 2019) hasta la fecha.

Reitera lo ya señalado, respecto de la oposición de cuatro concejales para aprobar la licitación ganada por su parte, sometida a votación en las sesiones de Concejo Números 60, 73, 79 y 83, haciendo presente que en la sesión de 12 de Octubre pasado, un Concejal que había votado en contra, en esta oportunidad se abstuvo, aduciendo razones también ajenas a las bases de la licitación de cuya aprobación se trata. Los cuatro Concejales disidentes procedieron exactamente con sus mismas votaciones anteriores y sin expresar fundamento alguno relativo a las bases o reglas de licitación a pesar de ser dicho procedimiento de carácter legal estrictamente reglado. Agrega que existen videograbaciones de todas estas sesiones municipales de Concejo que, con muchos mayores detalles y precisiones, de modo directo y más indudable de lo que permite un Acta escrita, permiten apreciar las inconductas de los Concejales disidentes, traducidas en una manifiesta discriminación hacia su persona, carente de todo fundamento objetivo.

Advierte que los Concejales disidentes no solo han manifestado la razón o fundamento de sus respectivos votos basados en razones ajenas y subjetivas distintas de las bases de la licitación ganada legítimamente sino que refiriendo hechos o antecedentes falsos, inventados intencionalmente y en todo contrarios a la verdad, lo que estima de especial gravedad en relación a su derecho constitucional a la honra, pues tales falsos fundamentos se han manifestado en el seno del Concejo Municipal, cuyas celebraciones son de público e inmediato conocimiento desde que son digitalmente videograbados y transmitidos abierta y públicamente por vía digital abierta sin limitaciones al público general.

Indica que el 27 de septiembre del año 2023, la Contraloría había advertido al señor Alcalde de Colbún, mediante su Dictamen Folio E-397372/2023/3, que: “Como es posible advertir de lo referido precedentemente, esta Entidad Fiscalizadora carece de potestades sancionatorias respecto de los concejales, así como tampoco -en términos generales- tiene competencia para fiscalizar sus actuaciones (aplica criterio dictámenes N°s 11.330, de 2010 y 92.831, de 2014).

IV.- Respecto al rechazo de la proposición de adjudicación formulada por el alcalde, en el marco de la licitación pública denominada “Concesión y Mantención Balneario Municipal Machicura” -ID N° 4168-155-LQ22-, En este aspecto, corresponde que el Concejo Municipal se ajuste al oficio N° E338697, de 2023, de este origen, por el cual se concluyó que no procede que ese órgano colegiado rechace la adjudicación de una licitación propuesta por el alcalde, invocando causales o razones no previstas en las bases administrativas que rigen el respectivo proceso.

Lo anterior, por cuanto la estricta sujeción a ellas constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato, y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren.”

Estima que sabiendo o debiendo saber dichos Concejales disidentes del enorme daño y perjuicio que le han ocasionado con sus inconductas ilegales, y el atropello y vulneración a sus garantías constitucionales de los numerales 2°, 3°, 16°, 21°, 22°, 23° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política vigente, sobre prohibición de cometer discriminaciones arbitrarias e ilegales, no han observado el deber de igual protección de la ley de los derechos de todas las personas, de su libertad de trabajo y su protección, del derecho constitucional que le asiste a desarrollar cualquier actividad económica legitima, de que el Estado y sus diferentes órganos no pueden nunca discriminar en materias económicas; que deben respeto irrestricto sobre las distintas formas de propiedad de toda clase de bienes; o el respeto sobre el mismo derecho de propiedad en todas sus diferentes especies respecto de toda clase de bienes; respectivamente. Por último, dicha actitud ha constituido una manifiesta vulneración sobre la seguridad que ofrece la Constitución acerca de que los derechos o garantías constitucionales que consagra en su texto serán siempre respetados en su esencia.

Aduce que la Municipalidad de Colbún, más precisamente su Concejo que preside el señor Alcalde, han infringido gravemente el principio de legalidad que debe gobernar a todo acto administrativo, conforme al cual las autoridades sólo pueden realizar aquello que les está expresamente permitido por la Constitución o las leyes, como bien lo determina, razona y establece la Contraloría General de la República en los Dictámenes antes referidos. Es manifiesto que el Concejo y sus integrantes no poseen la facultad de rechazar el resultado de una licitación pública por razones ajenas a las reglas y condiciones de la misma, establecidas en sus bases y en su procedimiento reglado.

En el presente caso no solo se vulnera el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política, sino también las garantías de los numerales 21 y 22 de la misma norma, pues la conducta de la Municipalidad y sus autoridades impide a su persona desarrollar su actividad económica legitima, le discrimina en materia económica y desconoce que aceptada su oferta en la licitación, en forma legítima y pública, emanó respecto de su persona una especie de bien o propiedad derivado de la aceptación formal de su oferta que hace lugar a la plena formación jurídica del consentimiento en las obligaciones y derechos del contrato consensual celebrado. Al formarse el consentimiento mediante la aceptación de la oferta en un proceso de licitación pública, operan de pleno derecho las normas relativas al consentimiento contractual de la que emanan los derechos y obligaciones respectivas para las partes contratantes. Añade que los contratos son una de las fuentes de las obligaciones que más se han utilizado a nivel mundial, y se encuentran tratados como fuente de las obligaciones en el artículo 1437 de nuestro Código Civil Chileno; y su definición se encuentra en el artículo 1438 del mismo cuerpo normativo; en tanto que el artículo 1443 distingue entre contratos reales, solemnes y consensuales, atendiendo la forma en cómo se celebran y perfeccionan. De hecho, los contratos que celebran el Estado y sus Organismos, en su casi totalidad mediante el procedimiento de licitaciones públicas digitales o por medios digitales o a través de medios digitales, se tratan y realizan electrónicamente. Entre privados también los contratos consensuales electrónicos son al presente una inmensa mayoría: con los bancos, casas comerciales, industrias proveedoras, los remates o subastas “on-line” tanto privados como judiciales, etc...

En el marco de contratos que se celebran a través de una licitación bajo un procedimiento estrictamente reglado por la ley para asegurar, entre otros, los principios de igualdad y transparencia, el proceso de por sí supone un lapso de tramitación entre la convocatoria a presentar ofertas, la presentación de las ofertas, la selección de los oferentes y la respuesta final de aceptación o rechazo a las mismas. Ocurre algo semejante en los remates o subastas “on-line”, de carácter privado o judiciales o forzosos. Participan en los actos o audiencias en que se llevan a cabo diferentes personas y partes, y de acuerdo a “las bases de remate”: quien subasta u ordena el remate y los postores o postulantes que cumplen o han cumplido con las bases de la oferta que siempre ha sido pública y previamente anunciada. La importancia de esta clasificación entre contratos entre físicamente ausentes (no presenciales) consiste en que la doctrina mayoritaria sostiene que los contratos electrónicos o digitales constituyen una clase de contratación entre ausentes, sin presencia física de las partes. Los avances tecnológicos han permitido que las personas desde distintas partes del mundo puedan celebrar diariamente y con profusión esta clase de contratos.

El consentimiento de los contratos consensuales entre ausentes y los digitales (u “on-line” como se les denomina) se forma y establece desde el momento en que se otorga la aceptación formal de la oferta propuesta de un modo expreso y constable. En los casos de licitaciones públicas estrictamente regladas por ley, como sucede en los contratos de compra o de servicio a favor del Estado y sus organismos, la ley N° 19.886, particularmente en sus artículos 9° y 10°, ley que fija las bases de las adquisiciones del Estado, no deja duda que la aceptación formulada expresamente a través del portal de Chile-Compras o Mercado Público, determina la formación del consentimiento contractual del caso que se trate, respecto de este punto, efectúa una exposición de los elementos de la formación del consentimiento, aduciendo a las normas contempladas en los artículos 97 a 108 del Código de Comercio, que la jurisprudencia ha entendido de forma unánime que son de aplicación general.

Luego, efectúa una lata exposición respecto de la formación del consentimiento y de la concurrencia de dos actos sucesivos: la oferta y la aceptación. Esgrime que si fue aceptada formalmente la oferta de una licitación pública por el órgano que representa al Estado o a uno de sus organismos se ha formado el consentimiento y no es posible que una de las partes, sin fundamentos legales válidos o plausibles, desconozca unilateralmente la convención establecida porque ello importa, en cuanto incumplimiento, una lesión manifiesta a los derechos de la contraparte que sí está dispuesta a cumplir. En la especie, habiendo invertido mucho tiempo, recursos, medios, para formular una oferta que fue formalmente aceptada por el órgano del Estado municipal, no pudo ni ha podido la recurrida, sin lesionar sus derechos, sin facultades legales para ello, rechazar el cumplimiento contractual aduciendo razones completamente ajenas a las bases reglamentadas de la licitación.

Sostuvo que tal actuación municipal es ilegal, arbitraria y lesiona o vulnera gravemente sus derechos o garantías constitucionales mencionadas, principalmente su derecho a desarrollar su actividad u oficio económico, a no ser arbitrariamente discriminado en materias económicas, ni lesionado sus derechos contractuales libremente consensuados en un proceso público, abierta y transparente reglamentado por una ley especial (N° 19.886). En el presente caso, la vulneración, perturbación o amenaza de sus derechos constitucionales se ha experimentado el día 10 de noviembre al ser notificado por el señor Alcalde, formal y presencialmente acerca de la inminente decisión de declarar desierta la licitación, aún advirtiéndolo de carecer de fundamentos legales para ello, como se lo exige la ley, puesto que el reiterado rechazo del Concejo municipal es ilegal al no ajustarse a las bases de la licitación sino a razones subjetivas ajenas a las mismas y de las cuales el Alcalde no ha participado ni debería participar consagrando con su decisión de declarar desierta la licitación que él mismo, como la propia Contraloría, consideran ilegal.

SEGUNDO: Que, el abogado don Patricio Martínez Olate, informó el recurso en representación judicial del señor Alcalde don Pedro Pablo Muñoz Oses y representante legal del Municipio de Colbún, señalando que son efectivos los hechos en que se sustenta el recurso.

Expuso que la Municipalidad de Colbún efectuó un llamado público de propuesta pública para la “Concesión y Mantención del Balneario Municipal Machicura”, con fecha 21 de Noviembre del año 2022, mediante Decreto Alcaldicio N° 2915, conforme a las Bases Administrativas Especiales, Especificaciones Técnicas y Anexos que, internamente, habían sido aprobadas con anterioridad al Decreto citado; ello, en estricto acuerdo con las disposiciones de la Ley N° 19.886, que establece las Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios”.

El proceso de presentación, calificación y aceptación de Propuestas fue conducido a través del Mercado Público, como lo establece y exige la ley N°19.886; y, al término de dicho proceso, la oferta realizada por el recurrente don nombre reservado, fue aceptada en dicho marco administrativo legal y así fue comunicada públicamente a través de la plataforma digital de dicho sistema. El procedimiento seguido por Mercado Público y su aceptación de oferta como conclusión del mismo, no fue objeto de reclamaciones ni reproches técnicos o legales, durante el proceso mismo ni con posterioridad a su resolución de aceptación. El oferente señor nombre reservado, a la fecha del decreto que llamó a presentar propuesta pública, tenía vigente con la Municipalidad, en etapa de finalización de plazo, un contrato anterior, de la misma naturaleza y objeto, precedente inmediato de aquel a cuya propuesta se ha llamado.

En términos normales, aceptada en el sistema Mercado Público la oferta realizada por el señor nombre reservado, debió proceder la I. Municipalidad a la formalización administrativa y suscripción del referido contrato de servicios, cuya oferta había sido aceptada, previa aprobación del Concejo Municipal. Presentado al Concejo Municipal para su aprobación, en diferentes y sucesivas oportunidades, como consta en las Actas de Sesiones correspondientes, el Concejo municipal procedió a rechazar por mayoría de votos, en todas las diferentes ocasiones en que le fue presentado a su aprobación, la correspondiente suscripción contractual. En cada una de dichas sesiones el señor Alcalde votó favorablemente la aprobación del contrato licitado, en atención a que de acuerdo a las Bases legales y administrativas que regulan estrictamente esta materia, se cumplían en este caso todos los presupuestos, condiciones y requisitos exigidos, por lo cual no era posible que por razones o motivos diferentes o ajenos a lo preceptuado en dichas Bases el Concejo se pronunciara en sentido negativo. No existiendo acuerdo del Concejo Municipal, el señor Alcalde consultó los antecedentes del problema a la Contraloría Regional del Maule, obteniéndose de dicho órgano de control superior de los actos municipales, los pronunciamientos solicitados.

Señala que la extensión del problema entrabado y sin solución hasta el presente, en instancia municipal interna durante todo el año 2023, obligó a la Alcaldía y administración municipal a prorrogar por sucesivos periodos la vigencia del anterior contrato de Concesión y Mantención del Balneario Machicura, por razones de conservación, seguridad y protección del interés patrimonial del Municipio, con el mismo señor nombre reservado, titular del contrato precedente, vencido contractualmente según su plazo original en los primeros meses del presente año 2023. De este modo, los hechos denunciados por el recurrente en su acción constitucional deducida, corresponden a la verdad de los mismos, de conformidad a los antecedentes legales y administrativos en que se sustentan.

En cuanto a los antecedentes relativos a la información proporcionada digitalmente por Mercado Público, principalmente relativos al proceso seguido por la licitación convocada y la aceptación de la Oferta efectuada por el recurrente señor nombre reservado, corresponde reconocerlos como verídicos, en tanto dichos antecedentes emanan directamente de las publicaciones que de los procesos de Propuestas Públicas y de acuerdo al funcionamiento legal del llamado Mercado Público-Compras Chile, por razones de transparencia y probidad, se publican en el portal oficial de dicho servicio y son de conocimiento libre y general, de acceso sin restricciones.

En lo que respecta al origen del conflicto experimentado entre la Municipalidad de Colbún y el recurrente, conforme se denuncia en la acción de protección; reconoce que a la fecha del informe el conflicto experimentado no ha podido ser resuelto efectivamente. Indica que el recurrente no ha podido obtener aún la formalización administrativa del respectivo contrato de Concesión y Mantención del Balneario Municipal Machicura; y el Alcalde no ha podido proceder a dicha formalización y suscripción contractual con el recurrente, por no haber obtenido la aprobación previa del Concejo Municipal, solicitada por el señor Alcalde en cuatro oportunidades diferentes del año 2023. Así lo demuestran las copias de las Actas de Sesiones del Concejo Municipal de Colbún que acompaña.

Expresa que el Alcalde dio a conocer al Concejo expresamente los dictámenes emitidos por la Contraloría Regional del Maule que establecen el principio legal de que los Concejales carecen de facultades para rechazar los contratos administrativos regidos por la Ley N°19.886, cuando dichos rechazos se fundamentan en razones o motivos distintos o ajenos a las Bases de llamado a Propuesta Pública. Al efecto, reproduce lo dictaminado sobre el particular por la Contraloría Regional del Maule, en respuesta a la consulta expresa del Señor Alcalde de Colbún.

Asevera que dejando de atender a lo preceptuado por dicho Dictamen de Contraloría y encontrándose en conocimiento expreso del mismo, los señores Concejales que en cada oportunidad se han opuesto con su voto negativo e infundado al rechazo de la licitación, fundando sus votos en motivos ajenos a las Bases de la Oferta Pública establecidas con anterioridad a la Licitación, han denegado ilegalmente su concurso, impidiendo al Alcalde –cuyo voto fue siempre favorable a la aprobación de la licitación- formalizar y suscribir dicho contrato. De este modo quedó entrabado el conflicto, y sin la posibilidad de que el Órgano Contralor pudiera destrabarlo por carecer a su juicio de potestades sancionatorias respecto de los Concejales que así han actuado. Es decir, el conflicto entre la I. Municipalidad y el recurrente Señor nombre reservado, consiste en que, de una parte, se exige la aprobación del Concejo Municipal (una mayoría de sus integrantes) para que el Alcalde pueda formalizar y suscribir el contrato de servicios obtenido por el señor nombre reservado a través de licitación u oferta pública a través de la plataforma digital de Mercado Público –lo que es un hecho– y, por otra parte, al negar sin fundamento legal plausible una mayoría de Concejales la aprobación previa exigida para dar cumplimiento a dicha obligación, queda la autoridad municipal, el señor Alcalde, entrabado de dar curso al procedimiento legal establecido por la Ley N° 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios.

Situación de la que derivan efectos perjuiciosos para todas las partes partícipes del proceso de oferta pública a través de Mercado Público y, de modo especial, al interés municipal patrimonial y de administración de sus bienes, caso del Balneario Municipal Machicura, un importante bien comunal de provecho público general. Empero, el órgano Contralor, como se ha citado expresamente, sostiene carecer de facultades sancionatorias respecto de los señores Concejales que en este caso han actuado al margen de las disposiciones legales al rechazar la formalización del contrato de servicios con fundamentos enteramente ajenos a las Bases de la Licitación previamente establecidas. La Contraloría expresa su alta opinión respecto de cuanto corresponde hacer o no hacer en estricto derecho, pero como expresa no poseer de potestades sancionatorias limita en este caso su actuación al establecimiento del derecho más no de sus efectos por su inaplicación.

TERCERO: Que, en su informe, los concejales señores José Olivares Quiroz, Jorge Antonio Dedes Franco, Ángel Jesús Carter Ramos, Ítalo Rubén Sepúlveda Oses y Héctor Renato Hernández Bravo, expusieron el detalle de las prórrogas suscritas por el municipio con el proveedor don nombre reservado, en virtud de licitación púbica ID N°4168-89-LQ20, entre el 6 de enero de 2023 y el 6 de diciembre de 2023. Esta última por el término de 3 meses, las que se verificaron en los Decretos N°45, N°474, N°1143, N°1649, N°2000, N°2202, N°2564, N°2867 y N°3114, de un total de 14 meses, verificables en tabla N°1: Oficio E:456287-2024 extendido por la Contraloría General de la República; precisando que dichas prórrogas son para la ejecución de trabajos en la concesión Balneario Machicura Colbún, por lo que consideran que no hay detrimento o afectación patrimonial al licitante, ya que estaría ejecutando los trabajos convenidos. Agrega que del análisis realizado por la Contraloría General del Maule, el oferente está ejecutando los trabajos con normalidad, de acuerdo a las extensiones de contrato generadas por el Municipio.

De otro lado, expresan que es relevante lo consignado en las Bases Administrativas Especiales, de Licitación Pública “CONCESIÓN Y MANTENCIÓN DE BALNEARIO MUNICIPAL MACHICURA” ID 4168-89-LQ20, específicamente en su punto 2.3, denominado “modalidad de contratación” presente contrato de carácter no renovable, por cuanto será necesario un nuevo proceso licitatorio, lo que se contravino al ejecutarse el Decreto Alcaldicio Exento N°45 que aprobó el contrato antes referido, transgrediendo el artículo 10 inciso tercero de la Ley N°19.886, por cuanto no se respetaron los plazos de cierre de la licitación, en cuanto al cierre de la publicación de la misma, mediante portal mercadopúblico.cl, pues estaba indicado para el 13 de diciembre y se cerró el 12 de diciembre de 2023.

Esgrimen que también se transgredió el principio de igualdad en las licitaciones de carácter público, que deben ser adscritas vía portal del mercado público, conforme dispone la citada Ley N°19.886, siendo en este caso efectuados bajo trato directo.

Hacen presente que se dio conocimiento público de la situación financiera de don nombre reservado, RUN RUT reservado, quien tenía una deuda morosa con la Ferretería Los Canelos, representada legalmente por don nombre reservado RUN RUT reservado, lo que generó un juicio ejecutivo y embargo de una propiedad de nombre reservado, en causa Rol C-1093-2023; y que tenía tres cheques protestados por montos de $39.479.748. Todo lo cual permite catalogarlo como un licitador riesgoso, en cuanto a no poder garantizar la correcta ejecución de los trabajos encomendados por la Municipalidad de Colbún, quien suscribe en las bases de licitación, en su punto 13.1 letra C, que el oferente deberá acompañar certificado emitido por DICOM o por la Cámara de Comercio, de antigüedad no superior a 30 días, a la fecha de firma del contrato, que acredite que el oferente no registra protestos o documentos impagos, lo que consta en título ejecutivo como prueba en contrario de los argumentos de su acción de protección.

Destaca que según las en las bases de licitación, en su punto 13.1 letra b, a la firma del contrato el oferente deberá entregar un certificado de la Inspección del Trabajo que acredite que el proponente no registra deudas laborales ni previsionales pendientes, reclamos o multas por tales conceptos, con una antigüedad no superior a 30 días, antes de la fecha de firma del contrato. Sobre este aspecto, afirman que el oferente tiene dos causas en el Segundo Juzgado de Letras de Linares, roles P-681-2023 y P-505-2023, cuyo estado es concluida.

Conforme a lo antes expuesto, sostienen que no es efectivo que exista una “concertación para negación en base a argumentos subjetivos, discriminatorias o arbitrarias”, como se argumenta en el recurso, lo que no se sustenta en la realidad jurídica en cuanto el oficio e informe final de Contraloría hace mención a los antecedentes formulados y atención justificada respecto de ciertas irregularidades, transgresión de principios legales, propios de la Ley N°19.886 y bases de licitación pública en sus puntos 2.3 y 13.1 C, tendiente a la protección y a garantizar principios tales como eficiencia y resguardo de los recursos públicos, que son tareas encomendadas a los concejales en su tarea de fiscalización y resolución de licitaciones públicas, en concordancia con los argumentos esgrimidos en las Actas de las sesiones del Concejo Municipal de Colbún, al emitir los votos de rechazo mayoritario, conforme a la Ley N°18.695, Orgánica de Municipalidades.

CUARTO: Que, la concejala doña Jeannette Molina González, expuso en su informe que en las sesiones de Concejo en que fue requerida la aprobación de la licitación obtenida por el señor nombre reservado, a través del procedimiento oficial de Mercado Público, siempre manifestó dar su voto favorable a dicho procedimiento, por reunirse en ese caso todos los pasos y exigencias a las cuales el sistema de contratación de servicios municipales otorgados por terceros obliga la misma ley y reglamentos. En este caso se refiere al contrato de Mantención del Balneario Municipal de Machicura, una actividad que tiene especial relevancia en el desarrollo comunal y para los vecinos de la Comuna y turistas.

Expresa que fueron advertidos en diferentes oportunidades, en el curso del debate a que ha dado lugar la aprobación de esta licitación y su correspondiente contrato, que el Concejo solo podía aprobar o rechazar esta clase de contrataciones realizadas a través de Mercado Público, en los casos que el rechazo se fundara en la falta de cumplimiento de las condiciones determinadas en las Bases de Licitación, y no por otras razones diferentes. Por lo que estima que la mayoría de los Concejales en las oportunidades en que se debatió la aprobación del contrato de Mantención del Balneario, lo hicieron exponiendo motivos o razones completamente ajenas a las condiciones de las Bases de la Licitación, motivo por el cual su voto fue siempre diferente al de ellos, en cuanto ha juzgado que han actuado fuera de la competencia legal.

Recuerda, que en dichas Sesiones fueron leídos distintos pronunciamientos de la Contraloría Regional del Maule que indicaban lo mismo, es decir, que no podían los Concejales votar en contra de un contrato licitado si no fuera por haberse faltado o infringido alguna de las Bases de la Licitación, lo que en este caso no ha sucedido. Por este motivo principal, mi propio voto fue siempre de aprobación.

QUINTO: Que, como se señaló en la expositiva, también informó Alcalde de la I. Municipalidad de Colbún, don Pedro Pablo Muñoz Oses, respondiendo a la nueva solicitud esta Corte, quien señala que consta en estos autos que con fecha 15 de diciembre del año 2023 ya emitió informe acerca de los hechos y circunstancias que son objeto del recurso de autos, deducido por el señor nombre reservado, lo que cumplió por intermedio de su mandatario abogado.

Refiere que en el mencionado informe fueron abordados todos los antecedentes relativos a los hechos denunciados por el recurrente y se acompañaron todos los antecedentes de que dispone la I. Municipalidad y esta Alcaldía respectos de las circunstancias sobre las que versa el Recurso; por lo que se limita a ratificar íntegramente el contenido del informe de 15 de diciembre del año 2023, el que da por reproducido en todas sus partes.

SEXTO: Que, de lo esgrimido en el libelo de protección, lo expuesto por la recurrida, concejales y alcalde de Colbún, y documentos acompañados por las partes, apreciados de acuerdos a las reglas de la sana crítica, es posible tener por establecidos los hechos siguientes:

1.- Mediante Decreto Municipal N°2915, el 21 de noviembre de 2022, la Municipalidad de Colbún llamó a licitación pública denominada “Concesión y Mantención Balneario Municipal Machicura” -ID N° 4168-155-LQ22, por el portal de Chile-Compra y/o Mercado Público, para la contratación del servicio Concesión y Mantención del Balneario Machicura de Colbún.

2.- El recurrente don nombre reservado, presentó su oferta conforme a las bases de la licitación, la que fue objeto de un Informe o Evaluación Técnico-Profesional. Siendo aceptada por el Municipio por el sistema Chile Compras o Mercado Público; e informada a través del portal de Chile-Compra y/o Mercado Público.

Conforme a la aceptación de dicha oferta en la Licitación pública, correspondía la suscripción del contrato de servicios respectivo, lo que debía ser aprobado por el Concejo Municipal.

3.- Consta de las Actas del Concejo Municipal N°60, N°73, N°79 y 83, de 24 de Febrero, 6 de julio, 7 de Septiembre y 12 de Octubre, aprobada la última el 9 de noviembre último, todas del 2023, que el Alcalde prestó su aprobación, al igual que la concejala doña Jeannette Molina González; y que los Concejales señores José Olivares Quiroz, Jorge Antonio Dedes Franco, Ángel Jesús Carter Ramos, Ítalo Rubén Sepúlveda Oses y Héctor Renato Hernández Bravo, rechazaron la aprobación, fundados en aspectos ajenos a las bases de licitación.

Así se determinó por la Contraloría Regional del Maule mediante el Dictamen Folio E383036 / 2023, haciéndose cargo de los fundamentos de los referidos Concejales, señalando lo siguiente:

“II. Fundamento Jurídico.

Sobre el particular, cabe reiterar lo señalado por este Ente Fiscalizador en el oficio N° E338697, de 2023, emitido con ocasión de dicha consulta, en orden a que de acuerdo con el principio de estricta sujeción a las bases, no procede que el concejo municipal rechace la adjudicación de una licitación, propuesta por la autoridad alcaldicia, invocando causales o razones no previstas en el respectivo pliego de condiciones.

III. Análisis y Conclusión.

Del acta de la sesión ordinaria de concejo celebrada el 24 de febrero de 2023, aparece que el concejal Carter Ramos adujo la existencia de irregularidades en la licitación de que se trata, debido a que la concesión anterior se había prorrogado sin contar con la aprobación del concejo. Además, menciona que el cierre de ese proceso concursal se produjo un día antes de lo programado.

Luego, sostiene que en el mencionado balneario se estaría infringiendo lo dispuesto en el artículo 53 del decreto N° 594, de 1999, del Ministerio de Salud, pues no se proporcionarían a los trabajadores los respectivos elementos de protección personal. Agrega que no sería la primera vez que el adjudicatario infringe la ley, ya que tales incumplimientos también se habría verificado en otra concesión.

Por su parte, el señor nombre reservado indica que le llama mucha la atención el precio de la oferta y que justamente sea ese contratista el oferente que obtuvo mayor puntaje. Además, afirma que al tener el contrato una vigencia de 24 meses, excede el periodo alcaldicio. Por último, solicita tener acceso a los costos de mantenimiento de esta licitación ya que en esta oportunidad no están a la vista para revisarlos.

A su turno, el concejal Dedes Franco propuso que la licitación “se realice en dos tramos, por ejemplo, que de abril a noviembre se licite por un monto menor, puesto que no requiere tanto trabajo y mantenciones, solo es el cuidado del recinto y en los meses estivales como son diciembre, enero, febrero y marzo, sea por el valor completo, debido al flujo de gente que asiste diariamente al balneario, manifiesta que bajo las condiciones que se presentó la adjudicación no la podrá aprobar”.

Finalmente, también se consigna que los concejales Renato Hernández Bravo e Ítalo Sepúlveda Osses rechazaron la propuesta de adjudicación en comento, sin que en el acta de la especie consten los motivos de su decisión. Mercado Publico, aparece que el acto de apertura de las propuestas se fijó para el 12 de enero del año en curso.

Enseguida, acerca del comportamiento contractual anterior del adjudicatario, invocado por el mismo concejal, es del caso hacer presente que esa circunstancia, según lo prescrito en el inciso quinto del artículo 38 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda - reglamento de la ley N° 19.886-, podrá ser considerada a modo de criterio técnico o económico en las pautas concursales, aspecto que, no obstante, no fue incluido en los factores de evaluación de la licitación ID N° 4168-155-LQ22.

A continuación, don José Olivares Quiroz rechazó la propuesta de adjudicación basándose en consideraciones ajenas a las bases, en tanto que el señor Dedes Franco se limita a efectuar meras recomendaciones que tampoco se relacionan con alguna restricción o causal para rechazar una oferta prevista en tal documento.

Por consiguiente, el concejo de la Municipalidad de Colbún no se ajustó a derecho al rechazar la propuesta de adjudicación a don nombre reservado, por cuanto los argumentos invocados no corresponden a lo establecido en las bases, afectando, por ende, el principio de estricta sujeción a tal pliego de condiciones.

Pues bien, de lo expuesto, se advierte que el primer concejal nombrado alude, en primer término, a hechos que resultan ajenos al referido proceso concursal, para luego sostener que la fecha de cierre de recepción de ofertas se habría fijado para el 13 de enero de 2023, lo cual no resulta efectivo, dado que en la ficha de la licitación publicada en el portal de Mercado Publico, aparece que el acto de apertura de las propuestas se fijó para el 12 de enero del año en curso.

Enseguida, acerca del comportamiento contractual anterior del adjudicatario, invocado por el mismo concejal, es del caso hacer presente que esa circunstancia, según lo prescrito en el inciso quinto del artículo 38 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda - reglamento de la ley N° 19.886-, podrá ser considerada a modo de criterio técnico o económico en las pautas concursales, aspecto que, no obstante, no fue incluido en los factores de evaluación de la licitación ID N° 4168-155-LQ22.

A continuación, don José Olivares Quiroz rechazó la propuesta de adjudicación basándose en consideraciones ajenas a las bases, en tanto que el señor Dedes Franco se limita a efectuar meras recomendaciones que tampoco se relacionan con alguna restricción o causal para rechazar una oferta prevista en tal documento.

Por consiguiente, el concejo de la Municipalidad de Colbún no se ajustó a derecho al rechazar la propuesta de adjudicación a don nombre reservado, por cuanto los argumentos invocados no corresponden a lo establecido en las bases, afectando, por ende, el principio de estricta sujeción a tal pliego de condiciones”.

4.- Posteriormente, el 26 de Octubre la Contraloría Regional del Maule emitió su parecer jurídico en el Dictamen folio E-409256/2023, respecto de las facultades legales de los Concejeros Municipales para rechazar o aprobar procesos sometidos a la Ley N° 19.886, de Bases de Contratos Administrativos de Suministros y Prestaciones de Servicio, en el sentido siguiente:

“II.- Fundamento jurídico Según lo establece el artículo 65, letra j), de la citada ley N° 18.695, para el otorgamiento de concesiones, el alcalde requiere el acuerdo del concejo, el que -en armonía con el criterio sustentado en el dictamen N° 21.140, de 2006-, de mediar un proceso licitatorio, deberá ser anterior a la dictación del respectivo acto adjudicatorio.

En relación con tal acuerdo, es menester recordar que, en concordancia con el artículo 3°, inciso séptimo, de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado-, la decisión que adopte el concejo debe llevarse a efecto a través de la correspondiente resolución de la autoridad alcaldicia, constituyendo así un acto administrativo que, como tal, debe ser debidamente fundado en los términos previstos en los artículos 11 y 41 de ese texto legal.

Por su parte, conforme con lo preceptuado en el artículo 66, inciso segundo, de la ley N° 18.695 –disposición incorporada por el artículo único, N° 1, de la ley N° 20.355, publicada en el Diario Oficial el 25 de junio de 2009-, el procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios por las municipalidades debe ajustarse a las normas de la ley N° 19.886 -de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios- y su reglamento - contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, salvo lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la mencionada ley N° 18.695, disposiciones que resultan aplicables en todo caso.

Así y acorde con el inciso cuarto del referido artículo 8°, para el otorgamiento de concesiones de servicios municipales en que las prestaciones que debe pagar el concesionario supere las cien unidades tributarias mensuales, corresponde recurrir, como regla general, al mecanismo de la licitación pública, la que se deberá regir por la aludida normativa de contratación.

Asimismo, es dable recordar que antes de la modificación introducida por la aludida ley N° 20.355, conforme lo reconociera el dictamen N° 34.883, de 2004, de esta Contraloría General, las contrataciones que implicaran el otorgamiento de alguna de las concesiones contempladas en el artículo 8°, inciso tercero, de la ley N° 18.695, para la prestación de determinados servicios municipales o para la administración de establecimientos o bienes específicos que posean o tengan a cualquier título, se encontraban excluidas de la regulación de la ley N° 19.886, situación que, en virtud del actual inciso segundo del citado artículo 66, se ha alterado respecto del primer tipo de concesiones mencionadas, lo que da cuenta de la clara intención del legislador de someterlas expresamente al sistema de compras públicas.

En concordancia con lo expresado, es útil hacer presente que de la historia del establecimiento de la enunciada ley N° 20.355 -especialmente del Mensaje Presidencial-, aparece que dicha iniciativa tuvo por objeto propender, por una parte, a la mayor transparencia de los procedimientos de licitación de concesiones de servicios municipales … toda vez que la ley N° 19.886 encuentra sus fundamentos directos en los principios de transparencia y publicidad, y por otra, a la protección laboral y previsional de los trabajadores de las empresas que postulen a su adjudicación, en virtud de la modificación introducida a la misma por la ley N° 20.238, que asegura la protección de los trabajadores y la libre competencia en la provisión de bienes y servicios a la Administración del Estado (aplica dictamen N° 1.754, de 2010).

En este contexto, cabe concluir que, habiendo el legislador sometido, expresamente, el otorgamiento de las concesiones de servicios municipales al sistema de compras públicas regulado en la referida normativa, la obtención de la concesión de la especie, necesariamente, ha debido sujetarse a lo establecido en la citada ley N° 19.886 y su reglamento, con la excepción consignada en el referido artículo 66, inciso segundo, de la ley N° 18.695, respecto de la aplicación de los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la misma, sobre el procedimiento de contratación.

En este orden de consideraciones, es menester señalar que de conformidad al artículo 9° de la ley N° 19.886, el órgano contratante declarará desierta una licitación cuando no se presenten ofertas, o bien, cuando estas no resulten convenientes a sus intereses, declaración que deberá ser por resolución fundada.

Luego, acorde con el artículo 10, inciso tercero, del citado cuerpo legal, los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen, las que serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente.

En este mismo sentido, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 60.739, de 2011, entre otros, ha precisado que las bases o condiciones generales de los procedimientos licitatorios integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los oponentes al correspondiente certamen, y a él deben ceñirse obligatoriamente las partes que participan en un proceso de esa naturaleza a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en todos los contratos que celebre aquella.

De lo expuesto, es posible advertir que el municipio licitante como los oferentes y adjudicatarios de una propuesta pública se encuentran vinculados por las condiciones que fueron previstas en las bases respectivas, no estando facultados para modificarlas con prescindencia de estas (aplica dictamen N° 51.670, de 2011).

En este orden de consideraciones, es dable manifestar que, tratándose de procedimientos reglados, como lo son las licitaciones regidas por la ley N° 19.886, las decisiones que en su contexto adopten las municipalidades -constituidas tanto por el alcalde como por el concejo-, deben respetar este marco regulatorio, del que forman parte las bases pertinentes.

Siendo ello así, por una parte, el concejo no puede rechazar la propuesta alcaldicia de adjudicación por motivos ajenos a los contemplados en las bases correspondientes, y por otra, el establecimiento de alguna restricción o causal para rechazar una oferta necesariamente debe haberse determinado previamente por el municipio en las mismas.

Luego, el alcalde, frente al rechazo del concejo, se encontrará habilitado para, en lo que interesa, declarar desierta la licitación, en la medida que lo haga por resolución fundada y por las causales previstas en el artículo 9° de la ley N° 19.886.

Al respecto, es del caso señalar que, en conformidad con el criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en el dictamen N° 54.968, de 2009, República, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se relaciona con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración activa, toda vez que permite cautelar que estas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el que lleva implícito el de racionalidad-, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de las Bases Generales de la Administración del Estado-, y de igualdad y no discriminación arbitraria -contenido en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental- como, asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas.

Además, cabe hacer presente que en este tipo de certámenes, necesariamente debe explicitarse el fundamento de la decisión que, en definitiva, adopte la autoridad en orden a declarar desierta una licitación, toda vez que esta clase de procedimientos inciden en el ámbito del desarrollo de actividades económicas en las que participan particulares e involucran la inversión de recursos tanto públicos como privados, de modo que deben respetarse las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19, N°s. 21 y 22 de la Constitución Política de la República, que asegura a todas las personas el derecho a desarrollar actividades lícitas de ese género y a no ser discriminados arbitrariamente en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, y por tanto, estos deben observar las normas legales que las regulen, entre las que, por cierto, se encuentran los referidos artículos 9° y 10 de la ley N° 19.886.

Así, tanto la resolución que materialice el acuerdo del concejo tendiente a rechazar una determinada propuesta de adjudicación de una licitación regida por la citada ley N° 19.886, como la decisión que adopte la autoridad alcaldicia en orden a declarar desierto el respectivo proceso -como aconteció en la especie- deben encontrarse debidamente fundamentados en la normativa regulatoria del mismo y explicitarse en el acto administrativo pertinente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.622, de 2008)”.

SEPTIMO: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

En cuanto a la primera exigencia, cabe señalar que una acción arbitraria implica un proceder caprichoso, carente de razonabilidad, una falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna con la lógica y la recta razón. Por tanto, es lógico suponer y concluir que un acto fundado y de acuerdo a la ley no puede ser calificado de arbitrario.

Por otra parte, una acción o proceder es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.- OCTAVO: Que, de acuerdo a los hechos que se dieron por establecidos en el fundamento quinto, resulta ser efectivo que la Municipalidad de Colbún llamó a licitación pública denominada “Concesión y Mantención Balneario Municipal Machicura” -ID N° 4168-155-LQ22, por el portal de Chile-Compra y/o Mercado Público, para la contratación del servicio Concesión y Mantención del Balneario Machicura de Colbún, mediante Decreto Municipal N°2915, el 21 de noviembre de 2022; y que don nombre reservado, presentó su oferta conforme a las bases de la licitación, dentro de plazo; se emitió un Informe o Evaluación Técnico-Profesional y fu aceptada por el Municipio por el sistema Chile Compras o Mercado Público; e informada a través del portal de Chile-Compra y/o Mercado Público.

En este contexto, es claro que la suscripción del contrato a que se han negado los concejales, deviene de un proceso de licitación pública, reglado en la Ley N°19.986, la que se llevó a efecto en el portal Chile-Compra y/o Mercado Público, dando cumplimiento a todas las exigencias establecidas para tal efecto en las bases de licitación y en lo preceptuado en los artículos del antes citado cuerpo normativo, en cuanto disponen:

Artículo 5º.- La Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa.

La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 unidades tributarias mensuales, salvo lo dispuesto en el artículo 8º de esta ley.

Artículo 6º inciso primero: Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. En el caso de la prestación de servicios habituales, que deban proveerse a través de licitaciones o contrataciones periódicas, se otorgará mayor puntaje o calificación a aquellos postulantes que exhibieren mejores condiciones de empleo y remuneraciones. En las bases de licitación y en la evaluación de las respectivas propuestas se dará prioridad a quien oferte mayores sueldos por sobre el ingreso mínimo mensual y otras remuneraciones de mayor valor, tales como las gratificaciones legales, la duración indefinida de los contratos y condiciones laborales que resulten más ventajosas en atención a la naturaleza de los servicios contratados. Del mismo modo, se dará prioridad a las propuestas que garanticen los pagos a que alude el inciso sexto. Estas condiciones no podrán establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes, ni sólo atender al precio de la oferta.

Artículo 7º letra a): Para efectos de esta ley se entenderá por:

a) Licitación o propuesta pública: el procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.

En las licitaciones públicas cualquier persona podrá presentar ofertas, debiendo hacerse el llamado a través de los medios o sistemas de acceso público que mantenga disponible la Dirección de Compras y Contratación Pública, en la forma que establezca el reglamento. Además, con el objeto de aumentar la difusión del llamado, la entidad licitante podrá publicarlo por medio de uno o más avisos, en la forma que lo establezca el reglamento.

Artículo 9º.- El órgano contratante declarará inadmisibles las ofertas cuando éstas no cumplieren los requisitos establecidos en las bases. Declarará desierta una licitación cuando no se presenten ofertas, o bien, cuando éstas no resulten convenientes a sus intereses.

En ambos casos la declaración deberá ser por resolución fundada.

Artículo 10.- El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad competente, comunicada al proponente.

El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento.

Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente.

El reglamento determinará las características que deberán reunir las bases de las licitaciones.

Además, correspondía que se efectuara la licitación pública en comento, atendido que se pretende la contratación del servicio Concesión y Mantención del Balneario Machicura de Colbún y, en lo que interesa al recurso, es aplicable al caso lo prevenido en los artículos 8, 65 letra k), 66 de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en cuanto disponen:

Artículo 8º Para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades podrán celebrar convenios con otros órganos de la Administración del Estado en las condiciones que señale la ley respectiva, sin alterar las atribuciones y funciones que corresponden a los municipios.

Asimismo, a fin de atender las necesidades de la comunidad local, las municipalidades podrán celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones determinadas.

De igual modo, podrán otorgar concesiones para la prestación de determinados servicios municipales o para la administración de establecimientos o bienes específicos que posean o tengan a cualquier título.

La celebración de los contratos y el otorgamiento de las concesiones a que aluden los incisos precedentes se hará previa licitación pública, en el caso que el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados exceda de doscientas unidades tributarias mensuales o, tratándose de concesiones, si el total de los derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario sea superior a cien unidades tributarias mensuales.

Si el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados o los derechos o prestaciones a pagarse por las concesiones son inferiores a los montos señalados en el inciso precedente, se podrá llamar a propuesta privada. Igual procedimiento se aplicará cuando, no obstante que el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados exceda de los montos indicados en dicho inciso, concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio.

Si no se presentaren interesados o si el monto de los contratos no excediere de cien unidades tributarias mensuales, se podrá proceder mediante contratación directa.

El alcalde informará al concejo sobre la adjudicación de las concesiones, de las licitaciones públicas, de las propuestas privadas, de las contrataciones directas de servicios para el municipio y de las contrataciones de personal, en la primera sesión ordinaria que celebre el concejo con posterioridad a dichas adjudicaciones o contrataciones, informando por escrito sobre las diferentes ofertas recibidas y su evaluación.

Con todo, lo dispuesto en los incisos anteriores no será aplicable a los permisos municipales, los cuales se regirán por lo establecido en los artículos 36 y 63, letra g), de esta ley.

Artículo 65, letra k): El alcalde requerirá el acuerdo del concejo para:

… k) Otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término. En todo caso, las renovaciones sólo podrán acordarse dentro de los seis meses que precedan a su expiración, aún cuando se trate de concesiones reguladas en leyes especiales;… Artículo 66, incisos primero y segundo: La regulación de los procedimientos administrativos de contratación que realicen las municipalidades se ajustará a la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y sus reglamentos.

Asimismo, el procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios por las municipalidades se ajustará a las normas de la citada ley y sus reglamentos, salvo lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la presente ley, disposiciones que serán aplicables en todo caso.

NOVENO: Que, como se dejó establecido en el N°3, del fundamento quinto, los concejales de la Municipalidad de Colbún señores José Olivares Quiroz, Jorge Antonio Dedes Franco, Ángel Jesús Carter Ramos, Ítalo Rubén Sepúlveda Oses y Héctor Renato Hernández Bravo, rechazaron la aprobación del contrato que se había adjudicado el recurrente, fundados en aspectos errados y/o ajenos a las bases de licitación; y que se reiteran al contestar el presente recurso.

En efecto, como se dictaminó por la Contraloría, no es efectivo que no se haya respetado el plazo de cierre de la licitación, mediante portal mercadopúblico.cl; tampoco es efectivo que se trate de una contratación bajo la modalidad de trato directo, pues emana de un proceso de licitación efectuado vía portal del mercado público, de conformidad a lo dispuesto en la Ley N°19.886.

La objeción que se plantea basada en la situación financiera que se atribuye al recurrente y que importaría un incumplimiento de la letra c) del punto 13.1 de las bases de licitación, dice relación con una exigencia que se debe cumplir al momento de la firma del contrato, oportunidad en la el proponente adjudicado deberá presentar “c) certificado emitido por DICOM o por la Cámara de Comercio, de antigüedad no superior a 30 días, a la fecha de firma del contrato, que acredite que el oferente no registra protestos o documentos impagos”.

Lo propio acontece con la observación que se hace respecto de un supuesto incumplimiento del punto 13.1 letra b) de las bases, puesto que se trata de una exigencia que se debe cumplir al momento de la firma del contrato y no de forma previa.

En cuanto a las demás objeciones realizadas durante las sesiones de consejo, esta Corte comparte lo dictaminado por la Contraloría Regional del Maule mediante el Dictamen Folio E383036/2023 y en el Dictamen folio E-409256/2023, referidos en el motivo quinto.

DECIMO: Que, habiéndose cumplido con las exigencias establecidas en la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades y en la Ley N°19.986, de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en el proceso de licitación pública denominada “Concesión y Mantención Balneario Municipal Machicura” -ID N° 4168-155-LQ22, por el portal de Chile-Compra y/o Mercado Público, que se adjudicó legítimamente don nombre reservado, es dable concluir que las objeciones y oposición a la celebración del contrato respectivo por parte de los concejales señores José Olivares Quiroz, Jorge Antonio Dedes Franco, Ángel Jesús Carter Ramos, Ítalo Rubén Sepúlveda Oses y Héctor Renato Hernández Bravo, resulta ser ilegal y arbitraria.

De esta forma, habiendo prestado su anuncia a la celebración del contrato el alcalde del municipio recurrido don Pedro Pablo Muñoz Oses y la concejala doña Jeannette Molina González, corresponde desestimar la presente acción cautelar a su respecto.

UNDECIMO: Que, de esta forma, el actuar de los referidos concejales importa una transgresión al derecho de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política, por cuanto su negativa a autorizar el contrato que correspondía respecto del actor, resulta ser del todo discriminatoria puesto que carece de todo sustento legal; además, la imposibilidad de suscribir dicho contrato afecta la garantía del N°16 del citado precepto, pues no se permite al actor desarrollar la actividad económica a la que postuló y se adjudicó en un proceso de licitación legítimo.

También se estima vulnerada la garantía a un debido proceso consagrada en el artículo 19 N°3, inciso quinto de nuestra Carta Fundamental, por cuanto se trata de una decisión adoptada arrogándose facultades que no les competen, es decir, como una comisión especial conformada especialmente al efecto.

Por último, se desestima la concurrencia de las demás garantías invocadas en el libelo, contempladas en el artículo 19 de nuestra Constitución Política; la del N°22, por cuanto se estima que prevalece, en el caso de autos, la garantía que ya se ha acogido, de igualdad ante la ley. En el caso de las contempladas en los N°23 y N°24, no se consideran infringidas, puesto que no se trata de una limitación a adquirir el dominio ni tampoco al derecho de propiedad.

DUODECIMO: Que, en armonía con lo antes establecido, corresponde acceder al libelo de autos, únicamente en lo que respecta a los concejales de la Municipalidad de Colbún señores José Olivares Quiroz, Jorge Antonio Dedes Franco, Ángel Jesús Carter Ramos, Ítalo Rubén Sepúlveda Oses y Héctor Renato Hernández Bravo, en cuanto rechazaron la aprobación del contrato que se había adjudicado el recurrente, en la forma que se dirá.

Finalmente, cabe señalar que no corresponde emitir pronunciamiento respecto del Amparo Económico deducido por el recurrente, por cuanto sólo se acogió a tramitación la acción de protección deducida por aquél.

Por las anteriores consideraciones, disposiciones legales citadas y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, la acción constitucional deducida por don nombre reservado en contra de I. Municipalidad de Colbún, únicamente en lo que respecta a los concejales de la misma señores José Olivares Quiroz, Jorge Antonio Dedes Franco, Ángel Jesús Carter Ramos, Ítalo Rubén Sepúlveda Oses y Héctor Renato Hernández Bravo y, en consecuencia, se dispone lo siguiente:

I.- Que la Municipalidad de Colbún, a través de su Alcalde, deberá suscribir el contrato que deriva de la licitación pública “Concesión y Mantención Balneario Municipal Machicura” -ID N° 4168-155-LQ22, para la contratación del servicio Concesión y Mantención del Balneario Machicura de Colbún, que don nombre reservado, se adjudicó por aceptación de su oferta por el referido Municipio por el sistema Chile Compras o Mercado Público, para lo cual se deberá cumplir con cada una de las exigencias contempladas en el punto 13.1. de las Bases Administrativas especiales de la referida licitación pública.

Además, el referido contrato de verá ceñirse estrictamente a las Bases Administrativas especiales de la licitación pública “Concesión y Mantención Balneario Municipal Machicura” -ID N° 4168-155-LQ22, por el período y términos allí determinados. Atendido el tiempo transcurrido, deberá actualizarse la garantía otorgada, en caso de ser necesario.

II.- Que se codena a los concejales señores José Olivares Quiroz, Jorge Antonio Dedes Franco, Ángel Jesús Carter Ramos, Ítalo Rubén Sepúlveda Oses y Héctor Renato Hernández Bravo al pago de las costas del recurso.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Titular doña Jeannette Valdés Suazo.

Rol N°2240-2023/Recurso de Protección.

Se deja constancia que no firma la Ministra doña Jeannette Valdés Suazo, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso en conformidad al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales, ni el abogado integrante don Rodrigo de la Vega Parra, por estar ausente.