nombre reservado con DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

Talca, veintiocho de octubre de dos mil veintiuno.- VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el abogado Pablo Daniel Peñaloza Parra, por sí y a favor de nombre reservado, empleado, de nacionalidad venezolana, cédula de identidad para extranjeros N° RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región Del Maule, ha deducido acción de Protección de garantías constitucionales en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, representado por nombre reservado, Ingeniero Civil Industrial, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana por la omisión ilegal y arbitraria en la omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva, solicitada con fecha 06 de octubre de 2020, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de Ley 19.880.

Al efecto y en lo pertinente, manifiesta que nombre reservado, de nacionalidad venezolana, ingresó al país y fue titular de una visa temporaria, con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile y el 06 de octubre de 2020, solicitó el beneficio de permanencia definitiva, solicitud Nº 11459929, que acompaña.

Hace notar que a través de esta presentación judicial que hasta la presente fecha en el portal de auto consulta extranjería de la recurrente, a pesar del tiempo transcurrido desde la solicitud y que el Departamento de Extranjería y Migración indica que el trámite debería verse reflejado en aproximadamente 45 días hábiles, aun no se refleja que la recurrente se mantiene en un trámite activo. Acompaña captura de pantalla del portal.

Dice que tampoco se ha liberado orden de pago del beneficio migratorio solicitado, siendo este un prerrequisito para que el recurrido se pronuncie sobre la solicitud realizada. Lo que mantiene a la recurrente en una situación de incertidumbre y preocupación ante un trámite por demás demorado.

Expone que la acción constitucional de protección, según lo señalado en el artículo primero del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, debe ser interpuesto dentro de un plazo de 30 días corridos desde la comisión del acto o de la ocurrencia de la omisión arbitraria e ilegal que ocasiones la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales.

Destaca que atendido al permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, es que se encuentra dentro del plazo legal para presentar como en efecto se hace la acción de protección que se interpone.

Hace presente que la Excma. Corte Suprema ha señalado que “(…) el vocablo “arbitrariedad” o “ilegalidad” están unidos por la conjunción “o” y traduce dos tendencias u orientaciones precisadas, la ilegalidad significa contraria a los supuestos de la ley, y el acto administrativo lo será cuando excede el ámbito de su competencia, el procedimiento diseñado al respecto, con el fin que el legislador asignó al mismo acto; en cambio, la arbitrariedad, tiene lugar en el campo de las facultades discrecionales, o sea, aquellas en que el administrador goza de poderes amplios, y manifiesta opinión de un modo antojadizo, instintivo, inmotivado”.

Estima que las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta de solicitud de permanencia definitiva, esto es desde la solicitud hecha con fecha 06 de octubre de 2020, hasta la presente fecha han transcurrido 9 meses y 16 días, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre la solicitud formulada por la recurrente. En esta misma línea, es importante destacar que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.

Agrega que en concordancia con lo anterior, el artículo 9 se refiere al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de la institución pública mencionada, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, ordene al recurrente que se pronuncie sobre la misma, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

Segundo: Que la abogada Carolina Pilar Fernandoy Catalán, por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, mandataria judicial del Jefe de dicho Departamento nombre reservado,, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, informando al tenor del recurso deducido en contra de dicha institución pública, en lo medular señala que lo solicitado por el recurrente es que esa autoridad se pronuncie sobre su solicitud de permanencia definitiva por la falta de respuesta.

Reconoce que el recurrente presentó solicitud de Permanencia Definitiva ID Trámite PEDE: 11459929 ante el Departamento de Extranjería y Migración con fecha 30 de septiembre de 2020. Contra la presentación de su solicitud se emitió comprobante de permiso de permanencia definitiva en trámite, con vigencia mientras dure la tramitación de su solicitud. Dicho comprobante está a disposición del recurrente a través del portal de trámites digitales de esa autoridad migratoria, pudiendo ampliar su vigencia ingresando a portal http://tramites.extranjeria.gob.cl con su Clave Única del Estado.

Indica que dicho comprobante cumple lo establecido en el artículo 135, que en relación al artículo 157 N° 5, ambos del Decreto Supremo N° 597, de 1984, y permite justificar la residencia regular del extranjero mientras se tramita su permiso de permanencia definitiva.

Expresa que mediante Comunicación Electrónica Folio 17413199 de fecha 04 de agosto de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se informó al extranjero que su solicitud se encontraba incompleta y se le otorgó un plazo de 5 días hábiles para que acompañe la documentación necesaria y faltante para pronunciarse respecto de su solicitud de permiso de permanencia definitiva, es decir, el Certificado de antecedentes del país de origen legalizado o Apostillado, ya que el extranjero remitió certificado de fecha 10 de junio de 2019 y copia de contrato ilegible, porque el documento no se puede visualizar correctamente. Que la misma comunicación señala que si el extranjero no realiza la subsanación de su solicitud en el plazo estipulado, se tendrá su solicitud por desistida, en atención a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 19.880.

Reseña que el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”. Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería. Por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”. A la presentación de la solicitud de permanencia definitiva los extranjeros deben acompañar diversos documentos, con el objeto de fundar la solicitud precitada, estos se encuentran mencionados en el artículo 127 del Decreto Supremo N° 597: “A las solicitudes de visación de residentes, cambios o prórrogas de las mismas y permanencia definitiva, deberán acompañarse: 1. Certificado de antecedentes para fines especiales; 3. Dos últimas declaraciones de impuestos a la renta; boletas y/o facturas de los últimos tres meses, todo ello, cuando corresponda; 4. Pasaporte; 5. Documento fundante de la petición. Entre éstos podrá exigirse según corresponda: contrato de trabajo; certificado de matrícula; asistencia o sustento económico; certificados de depósitos bancarios; declaración jurada de capital; certificados de vínculos familiares y expensas; escrituras protocolizadas; autorizaciones para operar en zonas francas; certificados de inversión; acreditaciones de ordenes o congregaciones religiosas responsables del extranjero; certificado de empresas; entidades o instituciones patrocinadoras del ingreso; y/o responsables de sus actividades en el país; etc …”.

Añade que a mayor abundamiento, la autoridad está facultada para solicitar a los extranjeros requirentes, documentos adicionales a los señalados en la norma precitada, de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 127 del Decreto Supremo N° 597; “El Ministerio del Interior, previo a otorgar los permisos de residencia señalados en el inciso primero, verificará que el extranjero haya cumplido la inscripción establecida en el artículo 103, según corresponda. Asimismo, podrá establecer requisitos especiales y exigencias documentales complementarias que permitan efectuar una adecuada selección de los extranjeros requirentes de dichos permisos. A tal fin dictará las instrucciones que sean necesarias.”

Aduce que en este sentido, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública en su sitio web www.extranjeria.gob.cl señala cómo debe ser presentada cada solicitud de permiso de residencia, los documentos necesarios y las instrucciones para cada tipo de trámite, destacando que en el caso de la solicitud de permanencia definitiva el solicitante debe acompañar de manera obligatoria: 1. Certificado de antecedentes de su país de origen, legalizado o apostillado. 2. Certificado de viajes emitido por PDI (obligatorio a la época de la solicitud de la recurrente, eliminado desde el mes de septiembre de 2020). 3. Certificado de antecedentes para fines especiales del Servicio de Registro Civil e Identificación 4. Copia de visa estampada en pasaporte o título de residencia. 5. Copia de cédula de identidad, obligatorio para mayores de 18 años. 6. Carta personal; 7. Fotografía del/la solicitante; 8. Certificado de registro de la última visa en PDI, paa mayores de 18 años (requisito eliminado desde septiembre de 2020). 9. Imagen escaneada de la hoja de identificación de pasaporte y todas las visaciones que tuvo. 10. Imagen escaneada de título de residencia y visas estampadas, obligatorio en caso de no tener pasaporte. Dicha información se encuentra señalada expresa y explicada de forma simple en la página de esta autoridad, e indica los documentos requeridos para la permanencia definitiva, dentro de ellos el certificado de antecedentes señalando la vigencia del mismo y la relevancia que tiene para todo este proceso.

Añade que en tanto a la exigencia de apostillado o legalización de los documentos públicos emitidos en el extranjero, los artículos 345 y 345 bis del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente, establecen: “Artículo 345, inciso 1°. Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas (…)”. “Artículo 345 bis.- Los instrumentos públicos otorgados en un Estado Parte de la Convención de La Haya que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, no deberán ser sometidos al procedimiento de legalización, si respecto de éstos se ha otorgado apostillas por la autoridad designada por el Estado de que dimana dicho instrumento.” Por lo tanto, el envío de la solicitud de permiso de Permanencia Definitiva de los extranjeros debe ser completa. De forma excepcional, y atendido lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley N° 19.880, en el evento de que la autoridad administrativa detecte que alguno de los documentos de la solicitud se encuentra incompleto o insuficiente se procede a comunicar dicha circunstancia al interesado y otorgarle el plazo de cinco días que establece dicha norma, a fin de que subsane la solicitud. Se apercibe, además, que en caso de no hacerlo dentro de dicho plazo, se le tendrá por desistido de la solicitud.

Refiere que la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, se aplica de manera supletoria a aquellos procedimientos administrativos especiales, como lo es aquel establecido en el Decreto Ley N° 1.094 y en su Reglamento, el Decreto Supremo N° 597. Es por lo anterior, que corresponde entonces aplicar lo establecido en el artículo 31 de la Ley N° 19.880, y conceder a la solicitante el plazo allí establecido para realizar alguna de las conductas comprendidas en la disposición. “Artículo 31. “Antecedentes adicionales. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos señalados en el artículo precedente y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición”. De igual manera, no debe dejar de considerarse que pese a que es responsabilidad del extranjero informarse acerca de los antecedentes y requisitos necesarios para optar al permiso de permanencia definitiva y, que el recurrente no acompañó la documentación necesaria para una adecuada y oportuna tramitación de su petición, también es cierto que es procedente previo al rechazo de una solicitud obrar según lo establecido en el precitado artículo.

Estima que, en relación con lo anterior, según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial y el estado de emergencia en el cual se encuentra nuestro país. Artículo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final. Hace presente jurisprudencia al efecto. El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa. Máxime cuando es pacífico que se le ha dado tramitación legal a la solicitud de permanencia definitiva, sustanciando la tramitación y dándole curso progresivo, y poniendo a disposición del recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia legal en el país.

Considera necesario señalar que el artículo 1° del Decreto 116, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicado con fecha 03 de febrero de 2021, dispone prorrogar la extensión de la vigencia de las cedulas de identidad para extranjeros dispuesta en los literales a) y b) del artículo primero hasta el 28 de febrero de 2022. Por su parte el artículo 2° del mismo cuerpo legal, extiende hasta el 28 de febrero de 2022 la vigencia de las cedulas de identidad para extranjeros vencidas o por vencer durante los años 2019, 2020 o 2021, siempre que cuenten con un permiso de residencia. Por lo anterior y en consideración que el extranjero a la fecha tiene una solicitud de permanencia definitiva en trámite, conforme al artículo anterior en relación a lo establecido en el artículo 135, que en relación al artículo 157 N° 5, ambos del Decreto Supremo N° 597, de 1984, su cedula de identidad para extranjeros se encuentra vigente.

Concluye pidiendo que se tenga por evacuado el informe requerido en estos autos, y en atención a lo expuesto, se rechace la acción de protección en todas sus partes, por no existir ni haber existido acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esa autoridad que pueda haber perturbado de forma alguna los derechos fundamentales del recurrente en la forma señalada en su acción y, reiterándose que el actuar de la autoridad migratoria ha sido en todo momento conforme la Constitución, leyes y reglamentos vigentes aplicables.

Tercero: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Cuarto: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

Debe entenderse que un derecho tiene el carácter de indubitado cuando su existencia o evidencia no deja margen de duda, por lo que no es menester recurrir a otros medios de comprobación para constatar su presencia.

Por el contrario, cuando un derecho reclamado por una parte es discutido por la otra, de manera que para zanjar el conflicto necesariamente debe sujetarse a un procedimiento controversial, podemos afirmar que en dicha situación, tal derecho carece de la entidad exigida por nuestra Carta Fundamental para su protección por la presente vía de acción.

De allí entonces que es adecuado sostener que el propósito de la acción constitucional de protección es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, tales derechos sean conculcados.

Quinto: Que de lo expuesto por las partes y de los antecedentes documentales allegados, respecto de lo cual no existe discrepancia, los que se aprecian conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener por acreditado que nombre reservado, de nacionalidad venezolana, el 30 de septiembre del año 2020 solicitó al Departamento de Extranjería y Migración permanencia definitiva en el país mediante solicitud Nº 11459929, sin que hasta la fecha aquello haya sido resuelto.

Sexto: Que el artículo 27 de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, es claro en señalar que, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.

En este orden de ideas, el artículo 7° del cuerpo legal citado consagra el principio de celeridad, en cuanto a que está sometido al impuso de oficio en todos sus trámites.

Séptimo: Que la propia recurrida reconoce que el 04 de agosto de 2021, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública informó al extranjero recurrente que su solicitud se encontraba incompleta y se le otorgó un plazo de 5 días hábiles para que acompañare la documentación necesaria, de lo que se infiere que el trámite sólo pudo agilizarse con ocasión de haberse interpuesto la presente acción de protección, lo que denota desidia en el actuar del recurrido, apartándose del ejercicio del principio de celeridad aludido y, excediéndose en el plazo, tanto para agilizar la tramitación iniciada, como, asimismo, para adoptar una decisión definitiva.

Octavo: Que en nada altera lo esgrimido por el recurrido y, además, resulta contradictorio, en orden a que la Ley N° 19.880, se aplicaría de manera supletoria a aquellos procedimientos administrativos especiales, como lo es aquel establecido en el Decreto Ley N° 1.094 y en su Reglamento, el Decreto Supremo N° 597, toda vez que el Departamento de Extranjería y Migración justamente se apoya en el artículo 31 de la Ley N° 19.880, que concede al solicitante un plazo de cinco, para que subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición.

Noveno: Que si bien el país, como las restantes naciones de Latino América y el Mundo han sido azotados por la propagación del virus Covid 19, no es admisible asilarse en aquella circunstancias para darle una connotación de caso fortuito y justificar la dilación de la tramitación del proceso administrativo de que se trata, toda vez que es de público conocimiento que el trabajo remoto, tanto en las instituciones públicas y privadas, se ha intensificado y ha permitido suplir en gran medida la ausencia de presencialidad en numerosas actividades cotidiana.

Décimo: Que la Constitución Política de la República en su artículo 19 N° 2 consagra el derecho a la igualdad ante la ley, en orden a que ni la ley ni la autoridad puede establecer diferencias arbitrarias y, por consiguiente, el desatenderse de un procedimiento administrativo sin motivación justificada implica dar un tratamiento desigual respecto de los restantes usuarios que han obtenido respuesta a sus solicitudes dentro de los plazos que la ley contempla al efecto.

Atento a lo reflexionado, se acogerá la acción de protección hecha valer, sólo en cuanto se otorgará un plazo de sesenta días, a contar de esta fecha, para que el Departamento de Extranjería y Migración adopte una decisión definitiva respecto de la solicitud del recurrente nombre reservado.

Por estos razonamientos y de conformidad, a lo dispuesto en los artículos 19 N° 2 y 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto por el abogado Pablo Daniel Peñaloza Parra, en representación de nombre reservado, en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, sólo en cuanto se otorga un plazo de sesenta días, a contar de esta fecha, para que el Departamento de Extranjería y Migración adopte una decisión definitiva respecto de la solicitud del recurrente nombre reservado.

Acordada con el voto en contra del Ministro don Hernán González García, quien estuvo por rechazar el presente recurso, porque no existe la omisión ilegal o arbitraria que se arguye como vulneratoria del derecho previsto en el N° 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, derecho que, por lo demás y la luz de los antecedentes, no tiene el carácter de indubitado, ya que la gestión administrativa objeto de impugnación fue renovada y se halla en etapa de análisis para su resolución final, mientras el actor cuenta con la certificación que le permite permanecer en el país, de acuerdo al artículo 157 N° 5 del Reglamento de Extranjería.

No se condena en costas a la parte recurrida, por haberse acogido el recurso en votación dividida, lo que denota que tuvo motivos plausibles para actuar.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 2.221-2021.- Protección.- Redacción del Ministro don Moisés Muñoz Concha y del voto su autor.- Se deja constancia que no firma el Ministro don Moisés Muñoz Concha, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso, ni el abogado integrante don Leonardo Mazzei Parodi, por estar ausente.