Protección contra Contraloría General de la República

Talca, ocho de enero de dos mil quince.- VISTO:

A fojas 10 comparece nombre reservado, pensionada, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República, Instituto de Previsión Social y Servicio de Salud (en lo que respecta a "CANAEMPU), por los actos ilegales y arbitrarios que detalla en el desarrollo del recurso, que significó que se le descontara cotizaciones previsionales, afectando el derecho de propiedad que tenía respecto de ellas y la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de la Contraloría General de la Republica, Instituto de Previsión Social y Servicio de Salud del Maule (en lo que respecta a "Canaempu”), ordenando que se restablezca el imperio del derecho y en definitiva se reconozcan las cotizaciones del periodo vigente entre el 1 de abril de 1973 y 31 de marzo de 1976, se dejen sin efecto todos los actos ilegales y arbitrario que evidenciaron la no consideración de este periodo cotizaciones y la correspondiente pensión, y que se ordene el pago de la pensión devengada en los periodos indicados.

Solicita, asimismo, que se declare que visualiza el daño culposo y emergente y, el posterior daño moral, todas en relación con lo que está suscrito en el recurso, para acciones particulares, o bien, incluir a favor de su persona, el interés mensual correspondiente a los periodos solicitados.

A fojas 40 comparecen los abogados Ricardo Murga Cornejo y Carolina Martínez Carsalade, en representación de la Directora (S) del Servicio Salud del Maule nombre reservado, Ingeniero Comercial, todos domiciliados en domicilio reservado, cuarto piso, Talca. quienes informando sobre el particular, piden el rechazo del recurso, con costas, por las argumentaciones que señalan.

A fojas 78 comparece Víctor Fritis Iglesia, en su calidad de Contralor Regional de Talca, quien informando respecto del recurso planteado en su contra pide que se le desestime por las razones que indica.

A fojas 93 comparece nombre reservado, en representación del Instituto de Previsión Social, quien informando al tenor del recurso planteado, pide su rechazo, con costas, por las razones que esgrime.

A fojas 96 se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que nombre reservado ha interpuesto recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República, Instituto de Previsión Social y contra el Servicio de Salud (en lo que respecta a "CANAEMPU), por los actos ilegales y arbitrarios que detalla en el desarrollo del recurso, que significó que se le descontara cotizaciones previsionales, afectando el derecho de propiedad que tenía respecto de ellas y la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Al efecto y en lo pertinente, manifiesta que el 01 de abril de 1973 ingresó al Servicio Público, en el Servicio de Salud del Maule, con el fin de hacerse cargo de una suplencia, designación en esa calidad que se hizo extensiva hasta el 31 de marzo de 1976. Luego se desempeñó como administrativa, en lo sucesivo, como contadora y posteriormente como fiscalizadora y otras facultades, estando como empleado público activo, sin intermitencia hasta el 14 de mayo de 1997.

Añade que en la década de los 90, se le generó una depresión, con las consecuentes licencias por enfermedad y órdenes de reposo recurrentes, por lo que se acogió a retiro obligatorio, esto es, a una jubilación anticipada, y así lo efectuó, en consideración a su vez, de lo recomendado por su médico tratante, nombre reservado, la cual gestionó con el Servicio de Salud del Maule, la jubilación en la modalidad indicada.

Agrega que en cuanto al sujeto activo de vulneración es el Servicio de Salud como está declarado en este libelo, ya que fue empleada pública desde abril del 1973 hasta julio de 1997, sin haber intermitencia en dicho período.

Expone que el Servicio de Salud, en aquel entonces, imputa a su persona, que sólo ha cotizado desde el 1 de abril de1976 y eso es la base fundamental del cálculo de los dineros que le tenían a bien llegar, atendiendo al sistema del cual era cotizante (CANAEMPÚ)y, por ello, consecuentemente, el período desde el 1° de abril de 1973 al 31 de marzo de 1976, aún no se han computado o considerado para cálculo alguno, a favor de reliquidación de pensión como a su vez de desahucio.

Sostiene que el cálculo de la mensualidad y los meses que le corresponde por desahucio, según lo legal, hay falencias y, consecuentemente en la pensión. Pues en vista de lo bajo de la base de los montos del cálculo de la mensualidad (desahucio y pensión) y considerando la remuneración vigente al periodo en cuestión, es decir primer semestre de 1997, no hay correspondencia entre lo cotizado en cuanto a extensión de periodos y pensión a pagar.

Invoca que el acto ilegal y arbitrario de ese servicio fluye del oficio N° 3.118 de fecha 25 de Noviembre de 2002 y el pronunciamiento sobre su reconsideración bajo el oficio 04587 del 10 de octubre de 2008, evacuado por otros de los recurridos "La Contraloría General de la República", en que explicita. Que "la recurrente se desempeñó como suplente en dicho servicio (Servicio de Salud), no son computables para el cálculo de su pensión, a menos que dicho lapso estuviese cubierto por cotizaciones previsionales":

Menciona que efectivamente, estuvo cubierto por cotizaciones previsionales, lo que se evidencia en el documento acompañado en el primer otrosí de hecho, en este documento, oficio N° 04587 de 10 de octubre de 2008, la misma Contraloría informa " Que con ocasión de lo anterior por oficio 36.828 de fecha 4 de Octubre de 1999, Ia Contraloría General de la República, rechazó la reconsideración solicitada por la recurrente del oficio 2.998 de 1999, por el que se denegó el derecho a reliquidación del desahucio, toda vez que no procede considerar para estos efectos el periodo de abril de 1973 y marzo de 1976, por cuanto fue desempeñado como suplente, calidad que no le permite efectuar cotizaciones previsionales como de desahucio, por lo cual se solicitó la devolución de las cotizaciones enteradas, según se dispone en oficio 24.799 de 1999, dirigido al Señor Tesorero General del Republica". La ley deja claro que para pertenecer a CANEMPU, es solo tener la voluntad y cumplir con los requisitos que señala la ley art 11, v16 D.F.L 1.340 Bis.

Expresa que el acto ilegal y arbitrario, se desprende por sí mismo, el Servicio, descontó cotizaciones sin que ninguna Ley lo dispusiera, afectándole gravemente, debido a que su derecho era que por este descuento previsional que estaba siendo objeto, se pudieran generar pensiones, al momento de cumplirse los requisitos legales, que se configuraron mediante resolución AP número 322, del 14 de Mayo de 1997, que le otorga pensión.

Afirma que esas cotizaciones y el homólogo derecho a recibir pensión por ese período, ya pasaron a formar parte de su patrimonio, por lo cual al no pagarse la pensión relativa a ese periodo cotizable, es altamente perjudicial a su persona, pues se expropia un derecho que ya había ingresado a su patrimonio.

Expone que respecto del sujeto activo de vulneración, el Instituto de Normalización Previsional, actual Instituto de Previsión social, ha conculcado y desconocido su derecho de propiedad sobre la pensión en referencia, pues tal como se desprende de oficio 600/889 de 2002, en que informa a la Contraloría General de la República sobre su caso, se basa exclusivamente en una situación de plazos en cuanto a la presentación de reliquidación de pensión, no haciéndose cargo de una situación anómala que como servicio encargado de la seguridad social en cuanto a la normalización previsional y pago de pensiones tuvo que prever incluso de oficio, ya que contaba en forma notoria y así lo reconoció el servicio en el referido oficio, que la recurrente había cotizado en forma regular en el período que se desconoce.

Señala que el otrora INP, reitera en ese oficio lo que es el foco de este recurso "Los años servidos como suplentes no son computables para el calculo de la pensión a menos que se acredite que dicho lapso está cubierto por cotizaciones previsionales, de conformidad con lo expresado” (aplica dictámenes numero 30462/91, 29.388/95 y 13.891/02.

Agrega que se escuda el Servicio que solicitó reliquidación de pensión con fecha 21 de diciembre de 2001, estando fuera de los plazos legales, pero claramente se reconoce que presentó revisión de antecedentes para liquidar el desahucio con fecha 2 de diciembre de 1998.

Añade que con fecha 21 de diciembre de 2001 y reiterada el 15 de mayo de 2002 realizó petición de reliquidación de pensión ante el Instituto de Previsión Social, fundando la solicitud en los siguientes dictámenes de la Contraloría números 35.111 /77, 18.809/83, 18.939/88, 16.621/89, 11.051/90, 11.552/92, 27.615/93, 10.690/94. La cual es denegada alegando la prescripción de tres años, lo que no procede, pues había sido requerida la Contraloría (órgano con potestad sancionadora) en relación a ese tema por primera vez el 10 de noviembre de 1998, también en octubre de 1999 y, esa acción interrumpe el periodo de prescripción.

Dice que respecto de la Contraloría General de la República, como sujeto activo de vulneración en su rol contralor y, de emisión de dictámenes ante solicitudes de empleados públicos, denegó en el oficio 36.828 de 4 de octubre de 1999 el derecho de reliquidación del desahucio, toda vez que no estimó procedente considerar para estos efectos el periodo de abril de 1973 y marzo de 1976, por cuanto fue desempeñado como suplente, calidad que no le permitía efectuar cotizaciones tanto previsionales y de desahucio, por lo cual se ordenó la devolución de las cotizaciones enteradas, según se dispone en el oficio 24.799 de 1999 dirigido al Tesorero General de la República.

Sostiene que ese acto es total y absolutamente atentatorio y arbitrario, debido a que ordena la devolución de cotizaciones del periodo de abril de 1973 a 1976, violando sus propios dictámenes, precisamente los números 30462/91,29.388/95 y 13.891/02, que indican que los años servidos como suplentes no son computables para el cálculo de la pensión, a menos que se acredite que dicho lapso está cubierto por cotizaciones.

Invoca que la Contraloría, "enmienda", un error del organismo retenedor de cotizaciones, realizado casi 26 años antes, "solucionándolo", mediante la devolución de cotizaciones, desconociendo así tres años de pensión generados por el pago de las cotizaciones, que el servicio no tuvo ningún problema en cobrar en su momento.

Manifiesta que infringe ilegalmente el articulo 123 del Decreto con Fuerza de Ley N° 338 de 1960, que dispone, en lo pertinente, que las pensiones de jubilación serán revisables en los casos que comprobare diferencias en la computación de los años de imposiciones, agregando, el inciso tercero, que la revisión procederá solamente dentro del término de tres años contados desde la fecha de la resolución que haya concedido la jubilación.

Indica que desconoce de esta forma la interrupción, efectuada por la parte recurrente con fecha 2 de diciembre de 1998, en que se presentaron antecedentes para liquidar su desahucio.

Agrega que en cuanto al derecho, el artículo 20 de la Constitución Política de la República señala “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legitimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el articulo 19 numero 1°, 2°,3° inciso cuarto, 4°,5°,6°,9° inciso final ,11°,12°,13°,15°,16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre contratación y, a lo establecido en el inciso cuarto, 19°,21°,22°,23°,24° y 25° podrá ocurrir por si sólo o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptara de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

Señala que a su vez el artículo 19 del mismo cuerpo legal, asegura a todas las personas; Número 24 “se consagra la debida protección respecto de la propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, Corporales e Incorporales”.

Añade que en ese contexto el artículo 583 del Código Civil, indica que "Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad”. Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.

Por último agrega que en los hechos relatados en el presente recurso, se deduce claramente, que los actos de los recurridos, conculca el derecho de propiedad a obtener pensión por los periodos de tiempo (1 de abril de 1973 a 31 de marzo de 1976), respecto del cual se pagaron cotizaciones, que fueron retenidos y posteriormente, en forma ilegal y arbitraria, desconocidos, no pagados y, con el objeto de justificar la referida ilegalidad y arbitrariedad, se procedió por orden de Contraloría a realizar devolución de cotizaciones.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de la Contraloría General de la Republica, Instituto de Previsión Social, Servicio de Salud, ordenando que se restablezca el imperio del derecho y en definitiva se reconozcan las cotizaciones del periodo vigente entre el 1 de abril de 1973 y 31 de marzo de 1976, se dejen sin efecto todos los actos ilegales y arbitrario que evidenciaron la no consideración de este periodo cotizaciones y la correspondiente pensión, y que se ordene el pago de la pensión devengada en los periodos indicados.

Segundo: Que a fojas 40 comparece Ricardo Murga Cornejo y Carolina Martínez Carsalade en representación de la Directora (S) del Servicio de Salud del Maule, señora nombre reservado, quienes informando al tenor del recurso deducido en contra del Servicio de Salud del Maule, manifiestan que en mérito de los antecedentes que se exponen a continuación, solicitan el total rechazo de la acción judicial, con expresa condenación en costas.

Añaden que de acuerdo a la propia versión y hechos relatados por la recurrente, la presente acción constitucional resulta extemporánea toda vez, que se reclama respecto de hechos acontecidos en el período abril 1973 a julio 1997, fecha esta última en que se retira del Servicio Público, acogiéndose a jubilación.

Sostienen que el presente recurso de protección ha sido interpuesto fuera del plazo fatal de treinta días corridos contados desde que se tomó conocimiento del acto supuestamente abusivo, arbitrario e ilegal, como lo establece el art. 1° del respectivo Auto Acordado.

Mencionan que la recurrente se acogió a jubilación en virtud de la Resolución AP N°3.022 de 14 de mayo de 1997. Su primer reclamo lo formuló 5 años después, el 21 de diciembre de 2001, y fue respondido por el I.N.P. en el año 2002, según lo reconoce la Contraloría Regional del Maule en su respuesta REF1582/2002 entregada a la recurrente.

Indican que según lo reconoce la propia Contraloría General de la República en su Respuesta REF 1582/2002 entregada a la recurrente y, acompañada por la parte que informa al Recurso, el I.N.P. informó mediante Oficio N°600/889 de 2002, que la solicitante carece del derecho que reclama por cuanto la solicitud de reliquidación de su pensión fue presentada con fecha 21 de diciembre de 2001 y reiterada el 15 de mayo de 2002, encontrándose fuera del plazo legal de tres años a contar desde la fecha del otorgamiento del beneficio, según lo establecido en el art 123 del DFL 338 de 1960, texto legal del antiguo Estatuto Administrativo aplicable a la ex funcionaria, habiéndose dado respuesta a ambas solicitudes de la interesada por la División Concesión de Beneficios y Análisis de Activos de ese Organismo Previsional, como consta en los antecedentes que ella acompaña.

Agregan que según agrega el mismo documento de la Contraloría, el artículo 123 del citado DFL 338 de 1960, dispone en lo pertinente que las pensiones de jubilación serán revisables en los casos en que se comprobare diferencias en la computación de los años de imposiciones, agregando el inciso tercero que la revisión procederá, solamente, dentro del término de tres años contados desde la fecha de la resolución que haya concedido la jubilación. Ocurre que la resolución de jubilación de la recurrente tiene fecha 14 de mayo de 1997 y su primer reclamo lo formuló el 21 de diciembre de 2001, cuatro años después.

Señalan que actualmente y de acuerdo al artículo 161 del Estatuto Administrativo, los derechos funcionarios consagrados en dicho texto prescriben en el plazo de dos años contado desde la fecha en que se hubieran hecho exigible.

Expresan que la prescripción de dos años regula los derechos estatutarios de los funcionarios en forma amplia, esto es, tanto los contemplados en el mencionado Estatuto como en otros cuerpos legales. (Dictamen 30135/2004).

Invocan que la jurisprudencia administrativa no ha exigido que la alegación de la prescripción deba hacerse ante los Tribunales de Justicia o previo su pronunciamiento. Por el contrario, la Contraloría General ha aplicado y aplica habitualmente, por sí sola, la institución de la prescripción, tanto respecto de los derechos previsionales como de los remuneraciones, cuyo conocimiento le corresponde de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 6 de la Ley 10.336. Esa misma jurisprudencia ha establecido que la autoridad administrativa puede declarar o reconocer la prescripción que le haya sido alegada o invocada respecto de cualquier tipo de obligación que sea de su competencia o incumbencia, sin intervención de la judicatura ordinaria y aunque no exista norma expresa que la autorice para ello.

Afirman que la ex funcionaria recurrente se acogió a jubilación en julio del año 1997. Su primer reclamo data del 21 de diciembre del 2001 y desde esa fecha han trascurrido casi 13 años.

Sostienen que en cuanto al punto número 3 de su informe, respecto de que los funcionarios no imponían a la caja, la señora nombre reservado, ex funcionaria de la VII Dirección Zonal de Salud, registra en su Hoja de Vida ingreso al Servicio Nacional de Salud el 01 de abril de 1973, hasta el 17 de abril de 1997.

Mencionan que según los últimos antecedentes tenidos a la vista en el Departamento de Personal de ese Servicio, en el período 01 de abril de 1973 al 31 de marzo de 1976, la ex funcionaria se desempeñó en calidad de suplente, por lo que de acuerdo al D.F.L N° 1.341, bis de 1930, artículo 11 inciso final, no se le realizaron cotizaciones previsionales ya que los empleados suplentes no quedan afectos a la imposiciones establecidas en la ley a favor de la Ex caja de EE.PP y PP, CANAEMPU y esa es la razón por la que en su oportunidad no se le computaron para su jubilación esos tres años de suplencia.

Exponen que a partir del 01 de abril de 1976 y hasta el 17 de abril de 1997, dicha ex funcionaria tuvo la calidad de contratada o a contrata, periodo en el cual si se le efectuaron imposiciones previsionales, las que fueron descontadas y pagadas en su oportunidad a CANAEMPÜ, luego al I.N.P., actualmente Instituto de Previsión Social (I.P.S.)

Expresan que esa información está contenida en el Certificado N° 28, de fecha 28 de noviembre de 2014, otorgado por el Jefe del Departamento de Gestión de las Personas, don nombre reservado, y por la Jefa de Remuneraciones, doña nombre reservado, ambos de esa Dirección de Servicio, la que se acompaña.

Indican que de lo expuesto precedentemente queda de manifiesto que de parte de ese Servicio de Salud no existe ni ha existido acto ilegal ni arbitrario alguno en contra de nombre reservado, de manera que el presente Recurso de Protección resulta inoponible a su respecto, o a lo menos, infundado y carente de todo motivo y justificación Por último señalan que el Servicio de Salud del Maule no ha infringido ni atentado en contra de ninguno de los derechos o garantías constitucionales que alega la recurrente.

Tercero: A fojas 78 comparece Víctor Fritis Iglesia, en su calidad de Contralor Regional de Talca , quien informando al tenor del recurso deducido en contra de la Contraloría General de la República, manifiesta que el recurso de autos pretende, en lo que respecta a ese organismo, dejar sin efecto el oficio N° 36.828, de 1999, de ese origen, que ratificando el oficio N° 24.799, del mismo año, determinó que el período servido como suplente por la recurrente en el citado Servicio de Salud, entre el 1 de abril de 1973 y el 31 de marzo de 1976, no fue útil para reliquidar su jubilación y el desahucio que percibió como consecuencia de su cese, ya que según los artículos 111 del Decreto con Fuerza de Ley N° 338 de 1960, y 11 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.340 bis, de 1930, los desempeños en esa modalidad no se encuentran afectos a cotizaciones para financiar tales beneficios, por lo que, tratándose de la indicada indemnización, debieron devolvérsele las sumas que erradamente se descontaron de sus remuneraciones para el fondo correspondiente.

Añade que el aludido oficio N° 36.828, de 1999, a juicio de la señora nombre reservado, vulneraría su derecho de propiedad garantizado en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

Sostiene que cabe manifestar que mediante la resolución N° 3.022, de 1997, del ex Instituto de Normalización Previsional, se concedió a la recurrente una jubilación por invalidez, en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, en base a 21 años de tiempo computado, hasta el 14 de abril de 1997.

Menciona que por medio de la liquidación giro N° 709, de 1997, de ese origen, se dispuso el pago del desahucio en su calidad de técnico, grado 13°, de la escala única de sueldos, más 4% de bienios, correspondiente a 21 mensualidades.

Indica que la señora nombre reservado pidió, en el año 1998, la reliquidación del aludido beneficio indemnizatorio, aduciendo un mayor tiempo servido, lo que le fue denegado en el oficio N° 2.998, de 1999, de ese origen, ya que el tiempo desempeñado como suplente no se encuentra afecto a cotizaciones previsionales, conclusión reiterada en los oficios N°5 24.799 y 36.828, del mismo año, los que ordenaron la devolución de las imposiciones descontadas indebidamente por tal concepto.

Agrega que en los años 2002 y 2008, la recurrente solicitó la reliquidación de su pensión, en consideración al período desempeñado en la referida calidad de suplente, requerimiento que fue rechazado por los dictámenes N°53.118, de 2002; 4.587, de 2008 y 3.190, de 2009, por haber transcurrido el plazo de tres años para efectuar su revisión, acorde al artículo 123 del Decreto con Fuerza de Ley N° 338, de 1960, puesto que dicho beneficio había sido otorgado en el año 1997.

Señala que en el año 2009, la interesada nuevamente impetró el recalculo de su desahucio, lo cual fue desestimado por el dictamen N° 10.840 de 2010, dado que el término de cinco años de prescripción que establecía el artículo 382 del aludido Decreto con Fuerza de Ley para su cobro, se encontraba vencido, en consideración a que su cese de servicios ocurrió el 14 de abril de 1997.

Hace presente que con fecha 24 de diciembre de 2013, la recurrente interpuso ante esta misma Corte de Apelaciones un recurso de protección, al que se asignó el Rol N° 3274-2013, impugnando los oficios N° 2.998 de 1999 de esa Contraloría Regional y, 24.799 de 1999 de la Contraloría General de la República. Dicha acción fue rechazada por sentencia de fecha 19 de marzo de 2014. Posteriormente, la señora nombre reservado interpuso con fecha 2 de septiembre de 2014, un nuevo recurso de protección, al cual se asignó el Rol N° 1609-2014, acción de protección que fue declarada inadmisible por dicha esta Corte.

Invoca que el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 1992, Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, dispone en su número 1, que esta acción se interpondrá dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Afirma que de la lectura del libelo se desprende que la presente acción objeta el citado oficio N° 36.828, de 4 de octubre de 1999, por lo que es evidente que se interpuso fuera del plazo indicado.

Sostiene que para analizar si el presente recurso fue interpuesto dentro de plazo, debe considerarse la fecha en que el recurrente tomó conocimiento del hecho que lo afecta, esto es, en la situación en análisis, desde el día en que la recurrente tuvo noticia del pronunciamiento N° 2.998, de 26 de enero de 1999, por cuanto, como ya se expresó, el referido oficio N° 36.828, solo se limitó a ratificar lo resuelto por el primero (criterio contenido en la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol N° 3.579-2008).

Menciona que aun cuando se estimara que el acto lesivo que motiva el presente recurso, es el último dictamen emitido sobre la materia, esto es, el N° 10.840, de 25 de febrero de 2010, el término fatal para deducirlo se encuentra fenecido con creces, por lo que corresponde que esta Corte rechace de plano el libelo presentado por la recurrente, por extemporáneo.

Dice que el asunto sobre que trata el recurso de autos es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección. Por lo que el recurso de protección es concebido como un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz, frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de algunas garantías básicas, que persigue el amparo o restablecimiento del derecho aplicable, tal como lo ha señalado la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 11 de mayo de 2004, recaída en el recurso de protección rol N° 8.765, de 2003 -confirmada por la Excma. Corte Suprema en autos rol N° 2.132, de 2004-.

Expresa que el ámbito de esta acción solo comprende situaciones inequívocas, de fácil y rápida comprobación, dentro de un procedimiento breve y sumarísimo, por lo que no es posible pretender que se hagan declaraciones de derechos u obligaciones que para su adecuado reconocimiento deban ser objeto de una controversia. Dicho razonamiento se contiene en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, dictada en la causa rol N° 174, de 2010 confirmada por la Excma. Corte Suprema bajo el rol N° 3.630, de ese mismo año.

Indica que en la especie no concurren tales supuestos, ya que del mismo libelo se desprende que la intención de la recurrente es que se emita un fallo que establezca el derecho a reliquidar su pensión y desahucio, reconociendo el período durante el cual se desempeñó en la Administración en calidad de suplente.

Añade que la resolución de lo planteado implicaría que esta Corte hiciera el análisis de los hechos expuestos por la interesada invocando el artículo 111 del Decreto con Fuerza de Ley N° 338 de 1960 y, el artículo 11 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.340 bis de 1930, desconociendo las atribuciones que esa entidad de control tiene para pronunciarse sobre esos asuntos, lo que resulta totalmente ajeno a la finalidad de esta acción protectora.

Sostiene que en lo que respecta al derecho a revisar la pensión de que se trata, se encuentra prescrito, por cuanto el artículo 123 del Decreto con Fuerza de Ley N° 338, de 1960, dispone, en lo pertinente, que las pensiones de jubilación serán revisables en los casos que allí se indican, solamente dentro del término de tres años contados desde la fecha de la resolución que haya concedido la jubilación, lo que en la especie ocurrió con la dictación de la resolución N° AP-3.022, de 14 de mayo de 1997, del ex Instituto de Normalización Previsional, por lo que el término señalado se encuentra latamente vencido.

Menciona que las diversas presentaciones que ha formulado la recurrente ante ese Organismo de Control, como asimismo ante la citada entidad de previsión, no han tenido el mérito de interrumpir permanentemente el transcurso de dicho lapso, toda vez que lo resuelto en ellas le fue oportunamente notificado, criterio que, por lo demás, se contiene en el dictamen N° 22.872, de 2001, de ese origen.

Indica que si bien el requerimiento presentado por la interesada ante esa institución en el mes de diciembre de 1998, interrumpió el plazo de tres años a que se refiere el citado artículo 123, la notificación de la respuesta contenida en el oficio N° 36.828, de 1999, generó un nuevo término de prescripción, el que a la época de las presentaciones posteriores realizadas por ella, en mayo de 2002, en octubre de 2008 y en junio de 2009, ya había trascurrido.

Agrega que sobre la ausencia de ilegalidad y arbitrariedad en la actuación reclamada, es del caso consignar que un acto es ilegal cuando no se aviene a la normativa por la que debe regirse, y es arbitrario, cuando aquel es contrario a la justicia o la razón, es decir, producto de la sola voluntad o capricho del que lo comete, supuestos que no han concurrido en la situación sometida al conocimiento de esta Corte.

Señala que la facultad de ese Organismo Fiscalizador para emitir el oficio N° 36.828, de 1999, derivaba de los artículos 87 (actual artículo 98) de la Constitución Política, y 5°, 6° y 9° de la Ley N°10.336.

Expresa que el indicado precepto constitucional encomienda a esa Contraloría General, entre otras atribuciones, la de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración y desempeñar las demás funciones que le otorga su Ley.

Invoca que los aludidos artículos 5°, 6 y 9° establecen, en lo que interesa, que corresponderá exclusivamente al Contralor informar por medio de dictámenes, entre otras materias, sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones y montepíos, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y los reglamentos que rigen a los servicios públicos sometidos a su fiscalización.

Afirma que de lo anterior se infiere que el pronunciamiento en comento, se ha emitido de acuerdo con el mandato que las mencionadas normas constitucionales y legales han otorgado a esa entidad fiscalizadora, especialmente en lo referido al cálculo de las pensiones y de los desahucios.

Sostiene que al emitir el dictamen en cuestión, se tuvieron presente las normas del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.340 bis, de 1930, y el Decreto con Fuerza de Ley N° 338, de 1960, los que eran aplicables a la recurrente, en conformidad con el artículo 13 transitorio de la Ley N° 18.834, normativa que interpretada, en el ejercicio razonable de reglas de hermenéutica jurídica, permitió resolver el asunto que le afecta.

Por lo anterior, no existe una acción ilegal ni arbitraria de esa institución que sustente el presente recurso.

Menciona que el Recurso de Protección de la especie no está fundado en un derecho indubitado, como es sabido, el recurso de protección constituye un mecanismo que tiene por finalidad el restablecimiento de un derecho frente a situaciones materiales que amenazan o transgreden gravemente las garantías constitucionales.

Dice que se trata de asuntos en que existe un derecho indubitado, garantizado constitucionalmente, el que se encuentra en peligro o se ha lesionado, por lo que se persigue su amparo y restitución; sin embargo, en la especie, se advierte, del libelo en comento, que la pretensión de la recurrente no es más que el reconocimiento de una prerrogativa que resulta, al menos, dudosa, de acuerdo con de las normas que sustentaron el criterio contenido en el dictamen impugnado.

Expresa que en cuanto al fondo del asunto planteado, la señora nombre reservado ha deducido el presente recurso por estimar que le corresponde reliquidar su pensión y desahucio, incorporando el tiempo servido en calidad de suplente en el Servicio de Salud del Maule, entre el 1 de abril de 1973 y el 31 de marzo de 1976.

Indica que el artículo 103 del indicado Decreto con Fuerza de Ley N° 338, de 1960, señala que el funcionario que se retire del empleo que sirva, por cualquier causa, tendrá derecho a percibir, independientemente de la pensión de jubilación, un desahucio equivalente a un mes de remuneraciones sobre las cuales haya efectuado imposiciones a la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas y al Fondo de Seguro Social, por cada año o fracción superior a seis meses de servicios prestados, sin que pueda exceder de veinticuatro veces dicho valor.

Manifiesta que en directa relación con esa disposición, el inciso final del artículo 11 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.340 bis, de 1930, previene que los empleados suplentes no están sometidos a los descuentos establecidos por ese texto legal, salvo que durante la suplencia conserven la propiedad de un cargo afecto al régimen de la mencionada ex caja de previsión, en cuyo caso deberán efectuar las imposiciones sobre el sueldo asignado a ese empleo.

Expone que los artículos 110 y 111 del citado Decreto con Fuerza de Ley N° 338, de 1960, definían la jubilación señalando que tendrían derecho a impetrada los funcionarios que desempeñen empleos de planta en el carácter de titulares y, según proceda los empleados a contrata.

Añade que la supuesta garantía constitucional vulnerada, el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, reconoce a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, siendo objeto de la cautela constitucional una vez que el derecho reclamado ha ingresado válidamente al patrimonio del supuesto perjudicado Finalmente aduce que para que haya procedido la reliquidación de los beneficios de la recurrente, hubiese sido necesario que se verificaran a su respecto las condiciones que la normativa aplicable establecía al efecto, lo que no aconteció en su caso y, por ende, nunca incorporó a su patrimonio el derecho que impetra.

Por último señala que no se advierte de qué manera el Dictamen impugnado podría privar, perturbar o amenazar esta garantía constitucional.

Cuarto: A fojas 93 comparece nombre reservado, en representación del Instituto de Previsión Social, informando al tenor del recurso interpuesto en contra de su representado y, solicita sea rechazado en todas sus partes, manifestando que la recurrente nombre reservado, figura pensionado por la ex CANAEMPU, por Resolución N° AP 3022 de 14/05/1997, la que se concedió con 22 años de servicios computables, por el monto inicial de $139.219 a contar del 18/04/1997.

Añade que el período considerado para el cálculo del beneficio fue a contar del 01 de abril de 1975 al 18 de abril de 1997, por cotizaciones efectivas realizadas ante la Ex Caja de Empleados Públicos y Periodistas, por los servicios prestados al Servicio de Salud.

Sostiene que la demandante, reclama períodos desde abril de 1973 a marzo de 1976, lo que fuera respondido por Contraloría General de la República, en Oficio N°4.587 de 10 de octubre de 2008 indicando que no procede considerar dicho período por cuanto fue desempeñado como suplente, calidad que no le permite efectuar cotizaciones tanto previsionales como de desahucio, por lo cual se procedió a la devolución de las cotizaciones enteradas, según se dispone en Oficio N° 24.799 de 1999, dirigido al señor Tesorero General de la República.

Menciona que conforme lo indica el Artículo 110 del DFL 1340 bis, "los empleados suplentes no quedan sometidos a los descuentos establecidos por esta ley," en favor de la ex caja nacional de empleados públicos y periodistas por los empleos servidos en esa calidad, lo que se ha informado al demandante como respuesta a sus consultas y peticiones de reliquidación, excepto que, como lo indica el mismo artículo en su parte final " salvo el caso que durante la suplencia conserven la propiedad de un cargo afecto al régimen de esta ley, en cuyo caso deberán efectuar las imposiciones sobre el sueldo asignado a este empleo". Excepción esta última que no cumplía la demandante al momento de ejercer su calidad de suplente.

Agrega que además de lo indicado en el punto anterior y tal como se indica en Oficio Referencia 1.582/2002, que adjunta la parte recurrente, se indica que el instituto "ha informado mediante Oficio N° 600/889 de 2002, que la solicitante carece del derecho que reclama, por cuanto la petición de reliquidación de su pensión fue presentada con fecha 21 de diciembre, de 2001 y, reiterada el 15 de mayo de 2002, encontrándose fuera de plazo legal de tres años, a contar desde la fecha del otorgamiento del beneficio, según lo establecido en el artículo 123 del Decreto con Fuerza de Ley N° 338/60, texto legal aplicable, habiéndose dado respuesta a ambas solicitudes de la interesada por la División Concesión de Beneficios, Análisis de Activos, de ese Organismo Previsional, como consta de los antecedentes que acompaña”.

Indica que el articulo 4° inciso 3° y 4° de la Ley 19.260, de 04 de diciembre de 1993, establece expresamente que los beneficios son revisables de oficio o a petición de parte en los casos que se comprobaren diferencias en la computación de periodos de afiliación o servicios , en las remuneraciones imponibles consideradas para la determinación del sueldo base de pensión, o en general cuando existiere cualquier error de cálculo o de hecho en la liquidación o cuando se hubiere cometido algún error en la aplicación de las leyes o cualquier otro error de derecho.

Expresa que en su inciso 4° señala que la referida revisión solo podrá efectuarse dentro del plazo de tres años contado desde el otorgamiento del referido beneficio. En la especie ha transcurrido en exceso dicho plazo por cuanto el beneficio se otorgó el 14 de mayo de 1997 y la revisión se solicitó el 21 de diciembre de 2001.

Por último solicita que tener por informado el recurso de autos, y rechazarlo en todas sus partes, con expresa condenación de costas, por los fundamentos anteriormente enunciados y por consiguiente declarar;

a) Por el hecho indubitado que la acción de protección no constituye el medio idóneo para discutir la existencia y procedencia del beneficio en cuestión, correspondiendo el conocimiento a los Tribunales ordinarios de acuerdo a la materia mediante un juicio declarativo de lato conocimiento;

b)

Por haber quedado de manifiesto que el Instituto de Previsión Social ha actuado dentro del marco de sus facultades y con estricta sujeción al principio de legalidad contemplado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República; c) Por no existir vulneración de las garantías constitucionales, ya que el actuar del Instituto se ajustó a los procedimientos administrativos y legales establecidos Quinto: Que el Auto Acordado de la Excma. Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, previene en su numeral 1 que la acción de protección debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o de la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos.

Sexto: Que la propia recurrente ha señalado que los actos administrativos que considera ilegales y/o arbitrarios están constituidos por el Oficio N° 3.118 de 25 de noviembre de 2002 emanado del Servicio de Salud del Maule, como también el Oficio N° 04587 de 10 de octubre de 2008 emitido por la Contraloría Regional de la República; y por el Oficio N° 24.799 de 1999, también de la Contraloría Regional y dirigido al Tesorero General de la República.

Séptimo: Que basta estos antecedentes objetivos reseñados precedentemente, para estimar que la acción de protección impetrada tiene el carácter de extemporánea, en atención a que desde la fecha de dictación de los actos que se consideran arbitrarios y/o ilegales ha transcurrido con creces el lapso de treinta días que contempla el precitado Auto Acordado.

A este respecto es útil señalar que esta Corte no comparte lo sostenido por la recurrente, en orden a que el plazo para interponer el presente recurso no ha expirado aún, por tratarse de una afectación permanente y continua en el tiempo de la garantía constitucional hecha valer, toda vez que el cuestionamiento recae únicamente sobre actos jurídicos y no respecto de hechos materiales, donde la vulneración de alguna de aquellas garantías puede prolongarse.

Octavo: Que no obstante lo antes expuesto, de los antecedentes documentales allegados por las partes a esta acción de protección, no se divisa tampoco que los organismos públicos recurridos hayan actuado ilegal o arbitrariamente en la dictación de los actos administrativos antes mencionados, consistente en términos generales en denegar el derecho de la recurrente nombre reservado a que se le reconozca las cotizaciones previsionales por el período comprendido entre el 1 de abril de 1973 y 31 de marzo de 1976 y, así, incrementar el monto de su jubilación, habida consideración que la propia señora nombre reservado reconoce que durante dicho lapso se desempeñó en calidad de suplente en la administración pública. A este respecto, el Decreto con Fuerza de Ley N° 1.340 bis, en el inciso final de su artículo 11 niega dicho derecho a aquellos funcionarios que se hubieren desempeñado en calidad de suplente: En el mismo sentido, el Decreto con Fuerza de Ley N° 338 de 1960 es claro en señalar que el derecho a la jubilación la pueden impetrar los funcionarios que se desempeñen en empleos de planta en el carácter de titular, de manera tal que las decisiones adoptadas por los recurridos a este respecto no tienen el carácter de ilegales.

Noveno: Que tampoco se divisa un actuar arbitrario de las entidades públicas recurridas, esto es, una conducta movida sólo por el capricho y la sinrazón, en atención a que los actos administrativos que se estiman atentatorios al derecho hecho valer por la recurrente, constituyen actos motivados en fundamentos de derecho y no por meros caprichos personales.

Décimo: Que atento a todas las argumentaciones antes vertidas no cabe más que concluir que el recurso de protección interpuesto en la presente causa por nombre reservado debe necesariamente rechazarse.

Por estas argumentaciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el referido Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA, el recurso de protección interpuesto a fojas 10 por nombre reservado.

No se condena en costas, por gozar la recurrente del privilegio de pobreza.

Anótese, regístrese y archívese, en su oportunidad.- Rol Nº 2.133-2014.- CIVIL Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.- Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, Presidida por el Ministro don Eduardo Meins Olivares e integrada por el Fiscal Judicial don nombre reservado y el Abogado Integrante Robert Morrison Munro, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse ausente.

nombre reservado

Secretaria (S)

En Talca, a ocho de enero de dos mil quince, autorizo la sentencia que antecede, la que se notifica por el estado diario con esta misma fecha.