nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE LONGAVÍ

24 Talca, veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.

Por cumplida la medida para mejor resolver.

Vuelva la causa al estado de acuerdo.

Visto:

1) Que, son partes en el presente recurso de protección como recurrentes las señoras nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, nombre reservado en Enfermería, domiciliadas en domicilio reservado, y como recurrida, la Municipalidad de Longaví, representada legalmente por su Alcalde don Cristian Enrique Menchaca Pinochet, ambos con domicilio en domicilio reservado.

2) Que, las recurrentes expresan que accionan a fin de que se deje sin efecto los ordinarios N°s. 1089, 1091, 1093, 1094, 1095, 1096, 1097 y 1098, de 6 de diciembre de 2.017, y Decretos Municipales N°s. 1950, 1951, 1952, 1953, 1955, 1956, 1958 y 1959, de 22 de diciembre de 2.017, ordenando a la Municipalidad la reincorporación inmediata de cada una de las recurrentes, pagando las remuneraciones correspondientes al tiempo separadas de la institución, con costas.

Fundamentándolo señalan:

Que por intermedio de diversos Decretos Alcaldicios de fecha 21 de septiembre de 2.016, fueron nombradas para ocupar los cargos de Técnico de nombre reservado en Enfermería, para el Departamento de Salud Municipal de Longaví, por término indefinido a partir del día 1 de agosto del año 2.016.

Que en virtud de distintos ordinarios de 6 de diciembre de 2.017, la Municipalidad procedió a notificarlas del término de los nombramientos en atención a la resolución Nº. 6261 del Servicio de Salud del Maule, de fecha 23 de noviembre del mismo año, la cual aprueba la dotación comunal de salud para el año 2.018, sin indicar fecha alguna de término.

Que por intermedio de diversos Decretos Alcaldicios de fecha 22 de diciembre de 2.017, se puso término a los cargos de cada una de las recurrentes.

Que todas las recurrentes fueron nombradas en calidad de indefinidas, en virtud al mismo concurso para proveer a los cargos de las categorías C, E y F, en establecimientos dependientes del Departamento de Salud Municipal de Longaví, concurso aprobado por Decreto Municipal Nº. 843 de 13 de mayo del año 2.016.

Que en dicho concurso ingresaron 86 funcionarios de los cuales alrededor de 35 eran TENS.

Que el concurso fue realizado con el objetivo de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 2 de la Ley N°. 20.858, que señala que “Las entidades administradoras de salud municipal que, a la fecha de publicación de esta ley, tengan un porcentaje superior al veinte por ciento de su dotación en calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para incorporarlos a dicha dotación en calidad de contratados indefinidos, con el fin de ajustarse a lo estipulado en el artículo 14 de la ley 19.378, que Establece Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal. Este concurso deberá ser transparente tanto en sus bases como en sus resultados y estar resuelto previo a la fijación de la dotación comunal de salud del año 2.016.”.

Que las personas desvinculadas eran funcionarias de la administración edilicia anterior, que como se señalará pertenece a una orientación política opositora a la actual.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 5º inciso 2 de la Constitución Política de la República, es deber de los Órganos del Estado respetar y promover los derechos fundamentales garantizados, así como por los Tratados Internacionales ratificados por Chile, y que se encuentren vigentes.

Que la recurrida no ha cumplido su deber constitucional, concurriendo, a causa de ello, los requisitos que la Constitución Política de la República dispone para la interposición de la acción de protección.

Que el acto arbitrario e ilegal que afecta los derechos de las recurrentes, consiste en la dictación de los ordinarios N°s. 1089, 1091, 1093, 1094, 1095, 1096, 1097 y 1098, de 6 de diciembre de 2.017, y Decretos Municipales Nºs. 1950, 1951, 1952, 1953, 1955, 1956, 1958 y 1959, de 22 de diciembre de 2.017, emanados de la Municipalidad de Longaví.

Que el tenor de los ordinarios son:

“1.- De acuerdo a las disposiciones legales vigentes, comunico a usted, que en atención a la resolución Nº. 6261 del Servicio de Salud del Maule, de fecha 23 de noviembre del año 2.017, la cual aprueba la dotación comunal de salud para el año 2.018, esta entidad edilicia viene en disminuir dotación acorde a lo señalado por dicho oficio, y en definitiva pondrá término al nombramiento que lo vincula con el Departamento de Salud Comunal de Longaví.

2.- Los hechos en los que se funda la causal invocada consisten en lo siguiente “En virtud de la grave situación presupuestaria en el Departamento de Salud, el cual ha sido representado en varias ocasiones por el Jefe de Finanzas de dicho departamento, señalando en su informe Nº 115 del año 2017: “nuestros flujos de caja, no contaban con la posibilidad de tener presupuesto para cancelar las remuneraciones de los meses de noviembre y diciembre del año en curso, y en virtud a la gestión realizada por esta unidad en cuanto a los ingresos de licencias médicas, redistribución de gastos y traspaso de recursos de convenios, hoy puedo decir, que se logró equilibrar el pago de sueldos del mes de noviembre: pero no así el pago de remuneraciones del mes de diciembre, ya que falta un salda presupuestario de aproximadamente $340.000 (trescientos cuarenta millones de pesos), de acuerdo a la proyección entregada por la unidad de remuneraciones.

La modificación y reestructuración del sistema de atención primaria de salud en las Postas de Salud Rural del cuarto turno a residencias, considerando que dicha medida implica una disminución significativa a los actuales gastos del Departamento y cumple las normas técnicas impartidas por el Ministerio de Salud…”.

Que los Decretos Alcaldicios de 22 de diciembre de 2.017 señalan: “póngase término, al nombramiento a plazo indefinido de doña….” impútese el gasto que irroga la ejecución del presente Decreto al ítem 215-23­01­004, desahucio e indemnizaciones. Notifíquese de manera personal o por carta certificada remitida al domicilio de la funcionaria, anótese, comuníquese, cúmplase, regístrese y archívese.”.

Que la arbitrariedad consiste en la ausencia de razón o fundamento para la dictación de los ordinarios y Decretos Municipales, que ponen término a los nombramientos a plazo indefinido de las recurrentes. En efecto, no existe ningún asidero jurídico para poner término, y muy por el contrario, utilizando una supuesta potestad legal pretende solapar la verdadera motivación de la desvinculación de cada funcionaria, la cual es, como se acreditará una motivación esencialmente política y discriminadora.

Que dichos documentos carecen de fundamento de peso y racionalidad, toda vez que se pretende atribuir como justificación al ejercicio de una facultad legal como es la disminución de dotación los problemas presupuestarios, los que sin duda alguna no son nuevos, ya que se acarrean hace más de un año, y sin embargo la autoridad edilicia ha seguido contratando funcionarios a honorarios y a contrata que son de su confianza política. No se puede confundir la facultad legal o discrecional que goza la autoridad como potestad jurídica y, otra muy diversa, la mera arbitrariedad, donde cae en la nula fundamentación, ya que no basta con argüir someramente la falta de presupuesto del Departamento de Salud, sin hacer una debida justificación del por qué consideró la desvinculación, y no de otros funcionarios que no tuviesen nombramientos de carácter indefinidos. ¿Cuál fue el criterio para determinar quiénes serían desvinculados? Sin duda alguna no resulta presupuestariamente relevante para la recurrida, al tenor del déficit planteado como argumento, la desvinculación de un grupo de 10 TENS cuyos ingresos no superan los $ 600.000 mensuales.

Que la arbitrariedad puede tender a motivaciones de tintes políticos o de facción, que afecten a sólo ciertos funcionarios, en igualdad de condiciones respecto de otros, en especial a los antecedentes conocidos por este Tribunal en causas sobre Recursos de Protección Roles 4145-2.016 y 2060-2.017, que se solicitan tener a la vista en un otrosí de la presentación. Estas actuaciones abusivas y arbitrarias no pueden ser toleradas por el sentenciador, amén de que con ello, se atenta contra la estabilidad del empleo de funcionarios públicos.

Que los ordinarios y Decretos Alcaldicios se apartan de los parámetros legales, ya que si bien la Ley N°. 19.378 en su letra i), contempla como causal de terminación la disminución o modificación de la dotación municipal de salud, este precepto no puede ser utilizado como pretexto de una actuación arbitraria y carente de todo fundamento. De esta manera resulta absolutamente relevante que la medida adoptada por la autoridad edilicia, además de la invocación de dicha norma legal, debe justificar los motivos que indujeron a escoger unos funcionarios por sobre otros, con elementos objetivos que destierren cualquier tipo de discriminación. Así las cosas, al no hacer mención alguna los ordinarios ni los Decretos, de los criterios utilizados para la elección de los funcionarios a desvincular.

Que de la sola inspección visual de cada uno de los ordinarios se puede apreciar que son idénticos, y poseen los mismos fundamentos, misma situación que acontece con los Decretos Alcaldicios, en los que solo cambian los datos de cada funcionaria, manteniendo los mismos fundamentos.

Que las recurrentes y funcionarias desvinculadas no se encontraban en las mismas funciones y lugares de trabajo. Por esta razón llama profundamente la atención el argumento esgrimido del siguiente tenor: “La modificación y reestructuración del sistema de atención primaria de salud en las Postas de Salud Rural del cuarto turno a residencias, considerando que dicha medida implica una disminución significativa a los actuales gastos del Departamento y cumple las normas técnicas impartidas por el Ministerio de Salud…”.

Que resulta inaplicable en varias de las recurrentes, toda vez que sólo 2 de ellas se desempeñaban en dichos turnos, dejando en absoluta evidencia que la verdadera motivación de la autoridad al adoptar la medida de desvinculación, no es el presupuestario sino que muy por el contrario, es de índole política, habida consideración que si algo tenían en común, era que venían de la administración anterior, que es de tendencia política opositora a la actual.

Que si se considerara el fundamento presupuestario como válido para la adopción de la medida, las personas seleccionadas para afectarle la desvinculación, fueron escogidas bajo un criterio absolutamente subjetivo, discriminatorio y con desapego a las normas legales.

Que se debe tener presente que un acto administrativo puede ejercerse en virtud de una potestad discrecional, y ésta consiste en la opción para decidir en uno u otro sentido otorgada por la ley al órgano habilitado para ello, pero hay dos elementos que nunca pueden quedar entregados a la discrecionalidad administrativa, esto es, la competencia del órgano y la finalidad que debe ser cumplida.

Que la motivación de los actos administrativos pone a la administración en la necesidad de invocar los hechos en que sustenta su obrar, para luego en la revisión precisar, en primer término, su existencia, como la coincidencia con los presupuestos legales que le permiten actuar, presupuesto que no se ha configurado en el actuar de la municipalidad, constituyendo dicha omisión arbitrariedad por falta de fundamento e ilegalidad, por no concurrir las exigencias dispuestas por el legislador.

Que el actuar de la Municipalidad es además vulneratorio de la norma legal contemplada en el artículo 2 de la Ley N°. 20.858, que señala que “Las entidades administradoras de salud municipal que, a la fecha de publicación de esta ley, tengan un porcentaje superior al veinte por ciento de su dotación en calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para incorporarlos a dicha dotación en calidad de contratados indefinidos, con el fin de ajustarse a lo estipulado en el artículo 14 de la Ley N°. 19.378, que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal. Este concurso deberá ser transparente tanto en sus bases como en sus resultados y estar resuelto previo a la fijación de la dotación comunal de salud del año 2.016.”.

Que lo anterior es atendido a que el concurso para proveer a los cargos de las categorías C, E y F, en establecimientos dependientes del Departamento de Salud Municipal, aprobado por Decreto Municipal Nº. 843 de 13 de mayo de 2.016 y, en virtud del cual las recurrentes fueron nombradas en sus respectivos cargos, fue con el objeto de cumplir con la norma antes dicha.

Que el actuar de la máxima autoridad comunal no se condice con una situación presupuestaria deficitaria, al extremo de no tener para pagar los sueldos de los meses de noviembre y diciembre, como pretende hacer creer toda vez que, sólo en el primer semestre de 2.017, se contrataron al menos 71 nuevos funcionarios, entre contratas y honorarios.

Que la municipalidad recurrida ha continuado financiando una serie de actividades recreativas, giras al Sur de Chile, actividades de navidad, jornadas en las Termas de Quinamávida, y festivales de la comuna, privilegiando al parecer el gasto recreativo y publicitario, por sobre el pago de las remuneraciones de sus funcionarios y la estabilidad en el empleo.

Que llama la atención que ejerza en el cargo de Administradora del Departamento de Salud Municipal una diseñadora gráfica, lo que incluso fue observado por el Servicio de Salud del Maule. Con todo y a pesar de lo señalado, doña nombre reservado, sigue ejerciendo las labores indicadas lo que sólo puede entenderse por ser ésta, persona de confianza política del Alcalde, la cual incluso fue generalísima de la campaña del edil.

Que pesar del profundo déficit presupuestario aludido, existe actualmente al menos 7 funcionarios TENS a contrata que continuaron ejerciendo funciones, los que evidentemente son de la confianza política del alcalde, los cuales no se les había renovado sus respectivos contratas, y sin embargo hoy fueron reincorporados en funciones.

Señala que resulta inaplicable dicha argumentación, toda vez que sólo 2 de ellas se desempeñaban en los turnos, dejando en absoluta evidencia que la verdadera motivación de la autoridad al adoptar la medida de desvinculación de las funcionarias, no es el presupuestario sino que de índole política.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, para la procedencia del recurso, se requiere la vulneración de derechos establecidos en el artículo 19 del mismo cuerpo normativo, y protegidos de manera expresa a través de la acción constitucional. Los derechos afectados, son a saber:

a) artículo 19 Nº. 1, derecho a la integridad física y psíquica: los actos arbitrarios e ilegales recurridos, fundado en las facultades discrecionales, que están sometidos al principio de juridicidad, en cuanto les impide a las recurrentes continuar desempeñando sus funciones, y percibir las remuneraciones pactadas, importan un evidente menoscabo a la integridad física y sobre todo psíquica de las recurrentes, de verse privadas de su única fuente de ingresos en forma inconsulta;

b) artículo 19 nº2, igualdad ante la ley: algunos autores han planteado que, en el ámbito de la igualdad en la aplicación de la ley, lo igual en una determinada causa son las partes del mismo. En tal evento se entiende que una de las partes en el proceso lo es igual respecto de la otra. En este sentido parece manifestarse Pfeffer cuando sostiene que la igualdad en la aplicación de la ley supone “un trato igualitario a todas las personas comprometidas o sometidas a un mismo proceso o juicio”. En la misma línea parece inclusive nombre reservado Espiñeiro, quien sostiene que esta igualdad “contempla la custodia de importantes bienes jurídicos como son la igualdad de las partes en la relación jurídica procesal”. Desde la perspectiva que se está presentando, las partes de un mismo proceso serían lo igual (o iguales) y, por lo mismo, tendrían derecho a ser tratadas de la misma manera al interior de un mismo proceso.

En el ámbito de la igualdad en la aplicación de la ley, las nociones de lo igual y lo desigual aluden a casos diversos. En tal evento se afirma que un determinado caso sometido a la decisión del juzgador, lo es igual respecto de otro caso sentenciado con anterioridad. Al respecto Verdugo y Pfeffer explican que la igualdad ante la justicia supone “el derecho de quienes son juzgados en un juicio determinado a recibir el mismo trato que en otros juicios o procesos han recibido otras personas que estaban en una misma situación.”.

Que la no discriminación no constituye ni implica un derecho a igual trato en cualquier circunstancia, sino el derecho a no ser objeto de diferencias injustificadas, por motivos o criterios prohibidos o sospechosos, así se prohíbe tratar desigual a los iguales e iguales a los desiguales.

Que se desprende que el trato dado a las recurrentes, resulta absolutamente discriminatorio, ya que no existe mención alguna de un criterio objetivo para la determinación de quienes debían ser desvinculadas de la institución, existiendo sólo antecedentes de índoles políticos que permiten justificar las medidas vulneratorios adoptadas, toda vez que el elemento común de las funcionarias desvinculadas está dado por el hecho de que todos vienen de la administración edilicia anterior, y opositora políticamente al Alcalde en ejercicio. Además, varias de las recurrentes, fueron abiertamente participantes de diversas actividades de connotación política a favor de la autoridad edilicia anterior, y del candidato a Alcalde no electo de las últimas elecciones municipales, don nombre reservado.

c) artículo19 Nº3, la igual protección en el ejercicio de sus derechos: la debemos mirar y observar en un sentido amplio, no solamente en el respeto en el ejercicio de los derechos, sino también como aplicación del debido proceso.

Que el constituyente preservó un papel fundamental para el legislador en la perspectiva de desarrollar de una manera garantista un procedimiento racional y justo. Había conciencia de que un derecho fundamental depende del modo en que se prefiguren los procedimientos para hacerlos valer, los medios de protección que lo cautelen y la perspectiva jurisdiccional cuando sea necesario reivindicarlos en la esfera de la justicia. Y, que este conjunto amplio de procedimientos no se satisfacen, únicamente, mediante acciones de urgencia como el Recurso de Protección, sino que lo habitual será el establecimiento de procedimientos en el ámbito de la justicia ordinaria, especializada, en donde se interpongan acciones o recursos de diversa naturaleza. Ahí está el fundamento de un derecho prestacional como la tutela judicial y el debido proceso.

Que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución enfrentó la posibilidad de identificar contenidos específicos de la garantía del debido proceso y de la tutela judicial, y existió un debate acerca de la importancia de especificar en la propia Constitución algunos elementos de estas garantías. Es así como el señor nombre reservado planteó su preferencia por los conceptos genéricos de “racional y justo”, encargándole y obligándole al legislador a establecer siempre procedimientos que den garantía de racionalidad y justicia, que el de establecer normas demasiado precisas. En ese debate se precisaron algunos elementos que debe contener todo procedimiento como manifestación general de racionalidad y justicia. El propio Tribunal ha reconocido en fallos posteriores que “se estimó conveniente otorgar un mandato amplio al legislador para establecer siempre las garantías de un proceso racional y justo, en lugar de señalar con precisión en el propio texto constitucional cuales serían los presupuestos mínimos del debido proceso, sin perjuicio de dejar constancia que algunos de dichos elementos decían relación con el oportuno conocimiento de la acción y debido emplazamiento bilateralidad de la audiencia, aportación de pruebas pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal imparcial e idóneo y establecido con anterioridad por el legislador.”.

Que la facultad sancionadora tiene un doble carácter. Por un lado, se ordena como una garantía en contra del poder estatal, en el sentido que es la normal legal, y no la autoridad administrativa discrecional o arbitrariamente, la que dispone las sanciones que se aplicaran en caso de transgresión o infracción de la norma regulatoria. Esto es, expresión de la vigencia del Estado de Derecho, y en particular del principio de legalidad que se instituye como elemento nuclear de este. Por otro lado, la potestad sancionaría del Estado tiene un fin de resguardo de los intereses generales del mismo. En la relación persona/Estado se debe velar por la autodeterminación de las personas (por medio de la consagración de derechos) y la inhibición del Estado en cuanto no vulnere esos derechos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1° inciso 4° de la Constitución.

Que al tenor de lo expuesto anteriormente, los ordinarios y Decretos Alcaldicios vulneran el Debido Proceso, toda vez que las funcionarias fueron privadas de la posibilidad de ser oídas y tener un debido proceso, imparcial y objetivo, que les permitiera ser calificadas, aplicándose la medida de desvinculación de una forma objetiva, primando criterios imparciales para la elección de los funcionarios afectados por las medidas señaladas.

d) artículo19 Nº.24, derecho de propiedad: del tenor literal de las distintas disposiciones que aluden a la “propiedad en el empleo” o a “ocupar en propiedad un cargo”, presentes en la Ley N°. 18.883, dejan de manifiesto que el legislador ha pretendido establecer el cargo o función como un bien incorporal comprendido en la garantía del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República.

Que en este sentido el máximo tribunal ha señalado: “…por lo que se refiere al derecho de propiedad es preciso tener presente que la estabilidad en el empleo es un principio consagrado en la Constitución (especialmente en el artículo 38 inciso 1) reconocido en la Ley Orgánica de Bases Generales de la Adminsitración del Estado Nº 18.575, y expresado estatutariamente en el denominado “derecho a la función.

Que puede definirse como el derecho a permanecer en el empleo a que se ha accedido legalmente, mientras no medie una causa legal de expiración de funciones de modo que la garantía para el funcionario consiste en que la cesación de sus funciones no queda entregada a la discrecionalidad de la administración, si no a la administración de la ley, y en este sentido es un derecho incorporal que la ley otorga… comprendido entre los que garantiza el artículo 19 Nº24 de la Constitución, pero la propiedad no recae sobre el cargo o el empleo, sino sobre el derecho a permanecer en él en tanto no se produzca una causa legal para la cesación de funciones, y no deriva de un contrato sólo extinguible por acuerdo de las partes si no que se contiene en un status de naturaleza legal al que se incorpora el interesado por un acto unilateral, “status” en que están predeterminados los derechos, obligaciones, responsabilidades y causales de cesación de funciones.”.

Finalmente al efecto cita jurisprudencia en causa Rol N° 2060-2.017, de este Tribunal de Alzada.

3) Que, con fecha 7 de marzo del actual informa doña nombre reservado, abogado, en representación de la Municipalidad de Longaví, señalando que la relación laboral que unía a las recurrentes con su representada, se regía por las disposiciones de la Ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal.

Que se encontraban contratadas en calidad de indefinidas, desde el 1 de agosto de 2.016, desempeñando funciones de Técnico de nombre reservado en Enfermería (TENS) en distintos establecimientos del Departamento de Salud Comunal de Longaví.

Que lo dispuesto en el artículo 14 de lo Ley N° 19.378, que establece la forma en que puede contratarse al personal que trabajará en atención primaria municipal, estableciendo que este podrá ser a plazo fijo o indefinido.

Que con fecha 6 de diciembre de 2.017, mediante diversos ordinarios, se comunicó que se les pondría término a su nombramiento en calidad de indefinido, explicitando las razones del mismo.

Que la causal invocada que dispuso el término de los nombramientos es la dispuesta en el artículo 48 letra i) de la Ley N°. 19.378, esto es, "la disminución o modificación de la dotación, según lo dispuesto en el artículo 11 de la presente ley.”.

Que los hechos en que se fundamenta es la grave situación presupuestaria que atraviesa el Departamento Comunal de Salud, la que ha sido representada en diversas oportunidades por el Jefe de Finanzas, llegando a señalar en su informe N° 115 del año 2.017, que para el mes de diciembre de 2.017 no cuenta con presupuesto para realizar el pago de las remuneraciones a los funcionarios del departamento.

Que la modificación y reestructuración del Sistema de Atención Primaria de Salud en las postas rurales del cuarto turno de residencias, considerando que dicha medida implica una disminución significativa a los gastos del departamento, y cumple con las normas técnicas impartidas por el Ministerio de Salud.

Que el 22 de diciembre de 2.017, mediante diversos Decretos Alcaldicios se les comunica formalmente el término de su nombramiento. Los que fueron notificados de manera personal en algunos casos, y en su domicilio en otros.

Que el artículo 11 de la Ley N°. 19.378 dispone que “la dotación adecuada para desarrollar las actividades de salud de cada año será fijada por la entidad administradora correspondiente antes del 30 de septiembre del año precedente, considerando según su criterio, los siguientes aspectos: a) la población beneficiaria; b) las características epidemiológicas de la población referida en la letra anterior; c) las normas técnicas que sobre los programas imparta el Ministerio de Salud; d) la estructura organizacional definida de conformidad al artículo 56; e) el número y tipo de establecimientos de atención primaria a cargo de la entidad administradora; 0 la disponibilidad presupuestaria para el año respectivo.”.

Que este último criterio fue decidor al momento de fijar la dotación de salud para el año 2.018, por parte del Municipio, por cuanto la situación presupuestaria que atraviesa el Departamento es deficitaria.

Que de lo anterior da cuenta los informes efectuados por el Jefe de Finanzas del Departamento Comunal de Salud, que datan desde comienzo del año 2.017, partiendo por el informe N° 4 de fecha 31 de marzo de 2.017, en virtud del cual informa al Director (S) del Departamento de Salud, que el cuarto informe trimestral del año 2.016, entregado al Concejo Municipal, no refleja la realidad presupuestaria del departamento de salud para el 2.017, donde se informó un saldo presupuestario positivo de $48.010.000 (cuarenta y ocho millones diez mil pesos) cuando en realidad, a esa data, el saldo presupuestario era de alrededor de -233.128.000 (menos doscientos treinta y tres mil ciento veinte ocho pesos).

Que con fecha 24 de abril de 2.017, el Director Comunal de Salud (S), informa documentada y detalladamente la información presupuestaria al Sr, Alcalde, corroborando el déficit presupuestario en la suma de $ -233.128.000, agregando a dicho informe una nota en la que indica que cada día que transcurre llegan deudas no contabilizadas durante el período contable 2.016, por tanto, el Jefe de Finanzas, al 24 de abril de 2.017, aún no puede certificar la deuda real del referido departamento.

Que el 21 de julio de 2.017, mediante memorándum N° 58/2.017, el Jefe de Finanzas informa al Asesor Jurídico del Departamento de Salud, el resumen del balance presupuestario 2° trimestre año 2.017, en virtud del cual indica que a la fecha del 30 de junio de 2.017, el Departamento de Salud tiene un déficit de $340.706.000 (menos trescientos cuarenta millones setecientos seis mil pesos).

Manifiesta que el 21 de noviembre del mismo año, mediante memorándum N° 115/2017, el Jefe de Finanzas informa al Sr. Alcalde, lo siguiente: “nuestros flujos de caja, no contaban con la posibilidad de tener presupuesto para cancelar las remuneraciones de los meses de noviembre y diciembre del año en curso, y en virtud a la gestión realizada por esta unidad en cuanto a los ingresos de licencias médicas, redistribución de gastos y traspaso de recursos de convenios, hoy puedo decir, que se logró equilibrar el pago de los sueldos del mes de noviembre, pero no así el pago de remuneraciones del mes de diciembre, ya que falta un saldo presupuestario de aproximadamente $340.000.000. (Trescientos cuarenta millones de pesos), de acuerdo a la proyección entregada por la unidad de remuneraciones.”.

Que la medida tendiente a rebajar la dotación de funcionarios para el presente año, como ya se señaló obedece principalmente a paliar el déficit presupuestario que mantiene el Departamento de Salud, obligándolos a modificar y reestructurar el sistema de atención primaria de salud municipal.

Que lo anterior, se encuentra expresamente regulado en el artículo 48 letra i) de la Ley N°. 19.378, que dispone que “los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella, solamente por las siguientes causales: letra i) Disminución o modificación de la dotación, según lo dispuesto en el artículo 11 de la presente ley.”.

Que el procedimiento que realizó el Municipio a fin de fijar la dotación, el cual se encuentra regulado en las disposiciones de la Ley N°. 19.378 ya citada, a saber:

a) el artículo 11 de la precedente ley dispone que “la dotación adecuada para desarrollar las actividades de salud de cada año será fijada por la entidad administradora correspondiente antes del 30 de septiembre del año precedente, considerando según su criterio, los siguientes aspectos: a) la población beneficiaria; b) las características epidemiológicas de la población referida en la letra anterior; c) las normas técnicas que sobre los programas importa el Ministerio de Salud; d) la estructura organizacional definida de conformidad al artículo 56, y e) el número y tipo de establecimientos de atención primaria a cargo de la entidad administradora; f) la disponibilidad presupuestaria para el año respectivo.”;

b) el artículo 12 señala que “la fijación de la dotación se hará mediante una proposición que deberá ser comunicada al correspondiente Servicio de Salud en el plazo de diez días. Éste podrá observar a fijación si considera que no se ajustó a las normas señaladas en las letras c) y d) del artículo anterior, dentro del plazo de diez días contado desde la recepción de la respectiva proposición que fijó una dotación.”;

c) añade la parte final del artículo 12 que “la comisión deberá acordar la dotación definitiva antes del 30 de noviembre del año correspondiente.”;

d) mediante ordinario N°. 86 de fecha 10 de octubre de 2.017, se envía al Servicio de Salud del Maule, propuesta de dotación comunal de salud 2.018, disminuyendo 478 horas en comparación a la dotación presentada y aprobada el año anterior;

e) mediante Resolución Exenta N° 6.136 de fecha 9 de noviembre de 2.017, el Servicio de Salud del Maule, realiza observaciones a la propuesta;

f) mediante ordinario N° 1.053 de 16 de noviembre de 2.017, el Municipio contesta las observaciones, reformula la dotación y readecúa la organización del Departamento de Salud; y g) mediante ordinario N° 6.261 de 23 de noviembre de 2.017, el Servicio de Salud del Maule, atendida la fundamentación y reformulación de dotación contenida en el oficio enviado por el Municipio, da por subsanadas las observaciones formuladas, y por aprobada la propuesta de dotación de la comuna de Longaví, que rige a partir del 1 de enero de 2.018, por un total de 10.742 horas semanales, distribuidas conforme lo señalado por el municipio.

Que se materializó administrativamente en Resolución Exenta N° 6.418 de 26 de noviembre, que es el acto administrativo definitivo que da por aprobada la propuesta de dotación 2.018 del Departamento Comunal de Salud de Longaví.

Que la dotación de salud municipal, tiene una vigencia anual y en su determinación se deben considerar los aspectos señalados en el artículo 11 de la Ley N°. 19.378, dentro de los que se encuentra la disponibilidad presupuestaria para el año respectivo, criterio que se tuvo en consideración al momento de fijarla, y que implicó la reducción de personal y consecuentemente el cese de funciones por la causal dispuesta en el artículo 48 letra 1) de la Ley N° 19.378. En este sentido, la medida adoptada por el municipio, tiene además relación con lo dispuesto en el artículo 23 letra b) de la L.O.C. de Municipalidades N° 18.695, que establece en lo que interesa, que la administración de los servicios de salud por parte de los municipios, comprende la función de administrar los recursos humanos, materiales y financieros de tales servicios, en coordinación con la unidad de administración y finanzas. Situación que acontece en la especie, por cuanto se hace insostenible mantener personal cuyos servicios no son necesarios atendida la readecuación del funcionamiento del departamento.

Que no existe arbitrariedad y mucho menos ilegalidad en la dictación de los actos administrativos que ponen término a los nombramientos de las recurrentes, a saber:

1°) arbitrariedad: no existe como tal, por cuanto los servicios de las recurrentes ya no eran necesarios atendida la modificación y reestructuración del Sistema de Atención Primaria de Salud Comunal en las Postas de Salud Rural del cuarto turno a residencias, lo que implica una disminución en los requerimientos de personal, específicamente nombre reservado en Enfermería.

Que las recurrentes no fueron las únicas funcionarias desvinculadas. Con la finalidad de reducir el déficit presupuestario también se desvincularon alrededor de 22 funcionarias a plazo fijo, dentro de los cuales se encuentra personal que fue contratado para prestar servicios el año 2.017, esto es, con la actual administración. Respecto de éstas contrataciones (se refiere a las efectuadas el año 2.017) se realizaron en el convencimiento de que el Departamento de Salud, contaba con un superávit financiero de alrededor de $48.000.000 (cuarenta y ocho millones), situación que con el pasar de los meses fue quedando al descubierto que no era tal, y que en realidad, el departamento mantenía una déficit presupuestario de alrededor de $233.000.000 (doscientos treinta y tres millones de pesos).

Que no resulta presupuestariamente relevante para la recurrida al tenor del déficit planteado como argumento, las desvinculación de un grupo de 10 TENS cuyos ingresos no superan los $600.000 mensuales, no es efectivo, por cuanto, mediante informe financiero N° 11/2018 de 19 de enero de 2.018, emitido por el Jefe de Finanzas del Departamento de Salud, indica que el ahorro promedio anual con las desvinculaciones del subtítulo 21.01, esto es, personal de planta, asciende a la suma de $98.085.456 (noventa y ocho millones ochenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos).

Que la reducción del gasto en personal a contrata que también fuere desvinculado, el que asciende anualmente a la suma de $146.080.092 (ciento cuarenta y seis millones ochenta mil noventa y dos pesos), rebajando el gasto en personal anual, por la suma de $244.165.548 (doscientos cuarenta y cuatro millones ciento sesenta y cinco mil quinientos cuarenta y ocho pesos).

Que la reducción del gasto en personal es una suma considerable y relevante, no como lo sindican las recurrentes en su libelo.

Que las desvinculaciones, bajo ninguna circunstancia tienen relación con motivaciones políticas, atendido el hecho de que no han sido las únicas desvinculadas, siendo un total de 33 personas, dentro de las que se encuentra personal de planta y contrata.

Asimismo manifiesta que resulta importante indicar que personal a plazo fijo que fue contratado en la actual administración, también fue desvinculado, en atención al déficit presupuestario, dentro de los cuales se encontraban nombre reservado en Enfermería.

Que respecto de los Recursos de Protección Roles 4.1.45-2.016 y 2060-2.017, que no dicen relación alguna con el asunto que se ventila en la especie. Los referidos recursos fueron planteados a fin de dejar sin efecto un concurso público, que a juicio de su representada contenía errores de fondo y forma que hacían factible su invalidación.

2°) ilegalidad: sobre este punto, dable es señalar que no existe ilegalidad en el proceder del Municipio, el cual en todo momento se encuadra dentro de lo dispuesto por la normativa legal vigente.

Que los referidos derechos, además de contener los motivos fundados en virtud de los cuales se dispone el término de los nombramientos, esto es, el déficit presupuestario, además de la modificación y reestructuración del Sistema de Atención Primaria de Salud en las Postas de Salud rural del cuarto turno de residencias, se apegan a lo dispuesto en la ley, en cuanto al procedimiento.

A mayor abundamiento la Contraloría Regional del Maule, mediante oficios N°s. 677 y 865 de fechas 1 y 8 de febrero de 2.018, respectivamente, indican que el término del vínculo laboral de doña nombre reservado y doña nombre reservado, se ajustó a derecho.

Que las recurrentes que prestaban servicios en Postas de Salud Rural y Estaciones Médico Rurales, acorde a lo dispuesto en sus Decretos de nombramiento, con excepción de doña nombre reservado nombre reservado y doña nombre reservado.

Manifiesta que tampoco es efectivo que el actuar de su representada vulneró el artículo 2 de la Ley N° 20.858, por cuanto, lo que hizo fue adecuar la dotación del Departamento de Salud Municipal 2.018, ajustándolo a la realidad presupuestaria, para lo cual se ciñó en lo dispuesto en el artículo 48 letra i) de la Ley N° 19.378, norma absolutamente aplicable en la especie.

Que en relación a lo alegado por las recurrentes respecto de que el Municipio continúa financiando una serie de actividades recreativas. Ello no tiene ningún asidero, por cuanto las referidas giras al Sur de Chile, actividades de navidad y el festival de la comuna, se financiaron con dineros del presupuesto de la Unidad Municipal, que es completa y absolutamente independiente al presupuesto tanto del Departamento de Salud, como del Departamento de Educación Municipal.

Que en cuanto a las jornadas en las Termas de Quinamávida, la actividad fue dispuesta para los cuidadores de pacientes postrados y fue financiada a través de recursos de capacitación por convenio suscrito con el Servicio de Salud del Maule, por tanto, esos dineros solo podían ser destinados para esos fines.

Que en relación al cargo de Administradora del Departamento de Salud. Dable es señalar que dicho cargo es ejercido por doña nombre reservado, de profesión diseñadora gráfica y que si bien, fue observado por el Servicio de Salud del Maule, al momento de presentar la propuesta de dotación, dicha observación fue subsanada por parte del Municipio, y acogida de manera favorable por parte del Servicio de Salud, no teniendo objeción respecto del cargo y de la profesión que detenta la funcionaria que lo ejerce.

Que respecto de 7 TENS a contrata que continuaron ejerciendo funciones. Ello no es efectivo, por cuanto ningún funcionario que ha sido desvinculado ha sido reincorporado a sus labores ni a otras análogas. Cuando ha habido que realizar reemplazo de algún funcionario por licencias médicas, éstos se les han ofrecido a todos aquellos que fueron desvinculados. Lo anterior, mediante el envío de cartas ofreciendo ejercer el reemplazo a todos por igual.

Que a modo de ejemplo, con fecha 14 de febrero de 2.018 se le ofrece a doña nombre reservado ejercer el reemplazo de doña nombre reservado, técnico paramédico que se encontraba con licencia médica. Misma situación aconteció con doña nombre reservado con fecha 6 de febrero, en que se le ofrece reemplazo por licencia médica de doña nombre reservado, entre otras.

Que respecto de la modificación y reestructuración del sistema de Atención Primaria de Salud en las postas de salud rural del cuarto turno a residencias, dable es señalar que las recurrentes prestaban servicios en Postas de Salud Rural y Estaciones Médico Rurales, acorde a lo dispuesto en sus decretos de nombramiento, solo con excepción de doña nombre reservado y doña nombre reservado.

Que conforme a lo dispuesto en las normas técnicas para Postas de Salud Rural del año 2.011, el funcionamiento de las Postas con un Técnico Paramédico debe ser de 8 horas diarias mínimas de lunes a viernes. En los casos que existan más de uno, el funcionamiento debe ser de 12 horas de lunes a viernes, y de 4 el día sábado. Cuando hay dos o más técnicos se debe establecer un sistema de turnos.

Que hasta diciembre del año 2.017 las Postas de Salud Rural de la comuna de Longaví, se encontraban funcionando bajo la modalidad de cuarto turno, esto implicaba que dichos centros de atención se encontraban abiertos durante 24 horas y se rotaban entre mínimo 4 técnicos en enfermería, para poder dar curso a la atención, y a los descansos propios del funcionario que le tocaba hacer turno de noche.

Que en atención al déficit presupuestario grave existente en el Departamento de Salud, el Servicio de Salud del Maule propone al municipio modificar el funcionamiento de sus Postas de Salud, del cuarto turno a residencias, es decir, dejar la cantidad de técnicos paramédicos al mínimo, estableciendo uno de ellos de punto fijo en cada una de las Postas del Departamento de Salud, quienes entregan atención a la comunidad en el horario ordinario de trabajo, pero además se encuentran obligados a responder ante cualquier urgencia que se presente fuera de este horario.

Que en todo momento se respetaron las normas técnicas impuestas por el Servicio de Salud en cuanto a la cantidad de técnicos o profesionales que se deben mantener en cada uno de los centros de atención, situación que queda de manifiesta al aprobarse la dotación 2018 presentada al Servicio de Salud del Maule.

Que de los supuestos derechos vulnerados, en ningún caso su representada ha vulnerado la integridad física y psíquica de las recurrentes.

Que en el cuerpo de su escrito no indican de manera alguna de qué forma la decisión del municipio los ha afectado física y psicológicamente, tampoco acompañan documentación que pruebe sus dichos.

Que solo se limitan a hacer alusión a lo que la doctrina entiende por igualdad ante la ley, pero en ningún caso indica de qué manera se ha lesionado o conculcado el derecho en cuestión.

Que la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todos las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares.

Que se procedió de igual manera con todos aquellos nombre reservado en enfermería, tanto de planta como a plazo fijo, por cuanto sus servicios no eran requeridos atendida la reestructuración de las Postas de Salud Rural, pasando del denominado "cuarto turno" a las denominadas "residencias", además del déficit presupuestario que atraviesa el departamento, el que hace insostenible mantener una cantidad de funcionarios que en la realidad no son necesarios, para dar cumplimiento a los requerimientos del Departamento de Salud.

Que la forma de desvincular al personal de planta y plazo fijo, son procedimientos distintos, y una de esas diferencias está impuesta por la propia ley, en el sentido que ésta indica que al personal de planta desvinculado por aplicación del artículo 48 letra i) de la Ley N°. 19.378, se le deberá pagar una indemnización equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes, por cada año de servicio en la municipalidad respectiva, con un máximo de once años. Situación completamente disímil con las desvinculaciones del personal contratado a plazo fijo, a los que no les corresponde indemnización alguna.

Que en el caso de las recurrentes se confeccionaron los respectivos decretos de pago y se giraron los cheques correspondientes a fin de cumplir con la obligación impuesta por el legislador. Cheques que no han sido retirados y cuya copia se acompañó en la presentación.

Añade que no existe un trato discriminatorio por parte del Municipio y su proceder dice relación con un hecho objetivo para la determinación de la desvinculación, cual es el déficit presupuestario. En atención a ello se procedió a la desvinculación de aquellas funcionarias de planta que generaran un menor gasto respecto de sus indemnizaciones, y por ello también se desvincula personal a plazo fijo, que realizaba funciones similares a la recurrente, y que no generaron gasto alguno con su desvinculación.

Que respecto al artículo 19 N° 2 la igual protección de la Ley en el ejercicio de sus derechos, éste no ha sido vulnerado, toda vez que durante la tramitación de la dictación de la dotación del Departamento de Salud Comunal del año 2.018 se siguieron todos y cada uno de los pasos establecidos por la ley.

Que lo anterior, ha sido ratificado por la Contraloría Regional del Maule, quien en síntesis ha indicado que las desvinculaciones efectuadas, en lo pertinente se ajustan a derecho.

Que la Municipalidad respetó la Garantía Constitucional, establecida en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República , aplicando acuciosamente todos y cada uno de los procedimientos establecidos en la normativa legal vigente, sin afectar ni lesionar derechos fundamentales de las personas involucradas.

Que sobre el artículo 19 N°. 2 respecto al derecho de propiedad, es posible señalar que el derecho a permanecer en el empleo tiene su limitación cuando medie una causal legal de expiración del mismo. Situación que acontece en la especie, por cuanto, es la propia Ley N°. 19.378 que indica expresamente en su artículo 48 letra i) que “los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella, solamente por las siguientes causales: letra i) disminución o modificación de la dotación, según lo dispuesto en el artículo 11 de la presente ley.”.

Finalmente sostiene que la causal que fue invocada por su representada a fin de poner término a los nombramientos, por las razones objetivas y fundadas a que latamente han hecho alusión en su informe y que se condicen con la prueba documental que aportara.

Y considerando:

Primero: Que, el N°.1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 27 de junio de 1.992, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, prescribe que el recurso o acción de protección, se debe interponer ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro del plazo fatal de 30 días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, según la naturaleza de éstos, y desde que haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Segundo: Que, en el caso de autos se imputa al recurrido haber ejecutado un acto arbitrario e ilegal que vulnera las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N°s. 2, 21 y 24 de la Carta Fundamental, y que consiste según el recurrente en negarle por no ser parte del sindicato, el servicio de grúa y toda operación en el muelle del Puerto de Maguillines, en realidad Muelle Maguellines.

Tercero: Que, de lo expuesto por las partes y pruebas allegadas se infieren los siguientes hechos:

a)

Que por intermedio de diversos Decretos Alcaldicios de fecha 21 de septiembre de 2.016, las recurrentes fueron nombradas para ocupar los cargos de Técnico de nombre reservado en Enfermería, en el Departamento de Salud Municipal de Longaví, por término indefinido a partir del día 1 de agosto del año 2.016;

b)

Que, el Servicio de Salud del Maule, materializó administrativamente en Resolución Exenta N° 6.418 de 26 de noviembre de 2.017, el acto administrativo definitivo que da por aprobada las observaciones contenidas en la Resolución Exenta N°6.261 de 23 de noviembre del mismo año, y da por aprobada la propuesta de dotación 2.018 del Departamento Comunal de Salud de Longaví;

c)

Que por Oficios Ordinarios de 6 de diciembre de 2.017 la recurrida comunica a las recurrentes que en atención a la resolución N°6.261 del Servicio de Salud del Maule de 23 de Noviembre de 2017, disminuye la dotación acorde a lo señalado en él, y que en definitiva pondrá término a su nombramiento que la vincula con el Departamento de Salud Comunal de Longaví; y de d)

Que por Decretos Alcaldicios de fecha 22 de diciembre de 2.017, se puso término al nombramiento a plazo indefinido de cada una de las recurrentes.

Cuarto: Que, el artículo 11 de la Ley N°19.378 dispone que la dotación adecuada para desarrollar las actividades de salud de cada año, será fijada por la entidad administradora correspondiente, antes del 30 de septiembre del año precedente, considerando según su criterio, los aspectos que indica.

Quinto: Que, de los antecedentes allegados es posible inferir que existe por parte de la recurrida una actuación ilegal, en este caso, abiertamente extemporánea respecto a lo establecido en la ley.

Sexto: Que, por las razones dadas, la acción cautelar intentada debe ser acogida, al haberse comprobado su segundo fundamento (artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República) sin que resulte necesario entrar a analizar los demás derechos que se dicen vulnerados.

Por las anteriores consideraciones, y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge con costas, el interpuesto por las señoras nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, decidiéndose que la recurrida, Municipalidad de Longaví, representada por su Alcalde don Cristian Enrique Menchaca Pinochet, deberá dejar sin efecto los oficios ordinarios N°s. 1089, 1091, 1093, 1094, 1095, 1096, 1097 y 1098, de 6 de diciembre de 2.017, y Decretos Municipales N°s. 1950, 1951, 1952, 1953, 1955, 1956, 1958 y 1959, de 22 de diciembre de 2.017, la que además deberá reincorporar en sus cargos en forma inmediata a cada una de las recurrentes, debiendo pagarle las remuneraciones correspondientes al tiempo separadas del Departamento de Salud Municipal de Longaví, con los reajustes e intereses contemplados en el artículo 63 del Código del Trabajo.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Rol N°. 21-2018 Protección.

Se deja constancia que no firma el Abogado Integrante don Diego Palomo Vélez, sin perjuicio de haber concurrido la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.