nombre reservado con FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

Talca, dos de febrero dos mil veinticuatro.

VISTOS:

A folio 1, ha comparecido el profesor don nombre reservado, en su calidad de Jefe regional del Instituto Nacional de Derechos Humanos INDH, sede regional Maule, RUT RUT reservado, en favor de doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, de 30 años de edad, domiciliada en domicilio reservado; en contra del HOSPITAL REGIONAL DE TALCA, representado por don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región del Maule, el SERVICIO DE SALUD DEL MAULE, representado por doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, Región del Maule; y del FONDO NACIONAL DE SALUD, representado por don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana; por estimar que han incurrido en un acto ilegal y arbitrario, conforme expone en su recurso, vulnerando con ello las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°1 y N°2 de la Constitución Política de la República. En base a lo anterior, solicitó acoger el recurso y se resuelva lo siguiente:

1. Se declare la ilegalidad y/o arbitrariedad de las recurridas, Hospital Regional de Talca, FONASA y Servicio de Salud del Maule.

2. Se declaren infringidos por parte de las recurridas los derechos constitucionales a la vida e integridad física y psíquica e igualdad ante la ley, consagrados en los artículos 19 n° 1 y 2 de la Constitución Política de la República.

3. Se adopten todo tipo de medidas dirigidas a restablecer el imperio del Derecho y asegurar la tutela de todos los derechos fundamentales conculcados, poniendo fin a los actos y omisiones ilegales y/o arbitrarias descritos con antelación respecto de la recurrente.

4. Se ordene al Servicio de Salud del Maule, FONASA y al Hospital Regional de Talca suministrar de forma permanente el único tratamiento médico que puede recibir la recurrente, tal como fue indicado por el propio recurrido en el Epicrisis de Alta médica de 1 de septiembre de 2023 que señala que se aprueba la entrega de tratamiento por a lo menos 6 meses. Esta medida se debe adoptar en el menor tiempo posible, considerando que para la recurrente los síntomas y crisis son persistentes.

5. Se ordene a los recurridos instruir los sumarios internos que permitan dilucidar las responsabilidades administrativas involucradas y adoptar las medidas necesarias para impedir que se repitan actos y omisiones que Importen vulneraciones a derechos fundamentales de los y las pacientes.

6. Se ordene a los respectivos organismos recurridos adoptar las medidas de formación y capacitación en lo referente a las obligaciones del Estado de Chile en materia de derecho a la salud, a fin de impedir que se vuelvan a cometer vulneraciones de derechos como las del presente caso.

Por resolución de 13 de octubre de 2023, se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe a los recurridos: HOSPITAL REGIONAL DE TALCA, SERVICIO DE SALUD DEL MAULE y FONDO NACIONAL DE SALUD, los que fueron evacuados con fechas 27 de octubre, 21 y 27 de noviembre todos del año 2023, respectivamente; coincidiendo en solicitar el rechazo del recurso, por las consideraciones de hecho y de derecho que en cada caso se indican.

Mediante resolución de 28 de noviembre de 2023, se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso el 27 de diciembre del mismo año.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como antecedentes de hecho, se expuso por el recurrente que doña nombre reservado, se encuentra diagnosticada con una enfermedad autoinmune denominada urticaria crónica de tipo espontánea, la cual presenta escasa respuesta al uso de antihistamínicos y corticoides orales. Este diagnóstico fue dado tras meses de transitar por diversos recintos de salud.

Explica que durante el mes de abril de 2023, empezó a presentar sus primeros síntomas, primero con picazón en el cuero cabelludo, luego comenzaron a aparecer habones o ronchas en su brazo izquierdo, acompañados de calor intenso, sudoración nocturna y taquicardias, por lo que comenzó a acudir al Servicio de Urgencia de Alta Resolutividad (SAR) de la Florida en la comuna de Talca. En dichas instancias, le diagnosticaban alergia no especificada y le señalaban que podía deberse a factores ambientales o alimentarios, indicando como tratamiento a seguir hidrocortisona. A pesar de los tratamientos médicos recomendados, sus síntomas no cesaban, es más, aumentaban con el paso de los días, por lo que acudió al Hospital Regional de Talca, instancia en que el profesional que otorgó la atención médica solicitó exámenes. De acuerdo al resultado de los mismos, le indicó que los episodios que estaban padeciendo se podían deber a estrés o alguna patología dermatológica, no aportando mayores antecedentes. Frente a esta incertidumbre, la sra. nombre reservado acudió a dermatólogo y psicóloga, según lo señalado por la atención médica del Hospital de Talca. Añade que en consulta particular de 20 de junio de 2023, con dermatóloga, doña nombre reservado, fue diagnosticada con urticaria con angioedema y le indicó como tratamiento con dexametasona, desloratadina y fasarax, además de entregarle una receta en caso de presentar ronquera, tos o dificultad respiratoria ante una eventual anafilaxia. Con los medicamentos indicados, se sintió un poco mejor por algunos días, ya que desapareció el rush, pero aparecieron nuevos síntomas, ya que tuvo una reacción alérgica a la dexametazona, lo que provocó que se llenara de granos en su cuerpo, por lo que, la profesional dermatóloga retiró el medicamento y le dice que no está respondiendo a los medicamentos y que no sabía qué hacer con ella, no entregando mayor respuesta. Paralelamente, acudió a psicóloga de CESFAM La Florida, quien realizó entrevista para indagar la posibilidad de que estuviera cursando un cuadro de estrés, en consideración a que su cónyuge, sr. nombre reservado, tiene Linfoma de Hodgkin (cáncer linfático) etapa en estudio, pero oscila en 3 o 4. Tras la atención, la profesional estima que los síntomas que ella presenta no tienen relación a un cuadro psicológico o de estrés, ya que sus recursos personales para enfrentar esta situación eran adecuados.

Señala que mientras todo esto ocurría, la sra. nombre reservado continuaba con crisis y síntomas, sumándose a sus síntomas dolor muscular, inflamación generalizada del cuerpo y taquicardias muy intensas, por lo que insiste en solicitar hora a médico de CESFAM La Florida, ya que en las atenciones de urgencias seguían suministrando los mismos medicamentos sin ninguna mejoría y su situación con el paso de los días se agudizaba. En la atención médica del CESFAM La Florida, el 20 de junio de 2023, le señalan nuevamente que se trata de urticaria alimentaria o ambiental y le indica que se realice un examen de forma particular denominado Panel Chile (36 alergenos) porque el Hospital tardaba mucho en realizar este examen, y le prescribe tratamiento de desloratadina y clorfenamina y otros medicamentos antihistamínicos Fasarax, vilastina, loratadina, desloratadina. En relación a la inflamación corporal y como el examen de tiroides evidenció hipotiroidismo, le señaló que su inflamación puede tener relación con la alteración de la tiroides, pero sin mayores respuestas ni certezas, indicando como tratamiento para esto levotiroxina (25 mg).

Explica que debido a su situación económica familiar, el examen recomendado no pudo ser realizado, pero el 5 de julio de 2023 acudió a un médico particular en Integramédica, que era más abordable económicamente, para contar con otra opinión. En esta consulta, le indican nuevamente este examen (Panel Chile) y le receta Cobefen, sugiriendo además que consulte con un inmunólogo y reumatólogo. Mientras tanto, sus crisis seguían e incrementaban, comenzó a inflamarse completamente, su abdomen era como si tuviera 8 meses de embarazo, dolores musculares en todo el cuerpo, donde la única manera de controlar el dolor era estar en posición fetal, no podía tomar cosas, ya que se le caían de sus manos, lloraba de dolor, se inflamó su lengua, le costaba hablar, sentía como si tuviera algo en la garganta, se puso ronca y tenía mucha taquicardia. Por ello, el 6 de julio de 2023, acude directamente a urgencias del Hospital Regional de Talca, lugar en que la dejaron hospitalizada por un día. Cuando es examinada por médico, la recurrente no pudo explicar muy bien lo que le pasaba, por lo mal que se sentía, razón por la que le suministran fentanilo y le realizan electrocardiograma; de hecho, la médico decide dejarla hospitalizada, porque cree que puede tener una enfermedad autoinmune (artritis reumatoide juvenil o lupus), indicando además la revisión un reumatólogo. Al día siguiente los síntomas y crisis continuaron, a pesar de los medicamentos que le habían suministrado el día anterior, por lo que ingresó nuevamente al Hospital de Talca donde quedó hospitalizada por 10 días. En dicha hospitalización, le realizaron una batería de exámenes para determinar si tenía enfermedad autoinmune, apareciendo nuevas alteraciones, por lo que se solicitó evaluación de reumatólogo, inmunólogo y dermatólogo. De dichos especialistas solo acude el reumatólogo, quien indica proceso de “rush” post infeccioso, le dijo que a lo mejor se resfrió y nuevamente se solicita evaluación por inmunólogo, ya que el profesional indica que no era de su área. El inmunólogo no la visita por estar con feriado legal y la dermatóloga no llega. Le dieron alta médica el 17 de julio de 2023, con diagnóstico de “rush urticarial en estudio”, hipotiroidismo, deficiencia vitamina D y obesidad. Le indican como tratamiento a seguir en su domicilio hidratación abundante, dieta liviana, baños con agua tibia, crema humectante pero no le recomendaron ninguna en específico, clorfenamina, levotiroxina, prednisona y colecalciferol, además de interconsulta a inmunólogo y dermatólogo, indicando que pida esas horas en CESFAM, pero en el CESFAM le dicen que no se hace de esta manera, ya que es directo en Hospital.

Refirió que como los síntomas continuaron, decidieron consultar con inmunólogo particular, para lo cual debieron vender pertenencias familiares para esta atención y los costos de un viaje a Santiago. Así, el 25 de julio de 2023, acudieron a la Clínica Santa María, en la ciudad de Santiago, para atención médica con la inmunóloga, doña nombre reservado, quien al ver los exámenes que llevó la sra. nombre reservado, le diagnostica urticaria crónica con angioedema de tipo espontánea, con escasa respuesta a uso de antihistamínicos y corticoides orales, señalando que lo más probable es que requiera uso de un medicamento específico denominado omalizumab (antiIgE) en dosis de 300 mg en forma mensual por al menos 6 meses, además de manifestar que probablemente necesitará estas dosis mensuales de por vida, ya que es un padecimiento autoinmune de tipo crónico y que este tratamiento requiere que la primera dosis se debe suministrar hospitalizada, ya que se debe evaluar la respuesta del cuerpo. La médico nombre reservado le explica que el medicamento no lo costea el sistema público, pero que hay hospitales que entregan el tratamiento, lo que depende de la gestión del hospital y médico. El medicamento fluctúa entre 450 a 800 mil pesos por dosis, por lo que el tratamiento mensual que la sra. nombre reservado necesita fluctúa entre 900 mil pesos a RUT reservado pesos. La profesional considerando que la afectada Sra. nombre reservado indica la imposibilidad de acceder al medicamento, le receta por mientras levocetrizina (Degraler) sin muchas esperanzas, ya que sabía que no le iba a hacer efecto porque lo único que iba a funcionar omalizumab.

Al regresar a Talca, siguió con crisis todos los días, y se sumó que después de cada crisis se le provocaba dermatitis y piernas amoratadas. El 31 de julio de 2023, acude al SAR de La Florida porque se le inflama el labio, y una vez en el recinto asistencial se le inflama el ojo, por lo que la ingresan y le dan hidrocortisona, clofernamina, bexametazona, y le dan de alta casi a las 03:00 horas. El día siguiente, al despertar sintió adormecida la nariz, pómulos y piernas, lo que le provocó mucho miedo porque no sentía las piernas, la inflamación del labio y ojo continuaba, así como también la inflamación del abdomen, además de la taquicardia. La recurrente, tal como expresa, pensó que se iba a morir, por lo que regresó al SAR la Florida a las 8.30 horas, lugar en que es examinada por una médico que la deriva en ambulancia al Hospital Regional de Talca por sospecha de trombosis venosa profunda en la pierna izquierda. Una vez en el Hospital la categorizan como C4, porque respiraba bien, por lo que debe esperar 30 horas para la atención, durante ese tiempo aumentaron sus síntomas, sintió dolor de pecho, después de esa larga espera y reclamo por su cónyuge, le realizan exámenes, que se encontraban alterados, pero no le supieron explicar el resultado de los mismos y el retardo en la atención. Ante ello, el 2 de agosto de 2023, deciden hospitalizarla, en primera instancia la examina doctora doña nombre reservado, quien le dice que le llama la atención su caso, pero no le explicó nada más y le dijo no le iba a dar el alta médica mientras no supieran exactamente lo que tenía, además le indicó interconsulta para inmunólogo. Posteriormente, fue examinada por el reumatólogo don nombre reservado, quien le pide los exámenes y le dice que puede ser un síndrome, pero que lo va a estudiar y le daría la respuesta más concreta. Este facultativo regresa dos días después a las 07:00 horas y le dice que su patología es una urticaria crónica, que le compete el tratamiento al inmunólogo, por ser una enfermedad autoinmune. El mismo día, acude el inmunólogo y le pregunta sus síntomas, la sra. nombre reservado, además de señalar los síntomas que presentaba, le comentó lo que había diagnosticado la doctora nombre reservado, ante lo que el facultativo, le indica que el Hospital Regional de Talca no le iba a dar ese medicamento y que mejor se cambiara de ciudad para optar este tratamiento, porque el hospital no se lo iba a comprar y que tenía pacientes peor que ella, pero que iba a ver que se podía hacer. El profesional dejó un tratamiento alternativo para ver si tiene resultado (inmunoglobina). A los días después llega el médico internista, don nombre reservado, quien ya la había visto en hospitalización anterior, quien se interesó en su caso porque sus síntomas eran extraños, por ejemplo, síntomas agudos muy fuertes de corta duración, por lo que empezó a estudiar su enfermedad y comenzó a probar tratamientos. Le indicó las dosis más altas de antihistamínico recomendadas por la OMS y fabricantes. Durante esta hospitalización los síntomas no cesaron y presentó además amenorrea. Le empezaron a suministrar clonazepam para que pudiera dormir, le aplicaban hielo de manera constante para su picazón e inflamación. Pidieron nuevamente interconsulta con dermatóloga para realizar una biopsia de piel, pero nuevamente no llegó. Al paso de los días, don nombre reservado, se contacta telefónicamente con el sr. nombre reservado, su cónyuge, y señala que el inmunólogo le dijo que él nunca ordenó el tratamiento de inmunoglobina, que todo se trató de una descoordinación y que el único tratamiento posible para doña nombre reservado era Omalizumab. Al momento de que doña nombre reservado se entera de esta noticia, sufrió una crisis nerviosa, ya que ya llevaba dos semanas hospitalizada esperando ese tratamiento tal como se lo habían informado y como estaba en su ficha médica. Al día siguiente, don nombre reservado decide ir a hablar con el Director del Hospital, pero fue derivado al área social, donde se entrevistó con doña nombre reservado, quien le indicó que hay recursos que el hospital asigna para comprar medicamentos que no cubre el hospital, y que la decisión de compra dependía del informe médico para la evaluación de la comisión médica. Por su parte, el doctor nombre reservado se comprometió a realizar este informe señalando que su enfermedad es rara y el único tratamiento puede servir para que tenga una mejor calidad de vida es el omalizumab. El médico hizo el informe el mismo día y se lo remitió al doctor Oviedo, quien autorizó el tratamiento, pero solo faltaba que pasara por abastecimiento y subdirección. Todos le decían que si pasaba el filtro del doctor Oviedo estaba todo listo. A la semana siguiente, sin tener respuesta, don nombre reservado -marido de la afectada doña nombre reservado- fue nuevamente a hablar al Hospital, donde le dicen que subdirección aprobó la compra, por lo que doña nombre reservado estuvo hospitalizada hasta el viernes de esa semana (1 de septiembre), y tal como lo indica su epicrisis de alta médica, que señala la compra del medicamento está aprobada por subdirección, quedando solo pendiente la llegada del fármaco al hospital y que el siguiente llamado era para hospitalizarla e iniciar el tratamiento. Por su parte, el sr. nombre reservado había pedido audiencia con el director del Hospital Regional de Talca, la cual estaba fijada para el 5 de septiembre de 2023, con la finalidad de poder agilizar el trámite de compra por parte del Hospital, ya que doña nombre reservado seguía con los síntomas e incluso empeoraron. En la instancia, le comunica que el Hospital autoriza por 6 meses la compra del medicamento, pero que como la enfermedad es crónica, después deberán seguir tocando puertas, para acceder al tratamiento. Una hora después que finalizó la reunión, el sr. nombre reservado recibe un llamado de director, quien señala que el tratamiento fue rechazado por error de formato y le dice que reingresará la solicitud. El 12 de septiembre de 2023, ambos acudieron al Hospital a ver el estado de la solicitud, instancia en que el director les dice que les tenía malas noticias, ya que el hospital rechazó la compra del medicamento por parte de abastecimiento y farmacias, ambos se sorprendieron porque ese departamento ya había aprobado anteriormente. Doña nombre reservado le señala que cómo era posible que no se le entregara el tratamiento, que en otros hospitales si se entrega como Rancagua y Valdivia, a lo que les responde que cada hospital tiene su especialidad.

Hace presente que la recurrente, estaba estudiando técnico en educación parvularia y básica en el Centro de Formación Técnica San Agustín, y de hecho tuvo que rendir su examen de grado hospitalizada, por lo que actualmente está en proceso de titulación; al estar estudiando no mantenía trabajo estable y antes de su enfermedad tenía ingresos informales vendiendo ropa y otras cosas. Por su parte, don nombre reservado, su marido, es de oficio peluquero y barbero, y trabajaba normalmente de forma independiente con un ingreso familiar de RUT reservado pesos aproximado, pero en el mes de marzo comenzó a presentar los síntomas del linfoma de hodgkin detectado en abril, debiendo dejar de trabajar a fines de marzo, porque ya no se sentía en condiciones, se sentía muy mal, se cortaba con las tijeras, no sentía fuerza en el cuerpo para realizar sus labores. Actualmente, don nombre reservado solo puede trabajar esporádicamente porque esta con tratamiento de quimioterapia, por ejemplo, el mes que doña nombre reservado estuvo hospitalizada no pudo obtener ningún ingreso, por lo que han tenido que acudir a ayuda de familia, amigos y actividades a beneficencia que han realizado sus cercanos para ayudarlos en su situación, por lo que doña nombre reservado no tiene ninguna posibilidad de acceder al tratamiento que necesita para su enfermedad de forma particular.

Refiere que la sra. nombre reservado, comenzó a establecer conexión virtual con otras personas que padecen su enfermedad, tomando conocimiento que en el Hospital Regional de Rancagua se entrega tratamiento de omalizumab desde diciembre de 2022 a la adolescente nombre reservado, por lo que por intermedio de su madre doña nombre reservado, se autorizó compartir la información médica del tratamiento que recibe su hija.

Manifiesta que el 6 de octubre de 2023, frente a un reclamo formulado por don nombre reservado a FONASA, en relación a la negativa de tratamiento, se le respondió que “…Revisado su caso por referente del HRT, quien señala que se notificó el caso a médico tratante e involucrado en la indicación de dciho tratamiento, quien refiere que, efectivamente, se hizo las gestiones pertinentes y se solicitó compra de servicio para el tratamiento de Sra. nombre reservado, siendo aceptada por Sub Dirección Médica y presentada al comité de Farmacia.” Y que “No obstante, el caso se mantiene en revisión por el departamento de Compras Clínicas, para evaluar confirmación de compra y tiempos de espera; por lo tanto, una vez tenga nueva información, se notificará oportunamente.”. Agrega que esta respuesta difiere a lo formulado por el director del Hospital, quien indicó de plano el rechazo a la compra, no obstante, al día de hoy la recurrente solo tiene la certeza que se rechazó el proceso, ya que la información entregada por FONASA no indica que se encuentra autorizada, ni tampoco indica plazos para otorgar una respuesta a la recurrente, quien continúa sufriendo las crisis y consecuencias de su enfermedad autoinmune sin un tratamiento médico adecuado y oportuno, viendo afectada y amenazada su vida, integridad física y psíquica y, además, tratada de forma desigual en el tratamiento de su enfermedad, vulnerando los derechos constitucionales establecidos en el artículo 19 n° 1 y 2 de la Constitución Política de la República.

En cuanto a las garantías constitucionales que estima vulneradas, indica que nuestra a Constitución asegura a todas las personas en su artículo 19 N° 1 inciso primero, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, lo que se encuentra en sintonía con el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que el derecho a la vida es inherente a la persona humana, y con la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 4 expresa que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida” En cuanto al contenido del derecho, la vida es un bien fundamental tutelado por nuestro ordenamiento, y corresponde a un bien jurídico valioso por sí mismo. La vida tutelada por la Constitución, insiste en la existencia física y biológica del ser humano, pero la protección otorgada por nuestra carta fundamental no se satisface con el mero deber del Estado de impedir que terceros ilegítimamente nos priven de la vida, sino que va mucho más allá, exigiendo un deber positivo del Estado de hacerse cargo o proporcionar lo requerido para que la vida de los individuos no se vea amenazada y pueda ser conservada. A nivel interamericano, en la sentencia del caso Villagrán Morales vs. Guatemala (1999) la Corte Interamericana de Derechos Humanos dio aplicación a un concepto amplio del derecho a la vida, derecho fundamental que comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna.

En otros términos, en conformidad a la protección constitucional no basta vivir, sino vivir con la plenitud de las cualidades y de los medios orgánicos, es por ello que la garantía del derecho a la vida, en lo sustantivo contiene y se vincula con la salud de las personas, vale decir, con la provisión de los medios requeridos para salvaguardar la condición biológica. Agrega que nombre reservado, sostiene que el derecho a la vida puede entenderse fundamentalmente de tres maneras. En primer lugar, como un derecho que supone una obligación tanto negativa como positiva, es decir, por una parte, el derecho a no ser privado de la vida -a que nadie me mate- y, por otra, el derecho a recibir al menos lo mínimo indispensable para sobrevivir. Entre la doctrina nacional que se ocupa de examinar las relaciones existentes entre derechos se encuentra nombre reservado, quien sostiene, siguiendo a Hübner, que el derecho a la vida "no implica, evidentemente, tan sólo la facultad de impedir que se nos dé muerte, sino también la concurrencia de un conjunto de condiciones laborales, sociales, económicas, asistenciales y sanitarias que hagan factible el mantenimiento de la existencia dentro de un nivel propio de la dignidad humana. Representan, por lo tanto, aspectos o derivaciones de este atributo básico derechos tales como (... ) el derecho a la protección de la salud". Otros autores, luego de reconocer que no hay referencia expresa, en las actas de la Comisión, del contenido global del numeral en estudio, señalan que "se infiere que el reconocimiento al derecho a la vida aparece referido preferentemente al soporte biológico y psíquico del hombre (...) el derecho a la vida representa, entonces, la facultad jurídica, o poder, de exigir la conservación y la protección de la vida humana, o sea, de ese estado de actividad sustancial propio del hombre.”

Por su parte, el concepto integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no esté afectado ni dañado aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una plenitud corpórea y psíquica en cada ser humano, y es esta plenitud la que se protege. Los daños o afectaciones a la entidad física y psíquica de las personas están especialmente prohibidos a la luz de este precepto. De este modo, el derecho a la integridad física consiste en el derecho de cualquier persona a no ser dañado corporalmente, lo que además incluye que no se encuentran permitidas las afectaciones físicas que impliquen un daño a la salud de una persona, como podría ser el daño que se le cause a alguien mediante la utilización de gases tóxicos o de armas biológicas, o como en este caso no suministrar el tratamiento médico que asegure la integridad física de la afectada. El derecho a la integridad psíquica, en tanto, se referirá al derecho que tiene toda persona para evitar que otro le cause daño emocional, una aflicción, o un dolor moral. La consagración y protección del derecho a la integridad personal se encuentra regulado en ambos sistemas de derechos humanos. El derecho a la integridad personal es concebido como un derecho inherente al ser humano, que tiene por principio asegurar la integridad física, psíquica y moral de las personas, como parte fundamental del respeto a la vida y el sano desarrollo de ésta.

Indica que la integridad física se refiere a la preservación del cuerpo humano en su contexto anatómico, considerando el equilibrio funcional y fisiológico de éste, por ende, es un derecho que se encuentra principalmente vinculado al estado de salud y a la protección del individuo contra eventuales ataques físicos. A su vez, la integridad psíquica, comprende el normal funcionamiento y despliegue de las facultades mentales humanas, lo que significa que busca resguardar la actividad cerebral con el fin de propiciar el pleno desarrollo emocional, psicológico e intelectual del individuo. Asimismo, la integridad moral hace referencia a la capacidad y autonomía del individuo para decidir respecto a sus convicciones y valores personales, sin sufrir ningún tipo de menoscabo (Huertas et. al, 2007). El propósito de este derecho consiste en proteger la dignidad humana del abuso de poder por parte del Estado y de particulares que -por acción u omisión- puedan vulnerar esta condición en el individuo. De ahí que se encuentre garantizado en la Constitución Política de la mayoría de los países democráticos, además de ser ampliamente reconocido en diversos instrumentos internacionales.

Estima que, en la especie, la afectación a este derecho proviene de la omisión arbitraria e ilegal de los recurridos, que a pesar de aprobar la entrega del único tratamiento médico que puede ser útil a la recurrente para preservar su integridad física y psíquica, posteriormente la deniega señalando escuetamente “no estamos en condiciones de acceder a la compra del medicamento Omalizumab, dado que es un tratamiento de carácter crónico, no está en nuestro arsenal farmacológico y no presenta cobertura GES o Ley Ricarte Soto”. Esta omisión en la entrega de tratamiento médico causa una efectiva privación y perturbación de su integridad física y psíquica, considerando que, como señala el profesor nombre reservado, privación del ejercicio del derecho: Consiste en la imposibilidad material, total de ejercerlo y perturbación consiste en el ejercicio anormal del derecho por causa de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que impiden, parcial y materialmente, el goce o ejercicio del derecho, lo que ocurre en la especie en este caso, así como de la misma forma esta omisión efectivamente provoca una amenaza al derecho a la vida, considerando la estrecha relación entre ambos conceptos, lo que es toda lógica tal como fue establecido por el constituyente al enmarcarlos conjuntamente en el artículo 19 n°1 de nuestra Constitución Política.

En cuanto al derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política del República, expresa que dicha norma se encuentra en plena armonía con el artículo 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como con el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos que dispone que “todas las personas son iguales ante la ley y que, en consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Sobre el contenido de esta garantía, precisa que nuestro ordenamiento promueve un armónico desarrollo de cada individuo o tal como señala el artículo 1 inciso 4 de la Constitución, “su mayor realización espiritual y material posible", sin distinciones éticamente justificables y sin atropellos a la dignidad; por ello salvaguarda la igualdad por medio de la garantía específica del artículo 19 N° 2, elevándola como un valor cardinal de nuestro ordenamiento. La sustancialidad del numeral 2° radica en la prohibición de discriminación arbitraria que veda una acción legislativa y de la autoridad carente de objetividad.

Señala que el principio de igualdad en la ley se estructura sobre la clásica ordenación igualdad/desigualdad, consagrando la obligación de la prohibición de normas particulares o referidas a personas o grupos determinados (ley general y abstracta) o de conductas administrativas arbitrarias, prohibiendo tanto al legislador como a la administración establecer privilegios, diferenciaciones o desigualdades en la regulación normativa que efectúa basada en criterios irracionales, sin perjuicio de la posibilidad de disponer normas o practicas diferenciadoras que establezcan distinciones normativas o fácticas justificadas frente a situaciones o circunstancias que sitúa a los sujetos en posiciones de desigualdad comparativa, aunque se debe evitar la arbitrariedad en la distinción. Al impedir la arbitrariedad en la discriminación, se está consagrando, la procedencia de la discriminación siempre que no sea arbitraria (principio de discriminación no arbitraria). Se instituye la posibilidad del tratamiento diferenciado en el contenido de la ley bajo criterios racionales y objetivos por parte del legislador, y una aplicación por parte de la autoridad también diferenciada y sujeta a iguales parámetros de no arbitrariedad. Podemos afirmar el imperativo prohibitivo de discriminar, a menos que la diferencia esté justificada. También existen categorías donde la discriminación es prohibida, pero, si ésta se realiza, la justificación que debe dar el legislador es más exigente.

Asevera que la igualdad establecida en la norma en análisis tiene un fuerte contenido sociológico, por cuanto se centra en la prohibición que existan clases privilegiadas, vale decir no sólo existe una igualdad entre las personas, sino que también entre los grupos humanos, por lo que no es justificable establecer discriminaciones arbitrarias ni entre aquéllas ni entre éstos. Lo que ha sido interpretado por la Corte Suprema en los siguientes términos, como señala el profesor Verdugo: “la igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la República, cualquiera que sea su posición social u origen gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una misma ley para todos y una igualdad de todos ante derecho, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a consideraciones de razas, ideológicas, creencias religiosas u otras condiciones o atributos de carácter estrictamente personal”. Al no existir “grupos privilegiados”, se asume la condición de ser una sociedad no estamental, esto es, dividida en clases que jurídicamente tengan un estatus diferente. Por último, el inciso segundo de la norma en estudio elimina por completo de nuestro sistema la arbitrariedad, entendida ésta como las distinciones antojadizas o caprichosas, o sea, que no tienen sustento en la razón ni en la justicia. Por lo que toda arbitrariedad es ilegal e ilegítima, lo que resulta del todo útil para interpretar diversas normas constitucionales y legales, como la del artículo 20 inciso segundo de la CPR.

Sostiene que en el presente caso se vulnera el artículo 19 N° 2, en consideración a que es la autoridad administrativa, esto es, la dirección del Hospital, representada por don nombre reservado, quien establece diferencias arbitrarias entre doña nombre reservado y otros u otras pacientes o usuarios del sistema de atención público. Dicha decisión no tiene fundamento razonable, no se justifica, no entrega opciones alternativas de tratamiento, solo deniega entregar un tratamiento médico que se encontraba autorizado por la misma entidad, tal como se describe en la epicrisis de alta médica, lo cual generó importantes expectativas para la recurrente. Reitera que esta medida no tiene ningún sustento de razonabilidad, ni legalidad, es más, este medicamento es entregado en hospitales del sistema público, lo que demuestra aún más la distinción o diferencia arbitraria.

Esgrime que también existe un trato discriminatorio por FONASA, así como por el Servicio de Salud del Maule, pues la administración debe actuar coordinada y, en este caso, se actúa de modo desorganizado y arbitrario, puesto que el fundamento fáctico de la privación del tratamiento mediante un medicamento autorizado medicamente, pasa por el trabajo y visaciones cruzadas de dichos 3 organismos del Estado, Hospital de Talca, FONASA y Servicio de Salud del Maule.

En apoyo a su pretensión, destaca sentencias referidas a situaciones similares, pronunciadas por la Corte de Apelaciones de Santiago, en recurso de protección Rol N° 35888-2020, respecto del medicamento “Nusinersen”, de nombre comercial “Spinraza”; por la Excma. Corte Suprema, entre otras, en causas Rol N°33329 – 2019, Rol N°9317-2009 y Rol N°8523-2018. Además, cita jurisprudencia internacional siguiente: Caso nombre reservado y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2011.

En cuanto a la eficacia de las medidas que permitan avanzar en la no repetición de estos hechos, considera que existe una necesidad imperiosa de que la presente acción sea un recurso efectivo para asegurar el pleno goce de derechos de la afectada, dado que cuando una institución del Estado se aparta de la estricta observancia de los Derechos Humanos será siempre el Poder Judicial el primer garante de los derechos de las personas, teniendo como deber el actuar eficazmente para remediar la violación, reparar a las víctimas y decretar medidas de protección para la no ocurrencia de nuevas vulneraciones. La forma en que los ciudadanos pueden accionar los mecanismos de protección es típicamente a través de las acciones judiciales disponibles. Sin embargo, cuando existe privación, perturbación o amenaza de derechos fundamentales, están disponibles las acciones constitucionales reguladas en los artículos 20 y 21 de la Constitución Política de la República de Chile. La naturaleza y objetivos de dichas acciones constitucionales, de capital importancia en una sociedad democrática, se reflejan principalmente en una prescripción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 25.1, que establece lo siguiente: “25.1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre este artículo ha sostenido que “(…) es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y las leyes de los Estados Partes y por la Convención”1 y que, por otra parte, “el artículo 25.1 incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos (…) la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar”. Dicha garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”. Los Estados, y especialmente la práctica del Poder Judicial en el tratamiento de los recursos, deben dotar a los recursos que cautelan derechos humanos, como la acción en cuestión, de ciertos requisitos imprescindibles de acuerdo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma de rango constitucional en base al artículo 5 inciso 2° de nuestra Carta Magna. Así el recurso debe ser sencillo, rápido y, sobre todo, eficaz. Si bien el texto normativo explicita los dos primeros requisitos, el tercero (efectividad) es un elemento igualmente presente en la jurisprudencia uniforme de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El requisito de efectividad, ha de entenderse como un recurso “capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”. Además, dicho recurso “no basta con que esté previsto en la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. A mayor abundamiento, en palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “(un) recurso judicial sería abiertamente ineficaz, pues al no permitir el reconocimiento de la violación de derechos, en caso de que ésta se haya comprobado, no sería apto para amparar al individuo en su derecho afectado ni para proveerle una reparación adecuada”. Por todo lo anterior, la declaración de que se violaron derechos por una conducta ilegal y arbitraria es una obligación explícita y directa para que un recurso sea efectivo. La efectividad de un recurso, además, depende que pueda producir el resultado para el que ha sido concebido, entre otros factores.

Por su parte, en relación al derecho al Recurso Judicial efectivo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “la salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder público es el objetivo primordial de la protección internacional de los derechos humanos. En este sentido, la inexistencia de recursos internos efectivos coloca a la víctima en estado de indefensión. El artículo 25.1 de la Convención ha establecido, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales”.

Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley. En la misma línea, también la Corte IDH ha defendido que “para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado artículo no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y rápido, en los términos del artículo 25 de la Convención(…).

Aduce que el recurso de protección es principalmente una acción urgente de naturaleza cautelar dirigida a proteger el goce y ejercicio de derechos fundamentales que se encuentran garantizados por el artículo 20 del texto constitucional, a fin de procurar el cese a la perturbación, privación y amenaza de los derechos conculcados. El único límite del juez está en su sujeción a las finalidades de esta acción constitucional que consiste en restablecer el imperio del derecho y asegurar a las personas agraviadas la protección debida. El tribunal puede adoptar todas y cualesquiera clase de medidas tendientes a estos objetivos, aunque no aparezcan establecidas en ningún código ni hayan sido solicitadas por el recurrente.

En este caso en particular, se considera por el INDH que se cumplen los requisitos para que sea acogido el Recurso de Protección, esto es: a) Se encuentra acreditada irrefutablemente una acción por parte de los recurridos, que deniega el tratamiento médico y vulneración reiterada los derechos establecidos en el artículo 19 n°1 y 2 b) Estos actos son arbitrarios e ilegales, esto es, contrarios a lo establecido por la Constitución y las leyes. c) Estos actos producen una privación, una perturbación y una amenaza al legítimo ejercicio de los derechos a la vida e integridad física y psíquica e igualdad ante la ley consagrados en el artículo 19 N° 1 y 2 del texto constitucional y cautelados por la acción de protección del artículo 20 de la Constitución Política. d) Existe una relación de causa a efecto entre las acciones ilegales de los recurridos y el agravio constituido por la privación, perturbación y amenaza a los derechos fundamentales mencionados en esta acción constitucional, de forma tal que dichos agravios, que afectan a la recurrente, pueden considerarse como la consecuencia o resultado de aquel comportamiento antijurídico.

SEGUNDO: Que, la abogada doña María Pilar Matus Oyarce, en representación del Servicio de Salud del Maule, informó que el Hospital Regional de Talca es por Ley un hospital Autogestionado en Red, lo que significa que es independiente del Servicio de Salud Maule, el cual no puede por ley, tener algún tipo de injerencia en su administración y mucho menos en las atenciones de salud que los profesionales de dicha institución puedan prestar a sus pacientes, como es el caso, ya que es el hospital quien otorga las prestaciones de salud.

Por esta razón, y con el objeto de informar a esta Corte se le solicitó informe directamente al Hospital de Talca en lo relativo a la atención médica de la recurrente, ya que dicho Servicio no realiza atención médica a la paciente, ya que su función es gestionar y articular la red asistencial de acuerdo al DFL 1 del año 2005 del Ministerio de Salud, y no le corresponde hacer la gestión de medicamentos en los establecimientos autogestionados, ya que estos tienen su presupuesto otorgado por la ley de presupuesto para la compra de medicamentos, de acuerdo a lo solicitado por la recurrente, ya que por ley la función de los servicios de salud es otra, así como la de los hospitales es entregar prestaciones de salud. De esta forma no existe vulneración alguna a derechos fundamentales, ya que no ha habido ilegalidad ni arbitrariedad, por dicho Servicio de Salud puesto que no ha realizado ningún acto ni omisión que pueda considerarse que ha vulnerado los derechos de la recurrente; es más, en ninguna parte del recurso se indica cual o cuales son los hechos que configurarían una acción u omisión por parte del Servicio de Salud Maule. En consecuencia, se debe concluir que no ha sido vulnerada en sus derechos y garantías fundamentales a la vida, integridad física y psíquica, igualdad ante la ley respecto de la recurrente; quien se encuentra y mantiene, en tratamiento médico en el Hospital de Talca.

En cuanto a las prestaciones de salud que entregan los servicios de salud y los hospitales integrantes de su red asistencial, señala que el Servicio de Salud Maule tiene prohibición legal de conocer de la materia de este Recurso de Protección, la cual se encuentra regulada en el DFL N° 1/2005, del Ministerio de Salud (Minsal), dado que los hospitales dependientes del servicio de Salud, se encuentran obligados a entregar un conjunto de prestaciones de salud, a nuestros beneficiarios, las que no son de propiedad de ninguno de ellos en particular, sino que son entregadas en virtud de su carácter de servicio público, cuyo giro, es la recuperación y restablecimiento de la salud.

Asevera que dicho Servicio no realiza atención médica a la paciente recurrente, ya que los Servicios de Salud tienen como función por ley gestionar y articular la red asistencial de acuerdo al DFL 1 del año 2005 del Ministerio de Salud, y no le corresponde hacer la gestión de medicamentos y entrega de ellos en la red asistencial o comprar medicamentos conforme lo solicitado por el recurrente, sino que por ley la función de los servicios de salud es otra, así como la de los hospitales es entregar prestaciones de salud. De esta forma no existe vulneración alguna a derechos fundamentales, ya que no ha habido ilegalidad ni arbitrariedad, ya que este Servicio de Salud no ha realizado ningún acto ni omisión que pueda considerarse que ha vulnerado los derechos de doña nombre reservado. En consecuencia, la relación que nos une con nuestros beneficiarios, y respecto de las prestaciones de salud que les otorgan, no dice relación con un número determinado de medicamentos, atenciones de especialistas, exámenes, y demás, en forma mensual, sino, todos aquellos que sean necesarios para el restablecimiento de la salud, y que, en cada paciente beneficiario, tiene particulares características y tratamiento. No existe manera de estandarizar en forma absoluta estas atenciones médicas, solo una obligación de asistencia en términos genérales. Dicha obligación de asistencia en salud, en el caso de autos, ha sido cumplida conforme a los recursos humanos y técnicos con que cuentan y previa indicación de los especialistas de este Hospital.

Hace presente que su cartera de servicios asistenciales, se enmarca en lo prescrito en lo dispuesto en el artículo 18 del DFL 1/2005, artículo 11 de la Ley 18.469, las que obligan a entregar atenciones de salud a sus beneficiarios, pero conforme a los recursos humanos y técnicos con que se cuenta.

En cuanto al principio de legalidad del gasto público en relación con la ley auge y Ley Ricarte Soto, expresó que el Estado tiene la misión de determinar cada año en que gastará el presupuesto del cual dispone, con el objeto de favorecer a la mayor cantidad posible de personas, a través de políticas públicas. En un escenario ideal, todas las necesidades de salud tendrían que ser cubiertas por el Estado, pero cuando un presupuesto debe ser repartido de forma más eficiente y eficaz se generan situaciones en que determinadas enfermedades no cuentan con un presupuesto con el cual se financien. Luego, las políticas públicas se deben encargar de distribuir sus recursos en forma equitativa y asegurar el derecho a la salud desde un punto de vista colectivo. En virtud de lo anterior, a partir de la Ley 19.996, que establece un régimen de garantías en salud, se han incorporado 80 problemas de salud que se encuentran cubiertos respecto de su suministro. Además, con la entrada en vigencia el día 6 de junio de 2015 de la Ley 20.850, que crea un sistema de protección financiera para diagnósticos y tratamientos de alto costo, conocida como Ley Ricarte Soto, se ha logrado, paulatinamente, a través de un procedimiento reglado, transparente y participativo, otorgar cobertura financiera universal a medicamentos de alto costo. Precisando que el medicamento Omalizumb no está amparado por dicha normativa.

Conforme a lo anterior, se desprende que existe un presupuesto limitado para adquirir medicamentos. Luego, en virtud del principio de legalidad del gasto, se entiende que el Estado sólo puede gastar su presupuesto en virtud de mandato legal expreso, teniendo presente que los recursos de que dispone la Administración del Estado son asignados cada año mediante la Ley de Presupuesto, tal cual se señala en el artículo 67 de nuestra Constitución Política de la República.

En este contexto y, por mandato constitucional, todos los recursos de que dispone un organismo del Estado son establecidos por Ley, así como el destino para el que son asignados. En consecuencia, y teniendo presente que el principio de legalidad, como piedra angular del derecho público, condiciona toda la acción de los órganos de la Administración del Estado; en su vertiente financiera, se traduce en que quienes administran bienes y recursos públicos deben gestionarlos con estricta sujeción a la normativa que regula la materia. En el sector salud, el principio de legalidad tiene su fundamento en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República.

En el caso particular, las leyes que regulan la materia son principalmente, el DFL 1, de 2005, del Ministerio de Salud, la Ley Nº 19.966, la Ley Nº 20.850, cuerpos normativos que organizan el sistema de salud. Si bien pudiese pensarse que los criterios de carácter presupuestario y económicos no se relacionan o son de menor grado que el derecho a la salud de las personas, estos criterios no revisten ese carácter en forma exclusiva, sino que se relacionan estrechamente con la bioética, ya que las normas de carácter sanitaria deben velar por el bien común.

De otro lado, sostuvo que la acción de protección de autos debe ser rechazada, también, por el hecho de no acreditarse ni verificarse en la especie el presupuesto de procedencia, consistente en la existencia de una afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución.

Respecto del derecho constitucional invocado y previsto en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, indica que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, son contestes en el hecho de reconocer que la protección de este derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, dice relación con actos positivos que amenacen, amaguen o ataquen directamente la vida de una persona, que configuren un detrimento o imposibilidad de la continuación de la vida o integridad física del afectado. En el caso de autos, la amenaza que se cierne sobre la vida de la paciente, no puede ser atribuible o imputable al Servicio de Salud Maule, sino que está causada por la patología que lamentablemente aqueja a la paciente.

Por otra parte, se ha señalado que la negativa de la autoridad sanitaria no puede basarse en consideraciones de tipo económica. Sin embargo, constituye una reducción analizarlo de esa forma, toda vez que se trata de una evaluación de planificación sanitaria que realiza una ponderación acerca de los efectos deseables de un medicamento y el costo que representa ese efecto de acuerdo a lo que se desprende de dicha evidencia científica.

Destacó jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, referida a rechazo de la acción constitucional de protección que impugnaba como ilegal y arbitrario la negativa de entregar cobertura para medicamento de alto costo, como costa de sentencias dictadas en causas Rol N°29.215-2019, N°25.147-2019, N°36.569-2019, Nº 27.674-2019 y Nº 56.730-2020. Añade que la Excma. Corte Suprema ha ido delimitando las pretensiones realizadas a través de las acciones de protección en esta materia. En efecto, cuando se trata de situaciones derivadas del acceso de beneficios terapéuticos más allá de las alternativas existentes y que gozan de cobertura, ha indicado que “(…) el medicamento prescrito tiene solamente por objetivo otorgar al paciente la posibilidad de acceder a beneficios terapéuticos relacionados con recuperar la marcha, aumentar la fuerza muscular y motilidad de las cuatro extremidades, lo que permite concluir que el tratamiento cuyo financiamiento requiere –por ahora- está orientado a mejorar su calidad de vida y su salud, sin embargo no tiene por objetivo principal proteger su vida toda vez que ésta no se encuentra en peligro, desvirtuando en consecuencia la vulneración de su derecho a la vida.”.

Concluye señalando que la decisión de no entregar cobertura o financiamiento por parte del Hospital de Talca a este tipo de medicamentos no puede ser estimada como ilegal o arbitraria, dado que ha sido precisamente el legislador quien ha establecido los mecanismos de cobertura y financiamiento en las acciones del estado vinculadas a las prestaciones de salud, marco regulatorio en el cual la Administración ha centrado su acción y ha decidido distribuir los recursos públicos de acuerdo a la asignación que corresponde en la fijación e implementación de políticas públicas de carácter universal y solidaria, no existiendo a este respecto fondos públicos de carácter ilimitado.

La judicatura al momento de adoptar sus decisiones puede señalar que no está realizando una labor que corresponde a la Administración y que solo está restableciendo el imperio del derecho constitucional de que se trate, pero en los hechos estaría creando un privilegio, o concluyendo que la conducta de las recurridas se ha apartado de leyes o resulta carente de justificación a la luz de los argumentos ya esbozados.

Existen varios motivos que imperan en la decisión de no otorgar financiamiento a un medicamento. Dentro de los cuales podemos señalar, una decisión basada en políticas de salud pública que apuntan a la equidad en la distribución de los recursos. También, adquiere gran consideración la efectividad de un tratamiento con una determinada tecnología médica. Por otra parte, acceder a lo solicitado por el recurrente, teniendo en consideración sólo el aspecto económico, no es solo reducir la discusión, ya que , generaría -entre otros efectos- un privilegio, para aquél, que judicializa su caso ante las diversas Cortes de Apelaciones del país.

En consecuencia, en el caso concreto estamos en presencia de un asunto en donde lo debatido es el acceso a una supuesta mejoría de la calidad de vida u otros efectos beneficiosos de un determinado medicamento que no está cubierto por la legislación vigente en un paciente que recurre en sede de protección. Es por ello, que estaría relacionado más bien, con un juicio de oportunidad o conveniencia de las políticas públicas en materia de salud. En síntesis, respecto de la acción de protección de autos, en ningún caso, se verifica en la especie una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria imputable al Servicio de Salud Maule, que prive, perturbe o amenace los derechos de la paciente, consagrados en el artículo 19 N°1 y Nº 2 de la Constitución Política de la República, por lo que no cabe sino indefectiblemente decretar su rechazo.

TERCERO: Que, los abogados doña Margarita Poblete Adasme y don Sergio Pablo Pozo Rojas, informaron en representación del Hospital Regional de Talca, solicitando rechazar el recurso en todas sus partes.

Al efecto, indicaron que el Hospital Regional de Talca ostenta la calidad de institución pública, dicha naturaleza jurídica impone un marco regulatorio al que estrictamente debe ceñirse el actuar de la administración. En este orden de ideas, resulta imperativo considerar que dicha regulación define el financiamiento y la cobertura de las prestaciones médicas, a efectos de propender a una división equitativa del presupuesto general de la nación, en aras de obtener el bien común y un efecto expansivo en la protección de la salud. Siguiendo el razonamiento preceptuado, los servicios públicos deben actuar conforme a las prerrogativas legales actualmente consagradas en el ordenamiento jurídico positivo, no siendo posible la entrega del medicamento solicitado sin devenir en un actuar arbitrario e ilegal de la institución.

Lo preceptuado guarda su fundamento en que la responsabilidad por el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección, recuperación de la salud y a la rehabilitación de la persona enferma, recae sobre entidades diversas a su parte, así el artículo 1 del Decreto con Fuerza de Ley N ° 1 del año 2005 del Ministerio de Salud expresa: “Al Ministerio de Salud y a los demás organismos que contempla el presente Libro, compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones”. Consecuencialmente, las prerrogativas exigidas por la presente acción constitucional de protección no recaen en ese nosocomio, como tampoco las vulneraciones a garantías constitucionales son producto de un actuar ilícito o arbitrario de esta institución, por cuanto la posibilidad de actuación del Hospital Regional de Talca viene dada por ley, no siendo posible otorgar prestaciones que se encuentran fuera del marco regulatorio aplicable.

Refrenda lo anteriormente expuesto, la regulación expresa del Decreto 38 que establece el Reglamento Orgánico de los Establecimientos de Salud de Menor Complejidad y de los Establecimientos de Autogestión en Red, que regula al Hospital Regional de Talca, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero de su artículo 10, a la institución recurrida solo le es dable ejecutar aquellas funciones que se encuentran dentro de la esfera de su competencia, principio constitucional que rige a la administración y dentro de las cuales no existe competencia de determinación de financiamiento. En este sentido, la regulación del financiamiento para Hospitales Autogestionados la encontramos circunscrita al artículo 33 letra a) del referido reglamento, que transcribe. Consecuentemente, no es posible ejecutar las acciones pretendidas por la recurrente, por cuanto dicho recurrido no posee competencia de determinación para dicho financiamiento, el cual viene expresamente determinado por ley por instituciones como el Fondo Nacional de Salud, organismo contra quien corresponde legalmente dirigir la presente acción. Sostener una apreciación diversa conllevaría legitimar que su parte deba sobrepasar las competencias que por ley se la han asignado, comprometiendo la responsabilidad administrativa y funcionaria de quienes ejecuten dicho acto.

Por otra parte, sostiene que la ley regula expresamente que el otorgamiento de las prestaciones sea de carácter general o de alto costo, y su respectivo financiamiento recae sobre el FONDO NACIONAL DE SALUD, no siendo procedente en derecho obligar a la ejecución y financiamiento de prestaciones a una institución que solo ejecuta los lineamientos con fondos y autorización otorgados por una entidad pública diversa contra la que también se ha recurrido conjuntamente en la presente acción de protección. En consecuencia, atendido a que las funciones de determinación de financiamiento se encuentran circunscritas a organismos públicos diversos al Hospital Regional de Talca, la presente acción constitucional no puede prosperar, por cuanto incluso en el entendido que esta Corte de Apelaciones dé lugar a ella, la referida sentencia debe obligar a ejecutar la acción al organismo competente en la materia, el que incuestionablemente corresponde al Fondo Nacional de Salud, en atención a lo preceptuado en el artículo 50 del Decreto con Fuerza de Ley N ° 1 del año 2005 del Ministerio de Salud.

Por lo expresado, sostuvo que se debe rechazar el recurso en cuanto a ordenar a que esa institución suministre directamente el financiamiento del tratamiento del medicamento de alto costo de la recurrente, por cuanto dicha decisión y otorgamiento de fondos empece únicamente al organismo facultado para ello, esto es, el Fondo Nacional de Salud, en atención a lo dispuesto en la letra e) del artículo 50 del Decreto con Fuerza de Ley N ° 1 del año 2005 del Ministerio de Salud.

Como corolario de lo expresado, hace presente que no existe un actuar arbitrario o ilegal, careciendo de uno de los requisitos copulativos para la procedencia de la acción constitucional de protección, pues ejecutar lo pretendido por los recurrentes paradójicamente devendría en un acto arbitrario e ilegal para esta institución, ya que para ello debe existir un lineamiento y financiamiento previo determinado por instituciones públicas diversas, correspondiendo en suma, que se obligue a aquellas instituciones a dar cobertura a dicho financiamiento para posteriormente esta institución avocarse a la ejecución de las acciones que se encuentran en la esfera de su competencia. Ejecutar la acción pretendida por la recurrente, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de los tribunales de alzada de nuestro país, conllevaría ejercer una acción que por ley se encuentra consagrada dentro de las competencias de una institución pública diversa a esa institución, generando un efecto contra legem. Hace presente lo resuelto en este sentido por la jurisprudencia En razón de lo expresado, considera que su parte ni siquiera ha denegado el tratamiento solicitado, sino que ha ejercido todas las facultades legales que se encuentran dentro de su competencia para otorgarlo, encontrándose imposibilitada de financiarlo por cuanto dicha prerrogativa recae en el Servicio Nacional de Salud.

De otro lado, respecto a la arbitrariedad reclamada, indica que se debe tener en cuenta que desde el año 2015, como respuesta a una necesidad social, nuestro ordenamiento jurídico establece la forma en que se crean y adoptan las políticas públicas en materia de financiamiento de tratamientos de alto costo. En efecto, el 6 de junio de 2015, fue publicada en el Diario Oficial la llamada Ley Ricarte Soto, cuerpo normativo que procura otorgar cobertura financiera universal a medicamentos de alto costo, alimentos y elementos de uso médico, de demostrada efectividad, de acuerdo a lo establecido en los protocolos respectivos, garantizando que los mismos sean accesibles en condiciones de calidad y eficiencia, en definitiva la decisión de financiar determinados diagnósticos y tratamientos de alto costo ha quedado reglada, específicamente, en la denominada Ley Ricarte Soto y en su respectivo Decreto, mediante un procedimiento transparente, en el cual se pondera y evalúa preponderantemente que el diagnóstico o el tratamiento sea de alto costo; que el mismo cuente con evidencia clínica en materia de seguridad, efectividad y/o eficacia relativa suficiente; que las redes asistenciales tengan la capacidad de oferta para realizar las confirmaciones diagnósticas, tratamientos y seguimiento de los pacientes; que los tratamientos tengan coherencia con coberturas actuales y demás consideraciones presupuestarias que ellos evoquen.

La no inclusión del tratamiento de alto costo requerido por la recurrente en la referida normativa no es determinada por el Hospital Regional de Talca. El artículo 5 de la ley Ricarte Soto establece un procedimiento para incorporar nuevas coberturas de tratamientos, procedimiento que debe cumplir con los requisitos que allí se señalan, no teniendo prerrogativas este recurrido para alterar la regulación referida ni la inclusión de dichos tratamientos.

Por otra parte, refiere que la acción desplegada por ese recurrido a efectos de otorgar el medicamento requerido por doña nombre reservado se ha ejecutado íntegramente, agotando la instancia administrativa que se encuentra en la esfera de su competencia. El arsenal farmacológico del Hospital Regional de Talca, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, materializa el principio de igualdad ante la ley, estableciendo un marco de aplicación general para ejecutar las prestaciones de salud que por competencia delegada se le ha encargado ejecutar, evitando hacer discriminaciones arbitrarias en el otorgamiento de tratamientos a ciertos habitantes de la República por sobre sus pares. De esta forma, el actuar del Hospital Regional de Talca siempre se ha desarrollado con objeto de entregar la prestación médica referida por el facultativo médico, por cuanto como bien señala la recurrente se ha ordenado el tratamiento requerido, a efectos de hacer ingreso de dicha solicitud a los sistemas de financiamiento y verificar su disponibilidad.

Resultaría completamente cuestionable no ordenar el tratamiento ni ingresarlo a verificación de financiamiento, circunstancia que no acaece, pues el Hospital Regional de Talca agotó administrativamente todas las instancias respectivas que la ley ha definido para el otorgamiento de dicha prestación. Cuestión diversa es que pese a mediar la aprobación médica por parte del Hospital, el medicamento ordenado no cumpla los requisitos establecidos por instituciones ajenas al financiamiento del medicamento requerido por doña nombre reservado. En este sentido, existen variados recursos de protección que versan sobre el financiamiento de tratamientos de alto costo, donde precisamente no se han acogido y en consecuencia no se ha ordenado a la entidad que correctamente se encuentra legitimada pasivamente (FONASA) a otorgar cobertura al medicamento, por carecer de una orden médica que avale dicho tratamiento.

En consecuencia, el actuar desplegado por esa institución se ha enmarcado con estricta sujeción a la normativa positiva atingente, agotando todas las instancias que la ley le franquea a efectos de propender a la rehabilitación de doña nombre reservado, estando impedidos jurídicamente de financiar prestaciones que no se encuentran previstas en las atribuciones delegadas, por lo que no resulta atendible sindicar a esta institución como quien conculca los derechos invocados por la recurrente.

CUARTO: Que, el abogado don Alejandro Venegas Ramis, informó en representación del Fondo Nacional de Salud, indicando que nos encontramos ante un caso de acceso al sistema sanitario bajo financiamiento público, de medicamentos innovadores a través de judicialización en recurso de protección, al desarrollarse una estrategia legal y comercial, mediante la cual, se presenta una solicitud de financiamiento hacia los organismos de Salud acompañando una indicación médica, a sabiendas de que no existe un esquema de priorización estatal o pública. Luego, al discutirse bajo el recurso de protección, su naturaleza cautelar y rápida, no permite que los aspectos técnicos, éticos y sanitarios sean ponderados latamente, por lo que la opinión del médico tratante frente al derecho a la vida e integridad física ha terminado siendo el principal criterio de justificación, pese a que no siempre se encuentra garantizado que estas indicaciones médicas sean imparciales (desprovista de algún conflicto de interés con la industria farmacéutica) y apoyadas en la evidencia científica de mayor peso (justificación técnica, ensayos clínicos aleatorizados y publicados en fuentes de información por sobre estudios de casos simples o con alto riesgo de sesgo).

En este contexto, indica que la decisión de otorgar cobertura no está dada por el estatus regulatorio de un medicamento respecto de agencias internacionales o la de nuestro propio sistema, sino en el hecho de lograr demostrar que reúne la evidencia científica suficiente para que los efectos terapéuticos perseguidos que han logrado ser acreditados, que permitan al sistema de salud otorgarle cobertura a través de los diversos mecanismos que las determinan, bajo un esquema de planificación sanitaria objetivo, pues de lo contrario, lo que termina sucediendo es que dicho acceso se va realizando de forma atomizada o dispersa en el sistema a partir de indicaciones médicas aisladas (que es lo que ha venido sucediendo en este tipo de causas judiciales), en que, junto con darle preeminencia a la decisión médica como criterio de justificación, se prescinde de la evidencia científica pertinente.

Se ha señalado en diversas ocasiones que atendido el alto costo que representa otorgar financiamiento para estas terapias, por parte de la autoridad sanitaria solo ha existido una justificación amparada en que dichos tratamientos no resultarían costo efectivos, de manera que la negativa solo se trataría de una decisión económica que no podría estar por sobre otras consideraciones como el derecho a la vida, cuestión que si bien es relevante de tomar en cuenta, no ha sido el único criterio en que la autoridad sanitaria ha basado su negativa. Lo anterior, se demuestra en que en los informes que se evacúan ante los Tribunales Superiores de Justicia, se suele establecer todo un apartado especialmente detallado en que se contienen las distintas perspectivas en relación a la evidencia científica disponible para cada tratamiento en relación con la condición de salud de los pacientes. Con ello, queda clara la idea de que el Estado de Chile, al momento de negar cobertura a medicamentos de alto costo como en el caso de omalizumab bajo la pura indicación médica en cada paciente, no solo está respetando las reglas establecidas por el legislador para otorgar las priorizaciones que corresponden, sino que además está actuando de forma razonable, coherente y objetiva respecto de esta materia que no puede quedar entregado a la discrecionalidad, ni sometida a la opinión de un profesional de la salud, a la cual la judicatura suele otorgar mayor preeminencia, bajo la idea de que al restablecer un derecho no está reemplazando la actividad de la administración, en circunstancias de que lo que se está realizando es una clara incorporación y acceso de una tecnología sanitaria que no podría obtener financiamiento en nuestro sistema de salud sino que a través de la vía judicial.

Respecto de la condición de salud de la recurrente y la necesidad del tratamiento que se solicita, señala que no existe hasta ahora en autos, antecedentes determinantes en relación a él, sobre todo en cuanto al riesgo vital inminente que pudiera ser el fundamento para requerirlo. Así, se recurre, en contra de Fonasa por negar el financiamiento del medicamento denominado omalizumab, en las dosis que se señala en el recurso, para la persona ya referida, quien fue diagnosticada con la enfermedad urticaria crónica de tipo espontánea.

En primer término, hace presente que en el recurso no se señala expresamente que la recurrente se encuentra en riesgo vital inminente y que el medicamento solicitado es la única vía para salvar su vida, sólo hace una referencia general a tal hecho, pero sin aportar los antecedentes concretos que así lo puedan establecer; por cuanto se acompaña como respaldo de lo solicitado una epicrisis médica respecto del estado de salud de la recurrente, en particular sobre la patología que requeriría el medicamento solicitado, pero de ninguna manera en dicho antecedente se indica o menciona que el no suministro del medicamento omalizumab, implicaría un riesgo vital para ella, o que con ese medicamento se eliminaría un riesgo vital actual e inminente de la recurrente, lo que es fundamental para resolver la procedencia de la acción constitucional deducida.

Manifiesta que siendo este recurso de naturaleza cautelar, resulta de especial importancia determinar si ha existido una acción arbitraria, esto es, un acto o proceder caprichoso, contrario a la justicia, o a las leyes, inicuo, antojadizo o infundado. Por tanto, es lógico suponer y concluir que un acto fundado, de acuerdo a la ley y justo no puede ser calificado de arbitrario y por otra parte, si ha existido un acto ilegal, esto es, una acción o proceder ilegal, contrario a la ley, que no está ajustado a derecho, constituyendo dicha disconformidad una infracción al ordenamiento jurídico que le priva actual o potencialmente de validez. Pues bien, de esta negativa de la recurrida, debe verificarse si, efectivamente, se está ante una respuesta apartada de la ley o que, derechamente, adolezca de fundamento, constituyendo en una arbitrariedad.

Expone que los recursos de que dispone la Administración del Estado son asignados, año a año, mediante la Ley de Presupuestos de la Nación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 67° de nuestra Constitución Política de la República. En este contexto y, por mandato constitucional, todos los recursos de que dispone un organismo del Estado son establecidos por Ley, así como el destino para el que son asignados. Ahora bien, el Régimen general de prestaciones contenido en el Libro II del D.F.L 1 de 2005 del Ministerio de Salud, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469. Agrega que, en el caso particular de su parte, las leyes que regulan la materia son, principalmente, el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud; la Ley N° 19.966, que establece un Régimen de Garantías Explícitas de Salud; y la Ley N° 20.850, que crea un Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo, constituyendo el marco normativo conforme al cual se regula el financiamiento de las prestaciones de salud comprendidas en el Régimen General de Prestaciones de Salud, en el cual no se contempla el financiamiento del medicamento omalizumab.

De esta manera, sostiene que con la acción de la recurrente, lo que se pretende es en realidad que FONASA, no sólo se aleje de la normativa que lo rige, sino que incluso, actúe derechamente en forma ilegal o hasta inconstitucional.

Al efecto, señala que el artículo 49 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud dispone al efecto “Créase el Fondo Nacional de Salud, en adelante el Fondo, que será un servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio”. Luego de ello, la letra b) del artículo 50 de la fuente normativa en comento, dispone como funciones del FONASA, entre otras, la siguiente: “b) Financiar, en todo o en parte, de acuerdo a las políticas y prioridades de salud para el país que defina el Ministerio de Salud, y a lo dispuesto en el Régimen de Prestaciones de Salud del Libro II de esta Ley, a través de aportes, pagos directos, convenios u otros mecanismos que establezca mediante resolución, las prestaciones que se otorguen a los beneficiarios del Régimen del Libro II de esta Ley en cualquiera de sus modalidades, por organismos, entidades y personas que pertenezcan o no al Sistema o depende de éste, sean públicos o privados. Asimismo, financiar en los mismos términos, la adquisición de los equipos, instrumental, implementos y otros elementos de infraestructura que requieran los establecimientos públicos que integran el Sistema. El financiamiento de las prestaciones podrá incluir el costo de reposición del capital”. Pues bien, el medicamento solicitado, no se encuentra en el arsenal que ha dispuesto el Ministerio de Salud para el tratamiento de la patología que sufre la recurrente, por tanto, mal puede Fonasa financiarla, ni menos autorizar tal financiamiento de mutuo propio, pues ello es abiertamente ilegal.

De otro lado, expresa que se pretende que Fonasa haga caso omiso y actúe también en contra de lo dispuesto en la denominada Ley Ricarte Soto (20.850) que establece el Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo, respecto de un medicamento como el requerido, que no ha sido incorporado a este sistema. Añade que desde el año 2015, como respuesta a una necesidad social y en directa sintonía con los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República de Chile, nuestro ordenamiento jurídico estableció la forma en que se crean y adoptan las políticas públicas en materia de financiamiento de tratamientos de alto costo. En efecto, el 6 de junio de 2015, fue publicada en el Diario Oficial la Ley N°20.850, cuerpo normativo que procura otorgar cobertura financiera universal a medicamentos de alto costo, alimentos y elementos de uso médico, de demostrada efectividad, de acuerdo a lo establecido en los protocolos respectivos, garantizando que los mismos sean accesibles en condiciones de calidad y eficiencia.

En este orden de ideas, la decisión de financiar determinados diagnósticos y tratamientos de alto costo ha quedado reglada, específicamente, en la denominada “Ley Ricarte Soto” y en su respectivo Decreto, mediante un procedimiento transparente, público y participativo, que pretende, justamente, vedar todo tipo de arbitrariedad en la toma de decisiones de política pública relativas a este tema. Pues bien, a fin de garantizar su sustentabilidad en el tiempo y el financiamiento de las prestaciones de salud con cargo al Fondo de Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo, la Ley N°20.850 establece una regla de máximo gasto ex ante, la que en términos generales restringe la disponibilidad de recursos a un 80% de los recursos anuales del Fondo. Ahondando en el procedimiento mismo, los diagnósticos y tratamientos de alto costo que cubre – y cubrirá – la mencionada ley, se determinan mediante Decreto Supremo del Ministerio de Salud suscrito además por el Ministro de Hacienda.

De ahí que, en virtud del artículo 5° de la referida ley, sólo podrán incorporarse al decreto en comento los diagnósticos y tratamientos de alto costo que cumplan con las siguientes condiciones copulativas, a saber:

a. Que el costo de los diagnósticos o tratamientos sea igual o superior al determinado en el umbral de que trata el artículo 6°.

b. Que los diagnósticos y tratamientos hayan sido objeto de una favorable evaluación científica de la evidencia, conforme al artículo 7°.

c. Que los diagnósticos y tratamientos hayan sido recomendados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8°.

d. Que se haya decidido la incorporación de los diagnósticos y tratamientos, conforme a lo señalado en el artículo 9°.

En otras palabras, se pondera y evalúa preponderantemente que, el diagnóstico o el tratamiento sea de alto costo; que el mismo cuente con evidencia clínica en materia de seguridad, efectividad y/o eficacia relativa suficiente; que las redes asistenciales tengan la capacidad de oferta para realizar las confirmaciones diagnósticas, tratamientos y seguimiento de los pacientes; que los tratamientos tengan coherencia con coberturas actuales y demás consideraciones presupuestarias que ellos evoquen. Sobre esta materia, cita sentencia dictada por esta Corte, en recurso de protección Rol 11.478-2022; otra de la Corte de San Miguel confirmada por la Excma. Corte Suprema en causa Rol 11902-2022.

En esta misma línea argumentativa, alude a lo prevenido en los artículos 11° y 12° de la Ley N°19.966 sobre Garantías Explícitas en Salud (GES), las que constituyen un conjunto de beneficios garantizados por Ley para las personas afiliadas al Fonasa e Instituciones de Salud Previsional; agregando que las Garantías exigibles contemplan el acceso, oportunidad, protección financiera y calidad respecto a determinadas prestaciones de salud conforme a un conjunto priorizado de programas, enfermedades o condiciones de salud, debiendo el Fondo Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional asegurarlas obligatoriamente. Agrega que conforme a las normas citadas, las Garantías Explícitas de Salud se determinan de conformidad a un procedimiento legalmente establecido no susceptible de modificación por parte del Fondo Nacional de Salud. De esta manera, y según lo dispuesto en el artículo 24° de la referida ley: “El Fondo Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional deberán dar cumplimiento obligatorio a las Garantías Explícitas en Salud que contemple el Régimen que regula esta ley para con sus respectivos beneficiarios. Mediante decreto supremo se indicará, para cada patología, el momento a partir del cual los beneficiarios tendrán derecho a las Garantías Explícitas”. De esta forma, la legislación no sólo contempla el financiamiento de determinadas patologías, sino que indica taxativamente cuáles son las prestaciones que se entienden incorporadas y las condiciones para su procedencia.

Hace presente que, el Decreto Supremo Nº22, del año 2019, del Ministerio de Salud establece las patologías incorporadas al régimen de esta ley, las cuales se incorporan conforme a los criterios definidos en la nombre reservado y Administrativo y el procedimiento que establece la Ley 19.966. Asimismo, en el artículo 1° de dicho Decreto, se detallan taxativamente las actuales garantías explícitas de salud conforme a lo dispuesto en el “Listado de prestaciones específico” (Anexo Decreto Supremo Nº22, de 2019, del Ministerio de Salud), donde define no solo las patologías incorporadas, sino también el acceso, oportunidad de tratamiento y el sistema protección financiera vigente respecto a tal patología.

Reitera que la patología que sufre la recurrente, esto es, urticaria crónica de tipo espontánea, no se encuentra establecida en dicho decreto, y por lo mismo el medicamento solicitado tampoco es parte de él. Así las cosas, el tratamiento solicitado por la recurrente no se encuentra dentro de aquellos que FONASA puede y debe financiar en el contexto de la patología GES en comento. En este sentido, resalta sentencia dictada por la Corte de Santiago en causa Rol 10.566-2023, que recoge estos mismos fundamentos para rechazar un recurso de protección similar al de autos Resalta que “(…) el principio de legalidad, es una piedra angular del derecho público, condiciona toda la acción de los órganos de la Administración del Estado; en su vertiente financiera, se traduce en que quienes administran bienes y recursos públicos deben gestionarlos con estricta sujeción a la normativa que regula la materia”, así el FONASA debe velar por la debida administración de los fondos que se le asignan por ley, cristalizando de esa forma el principio de legalidad, cuya fuente directa se encuentra en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República.

En este sentido, un eventual financiamiento por parte de FONASA del tratamiento solicitado por la recurrente, resulta ilegal y contrario a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República. Ahora bien, a contrario sensu, es obligación de FONASA financiar aquellas prestaciones que sí se encuentran dentro de las canastas de las patologías GES o financiar en todo o parte aquellas que, de acuerdo a las políticas y prioridades de salud para el país defina el Ministerio de Salud, de acuerdo a lo dispuesto en el Régimen de Prestaciones de Salud del Libro II del DFL N° 1 del año 2005.

Manifiesta que la recurrente puede recibir en el sistema público de salud las prestaciones de acuerdo a la canasta definida por el Minsal, dando cumplimiento a todas las garantías y derechos que contempla la normativa vigente, en tiempo y forma. Así las cosas, la actuación del FONASA, lejos de ser arbitraria e ilegal, se encuentra ajustada a Derecho y al principio de legalidad, toda vez que ninguna norma del ordenamiento que rige a este Servicio lo faculta para financiar tratamientos que no se encuentren expresamente incorporado como prestación GES, quedándole completamente prohibido acceder a la petición incoada, tanto en la sede administrativa como por vía jurisdiccional, lo que en ningún caso implica que no existe acceso garantizado a tratamiento de la enfermedad que padece la recurrente.

En síntesis, de lo expuesto es posible concluir que la implementación de las políticas públicas de salud se encuentra sujetas no solo a la exhaustiva normativa en la materia sino que a constantes evaluaciones con el objeto de comprobar su adecuada eficacia y sustento en la evidencia científica y cuya eventual priorización permita la incorporación de nuevas patologías o prestaciones de las ya existentes.

Por otra parte, reitera que el Fondo Nacional de Salud otorga cobertura a los beneficiarios del sistema público de salud respecto a prestaciones contenidas en las políticas y prioridades de salud para el país que define el Ministerio de Salud, y a lo dispuesto en el Régimen de Prestaciones de Salud del Libro II del DFL N° 1 del año 2005, además de aquellas que forman parte del sistema de Garantías Explícitas en Salud (GES) que regula la Ley N° 19.966, estableciendo un Régimen de Garantías en Salud. Lo anterior, siempre teniendo en cuenta que la administración de recursos que son asignados al Fondo no pueden ser dispuestos de manera antojadiza, sino que deben ser utilizados para los fines que han sido entregados mediante la respectiva Ley de Presupuesto y de conformidad a las políticas públicas que dispone la entidad rectora en la materia, a saber, el Ministerio de Salud. De tal forma, no es antojadiza, no es arbitraria, ni adoptada por mero capricho la decisión de otorgar o no el financiamiento a determinado tratamiento, sino que es fruto de un mandato legal que a su vez es producto de un análisis exhaustivo donde se determina la forma más eficiente de gestionar los recursos presupuestarios conforme a satisfacer la mayor cantidad de necesidades.

Reconoce que es deber del estado promover el bien común, tal como lo establece el artículo 3° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, y lo pormenoriza el inciso primero del artículo 28° de la misma ley, en los siguientes términos: “Los Servicios Públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua”. Asimismo, es también deber del Estado proteger “(…) el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”, como prescribe el inciso segundo del número 9 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Por lo tanto, en la administración de los recursos disponibles para atenciones de salud, es ineludible para el Estado propender al bien común, es decir, a promover, conservar y recuperar la salud de la comunidad toda, considerando el universo susceptibles de ser atendidas, antes que la de uno o más de sus integrantes en particular, respetando, además, el acceso igualitario a las atenciones que esté en condiciones de otorgar, esto es, sin crear parcialmente instancias de privilegio. De esta forma, necesariamente se deben ponderar los objetivos y prioridades, en función de los costos y recursos disponibles, cristalizando el deber de promover el bien común y dando cumplimiento a la legislación.

Respecto de las garantías que se estiman vulneradas por la recurrente, señala que la establecida en el artículo 19 N° 1 de nuestra Carta Fundamental, no puede ser invocada respecto del Fondo Nacional de Salud toda vez que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, son contestes en determinar que la protección de este derecho dice relación con actos positivos que amenacen, amaguen o ataquen directamente la vida de una persona, que configuren un detrimento o imposibilidad de la continuación de la vida o integridad física del afectado. En este sentido algunos fallos de distintas Cortes del país han rechazado recursos de protección precisamente por estimar que no existe un riesgo de vida inmediato, ni certeza en cuanto a la efectividad del medicamento solicitado, para recuperar íntegramente la condición de salud de un determinado paciente.

Por su parte la Excma. Corte Suprema siempre ha sustentado en forma clara y estricta este criterio, citando a vía ejemplar lo resuelto en las causas Rol N°25.147-2019, N°29.215- 2019, N°84.234-2023, N°119682-2023 y N°105073-2023; destacando, además, la prevención efectuada por la ministra Ángela Vivanco. Conforme a ello, expresa que el máximo tribunal realiza un vuelco hacia aquella postura deferente para con la Administración, entendiendo que en estos casos –si no se encuentra fehacientemente acreditado un riesgo vital inmediato de los pacientes– el hecho de ordenar financiamientos no contemplados en la legislación implicaría inmiscuirse competencias propias de la autoridad sanitaria, como también se traduciría en un cuestionamiento del mérito y oportunidad de las políticas públicas de salud, ambas situaciones inaceptables y reprochables en un contexto cautelar. En esos fallos vuelve a destacar la falta de riesgo vital inmediato de los pacientes, recalcando que no es atribución de los tribunales superiores de justicia inmiscuirse en la determinación de políticas públicas sanitarias.

En cuanto a la transgresión de la garantía contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución, señala que el Fondo Nacional de Salud no financia el medicamento solicitado por el recurrente a ningún paciente. Lo que no responde a un capricho de este Servicio, ni tampoco a una actuación antijurídica, como erróneamente se sostiene, sino que responde a que el medicamento que se solicita por parte de la recurrente, no ha sido priorizado por la autoridad rectora en materia de salud.

Manifiesta que, de esta forma, sin acción u omisión arbitraria o ilegal de base y sin que se verifiquen respecto del FONASA una vulneración de las garantías fundamentales invocadas, no hay posibilidad alguna de construir un vínculo causal que una ambos presupuestos. No obstante, lo anterior, en concordancia a lo expuesto anteriormente en su informe, indica que la causalidad que se pretende imputar a dicho Servicio, en los casos como el presente, viene necesariamente confundida con los efectos indeseados de la propia patología que padece la menor, en cuyo origen la recurrida no tiene injerencia alguna. En ese sentido se manifiestan expresamente los fallos ya citados anteriormente de los tribunales superiores de justicia, al dejar meridianamente claro que las supuestas vulneraciones al derecho a la vida que vehementemente se alegan, no son fruto de alguna gestión u omisión de la autoridad sanitaria, sino que precisamente son producto de las propias enfermedades que padecen los recurrentes.

Reitera que, en la especie, no hay derecho subjetivo alguno del recurrente que resulte afectado; agregando que el tratamiento solicitado por el recurrente, aun en la eventualidad que fuese precedido y sustentado en una recomendación médica, no se encuentra incorporado en el catálogo de prestaciones otorgadas por la ley antes citada. En segundo término, y en directa relación con la idea que se viene desarrollando, se desprende que el verdadero asunto que se pone en discusión ante esta Corte Ilustrísima es si resulta procedente la dictación de sentencias en la sede cautelar que constituyan derechos en favor de los recurrentes, obviando de esa forma la institucionalidad y a los actores que tienen la potestad para crear e implementar políticas públicas en materia de financiamiento de Garantías Explícitas de Salud, lo que fue resuelto en este sentido por la Excelentísima Corte Suprema de Chile en causa Rol N°4396-2010, entre otras que cita, en las que se ha reconocido expresamente que el mecanismo del recurso de protección no es la herramienta idónea para adopción de resoluciones que digan relación con la determinación de políticas públicas, máxime cuando la sede cautelar, de naturaleza breve y sumaria, no da espacio para la evaluación de los diversos aspectos que deben ser considerados para la creación y la implementación de una política pública.

Finalmente, sostiene que del recurso deducido, se desprende que el verdadero asunto que se pone en discusión de esta Corte es, si resulta procedente la dictación de sentencias en la sede cautelar que constituyan derechos en favor de los recurrentes, obviando de esa forma la institucionalidad y a los actores que tienen la potestad para crear e implementar políticas públicas en materia de financiamiento de tratamientos de alto costo. Es decir, si por la vía de la protección es posible sustituir la legislación vigente, dictada precisamente para situaciones como sobre las que versa el recurso de autos, si podemos entender el recurso de protección como un sustituto, ya no de procedimientos, sino que derechamente de leyes vigentes, de la institucionalidad sanitaria vigente. De esta manera existiendo una institucionalidad creada para materias como la que se pretender requerir por la vía de la protección, es a esa institucionalidad a la cual se debe recurrir, pues evadirla como se pretende en este caso, simplemente implica sustituir esa institucionalidad dejándola finalmente como letra muerta, para que a través de recursos de protección y las sentencias asociadas a ellos, se determinen finalmente las políticas sanitarias y el cómo el estado cubre las necesidades de la población en esa materia.

QUINTO: Que, de acuerdo con lo expuesto por las partes y documentación adjuntada al efecto, es posible tener por establecido los hechos los siguientes:

1.- Doña nombre reservado, fue diagnosticada con urticaria crónica de tipo espontánea, siendo atendida y hospitalizada por dicha afección en el Hospital Regional de Talca, en varias oportunidades.

2.- En una de dichas ocasiones, al ser dada de alta el 1 de septiembre de 2023, en la Epicrisis de misma fecha, suscrita por el médico tratante don nombre reservado, se consignó que “Por escasa respuesta a tratamiento médico se solicita compra de Servicio de Omalizumab (anti-IgE) 300 mg vía subcutánea cada 4 semanas por 6 meses, que cuenta, que cuenta, con evidencia clínica en controlar síntomas y disminuir recurrencia de urticarias en este diagnóstico. Se trata del manejo de segunda línea luego de antihistamínicos en dosis altas y combinadas. Compra de servicio es aceptada por subdirección, quedando pendiente gestión y llegada de medicamento al hospital”. (sic).

Finalmente, no se dio curso a la adquisición del medicamento por no cumplir los requisitos establecidos para su financiamiento, según se expuso por el hospital recurrido.

3.- El medicamento Omalizumab (anti-IgE) de 300 mg., tiene un costo elevado, indicando la recurrente que cada dosis fluctúa entre los $450.000 a $800.000.

4.- En copia de “DISPENSACION DE MEDICAMENTOS FARMACIA HOSPITALIZADOS” del Hospital Regional de Rancagua, consta que la paciente nombre reservado, de 15 años 11 meses, está siendo tratada con el medicamento OMALIZUMAB 150 MG/ 1 ML, siendo el último despacho el 3 de marzo de 2023; no se especifica diagnóstico, salvo que la especialidad es Dermatología.

SEXTO: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

SEPTIMO: Que, en cuanto a la primera exigencia del recurso de protección, cabe señalar que una acción arbitraria implica un proceder caprichoso, carente de razonabilidad, una falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna con la lógica y la recta razón. Por tanto, es lógico suponer y concluir que un acto fundado y de acuerdo a la ley no puede ser calificado de arbitrario.

Por otra parte, una acción o proceder es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

OCTAVO: Que, a objeto de determinar si en la especie concurren las exigencias señaladas en la motivación sexta que antecede, han de contextualizarse los hechos, junto con la reglamentación y legislación aplicable.

De esta forma, siendo el Hospital Regional de Talca, un establecimiento de salud autogestionado, rige a su respecto lo prevenido en el Decreto N°38, Reglamento Orgánico de los Establecimientos de Salud de Menor Complejidad y de los Establecimientos de Autogestion en Red; por lo que debe estarse a lo allí dispuesto y, en lo que interesa al caso de autos, cobra relevancia lo dispuesto en el artículo 33 letra a) de dicho Reglamento, a saber:

Artículo 33.- “El Establecimiento, para el desarrollo de sus funciones, contará con los siguientes recursos:

a) Con aquellos pagos que le efectúe el Fondo Nacional de Salud por las prestaciones que otorgue a los beneficiarios de la ley Nº 18.469;”

En base a lo anterior y a la materia que nos ocupa, es aplicable al caso lo estatuido en la Ley N°20.850, que crea un sistema de protección financiera para el diagnóstico y tratamientos de alto costo; en cuyo artículo 5° establece que los diagnósticos y tratamientos de un costo elevado, tales como enfermedades oncológicas, inmunológicas y raras o poco frecuentes, cuyos costos deber ser financiados por esa ley, estarán determinados a través de un Decreto Supremo.

En lo que concierne al recurso, cabe señalar que tanto en el primer Decreto Supremo dictado en cumplimiento al citado artículo 5°, como en los dictados con posterioridad ampliando las dolencias cuyos costos de tratamiento basados en medicamentos, dispositivos médicos y alimentos de alto costo con efectividad comprobada, que serían cubiertos por la Ley N°20.850, no se consideró ni incorporó la enfermedad urticaria crónica de tipo espontánea.

Además, no hay evidencia científica sobre los beneficios de un tratamiento con el referido medicamento, como tampoco que su no otorgamiento pueda significar la pérdida de la vida de la paciente.

NOVENO: Que para resolver la solicitud efectuada para adquirir el medicamento Omalizumab (anti-IgE) de 300 mg., para la recurrente y su aplicación como tratamiento terapéutico de la dolencia que le afecta, urticaria crónica de tipo espontánea, los recurridos se ciñeron estrictamente a la legislación vigente, careciendo de facultades para otorgar dicha prestación medicamentosa de alto costo, sin disposición legal y reglamentaria que lo autorice. En consecuencia, han obrado dentro de un mandato legal, lo que permite descartar desde ya la existencia de alguna ilegalidad y arbitrariedad en el actuar de las autoridades recurridas.

DECIMO: Que, en consecuencia, no habiendo existido ilegalidad ni arbitrariedad en las actuaciones atribuidas a las recurridas, que deban y puedan ser subsanadas mediante las facultades que el conocimiento de esta acción otorga a esta Corte, la acción deducida no podrá prosperar, toda vez que ésta garantiza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que señala el artículo 20 de la Constitución Política de la República cuando éstos sean vulnerados –privados, perturbados o amenazados- mediante actuaciones positivas o abstenciones que sean ilegales o arbitrarias; lo que debe llevar necesariamente al rechazo de la acción intentada.

UNDECIMO: Que, sin perjuicio de lo antes resuelto, cabe señalar que si bien la paciente nombre reservado, de 15 años 11 meses, está siendo tratada con el medicamento OMALIZUMAB 150 MG/ 1 ml, en el Hospital Regional de Rancagua, no se aportaron antecedentes respecto de cuál fue el procedimiento que llevó a dicho centro hospitalario a otorgar dicho tratamiento, conforme a la normativa vigente o por disposición de otra autoridad. Lo anterior, teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto N°38, Reglamento Orgánico de los Establecimientos de Salud de Menor Complejidad y de los Establecimientos de Autogestión en Red, puede obtener recursos de personas naturales y jurídicas de derecho público o privado, e incluso “h) Mediante presentación de proyectos a fondos concursables y a instituciones u organismos solidarios;”.

De otro lado, la mejora en la calidad de vida u otros efectos beneficiosos que dicho medicamento pueda tener sobre el paciente no permiten, en sede de protección, otorgar su cobertura, cuando no está en riesgo la vida del paciente.

Además, se tenido especialmente en cuenta que no es posible, por la vía judicial abordar materias de políticas públicas de salud, máxime si la Ley N° N°20.850, contempla un procedimiento objetivo y con cobertura universal de salud, con la finalidad de brindar protección a la salud y vida de las personas, frente a enfermedades catastróficas y con tratamiento de alto costo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, la acción constitucional deducida por don nombre reservado, en su calidad de Jefe regional del Instituto Nacional de Derechos Humanos INDH, en favor de doña nombre reservado, en contra de Servicio de Salud Maule, del Hospital Regional de Talca y del Fondo Nacional de Salud (FONASA).

No se condena en costas a la recurrente por estimar que accionó con fundamento plausible.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra doña Jeannette Valdés Suazo.

Rol N°1979-2023/ Protección.

Se deja constancia que no firma el abogado integrante don Diego Palomo Vélez, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por estar ausente.