nombre reservado con A.F.P. CAPITAL S.A.

Talca, dos de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Comparece la abogada doña Yelitzabeth Ybelice Cedeño Guerra, en representación de doña nombre reservado, médico cirujano, quien deduce recurso de protección en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones AFP Capital, representada legalmente por don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, por estimar que la negativa de dicho organismo de dar curso a su solicitud de devolución de fondos previsionales, conforme al artículo 7 de la Ley N°18.156, constituye un hecho arbitrario e ilegal, que atenta en contra de las garantías constitucionales consagradas en los N°2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Conforme a lo anterior, solicita acoger la presente acción y ordenar la devolución de todos los fondos previsionales acumulados por la recurrente, dentro de los diez días de fallado el recurso y arbitrar todas las medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho que se ha visto quebrantado, con costas.

Por resolución de 2 de abril de 2019, se dio curso al presente recurso y se pidió informe a la recurrida AFP Capital, representada por don nombre reservado, quien lo evacuó solicitando su rechazo, con costas.

Con fecha 1 de julio pasado, se tuvo por evacuado el informe y se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a su vista el día 10 de julio último, decretándose con igual fecha, como medida para mejor resolver, oficiar a la Municipalidad de nombre reservado, a fin de que indique si la recurrente nombre reservado, mantuvo contrato de trabajo con dicho organismo y, en su caso, adjunte el o los documentos respectivos, volviendo la causa al estado de acuerdo por resolución de 26 de agosto de 2019.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que se expuso en el recurso que doña nombre reservado, trabajó como médico cirujano en el consultorio General Urbano Colon- nombre reservado, dependiente del Departamento de Salud Municipal de nombre reservado, ejerciendo dichas labores hasta el 28 de febrero de 2018. Posteriormente, se fue a España con el fin de mejorar sus perspectivas laborales, donde ejerce la medicina.

Se indica que, una vez terminadas las labores en Chile, solicitó la devolución de los fondos acumulados en la A.F.P. Capital S.A., desde noviembre de 2016 a febrero de 2018, en su calidad de trabajadora técnica extranjera, conforme a lo prevenido en el artículo 7° de la Ley N° 18.156, en relación con lo dispuesto en el artículo 1° de la misma, en cuanto la primera norma estatuye que: “en el caso que los trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales establecidos en el artículo 1° de esta Ley.”.

A su vez, transcribe el mencionado el artículo 1°, que dispone que “las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que reúnan los siguientes condiciones: a)que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez o muerte, y b) que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.”.

Agrega que nombre reservado dio cumplimiento a ambos requisitos establecidos en el citado artículo, pues acompañó a la solicitud de devolución de cotizaciones copia de su título profesional, debidamente legalizado, certificado de afiliación al sistema de seguridad social de su país, y un anexo del contrato de trabajo, de fecha 12 de febrero de 2018, en cuya cláusula primera manifiesta su voluntad expresa de permanecer afiliada al sistema previsional de su país de origen.

Añade que la AFP negó la devolución de los montos acumulados, arguyendo que la actividad laboral desempeñada no estaba contemplada en la Ley para la devolución de los fondos al ciudadano extranjero. Un segundo término, se sostuvo que dicha actividad operaba a través de la figura de un mandato del Alcalde de nombre reservado, a través de un Decreto que designaba a la profesional para ejercer sus labores y que, por tanto, no revestía la figura de un contrato. Precisando que la Municipalidad no debe ser considerada empresa para efectos de la Ley N° 18.156.

Sostiene que efectuado el reclamo ante la Superintendencia de AFP, a fin de que restituyera el derecho y decretara que la recurrida tenía la obligación de devolver los montos cotizados por nombre reservado; sin embargo, dicho organismo rechazó tal reclamo con fecha 24 de diciembre de 2018, argumentando que “la Ley N°. 18.156 es una norma de excepción, por lo que su interpretación debe ser restrictiva, y en el caso de personal contratado por organismos públicos, mediante un Decreto de nombramiento, sometidos a estatutos especiales, la citada ley no recibe ninguna aplicación, puesto que se ha concluido que los contratos de trabajo a que se refiere la ley no pueden ser asimilados a un Decreto o resolución de nombramiento.”.

Manifiesta que lo anterior es falso, puesto que de los documentos que se acompañan se desprende perfectamente que existía un vínculo laboral de subordinación y dependencia. De hecho, la recurrente tenía que cumplir un horario de 44 horas semanales, en un lugar determinado.

Sostuvo que, de esta forma, el rechazo impugnado constituye un acto discriminatorio, contrario a las normas laborales y de inmigración. De acuerdo a esa interpretación, en Chile existirían ciudadanos de primera y segunda clase, los segundos sin privilegios y sin beneficios previsionales, puesto que solo aquellos que son contratados bajo la figura de contrato de trabajo, tendrían la calidad de beneficiarios de todos los servicios sociales, lo que de acuerdo a la Constitución Política es prohibido, ya que el artículo 19 en su número 2 señala que “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre, hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.”.

Esgrimió que la figura contractual de la recurrente se haya perfeccionado a través de un Decreto, no significa que no tuviere contrato de trabajo, ni tampoco que no tenía derechos previsionales o de salud.

Argumenta que otro argumento de la Superintendencia fue que a los trabajadores técnicos o profesionales extranjeros que han sido contratados bajo las normas del Código del Trabajo, les son aplicables las disposiciones y beneficios de exención y devolución de cotizaciones previsionales contemplados en la Ley, siempre y cuando su empleador sea una empresa en los términos del inciso 3 del artículo 3° del Código del ramo.

En tales circunstancias, arguyó que la actuación de la recurrida y de la Superintendencia de AFP, afecta la garantía constitucional, establecida en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, puesto que vulnera el derecho de propiedad de la recurrente sobre los fondos previsionales e importa una disminución concreta y efectiva de su patrimonio, transformándose en un acto arbitrario e ilegal.

SEGUNDO: Que el abogado don Carlos Alfonso Soto Barrera, informó en representación de Administradora de Fondos de Pensiones Capital S.A., haciéndose cargo de los antecedentes expuestos por la actora, señalando que en ninguna oportunidad la respuesta de su representada fue la señalada por la recurrente puesto que, conforme a sus registros, lo informado a la Sra. nombre reservado consistió en comunicar que la Municipalidad de nombre reservado, no se considera empresa para efectos de la Ley citada. Agrega que tampoco resulta ser cierto que los motivos del rechazo guardan relación con la figura relacionada al “mandato del Sr. Alcalde de nombre reservado”, aludiendo a que tal designación no revestía carácter o figura de contrato.

Expuso que es efectivo que la recurrente suscribió ante la AFP, con fecha 22 de octubre de 2018, una solicitud de devolución de fondos previsionales según la Ley N° 18.156. Agrega que su representada, luego de analizar los antecedentes presentados en su oportunidad por la actora, rechazó tal petición por estimar que la Municipalidad de nombre reservado no se considera empresa para los efectos de la citada ley.

Al efecto, resalta que el artículo 1° del citado cuerpo legal, se refiere a “Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero (...)”, de manera que lo primero que hace es aclarar hacia quien va dirigida la aplicación de dicha norma, estableciendo que no se aplica para cualquier entidad que contrate a personal a lo menos técnico, sino solamente para aquellas empresas que los contraten. El diccionario de la Real Academia Española RAE define empresa como “Unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos.”.

Además, hizo presente que el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su artículo 1° dispone que “La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley residen en una Municipalidad.

Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas.”.

En base a dicho concepto, sostuvo que las Municipalidades no pueden ser asociadas a una empresa, motivo por el cual no tendría aplicación la Ley N° 18.156, siendo esa la razón por la que su representada rechazó la solicitud con fecha 25 de octubre de 2018.

Precisa que la Ley N°20.255, que establece a reforma al sistema de pensiones, establece en su artículo 47 que: “La Superintendencia de Pensiones tendrá especialmente las siguientes funciones y atribuciones: dictar normas e impartir instrucciones de carácter general en los ámbitos de su competencia; interpretar administrativamente en materias de su competencia, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas; velar para que las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que la rigen y con las instituciones que la Superintendencia emita, sin perjuicio de las facultades que pudieran corresponder a otros organismos fiscalizadores, y a la Contraloría General de la República. (...).”. De esta forma, las Administradoras de Fondos de Pensiones, por disposición de Ley deben obedecer la normativa que la Superintendencia de Pensiones emita.

En este aspecto, señaló que la Superintendencia dentro de sus facultades normativas, ha emitido el oficio ordinario N° 1610, de 19 de enero de 2016, que dispone “ahora bien, es del caso señalar que conforme a la sistemática jurisprudencia de este organismo regulador respecto de la ley N° 18.156, entre otros el oficio 19.137 de 25 de octubre de 2006, en el caso del personal contratado por organismos públicos mediante Decreto de nombramientos, sometidos a estatutos especiales y no a las normas generales sobre contratación establecidas en el Código del Trabajo, la ley N° 18.156 no recibe ninguna aplicación, puesto que se ha concluido que los contratos de trabajo a que se refiere la ley no pueden ser asimilados a un decreto o resolución de nombramiento.”.

Indica que el rechazo a la solicitud tiene un fundamento de aplicación directa a lo señalado en el artículo 1° de la Ley N° 18.156 y lo indicado en el oficio N° 1610 de la Superintendencia de Pensiones.

Al efecto, indica que de los antecedentes acompañados por la recurrente se desprende que su contratación se hizo mediante un Decreto de nombramiento, independiente al anexo del contrato de trabajo que acompañó en la presentación, por cuanto este último constituye un documento accesorio a lo principal, por ende, aunque señale tener tal carácter, sigue siendo una modificación a los decretos Alcaldicios de nombramiento acompañados en su oportunidad.

Por último, expuso que no es extraño que la Superintendencia, en respuesta a la presentación realizada por la actora, haya señalado que rechazó la solicitud correctamente, ya que los argumentos son evidentes, sumando de manera muy acertada el hecho de que la ley es una norma de excepción, por lo que su interpretación debe ser restrictiva, indicaciones que ha seguido conforme a derecho.

TERCERO: Que, en cumplimiento de la medida para mejor resolver decretada en autos, el alcalde de la I. Municipalidad de nombre reservado, don nombre reservado, informó que doña nombre reservado fue contratada por dicho municipio, bajo la modalidad de contrato a plazo fijo, en jornada de 44 horas semanales, para desempeñarse en su calidad de médico, en el Consultorio General nombre reservado, dependiente del Departamento de Salud Municipal de nombre reservado, durante los periodos siguientes:

· Desde el 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2016, según Decreto Alcaldicio N°1796, de 24 de julio de 2017.

· Desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2017, según Decreto Alcaldicio N°1797, de 24 de julio de 2017 · Desde el 1 de enero al 28 de febrero de 2018, según Decreto Alcaldicio N°000936, de 13 de abril de 2018.

Además, señaló que con fecha 12 de febrero de 2018, doña nombre reservado firmó anexo de contrato de trabajo, indicando en su artículo 1° su voluntad de permanecer afiliada al sistema previsional de su país de origen, en el Instituto Venezolano de los seguros Sociales; y que el Municipio de nombre reservado, a través de su Departamento de Salud, ha cumplido a cabalidad la normativa sobre pago previsional.

Al efecto, adjuntó copia de los documentos antes especificados y certificado de pagos de cotizaciones previsionales correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 2016 y febrero de 2018.

CUARTO: Que, de lo expuesto por las partes, documentos acompañados por aquéllas y en el informe del Municipio de nombre reservado, es posible tener por establecidos los hechos siguientes:

1.- Doña nombre reservado fue contratada por la Municipalidad de nombre reservado, conforme a lo prevenido en la Ley N°19.378, “Estatuto de Atención Primaria de Salud”, bajo la modalidad de contrato a plazo fijo, en jornada de 44 horas semanales, para desempeñarse en su calidad de médico cirujano, en el Consultorio General nombre reservado, dependiente del Departamento de Salud Municipal de nombre reservado, prestando tales servicios profesionales desde el 1 de noviembre de 2016 al 28 de febrero de 2018.

Tales contrataciones se verificaron mediante los Decretos Alcaldicios N°1796, de 24 de julio de 2017; N°1797, de 24 de julio de 2017 y N°000936, de 13 de abril de 2018, acompañados en autos.

2.- El día 12 de febrero de 2018, doña nombre reservado suscribió conjuntamente con el señor Alcalde nombre reservado, un Anexo de Contrato, en cuya cláusula Primera consta su voluntad de permanecer afiliada al sistema previsional de su país de origen, esto es, en el Instituto Venezolano de los seguros Sociales.

3.- La Municipalidad de nombre reservado, a través de su Departamento de Salud, pagó durante todo ese periodo, las cotizaciones previsionales de la actora, en la AFP Capital, como consta de los certificados de cotizaciones previsionales incorporados.

4.- Doña nombre reservado se encuentra afiliada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), desde el 10 de noviembre de 2014, conforme al cual está cubierta en caso de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, inclusive a contar de la fecha que ingresó a trabajar en Chile. Así consta de la certificación emitida por doña nombre reservado, Segundo Secretario de la Embajada de Venezuela en Chile.

QUINTO: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

SEXTO: Que, en cuanto a la primera exigencia del recurso de protección, cabe señalar que una acción arbitraria implica un proceder caprichoso, carente de razonabilidad, una falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna con la lógica y la recta razón. Por tanto, es lógico suponer y concluir que un acto fundado y de acuerdo a la ley no puede ser calificado de arbitrario.

Por otra parte, una acción o proceder es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.- SEPTIMO: Que, conforme a lo señalado por las partes, la discusión se centra en que la recurrente efectuó una solicitud de devolución de sus fondos previsionales según lo prevenido en el artículo 7° de la Ley N° 18.156, por estimar que reúne las exigencias legales para su procedencia; a lo que la AFP recurrida se negó por estimar que la Municipalidad de nombre reservado no puede ser considera “empresa” para los efectos de la citada ley; y en que las Administradoras de Fondos de Pensiones, por disposición de Ley N°20.255, deben obedecer la normativa que la Superintendencia de Pensiones emita, en la especie, lo resuelto en el oficio ordinario N° 1610, de 19 de enero de 2016, que sostiene que la Ley N°18.156 no es aplicable “…al personal contratado por organismos públicos mediante Decreto de nombramientos, sometidos a estatutos especiales y no a las normas generales sobre contratación establecidas en el Código del Trabajo…”, por estimar la Superintendencia que los contratos de trabajo a que se refiere dicha ley no pueden ser asimilados a un decreto o resolución de nombramiento.”.

De lo anterior, se advierte que no están en discusión las demás exigencias de la Ley N°18.156 para la procedencia de la devolución pedida, esto es, tener la calidad de técnico de nivel superior extranjero de la recurrente; que se prestaron servicios remunerados como médico cirujano de nacionalidad venezolana, en el Consultorio General nombre reservado, dependiente del Departamento de Salud Municipal de nombre reservado; que se encuentra afiliada a la AFP Capital donde fueron pagadas sus cotizaciones previsionales; y que, en su país de origen, está afiliada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), desde el 10 de noviembre de 2014, conforme al cual está cubierta en caso de enfermedad, invalidez, vejez y muerte; y que en anexo de contrato manifestó su voluntad de permanecer afiliada al sistema previsional de su país de origen.

OCTAVO: Que, a fin de resolver la controversia planteada en autos, es preciso analizar la legislación aplicable en la especie:

Así, los fundamentos legales del recurso están contenidos en los artículos 1° inciso primero y 7° de la Ley N°18.156, en cuanto disponen lo siguiente:

Artículo 1°, inciso primero: “Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:

a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida”.

Artículo 7°: En el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1° de esta ley.

NOVENO: Que cabe señalar que la Ley N°18.156 no establece distingo alguno para su aplicación entre trabajadores extranjeros del sector privado y trabajadores extranjeros del sector público, y tampoco excluye expresamente a estos últimos, por lo que las alusiones efectuadas a “empresa” contratante y a “contrato de trabajo”, deben ser consideradas de modo amplio y no restrictivo, por cuanto el sentido de la ley dice relación con una excepción de la aplicación de la normativa previsional al ciudadano extranjero que presta servicios en nuestro país y que, además, se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte; para ser aplicada en caso que dicho ciudadano opte por el sistema de su país al dejar Chile.

Es decir, esta ley permite que el extranjero que trabajó en Chile decida el lugar en que pretende jubilarse y mantener sus fondos previsionales.

De esta forma, carece de trascendencia la entidad para la cual trabajó dicho extranjero y, por ende, dejar fuera a quienes prestaron servicios y efectuaron cotizaciones previsionales en Chile, por el sólo hecho de haber sido contratados por un Municipio o algún servicio público y nombrados por decreto, constituye un acto de discriminación arbitraria e importa obligarlos a que se queden acá o que retornen a jubilar en Chile, pues sería la única forma de tener acceso al fondo de sus cotizaciones previsionales, de las cuales son dueños.

DECIMO: Que, en armonía con lo antes razonado, es dable concluir que la negativa de la Administradora de Fondos Previsionales Capital, constituye un acto arbitrario e ilegal, al establecer exigencias que no están en la ley e incurrir en una discriminación que, en este contexto, se torna arbitraria.

UNDECIMO: Que, cabe agregar que el concepto de “empresa” establecido en el artículo 3°, inciso del Código del Trabajo, es compatible con la definición de municipalidades efectuado en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en cuanto la primera de las normas citadas dispone: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.

En efecto, conforme a lo prevenido en el citado inciso segundo del artículo 1° de la Ley N°18.695, “Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas”. Es decir, se trata de una organización de medios personales, materiales e inmateriales, bajo la dirección de su alcalde, para el logro de los fines descritos, que se encuadran los indicados en el artículo 3° del Código del Trabajo, y cuenta con una individualidad legal determinada.

De otro lado, la contratación de la recurrente se efectuó conforme a lo prevenido en la Ley N°19.378, que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, razón por la cual se verificó mediante un Decreto Alcaldicio, señalándose que se trata de contrato a plazo fijo, conforme lo contempla el artículo 14.

Cabe agregar que, si bien dicho estatuto regula todo lo concerniente a la relación laboral, el inciso primero de su artículo 4° dispone la aplicación supletoria de las normas de la Ley N°18.883, Estatuto de los Funcionarios Municipales. Además, resulta aplicable en la especie el Código del Trabajo, en los términos establecidos en el artículo 1°, inciso tercero: “Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.”

En este contexto normativo, teniendo en cuenta que la contratación de la actora se efectuó mediante Decreto Alcaldicio, que se trató de una relación laboral bajo vínculo de dependencia y subordinación, resulta factible que se efectuara la modificación de la misma mediante un contrato anexo, en virtud de lo prevenido en el artículo 11 del Código del Trabajo, como se hizo en este caso, en la forma especificada en el numeral 3 del fundamento cuarto que antecede, por lo que es válido y forma parte del contrato de doña nombre reservado.

DUODÉCIMO: Que, de esta forma, se cumplen cada una de las exigencias contempladas en el artículo 1° de la Ley N°18.156, que hacen procedente la devolución de cotizaciones previsionales efectuada por la actora. En consecuencia, el rechazo de tal pretensión por parte de la recurrida carece de sustento legal y resulta ser arbitraria, como se concluyó en el fundamento décimo.

Además, dicho proceder de la recurrida importa una vulneración de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°2 y N°24 de nuestra Carta Fundamental. En el primer caso, porque se realizó una discriminación arbitraria que atenta contra la igualdad ante la Ley, al imponer exigencias o efectuar exclusiones no establecidas en la legislación aplicable.

Por último, también se vio afectado el derecho de propiedad que tiene la recurrente sobre sus cotizaciones previsionales, al negarle posibilidad de retirarlas en los términos previstos en el artículo 7° de la Ley N°18.156.

Conforme a lo antes concluido, corresponde acceder a la acción constitucional deducida en autos, en los términos que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE la acción constitucional deducida por la abogada, doña Yelitzabeth Ybelice Cedeño Guerra, en representación de doña nombre reservado, en contra de la Administradora de Fondo de Pensiones AFP Capital, representada legalmente por don nombre reservado y, en consecuencia, SE DECLARA que dicha recurrida deberá restituir a la señora nombre reservado, dentro de décimo día, todos los fondos previsionales depositados en la cuenta individual que aquélla mantenía en la AFP Capital.

No se condena en costas a la recurrida por tratarse de un fallo dividido.

Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante don Pedro Ignacio Albornoz Sateler, quien estuvo por rechazar la acción de protección, en mérito de lo siguiente:

1.- Que el Decreto Ley N° 3.500 estableció un régimen de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia de carácter obligatorio, en virtud el cual los fondos depositados en la cuenta de ahorro previsional de cada trabajador dependiente e independiente afiliado deben ser destinadas únicamente al financiamiento de las pensiones antes indicadas, salvo expresa autorización legal.

2.- Que en consecuencia, las normas de la Ley N° 18.156, que permiten a los trabajadores técnicos extranjeros continuar afiliados al régimen previsional de su país de origen y omitir pagar las cotizaciones previsionales en Chile, constituye un régimen excepcional de interpretación restrictiva, sujeto al estricto cumplimiento de las condiciones que para tales efectos exige el referido cuerpo legal.

3.- Que la norma contenida en el artículo 1° de la Ley citada permite a dichos trabajadores expresar su voluntad de mantener su régimen previsional anterior - al que se encontraban afectos en su nación de origen - al momento de celebrar su contrato de trabajo, es decir, al inicio de la relación laboral, y de esa forma no realizar cotizaciones en el régimen previsional de nuestro país. Pero esa norma no comprende al trabajador extranjero que ha omitido hacer esa declaración en su contrato de trabajo y que ha pagado sus cotizaciones, y que a la época de terminación de sus servicios pide la devolución de los fondos existentes en su cuenta de capitalización individual, con efecto retroactivo.

4.- Que a lo anterior se agrega que, conforme a la jurisprudencia administrativa del órgano regulador y fiscalizador respectivo, la Superintendencia de Pensiones, la I. Municipalidad de Molina no reúne la calidad de empresa para los efectos de la citada Ley N° 18.156, motivo por el cual este cuerpo legal no puede ser invocado por la funcionaria del Departamento de Salud de dicha corporación edilicia, la recurrente de autos.

5.- Por lo expuesto, se estima que la actuación de las recurridas Superintendencia de Pensiones y de la Administradora de Fondos de Pensiones Capital se ha ajustado a la legislación vigente y aparece motivada por fundamentos razonables, razón por lo que no reviste el carácter de ilegal ni de arbitraria, lo cual debe conducir al rechazo de la acción de protección intentada.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Fiscal Judicial doña nombre reservado.

Rol N°191-2019/ Protección.

No firma el Ministro do Rodrigo Biel Melgarejo, por encontrarse en comisión de servicios en la Excma. Corte Suprema.