nombre reservado con HOSPITAL REGIONAL DE TALCA DR. CESAR GARAVAGNO BUROTTO

Rol de Ingreso: N° 1.905-2021 / Protección.

Carátula: “nombre reservado con Hospital Regional de Talca”

Talca, uno de octubre de dos mil veintiuno.- VISTO :

Doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, interpone acción constitucional de protección en contra del SERVICIO DE SALUD DEL MAULE, representado por don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, Director de dicho organismo, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región del Maule y en contra del HOSPITAL REGIONAL DE TALCA, representado por don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región del Maule, o en contra el organismo del Estado que resulte responsable, por el actuar y las omisiones ilegales y arbitrarias que han producido, según sostiene, vulneración a sus derechos constitucionales, en atención a las circunstancias de hecho y fundamento de derecho que siguen:

Expone desempeñarse en el Hospital Regional de Talca en labores de secretariado desde julio de 2017 en calidad de contrata. Con fecha 22 de julio de 2019, presentó una denuncia administrativa, por acoso laboral en contra de la Sra. nombre reservado, quien contaba ya con antecedentes de conductas abusivas en contra de otras funcionarias del Hospital. Producto de la denuncia el Director del recinto de salud, inició un sumario administrativo con el objeto de establecer los hechos denunciados, sumario que finalmente concluyó con una amonestación en contra de la funcionaria ya que se habrían dado por acreditados los supuestos denunciados. Producto de los constantes hostigamientos que había denunciado, los cuales se prolongaron por más de un año y medio, sufrió diversas dolencias como hipertensión, dolores generales, sensación de ahogo, ansiedad, pérdida de interés en las labores de interés, alteración del sueño, labilidad emocional y temor a volver a trabajar ya que la funcionaria respecto de la que se instruyó el sumario administrativo continuaba desempeñando sus funciones en la misma Unidad que ella trabaja. Asimismo por los malestares sufridos, concurrió a un médico psiquiatra para evaluar su situación y buscar algún tratamiento para palearlos. El Dr. nombre reservado, en enero de 2020, diagnostica “trastorno de ansiedad generalizada secundario a severo y trastorno adaptativo por agresión laboral sistemática y persistente”. Debido a que el cuadro clínico no es compatible con el desempeño laboral, por la “severa sintomatología ansiosa y depresiva” emitió licencias médicas teniendo en cuenta que “principal responsable de agresiones continuaba en el mismo puesto de trabajo al lado de la paciente, lo cual impide mejoría clínica a pesar de medicamentos prescritos”. Por ello, mantuvo licencias médicas a contar de enero de 2020, las cuales fueron pagadas íntegramente hasta noviembre de 2020. A contar de noviembre de 2020, las licencias médicas dejaron de ser pagadas, motivo por el cual consultó el motivo de dicha situación al área de recursos humanos del Hospital, no recibiendo respuesta. Con fecha 2 de febrero de 2021, con el objeto de conocer su estado laboral, ya que empezaron a surgir sospechas y comentarios de funcionarios del Hospital de que habría sido desvinculada de sus funciones, ingresó una Solicitud de Acceso a la Información Pública, la cual fue individualizada con el N° AO085T0000723. En dicha solicitud requirió la siguiente información “1.- Liquidaciones de sueldo enero a noviembre 2020.

2.- Resolución exenta que autoriza feriado legal 20 días, solicitada en febrero 2020.

3.- Resolución de envío de licencias médicas al Compin Talca, correspondiente a diciembre 2020, ambas por quince días y otra correspondiente a 15 días de la primera quincena de enero 2021 4.- Y de existir, carta certificada o dirección de correo electrónico, de documento con Resolución Exenta que avalaría la desvinculación y que acreditaría los motivos.

5.- Certificado de relación con el servicio emitido por RRHH.”

Con fecha 8 de marzo, el Hospital Regional de Talca, mediante Ord. N°1375/2021, dio respuesta a la Solicitud de Acceso a la Información Pública efectuada indicando en ella que:

1- Se adjunta copia de liquidaciones del periodo solicitado.

2.- Se adjunta memorándum emitido por jefe Gestión de Personal, que informa que no existe documento solicitado.

3.- Se adjunta memorándum emitido por Jefe Gestión de Personal, que informa sobre envío de licencias médicas a Compin.

4.- Requerimiento no se ajusta al artículo 12, letra a) de la Ley 20.285.

5.- Se adjunta certificado de relación de servicio”

Así, al responder la Solicitud de Acceso a la Información Pública el Hospital, sólo consideró inadecuada la solicitud respecto del punto N°4, esto es, respecto de la resolución que pone término al vínculo laboral entre la recurrente y el Hospital. Lo anterior incrementó las sospechas de que el hospital habría puesto término a dicha relación sin poner esta situación en su conocimiento, ni menos aún, dictando un acto administrativo con sus respectivos fundamentos de hecho y derecho, según lo establece nuestro ordenamiento jurídico. Lo anterior, teniendo especialmente en cuenta lo señalado en la respuesta a la Solicitud de Acceso a la Información Pública, en donde el Hospital señala, respecto del punto N°3, lo siguiente: “(…) el último periodo de vigencia de la funcionaria es hasta el 30.11.2020, es por esto que según señala el área de licencias médicas, no se tramitaron licencias posteriores a la fecha mencionada, esto de acuerdo al Dictamen N°9.119, del 27/02/2008, expresa que las licencias de este tipo (común o profesional), no confieren inamovilidad en el cargo”.

No estando satisfecha con la respuesta entregada por el Hospital, con fecha 15 de marzo de 2021, procedió con la interposición de un reclamo ante el Consejo para la Transparencia, en contra de la respuesta, procedimiento que fue individualizado con el Rol C 1728-21. Dicho organismo, con fecha 13 de mayo emitió su resolución respecto del caso, indicando en el punto N°4 de la resolución “Descargos y Observaciones del Organismo” que: “El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director del Hospital César Caravagno Burotto de Talca, mediante Oficio E7556, de 6 de abril de 2021. Mediante Ord. N°2149, de fecha 19 de abril de 2021, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó que, en respuesta a la solicitud se adjuntó copia de liquidaciones, memorándum que informa que no existe documento solicitado y que pronuncia sobre el envío de licencias médicas al Compin, así como certificado de relación de servicio. Se informó, además, que el requerimiento contenido en el punto 4, no se ajusta al artículo 12, letra a), de Ley 20.285. Respecto a la respuesta del punto 4, aclara que fue citado y utilizado de forma errónea el artículo 12, letra a), de la Ley 20.285, debido a un error de análisis de la solicitud. Sin embargo, señala que, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Transparencia, la solicitud no se refiere a un acto o resolución del establecimiento o fundamento de estos, no trata de documentos que sirvan de sustento o complemento directo y esencial de los mismos. Entre lo solicitado, se realiza una pregunta en relación con situaciones ocurridas en el establecimiento, por lo que, no cumple con lo expuesto en enunciado artículo. De igual manera, informa que el establecimiento no cuenta con resolución o acto que dé cuenta de la desvinculación de la solicitante. Luego, por medio de presentación de fecha 20 de abril de 2021, complementa sus descargos agregando que, en el punto 4 de la solicitud, la requirente señala que no ha sido notificada de su desvinculación, lo que se debe a que mantenía una relación de servicio con fecha de término al 30 de noviembre de 2020, por lo que, fue aplicado el artículo 153 del DFL 29 del 16 de marzo de 2016, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.834, el cual señala: "El término del período legal por el cual es nombrado el funcionario, o el cumplimiento del plazo por el cual es contratado, produce la inmediata cesación de sus funciones. Con todo, el empleado continuará ejerciéndolas, con los mismos derechos y prerrogativas que los funcionarios en servicio activo, si fuere notificado, previamente y por escrito, de encontrarse en tramitación el decreto o resolución que renueva su nombramiento o contrato".

Agrega que de ese modo, tomó conocimiento recién con fecha 13 de mayo de 2021, la decisión del Hospital de Talca de poner término a su relación laboral.

Como fundamentos de Derecho señala:

1.- Respecto del plazo para la interposición del recurso: En atención a lo dispuesto por el Nº 1 del Auto Acordado N°94-2015 de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, el plazo para la presentación del Recurso de Protección es el de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. El presente recurso nace como respuesta al actuar el Hospital Regional de Talca, correspondiente a la desvinculación sin comunicarle tal situación, sin dictar el acto administrativo correspondiente en que se indiquen los fundamentos de hecho y derecho que motivan la decisión, situación que dice haber conocido transcurridos 6 meses y de forma accidental, pues con fecha 13 de mayo de 2021, mediante una respuesta remitida por el Consejo para la Transparencia en el contexto del reclamo de una Solicitud de Acceso a la Información Pública, tomó conocimiento del hecho de encontrarse desvinculada del Hospital. Teniendo en cuenta lo expresado es que el plazo de 30 días para la interposición del presente recurso debe contarse desde que tomó conocimiento de los hechos que lo fundan, por lo que el recurso fue interpuesto dentro de plazo.

2.- De la competencia para conocer del recurso:

Aduce que en atención a lo dispuesto en el mismo artículo del Auto Acordado señalado, el recurso se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción ha tenido lugar la omisión cuya justificación o legalidad se objeta. En el presente caso, la competencia se ha de radicar en esta Corte de Apelaciones de Talca, en atención a que el actuar ilegal y arbitrario que se estima vulnera sus derechos constitucionales le son imputables al Hospital de Talca, organismo dependiente del Servicio de Salud del Maule, el primero domiciliado en domicilio reservado, ambas direcciones de la ciudad de Talca, Región del Maule.

3.- De la acción u omisión arbitraria e ilegal:

El recurso atribuye el carácter de arbitrario e ilegal al actuar del Hospital de Talca, dependiente del Servicio de Salud del Maule, consistente en poner término al contrato que la vinculaba a dicho Servicio por más de 3 años, sin dictar un acto administrativo fundado que explicite los fundamentos de hecho y derecho que sustentan la decisión y sin ponerla en conocimiento de esta situación.

Luego, alude al principio de protección de confianza legitima, como concepto jurídicamente relevante, entendiéndose como el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública, estimando que si ha venido actuando de una determinada manera, lo seguirá haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales, económicas) similares. Ella está determinada por la confianza de los administrados, o en este caso de los funcionarios de un servicio público, que reiterándose de forma persistente en el tiempo un determinado actuar de la administración – como en este caso lo es la renovación de la contrata -, sin variar las circunstancias, se genera la expectativa jurídicamente protegida de que el actuar del órgano será el mismo. El profesor nombre reservado, indica sobre este punto que “la confianza que deposita el particular en la actuación administrativa merece amparo, puesto que “una práctica administrativa continuada puede generar –y de hecho genera- la confianza en el ciudadano de que se le tratará del mismo modo que en los casos anteriores. Por ello, no parece justo que la Administración pueda cambiar su práctica con efectos retroactivos o de forma sorpresiva” . Lo anterior no quiere decir que la administración del Estado no pueda en ningún caso modificar su actuar sucesivo por que dicho cambio de comportamiento suponga una afectación de la confianza legítima de los administrados sobre este punto, pero de hacerlo, debe manifestarse en la forma que establece la ley, a saber, mediante un acto administrativo, el cual debe contener, todos aquellos elementos que contempla nuestro ordenamiento jurídico para aquello.

Sostiene que es una práctica habitual en nuestro país que los funcionarios que trabajan en el sector público son contratados mediante la figura de la contrata (artículo 3 letra c) de la ley N°18.834, la cual sitúa a los trabajadores vinculados bajo este régimen una incerteza relevante respecto de su continuidad laboral en el servicio público en el que se desempeñan. Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 10 de esta ley establece que: Artículo 10.- Los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”.

Es por ello que tanto la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, como la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia han sostenido de forma reiterada que la forma de poner término al vínculo laboral entre la administración del Estado y un funcionario que se encuentra ejecutando labores bajo el régimen de contrata es mediante la dictación de un acto administrativo que manifieste los fundamentos de hecho y derecho que justifican tal decisión. En ausencia de dicho acto administrativo que pone término a la relación laboral, debe entenderse por cierto que no existe una desvinculación, por lo que persiste la relación jurídica entre ambas partes, con todos los deberes y obligaciones que ello conlleva.

Agrega que la Contraloría en su Dictamen N°85.700 de fecha 28 de noviembre de 2016 ha sido clara al indicar que: “el término anticipado de una designación a contrata dispuesta con la fórmula "mientras sea necesarios sus servicios", debe materializarse por un acto administrativo fundado, correspondiendo, por tanto, que la autoridad que lo dicta exprese los motivos –esto es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión-, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, sin que sea suficiente la simple referencia formal, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión.” El dictamen en comento expresa a su vez que este criterio resulta aplicable precisamente a aquellas personas que se encuentran vinculados con el Servicio correspondiente bajo diversos cuerpos legales, entre ellos, la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, como también a aquellos casos en que “corresponda a designaciones que el ordenamiento jurídico que las regula contemple para el reemplazo de otros servidores, como sucede con los contratos de reemplazo del sector salud (incluido el municipal) y docente, o sin ser concebidas para aquel fin específico; sean dispuestas expresamente para el reemplazo de otro servidor”. El comentado dictamen señala como presupuestos para la procedencia de la aplicación del principio de protección de la confianza legítima deben concurrir “sucesivas designaciones a contrata, por lo que aquellas sólo aplican para ese tipo de vinculaciones -o contrataciones similares, aun cuando no tengan la misma denominación- y no para los contratos a honorarios” y respecto al momento en que se producen los efectos de este principio, indica el dictamen que desde “a lo menos desde la segunda renovación se genera en el servidor la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro”. Finalmente, el dictamen es tajante respecto de los efectos de la desvinculación en el caso de que no se dicte el acto administrativo correspondiente. Sobre el particular señala que: “En caso de no dictarse el acto administrativo que fundamente la no renovación o prórroga de la contrata, o en el evento que se resuelva disponer la renovación pero en un grado o estamento inferior o por un plazo menor a una anualidad, o que no se encuentren debidamente fundadas esas decisiones, y el afectado reclamé oportunamente, corresponde entender que la contratación del servidor debe ser prorrogada en iguales términos a la existente al 31 de diciembre de la anualidad respectiva, y por todo el año siguiente”.

La Excma. Corte Suprema por su parte, ha señalado en reiteradas ocasiones que “es un verdadero axioma que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida”.

Afirma, la recurrente que en este sentido no cabe más que concluir que el término de su relación laboral y el Hospital Regional de Talca, sin mediar un acto administrativo que declare dicha situación y que exponga los fundamentos de hecho y derecho que funden tal decisión, son una omisión ilegal y arbitraria de dicho organismo.

Respecto a garantías constitucionales afectadas, señala:

La recurrente estima amenazado el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad , ambos consagrados en el artículo 19 N°2 y 24, respectivamente, de la Constitución Política de la República, por cuanto la parte recurrida, no dictó el acto administrativo correspondiente que pone término a la relación jurídica, alejándose de todos los estándares establecidos tanto en nuestro ordenamiento jurídico como en la jurisprudencia administrativa y judicial de nuestro país. Dicho comportamiento ha tenido como consecuencia que se la ha privado de las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales.

Termina solicitando tener por interpuesto el recurso de protección, acogerlo a tramitación y disponer ser reintegrada a sus funciones, al pago de las licencias médicas, remuneraciones, cotizaciones previsionales y beneficios que por ley le corresponden, o en su defecto, otra medida que se estime conveniente para la restitución de los derechos constitucionales y el imperio del derecho.

Acompaña los siguientes documentos:

1)Certificado médico otorgado por Dr. nombre reservado de fecha 30 de enero de 2020. 2) Informe médico COMPIN por Dr. nombre reservado de fecha 04 de septiembre de 2020. 3) Certificado médico otorgado por Dr. nombre reservado. 4) Informe médico Dr. nombre reservado. 5)Solicitud de acceso a la información Pública, Folio N° AO085T0000723. 6) Acuse de recibo de solicitud de acceso a a información ley de Transparencia AO085T0000723. 7) Ficha reclamo C1728-21 Consejo de la Transparencia. 8) ROL C1728-21 Decisión amparo, Consejo de la Transparencia.9) Copia de cédula de identidad, nombre nombre reservado, C.I RUT reservado.

Requerido informe al recurrido HOSPITAL REGIONAL DE TALCA, lo emiten doña nombre reservado y don nombre reservado, abogados, quienes solicitan el rechazo del recurso en razón de lo siguiente:

Respecto a los hechos señalan:

Doña nombre reservado recurre de protección denunciando que prestó servicios para el Hospital Regional de Talca, bajo régimen estatutario. Manifiesta que presentó administrativamente denuncia de acoso laboral en Julio del año 2019; que desde Enero del año 2020 se ausentó de la institución presentando licencia médica; y que a contar de noviembre de 2020 las licencias médicas dejaron de ser pagadas. El 02 de Febrero de 2021 ingresó Solicitud de Acceso a la información singularizada AO085T0000723, a fin de conocer su estado laboral. El 8 de Marzo de 2021 el Hospital responde, informa y adjunta documentos. La respuesta no la dejó satisfecha, motivo por el que presentó reclamo Amparo ante el Consejo para la Transparencia, al que se le asignó el ROL C1728-21. El reclamo fue resuelto el 13 de mayo de 2021, fecha en que habría tomado conocimiento del acto contra el que recurre, el que acusa es un actuar y omisión ilegal y arbitrario que habría vulnerado sus derechos constitucionales de igualdad ante la Ley y de propiedad, ambos consagrados en el artículo 19 Nros. 2 y 24 respectivamente de la Constitución Política de la República.

Según da cuenta Certificado de Relación de Servicio y Resoluciones que acompañan, la recurrente, doña nombre reservado, fue contratada por nuestro representado, debiendo distinguirse dos periodos diferentes, estos son:

Desde Julio del año 2017 a diciembre del año 2018 es contratada en 13 oportunidades diferentes y separadas en el tiempo, por lo que se trató de periodos interrumpidos; y Desde 01 Enero del año 2019 al 30 de Noviembre del año 2020 fue contratada mediante nombramientos mensuales y contínuos (1 año y 11 meses).

En Julio de 2019 la recurrente realiza denuncia de acoso laboral, que motivo la dictación de la Resolución Exenta Nro. 5601, del 25 de Julio de 2019, que instruyó Sumario Administrativo. Proceso disciplinario que concluye con la dictación de la Resolución Exenta Nro. 4052, del 31 de Julio de 2020, absolviendo a la única funcionaria a quien se le formuló cargos.

Según da cuenta informe de ausentismo detallado, nombre reservado licencia médica por enfermedad por los siguientes periodos: 29/12/2019 al 27/01/2020; 28/01/2020 al 26/02/2020; 02/04/2020 al 16/04/2020; 17/04/2020 al 01/04/2020; 02/05/2020 al 16/05/2020; 06/06/2020 al 25/06/2020; 26/06/2020 al 15/07/2020; 16/07/2020 al 04/08/2020; 05/08/2020 al 24/08/2020; 25/08/2020 al 13/09/2020; 14/09/2020 al 03/10/2020; 04/10/2020 al 23/10/2020; 24/10/2020 al 12/11/2020; 13/11/2020 al 02/12/2020.

El 11 de Febrero de 2021, doña nombre reservado efectuó solicitud de acceso a la Información, a la que se le asignó el folio AO085T0000723, donde reconoce que se enteró que fue desvinculada el 30 de Noviembre de 2020 y solicitó los siguientes documentos: Liquidaciones de sueldo de Enero a Noviembre del año 2020, Resolución que autoriza su feriado legal por 20 días, Resolución de envío de licencias a COMPIN en diciembre del año 2020, Resolución que avale desvinculación y Certificado de Relación de Servicio. El 08 de Marzo de 2021, mediante el Ordinario 1375, de igual fecha, del Hospital de Talca, se dio respuesta a la solicitud de Información AO085T0000723, indicando que se adjuntaba copia de: Las liquidaciones solicitadas; memorándum emitido por el jefe de Gestión de Personal que informa que no existe documento solicitado; y sobre el envío de licencias médicas a COMPIN, en relación al documento en que conste su desvinculación informa que este requerimiento no se ajusta al artículo 12 letra a) de la Ley 20.584; y acompaña certificado de relación de servicio.

El Memorándum acompañado es el MEMO N° 74, del 05 de Marzo de 2021, dirigido a nombre reservado, Jefe(s) del Subdepartamento de Transparencia y Participación Ciudadana, de nombre reservado, Jefe Gestión de Personal, quien en su punto 3 indica que “… de acuerdo a esto puedo mencionar que el último periodo vigente de la funcionaria es hasta el 30.11.2020…”.

El 15 de Marzo de 2021 la recurrente interpuso Reclamo ante el Consejo para la Transparencia, al que se le asignó el número C1728-21, reclamando en contra de lo informado en el Ordinario 1375; reclamo al que se le dio respuesta mediante el Ordinario 2149 del 19 de Abril de 2021, el que fue resuelto por el Consejo para la Transparencia mediante la Decisión Amparo ROL C1728-21, del 11 de Mayo de 2021. Destacan que el Consejo para la Transparencia consideró para rechazar el reclamo el contenido del MEMO 74, reproducido en párrafos anteriores, porque consideró que el mismo contenía la respuesta buscada por la recurrente.

Respecto a extemporaneidad de la acción de protección, señala:

La recurrente acciona de protección acusando que el término de su relación con el Hospital Regional de Talca fue sin mediar acto administrativo que declarará dicha situación y que expusiera los fundamentos de hecho y derecho que motiven tal decisión, lo que en su opinión constituyó una omisión ilegal y arbitraria; de la que tomó noticia o conocimiento el 13 de Mayo de 2021, mediante la notificación de la Decisión Amparo ROL C1728-21, del 11 de Mayo de 2021, documento que fue acompañado en el Nro. 8 del recurso.

La fecha indicada por la recurrente es manipulada con el sólo fin de justificar la presentación de la acción constitucional; afirmación que sostienen en consideración a lo confesado en el libelo del recurso, los documentos que se adjuntaron al mismo y los que se acompañan en otrosí del presente informe.

De los antecedentes resulta indubitado que la relación terminó el 30 de noviembre de 2020, y que la recurrente tomó conocimiento cierto antes del 13 de Mayo de 2021, y antes del plazo fatal indicado en el auto acordado sobre tramitación del recurso de protección. En la página 3 y 4 del libelo del recurso la recurrente relata que desde noviembre de 2020 sus licencias médicas dejaron de ser pagadas; y que el 2 de febrero de 2021 tomó conocimiento que había sido desvinculada, lo que motivó que ingresará solicitud de acceso a la información pública N° AO085T0000723; documento en la que solicitó las liquidaciones de Enero a Noviembre del año 2020. El 8 de marzo de 2021, mediante Ordinario 1375 recibió respuesta a la solicitud de acceso a la información; oportunidad en que se le entregó copia del MEMO 74; y aún con estos antecedentes, o no habiéndolos observado, interpuso ante el Consejo para la Transparencia, quien en la decisión de fecha 11 de Mayo de 2021 tuvo a la vista que la respuesta dada en el Ordinario 1375 del 08 de Marzo de 2021 contenía el MEMO 74, acto en que se encontraba la respuesta perseguida por la recurrente, por lo que rechazó la acción.

Además, se debe considerar los que documentos que fueron indicados por la recurrente en pasajes del recurso, y convenientemente no fueron acompañados, pero acompañan al presente informe, estos son:

Solicitud de acceso a la información pública Nro. AO085T0000723, de fecha 11 de febrero de 2021, documento redactado por la recurrente, en que expresó que “Debido a que por un conducto informal, me “entero” que me desvincularon el 30 de noviembre de 2020”.

Ordinario 1375, del 08 de Marzo de 2021, y sus documentos acompañados. Documento en que se transcribió lo solicitado por la recurrente, e informó que adjuntaba documentos, entre los que se encontraban Memorándum emitido por Jefe de Gestión de Personal, esto es el MEMO 74, del 05 de Marzo 2021, documento en el que Jefe de Gestión de personal informa, en el punto tres, que “… De acuerdo a esto puedo mencionar que el último periodo vigente de la funcionaria es hasta el 30.11.20, …”; y Certificado de relación de servicio, de fecha 05 de Marzo de 2021, en que se observa que el último nombramiento fue por el perdido entre el 01 al 30 de Noviembre de 2020.

Así, de los antecedentes se concluye que la recurrente tomó conocimiento cierto en febrero o marzo de 2021 que el 30 de noviembre de 2020 término la relación estatutaria que mantenía con nuestro representado. No resulta razonable pretender que se crea que por una parte diga que a contar de noviembre de 2020 las licencias médicas dejaron de ser pagadas y que no conozca la causa de ello y más aún que diga tomó conocimiento el 13 de Mayo de 2020, esto es casi 6 meses después.

Sí la recurrente el 11 de febrero presentó una solicitud de información, en la que expresamente indica que “se enteró” que fue desvinculada el 30 de noviembre de 2020, en la que solicita sólo las liquidaciones de Enero a Noviembre del año 2020, ello irrefutablemente significa tenía conocimiento cierto a lo menos en esa fecha del cese, y no el 13 de Mayo de 2021, como pretende hacer creer.

Pero si existiera aún dudas de esta fecha se debe considerar además que reconoce que el 8 de Marzo de 2020 recibió Ordinario Nro. 1375, el cual singulariza documentos que acompaña, memorándum y relación de servicio, documentos en que expresamente se declara que su relación llegó a su fin el 30 de Noviembre de 2020, o se observa que su último nombramiento fue hasta el 30 de noviembre de 2020, entonces para esta fecha existe una presunción fundada que estaba en conocimiento cierto con esta fecha. Finalmente, el acto por el que toma conocimiento, según ella, esto es la Decisión de amparo reitera lo ya informado y comunicado el 8 de Marzo de 2021, haciendo expresa mención al Memo 74.

Sostiene que la Jurisprudencia es clara en cuanto rechazar la acción de constitucional cuando ha sido interpuesta extemporáneamente, como consta en las sentencias de la Ilustre Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en causas ROL Protección 702-2019 y 580-2020, confirmadas por la Excelentísima Corte Suprema en causa ROL N° 16.990-2019 y 4.053- 2020, respectivamente; Fallo de la Ilustre Corte de Apelaciones de Temuco, en causa ROL Protección-143-2019, confirmada por la Excelentísima Corte Suprema en causa ROL N° 17.465-2019; fallo de la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago, en causas ROL Protección-7607 y 20599 ambas del año 2019, confirmadas por la Excelentísima Corte Suprema en causas ROL N° 18.720 y 17.734 ambas de 2019, respectivamente.

Por lo anterior, se solicita que se declare que el presente recurso de protección es extemporáneo, y por este motivo se rechace.

Respecto a falta de acto u omisión ilegal o arbitraria, señala:

La recurrente acciona de protección acusando que el término de su relación con el Hospital Regional de Talca fue sin mediar acto administrativo que declare dicha situación y que exponga los motivos de hecho y derecho que funden tal decisión, lo que en su opinión constituyó una omisión ilegal y arbitraria. Pero, la recurrente no indica cuales serían las normas transgredidas, aunque alude a los artículo 3 letra c) y 10 de la Ley 18.834, sosteniendo que los trabajadores vinculados bajo este régimen están en una “incerteza relevante respecto a su continuidad laboral en el servicio público”; y debido a ello hace presente la Jurisprudencia Administrativa de la Contraloría General de la República, Dictamen Nro. 85.700 de 2016, para señalar el principio de la confianza legitima.

De forma previa aclara que el recurrente yerra al indicar como normas la Ley 18.834, debiendo precisarse que se debe aludir al DFL Nro. 29, del 2005, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, distinción importante porque el articulado en algunos casos es diferente.

Habiendo estado vinculada la recurrente bajo régimen estatutario a contrata de reemplazo, la normativa aplicable son los artículos 3 letra c) y 10 DFL Nro. 29, del 2005, del Ministerio de Hacienda cuerpo legal que establece el carácter esencialmente transitorio de este tipo de empleo, disponiendo que duran, como máximo, sólo hasta el 31 de Diciembre de cada año y que los empleados que los sirven expiran en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta su prorroga con 30 días de anticipación a lo menos.

Mencionan que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República contenida en el Dictamen Nro. 6400 de 2018, reglamenta la renovación de funcionarios a contrata y la confianza legitima.

En su título IV, sobre “Contenido, continuidad y extensión de las designaciones a contrata que generan la Confianza legitima” normaliza la confianza legitima, que es fundamento de la acción de protección de autos y para ello recoge lo resuelto en múltiples dictámenes, de lo que resultan ser las condiciones para que exista:

Sólo aplica para relación con sucesivas designaciones a contrata, esto es vinculaciones -o contrataciones similares, aún cuando no tengan la misma denominación- y no para los contratos a honorarios.

El deber de renovar una contrata, en el evento que no se emita y comunique el acto fundado, deriva de una actuación previa por parte de la Administración en orden a requerir reiteradamente los servicios de una persona, por un periodo tal que hace suponer que dicha conducta seguirá repitiéndose.

No resulta relevante si las vinculaciones previas lo son por contratas que difieren de aquella que no fue prorrogada -y que por aplicación del dictamen deberá renovarse-, ya sea en la planta de asimilación, en el grado o en la función específica asignada, entre otras; sino que lo importante es que de manera constante y reiterada un organismo de la Administración del Estado haya requerido los servicios personales de un funcionario a través de designaciones a contrata, lo que hace suponer que, salvo que medie una razón plausible, la última designación a contrata que el interesado sirvió será renovada, ya sea solo por una contrata anual o por varias parciales que abarquen toda la anualidad siguiente, en el mismo grado y estamento de asimilación.

En lo que se refiere a la continuidad de la relación previa, precisa que la confianza legítima sólo podrá generarse en la medida que no haya interrupción entre una designación y la siguiente, ya que la existencia de algún lapso de alejamiento genera por esencia una duda razonable en torno a la mantención de esa relación funcionarial y, por lo mismo, se opone a la confianza legítima.

La duración que ha de tener cada una de las contratas previas y la extensión total del lapso necesario para provocar la anotada confianza, la expectativa se genera a partir de la segunda renovación; y, al considerar que los empleos a contrata son aquellos de carácter transitorio de una dotación y deben ser dispuestos por un plazo que puede extenderse sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y, por lo mismo, su duración puede corresponder, a lo sumo, a un año calendario, colige que la confianza legítima está determinada por una extensión de tiempo que alcanza más dos años.

En el evento que una persona sea designada a contrata, por primera vez, luego que haya comenzado el año respectivo (incluso en diciembre), se entiende que hubo una primera renovación anual si dicha vinculación se extiende por todo el año calendario siguiente (ya sea en virtud de una sola designación o de varias sucesivas y continuas), entendiendo que existe una segunda renovación de dicho nexo funcionarial si este abarca toda la anualidad subsiguiente, en los términos aludidos; desprendiendo que deberá haber transcurrido más de dos años para invocar la confianza de una nueva prolongación de su designación que, por una o más contratas sucesivas e ininterrumpidas, abarque toda la anualidad siguiente.

Un servidor puede ser objeto de múltiples y sucesivas designaciones a contrata por tiempos menores a un año calendario (por ejemplo, sólo por algunos meses), pero aclara que son útiles para efectos de entender una continuidad en el vínculo que genera la aludida expectativa, los diferentes periodos inferiores a un año, pero continuos, desempeñados a contrata, en la medida que el lapso total de esas designaciones abarque más de dos años.

Agregan que el Dictamen 6400 de 2018, regula, en su Título V, el acto administrativo que determina la no renovación de una contrata, su renovación en condiciones distintas o le pone término anticipado. Recuerdan que es la omisión de un acto que ponga término a la contrata de la recurrente el fundamento del presente recurso de protección.

Pero resulta indispensable considerar que para aplicar las disposiciones del título V del Dictamen 6400 es requisito sine qua non que previamente la funcionaria contara con la legitima confianza y para ello debe haberse cumplido las condiciones indicadas en el Título IV, esto es que existiera designación a contrata continua e ininterrumpida, por una extensión de tiempo que supere dos años.

La Excelentísima Corte Suprema ha reconocido la legitima confianza pero no existe una regulación precisa como ocurren con la Jurisprudencia Administrativa de la Contraloría General de la República. En Causa ROL N° ROL 11.502-2019 se previno que los Ministros Sr. Sergio Muñoz G. y Sr. Carlos Aránguiz Z., concurrieron declarando que “…la circunstancia que dichos recurrentes se han mantenido vinculados con la Administración por más de dos anualidades, generándose a su respecto la confianza legítima de mantener dicha relación estatutaria”.

La prevención indicada y el Dictamen 6400 permiten instuir que existe un consenso que para que exista legitima confianza debe haber un vínculo entre el funcionario y la administración por más de dos años. Pero, doña nombre reservado no contaba con la legitima confianza de renovarse su contrata por la mensualidad de Diciembre del año 2020, y menos para el año 2021; aún cuando mantuvo múltiples, sucesivas y no continuas designaciones (interrumpidas) entre julio del año 2017 y finales del año 2018, éstas, al ser interrumpidas, no se suman al tiempo requerido para tener la legitima confianza, considerándose sólo las contratas múltiples, sucesivas y continuas (sin interrupción) que mantuvo entre 01 de Enero del año 2019 al 31 de Noviembre del año 2020, tiempo que no supera los dos años. Por ello afirman que no ha existido un actuar arbitrario, porque no contando con legitima confianza no existía el deber de dictar una Resolución en cumplimiento de las disposiciones del Dictamen 6400; y, a su vez, no existió un incumplimiento de la normativa legal vigente, considerando que el DFL Nro. 29, del 2005, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en sus artículos 3 letra c) y 10, disponen que un nombramiento como el referido es esencialmente transitorio y que llegado su fecha de término este expiraba por el solo ministerio de la Ley.

Respecto a falta de privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de los derechos contenidos en el artículo 19 número 2 y 24 de la Constitución Política de la República de la recurrente, exponen:

La recurrente no explica cómo se ve amenazado sus derechos a la igualdad ante la ley y de propiedad. Sí sostiene que al no dictarse un acto que pusiera término a la relación jurídica existente su representado se alejó de estándares establecidos, no indicando cuales, y de la jurisprudencia administrativa y judicial. Y, habiendo explicado precedentemente que la normativa legal vigente no dispone el deber de dictar el acto que acusa la recurrente se concluye que no existe un actuar ilegal y consecuentemente no provoca una vulneración a la garantía constitucional de igualdad ante la ley. Sin perjuicio de ello, y existiendo reconocimiento del principio de la confianza legitima que asiste a los funcionarios públicos y la regulación de ella contenida en el Dictamen 6400 de 2018 de la Contraloría General de la República, como también se expuso, no existe el deber de dictar el acto que acusa la recurrente faltar, cuando no existe la legitima confianza, que es el caso de autos, por lo que no se vulneró la garantía constitucional de igualdad ante la ley.

En cuanto al derecho de propiedad, la recurrente manifestó que se ha visto privada de las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales, pero no habiéndose incurrido en un incumplimiento de la ley o la jurisprudencia administrativa, la recurrente no tiene un derecho indubitado.

Por lo anterior, solicitan el rechazo del recurso de protección de autos.

Requerido informe al SERVICIO DE SALUD DEL MAULE, lo emite a través de doña nombre reservado, abogada, quien solicita el rechazo del recurso de protección presentado por doña nombre reservado, en razón de los argumentos que expone y que pueden resumirse como sigue:

Como cuestión inicial plantea la extemporaneidad del recurso pues el plazo de 30 días corridos que establece el Auto Acordado sobre Tramitación de Recursos de Protección para su interposición se cuentan desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

Y, de los documentos que se acompañan, así como de los antecedentes aportados por la recurrente, resulta que ésta tuvo conocimiento del término de relación de servicio transitoria con el Hospital de Talca desde que dicho establecimiento hospitalario le entregó, mediante oficio N°1375 de 08 de marzo de 2021, la información requerida mediante la Ley de Transparencia. Agrega que no corresponde contar el plazo desde que se le notifica la decisión de amparo del Consejo para la Transparencia, ya que esta última en nada modifica el conocimiento que ésta tuvo de su termino de relación de servicio y demás antecedentes solicitados, los cuales fueron debidamente notificadas a la recurrente el 8 de marzo pasado, tal cual lo reconoce en la página 4 de su recurso, para luego de tres meses del conocimiento de los antecedentes entregados a la recurrente, interponer está presente acción constitucional. Si posteriormente, el 15 de marzo, interpuso amparo ante el Consejo para la Transparencia, la causal de amparo radicaba en un solo punto de información pero no con el conocimiento de su término de contrata y de los actos administrativos que la sustentaban.

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Así, de los propios dichos de la recurrente y la lectura del recurso, se puede establecer que esta acción de protección ha sido interpuesta en forma extemporánea, por lo que solicita así declararlo.

Respecto a fondo del recurso, solicita su rechazo, por cuanto no existe ni ha existido de parte del Servicio de Salud Maule actos que puedan ser considerados arbitrarios o ilegales, y que estos hayan implicado una privación, perturbación amenaza al derecho a la igualdad y derecho propiedad, alegadas por la recurrente, en virtud de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que expone:

Respecto a legitimidad pasiva del Servicio de Salud de Maule:

De la lectura del recurso de protección deducido en estos autos, se puede determinar que el órgano de la administración pública recurrido es el Hospital de Talca, siendo su Director quien tiene su representación judicial y extrajudicial, ya que este hospital tiene el carácter de autogestionado de conformidad al DFL 1 del año 2005 del Ministerio de Salud. La calidad jurídica de autogestionado, le ha otorgado al Hospital de Talca facultades que implican una mayor autonomía organizacional, administrativa y presupuestaria, y generándole, a modo de contrapartida, una responsabilidad patrimonial directa. Los Servicios de Salud de acuerdo a su definición legal, son servicios públicos funcionalmente descentralizados, con personalidad jurídica, patrimonio propio y sujetos a la supervigilancia del Ministerio de Salud, pero dejaron de estar a cargo de la ejecución de acciones asistenciales y de fiscalización sanitaria, para cumplir una función de articulación, gestión y desarrollo de la Red Asistencial.

Los, “Hospitales Autogestionados en Red” como establecimientos de salud son dependientes y funcionalmente desconcentrados del correspondiente Servicio de Salud (artículos 31 incisos 1º y 5º D.F.L. Nº 1/2005). Podría afirmarse que, siendo los Hospitales Autogestionados organismos dependientes y funcionalmente desconcentrados de los respectivos Servicios, al no contar con personalidad jurídica ni patrimonio propio –características propias de un ente descentralizado– debiese actuar con la personalidad jurídica y el patrimonio del Servicio y, por ende, a este último debiesen imputarse jurídicamente las consecuencias de los actos ejecutados por aquél en ejercicio de sus atribuciones. Sin embargo, la Ley de Autoridad Sanitaria al crear los Hospitales Autogestionados, a objeto de consolidar un modelo de gestión de servicio público especializado, que fortaleciera la autonomía y responsabilidad de estos, introdujo tres variaciones a la tradicional forma de constitución de un servicio funcionalmente desconcentrado, la ley les delegó la representación judicial y extrajudicial, los dotó de un patrimonio de afectación y les asignó un presupuesto propio.

Por lo anterior, los hechos que señala la recurrente en su recurso, han acontecido en el Hospital de Talca en mérito de sus facultades legales, quien tiene dotación de personal propio. El personal a contrata y honorarios del Hospital Autogestionado, no depende jerárquicamente del Director del Servicio de Salud Maule, razón por la cual no le corresponde pronunciarse sobre los actos administrativos en materia de personal a contrata ni a honorarios.

Existe una prohibición legal del Director del Servicio de Salud de intervenir en facultades del Director de Establecimiento autogestionado, de acuerdo al DFL 1/2005 del Ministerio de Salud, artículo 36, que entrega las facultades legales del Director del Establecimiento Autogestionado, en el cual, no considera la administración del personal titular, siendo sólo las contratas y honorarios de su dependencia, y se entiende que para esos efectos es el Jefe Superior del Servicio. La letra f) del artículo 36 de la Ley citada señala que: “Artículo 36.- En el Director estarán radicadas las funciones de dirección, organización y administración del correspondiente Establecimiento y en especial tendrá las siguientes atribuciones: Letra f) Ejercer las funciones de administración del personal destinado al Establecimiento, en tanto correspondan al ámbito del mismo, en materia de suplencias, capacitación, calificaciones, jornadas de trabajo, comisiones de servicio, cometidos funcionarios, reconocimiento de remuneraciones, incluyendo todas aquellas asignaciones y bonificaciones que son concedidas por el Director del Servicio, feriados, permisos, licencias médicas, prestaciones sociales, responsabilidad administrativa y demás que establezca el reglamento. Respecto del personal a contrata y al contratado sobre la base de honorarios, el Director del Establecimiento ejercerá las funciones propias de un jefe superior de servicio. Un reglamento, emitido a través del Ministerio de Salud, el que también será suscrito por el Ministro de Hacienda, establecerá las normas necesarias para ejercer las funciones de qué trata el presente literal." Lo mismo se repite en el Decreto 38 en su artículo 7 letra F) que le entrega al Director del Establecimiento Autogestionado la facultad en relación al personal lo siguiente: "Artículo 7º Al Director del Establecimiento le corresponderá programar, dirigir, coordinar, supervisar, controlar y evaluar todas las actividades del Establecimiento para que ellas se desarrollen de modo regular y eficiente, para lo cual, sin perjuicio de las facultades que el Director de Servicio le delegue, tendrá las siguientes atribuciones: Letra f) Ejercer las funciones de administración del personal y gestión de recursos humanos. En estas materias el Director podrá: - designar suplentes, - contratar personal, siempre que no implique aumento de la dotación del Establecimiento, - aceptar renuncias voluntarias, - designar funcionarios en comisiones de servicios y cometidos funcionales, - destinar funcionarios dentro del mismo Establecimiento o a otros dependientes del Servicio, - autorizar, conceder o reconocer feriados, permisos con o sin goce de remuneraciones dentro del país, licencias por enfermedad, reposos preventivos o maternales, y reconocer, prorrogar y poner término a asignaciones familiares y prenatales, - ordenar la instrucción de investigaciones sumarias y sumarios administrativos, aplicar medidas disciplinarias, inclusive la suspensión de funciones, absolver, sobreseer y resolver sobre todas las materias relacionadas con esos procedimientos, - declarar accidentes en actos de servicio; En definitiva la propia ley le otorga al Director del Establecimiento las facultades de administración del personal a contrata y honorarios, excluyendo los titulares que siguen siendo de dependencia del Director del Servicio de Salud, y los funcionarios de segundo nivel jerárquico que por la ley 19.882 son funcionarios de Alta Dirección Pública, son funcionarios de exclusiva confianza y los nombra el Director de Servicio.

Pero en todas las demás materias, ha sido la propia ley que señala en su artículo 35 del DFL 1/2005 que “La administración superior y control del Establecimiento 23 corresponderán al Director. El Director del Servicio de Salud no podrá interferir en el ejercicio de las atribuciones que le confiere este Título al Director del Establecimiento, ni alterar sus decisiones. Con todo, podrá solicitar al Director del Establecimiento la información necesaria para el cabal ejercicio de las funciones de éste.” Lo mismo señala el artículo 22 del Decreto 38 que establece el reglamento Orgánico de los Hospitales de mediana complejidad y autogestionados, que señala “La administración superior y control del Establecimiento corresponderán a su Director. El Director del Servicio no podrá interferir en el ejercicio de las atribuciones que el Título "De los Establecimientos de Autogestión en Red" confiere al Director del Establecimiento, ni alterar sus decisiones en esas materias. Con todo, el Director del Servicio podrá solicitar al Director del Establecimiento la información necesaria para el cabal ejercicio de las funciones de éste.” Por lo anterior queda claro que la recurrente no es funcionaria ni fue funcionaria dependiente jerárquicamente del Servicio de Salud Maule, ya que por ley el jefe superior del servicio para los funcionarios a contrata es el Director del establecimiento autogestionado y no le corresponde al Director de Servicio inmiscuirse en las decisiones que el establecimiento adopte, no generándose por ende responsabilidad de ninguna especie ya que no opera el principio de jerarquía.

De esta forma, sostiene, no existe vulneración alguna a derechos fundamentales, ya que no ha habido arbitrariedad, pues el Servicio de Salud no ha realizado ningún acto que pueda considerarse vulnerado, más aún cuando de la lectura del recurso, no se mencionan en específico actos concretos que indiquen vulneración de derechos fundamentales.

Respecto a inexistencia de arbitrariedad e ilegalidad por parte del servicio de salud maule, señala:

El recurso de protección es una acción destinada a proteger derechos que son vulnerados, amenazados o perturbados de conformidad al artículo 20 de nuestra carta fundamental, sin embargo, esta no debe convertirse en una fuente de uso y abuso, sobre todo cuando la ley contempla un tipo de procedimiento especial para el caso específico.

En efecto, de acuerdo a la ley, en especial lo dispuesto en el artículo 160 del DFL 29/2005 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, establece que “Los funcionarios públicos tendrán derecho para reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el Estatuto. Para este efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama. Tratándose de beneficios o derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos el plazo para reclamar será de sesenta días. Igual derecho tendrán las personas que postulen a un concurso público para ingresar a un cargo en la Administración del Estado, debiendo ejercerlo dentro del plazo de diez días contado en la forma indicada en el inciso anterior.

La Contraloría General de la República deberá resolver el reclamo, previo informe del jefe superior, Secretario Regional Ministerial o Director Regional de Servicios nacionales desconcentrados, según el caso. El informe deberá ser emitido dentro de los diez días hábiles siguientes a la solicitud que le formule la Contraloría. Vencido este plazo, con o sin el informe, la Contraloría procederá a resolver el reclamo, para lo cual dispondrá de veinte días hábiles.”

En el caso de autos, la recurrente como servidor público, si estimaba que su termino de contrata adolecía de alguna ilegalidad, debía recurrir ante el ente Contralor, ya que éste es el órgano encargado de resolver la legalidad de los actos de Administración del Estado, y no ante esta I. Corte de Apelaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente consignar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Que, como se desprende de lo anotado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario - producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Que, en la especie, la situación jurídica y de hecho presentado por el recurrente no existe ilegalidad o arbitrariedad por parte del Servicio de Salud Maule que amenace su derecho de igualdad reclamado por la recurrente como vulnerado, ya que los cargos a contrata son esencialmente transitorios, además de las resoluciones de contratación de la recurrente se indica que estaba contratada por períodos de tiempo en reemplazo de otros funcionarios de la dotación del Hospital que no podían ejercer sus funciones, es decir, la contratación de la recurrente era de carácter transitorio, y sus contrataciones eran respaldadas por resoluciones en que se indicaba que se reemplazaba a otro funcionario, y en este caso el vencimiento de su contrata opera de pleno derecho.

Cabe hacer presente que la decisión de contratación de la recurrente corresponde a decisiones propias del Director del Hospital de Talca, ello de acuerdo a las facultades que la propia ley entrega al director del hospital de Talca, por su caracter de autogestionado, no pasando esta decisión por el Servicio de Salud Maule, y por lo tanto, no existe una afectación de su derecho, más aún cuando la decisión se ha efectuado dentro de las facultades legales, que posee el Director del Hospital.

Agrega, además, la recurrente que se le aplica en su caso la teoría de la legítima confianza, establecida por la Contraloría General de la República, para aquellos funcionarios que siendo contratados a contrata durante un período de dos años entendiendo lógicamente que la contrata no excede del 31 de diciembre de cada año, sin embargo, como se indicó precedentemente, ella era una funcionaria de reemplazo de otros funcionarios que no podían ejercer su función; es decir, su vinculación en calidad de funcionaria de reemplazo era de acuerdo al inciso 3° del artículo 11 de la Ley N°18.834, Estatuto Administrativo, no existiendo ilegalidad ni arbitrariedad, ya que el órgano público aplica lo dispuesto en la ley, esto es en el inciso tercero del artículo 4° de la ley N° 18.834, que "Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días, se trata de designaciones transitorias, que no pueden extenderse más de seis meses, al término de los cuales debe necesariamente proveerse el cargo con un titular".

En En este sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República en dictamen N° 20.375 de 2018 que señala que “Al respecto, es necesario apuntar que el principio de confianza legítima a que se refieren los dictámenes N° 22.766 y 85.700, de 2016, de este origen, no es aplicable en el término de la contrata de reemplazo del peticionario, siendo necesario agregar que su desvinculación tal como se concluyó para un caso análogo en el oficio N° 2.997, de 2018, de este origen, se produjo por expreso mandato de la ley, al llegar el plazo previsto en la correspondiente designación, acorde con el artículo 153 de la ley N° 18.834, sin que esta Contraloría General advierta una ilegalidad o irregularidad en dicha circunstancia.”

Finalmente en cuanto a la vulneración o amenaza del derecho constitucional del artículo 19 Nº 24 de la Constitución esto es, el derecho de propiedad, cabe señalar que la recurrente no indica de qué modo se ve afectado ese derecho, solo indica que existe un trato desigual a su persona y eso le impide percibir sus remuneraciones, beneficios cotizaciones previsionales, etc.. No obstante, lo anterior, hace presente que de conformidad se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema, como las diversas Cortes de Apelaciones del país, el cargo de funcionario público no puede ser considerado como un derecho de propiedad, es así que la primera ha señalado que no existe propiedad sobre empleo público, sino que lo que existe es un derecho a función pública. Dicha posición fue sostenida en fallo del 10 de agosto de 2000, en causa Rol 2369-2000, en que se estableció que la garantía del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República no contempla una supuesta “propiedad del empleo o función”. El derecho constitucional relacionado con las funciones y empleos públicos se encuentra contenido en el Nº 17 del citado artículo, y se limita a asegurar la admisión a tales ocupaciones, cuando se cumplan los requisitos legales, pero no abarca a la permanencia en esas funciones o empleos; siendo de destacar que esta garantía no se encuentra cubierta por el recurso de protección, conforme a la enumeración que hace el artículo 20 de la Carta Fundamental.

En el mismo sentido ha resuelto la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 12 de mayo de 2006, causa Rol 592-2006, en donde se señala expresamente que la ley no consagra un derecho de propiedad sobre el cargo o empleo, con las características propias del dominio, sino sólo el de estabilidad, según lo dispone el artículo 83 de la Ley Nº 18.834 (actual artículo 89) que se mantendrá mientras no opere una causal legal de cesación de funciones, o el vencimiento del período para el cual fue designado el funcionario.

De esta forma tampoco se ha vulnerado la garantía del derecho de propiedad ya que la recurrente no es dueño del cargo, empleo o función.

Finalmente, reitera que el Director del Servicio de Salud Maule, no ha incurrido en ningún acto arbitrario e ilegal, que afecte o amenace los derechos del artículo 19 N°2 y N° 24 de la Constitución Política de la República, ya que no ha intervenido en la contratación de la recurrente ni en su termino de contrata por ser materias propias del Director del Hospital de Talca, por delegación de funciones otorgados por ley, sin que este Servicio de Salud haya tenido alguna intervención es esas decisión, razón por la cual solicita que el recurso sea rechazado con costas.

Acompaña los siguientes documentos, con citación:

1. Copia Digitalizada de Solicitud de Acceso a la Información Ley de Transparencia AO085T0000723.

2. Copia digital del Ordinario 1375 del 08 de Marzo de 2021, que da respuesta a solicitud de acceso a la información y adjunta Memo 74, relación de servicio, liquidaciones.

3. Copia digital de Memorándum Nro. 74 emitido por don nombre reservado, Jefe de Gestión de Personal el 05 de Marzo de 2021, el que fue adjuntado al Ordinario 1375 del 08 de Marzo de 2021;

4. Copia digital de Relación de Servicio, emitido por don nombre reservado, Jefe de Gestión de Personal el 05 de Marzo de 2021, y acompañada al Memorándum 74;

5. Copias digitalizadas de Liquidaciones de Remuneraciones de nombre reservado, de los meses Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre del año 2020, y acompañada al Memorándum 74;

6. Copia digital del Ordinario 2149 del 19 de Abril de 2021;

7. Copia digital de Informe de Ausentismo detallado;

8. Decisión Amparo Consejo Transparencia causa C1728-21;

9. Copias digitalizadas de Resoluciones de Nombramiento de nombre reservado periodo Julio 2017 a Noviembre 2020;

10. Dictamen Nro. 6400 de 2018 de la Contraloría General de la República;

11. Copia Digitalizada Resolución Exenta Nro. 5601 de 2019;

12. Copia Digitalizada Resolución Exenta Nro. 3805 de 2020.

Que, con fecha 14 de septiembre tuvo lugar la audiencia de vista de la causa, oportunidad en que se escucharon alegatos los abogados de las partes.

CONSIDERANDO:

Primero: Que, habiendo alegado las partes recurridas, esto es, Hospital Regional de Talca y Servicio de Salud del Maule, la extemporaneidad del recurso, corresponde dilucidar dicha materia, a cuyo efecto debe tenerse presente lo siguiente:

a./ Que, según lo reconoce la actora en su libelo, mantuvo licencias médicas a contar de enero de 2020, las cuales fueron pagadas íntegramente hasta noviembre de 2020; b./ Que, a contar de este último mes, dejaron de ser pagadas Ello es un hecho pacífico pues también es sostenido por la recurrida Hospital Regional de Talca.

c./ Que, asimismo, no es discutido que la Sra. nombre reservado ingresó solicitud de acceso a información pública con fecha 2 de febrero de 2021 y que Hospital Regional dio respuesta mediante Oficio Ordinario N° 1375/2021 de fecha 8 de marzo de 2021; d./ Que a su respecto aquella interpuso reclamación lo cual hizo ante el Consejo para Transparencia con fecha 15 de marzo de 2021.

Segundo: Que, además, ha de atenderse que: a) en la solicitud de información pública presentada por doña nombre reservado, bajo el N° A0085T0000723, de fecha 2 de febrero de 2021, ésta sostiene que a través de un conducto informal se enteró de que habría sido desvinculada el 30 de noviembre de 2020; y b) Que en la respuesta dada por Hospital Regional de Talca, mediante su Oficio Ordinario 1375/2021 de 8 de mazo de 2021, se incluyó Memorándum N° 74, enviado por el Jefe de Gestión de Personal de Hospital Regional al Jefe del Sub-departamento de Transparencia y Participación Ciudadana, donde se informa que el último período de contratación de la recurrente tuvo vigencia hasta el 30 de noviembre de 2020.

Tercero: Que, la ignorancia de la desvinculación laboral que sostiene la actora hasta la recepción de la resolución recaída en su reclamación ante el Consejo para la Transparencia, no es coherente con la circunstancia cierta de haber dejado de percibir las remuneraciones correspondientes a sus licencias médicas el 30 de noviembre de 2020, a partir de lo cual ya no las percibió, hecho que no le era desconocido ni podía serlo. Tal conclusión encuentra, además, respaldo en los antecedentes documentarios aludidos en los dos Considerandos que preceden.

Cuarto: Que, en el mismo sentido y atendida la naturaleza de su contratación, esto es, a contrata, no podía ser desconocido para la recurrente que su relación de servicios terminara el 30 de noviembre de 2020, por aplicación de lo dispuesto en los Arts. 146 letra f) y 153 de la Ley N° 18.834, esto es, por término del periodo legal para el cual fue contratada Quinto: Que, de consiguiente, es un hecho efectivo que el término de la relación laboral de la actora se produjo el 30 de noviembre de 2020, existiendo antecedentes de que si tuvo dudas a tal respecto, ellas quedaron disipadas al adquirir el conocimiento cierto de tal previsible circunstancia a más tardar el 8 de marzo de 2021, razón por la cual a la fecha de interposición del recurso - 11 de junio de 2021 - habían transcurrido bastamente más de los 30 días corridos que establece como plazo máximo el N° 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales. Por ello, entonces, resulta forzoso acoger la alegación de extemporaneidad planteada por Hospital Regional de Talca y por Servicio de Salud del Maule.

Sexto : Que sin perjuicio de lo anterior, cabe también consignar que el Servicio de Salud del Maule opuso excepción de “falta de legitimación pasiva”, lo cual corresponde resolver teniendo presente que el organismo de la Administración del Estado con el cual la recurrente tuvo una relación de trabajo fue el Hospital Regional de Talca, entidad que, conforme al D.F.L. 1 del año 2005 del Ministerio de Salud, tiene el carácter de autogestionado, lo cual le otorga autonomía administrativa y presupuesto propio. En razón de ello y por la naturaleza de la contratación de doña nombre reservado, ésta no tuvo una vinculación de dependencia con Servicio de Salud del Maule que permitiera a éste intervenir en la contratación ni en la desvinculación de las funciones que realizó en Hospital Regional de Talca, facultad que está radicada en el Director de éste, lo cual queda en evidencia al observar lo dispuesto en el Art. 36 del citado D.F.L. 1, en especial el contenido de su letra f).

En consecuencia, siendo claro que la recurrente no fue funcionaria dependiente administrativa ni jerárquicamente del Servicio de Salud del Maule, no cabe sino concluir que dicho servicio carece de legitimación pasiva para ser traído a esta causa en calidad de recurrida, por lo que se acogerá su alegación.

Séptimo: Que, aún cuando resulte innecesario, habida consideración de lo ya expuesto, es dable agregar que el argumento de fondo que plantea la actora en el sentido de improcedencia de su desvinculación laboral en virtud del efecto de “legítima confianza”, no puede ser acogido por lo siguiente: En primer lugar, el recurso de protección procede ante una actuación u omisión ilegal o arbitraria de un tercero que vulnere alguna de las garantías señaladas en el Art. 20 de la Constitución Política de la República. En el caso que nos ocupa no existe ilegalidad desde que la recurrida, Hospital Regional de Talca, procedió de conformidad con la normativa legal citada en los Considerandos anteriores; y, no hay arbitrariedad desde que el término de la relación laboral se produjo por la llegada del plazo previsto para la vigencia de a contratación, esto es, el 30 de noviembre de 2020..

Octavo: Que, a su vez, la “confianza legítima”, alegada por la recurrente, no tiene respaldo legal en nuestra legislación positiva, sino tan solo es un principio doctrinario que, si bien ha tenido acogida en alguna jurisprudencia, no constituye un imperativo de aplicación forzosa, por lo que su pertinencia ha sido casuística y no de general aceptación. Por ende, ha de excluirse la calificación de ilegal o arbitraria. Y, por otra parte, ha de agregarse que la hipótesis de confianza legítima se ha sustentado sobre la base de una permanencia ininterrumpida de dos años en la función de que se trate, cuyo no es el caso que nos ocupa, donde la permanencia de la contrata solo se extendió desde el 1 de enero de 2019 hasta el 30 de noviembre de 2020, esto es, 1 años y 11 meses.

Noveno: Que, finalmente y en mérito de lo ya expresado, resulta claro que la recurrente carece de un derecho indubitado que le permita reclamar continuidad en la función que desempeñó para Hospital Regional de Talca, por lo que su alegación de vulneración de las garantías contempladas en los N° 2 y 24 del Art. 19 de la Constitución Política, carece de sustento, puesto que no ha sido objeto de discriminación ni se la ha privado de un bien incorporado a su patrimonio.

Por lo señalado, normas legales citadas y teniendo presente lo dispuesto en los Arts. 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recursos de Protección, SE ECHAZA, sin costas, el recurso de protección presentado por doña nombre reservado, por extemporaneidad en su interposición, por falta de legitimación pasiva respecto del recurrido Servicio de Salud del Maule y por improcedencia al no haber sufrido afectación de las garantías constitucionales invocadas..

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de abogado integrante don Abel Bravo Bravo.

Rol de Ingreso N° 1.905-2021 / Protección.