nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Talca, diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto:

nombre reservado, funcionario público, domiciliado en domicilio reservado y deduce recurso de protección en contra de la Contraloría Regional del Maule, representada legalmente por el Contralor Regional don Daniel Jesús Fernández Vega, ambos domiciliados en domicilio reservado. Ello, por las conclusiones del informe final de auditoría Externa N° 379/2018, emitido mediante oficio N° 2870 del pasado 18 de abril y notificado a la Municipalidad de Maule el 22 de ese mismo mes.

Estima vulnerados los derechos garantizados en el artículo 19, numerales 2, 4, 3, 24 y conexos de la Constitución Política de la República, integrados por el bloque internacional de derechos fundamentales. Acompaña documentos y solicita se acoja el presente recurso y se tomen las medidas que la Corte estime convenientes para el restablecimiento del derecho, y/o se ordene invalidar o dejar sin efecto total o parcialmente lo contenido en los numerales 1.8 y sus subtítulos N°s, 1.81, 1.8.2 y 1.8.3, referidos a la devolución de recursos públicos a la Municipalidad de Maule.

Informando el presente recurso la Contraloría General de la República, Regional del Maule, acompaña documentos, argumenta al respecto y solicita se le desestime en todas sus partes.

Con fecha 17 de octubre del presente, esta Corte resolvió prescindir del informe requerido a la empresa Agenda Municipalista SPA.

El 28 de noviembre último tuvo lugar la vista del recurso, con asistencia de los apoderados del recurrente y recurrido, quedando la causa en acuerdo.

Con lo relacionado y considerando Primero: Que con fecha 22 de mayo del año en curso nombre reservado y deduce recurso de protección en contra de la Contraloría Regional del Maule, representada legalmente por el Contralor Regional don Daniel Jesús Fernández Vega. Refiere que en el año 2012 fue elegido Alcalde de la comuna de Maule y lo fue nuevamente para el período siguiente, luego de haber resultado electo como Concejal de la misma comuna en las elecciones de los años 2004 y 2008. Añade que la recurrida el 25 de noviembre de 2016 emitió el Dictamen N° 85.355 impartiendo “instrucciones sobre los cometidos y capacitaciones que puedan disponerse respecto de los concejales.” En el señalado informe La Contraloría observa un viaje realizado en enero de 2015, en su calidad de Alcalde y representante de la Municipalidad de Maule, época en que no existían lineamientos concretos de parte del órgano contralor, siendo la ley 18.695. Orgánica de Municipalidades, la única regulación vigente. Es así que su artículo 79 literal II dispone que el Concejo debe “autorizar los cometidos del alcalde y de los concejales que signifiquen ausentarse del territorio nacional”. Advierte que en sesión del Concejo Municipal celebrada el 31 de diciembre de 2014, en su calidad de Alcalde informó al concejo acerca de la invitación a realizar una pasantía en la Habana, Cuba, denominada “Estrategias de Desarrollo Local: Deporte y Gestión Social-comunitaria, solicitando autorización para asistir a ella entre los días 3 y 12 de enero de 2015: Su salida del país fue autorizada en forma unánime, cuyo procedimiento concluyó con la dictación del e Decreto Alcaldicio N° 1769 de 31 de diciembre de 2014. Para la adquisición del domicilio reservado de enero de 2015 se gestionó la orden de compra N° 3.880-626-SE 14, cuyo costo fue de $ 1.196.960, pagado mediante Decreto de pago N° 54/ 2015, girado contra presentación de la factura N° 308 de la empresa Turismo Costanera Ltda. Tal procedimiento nunca fue observado por el ente contralor con anterioridad., sin embargo con posterioridad a tales hechos, la Contraloría General de la República emitió el Dictamen N° 85.355 que establece una serie de criterios e instrucciones en relación con los cometidos y capacitaciones que pueden aplicarse a los concejales, los cuales la recurrida le hace extensible en su calidad de Alcalde, el que solo resulta aplicable desde su publicación.

Sostiene que la tramitación administrativa se ejecutó de buena fe, en la forma en que se realizada precedentemente, considerando la normativa legal vigente a la época, esto es, el D.F.L.1 del Ministerio del Interior de 26 de julio de 2006, que refunde, coordina y sistematiza la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, la cual en su artículo 79 previene: Al concejo le corresponderá II Autorizar los cometidos del alcalde y de los concejales que signifiquen ausentarse el territorio nacional. Requerirán también autorización los cometidos del alcalde y de los concejales que se realicen fuera del territorio de la comuna por más de diez días. Un informe de dichos cometidos y su costo se incluirán en el acta del concejo.

Respecto de las circunstancias que dieron origen a la pasantía, expresa que el 24 de diciembre de 2024, nombre reservado, gestor comercial de la empresa Agenda Municipalista Spa, envió vía correo electrónico al Alcalde, una invitación a participar en la pasantía internacional denominada “Estrategias de Desarrollo Local: Deporte y Gestión Social-comunitaria”, a desarrollarse en la Habana Cuba entre el 4 y el 11 de enero de 2015, relacionada con el aprendizaje y análisis de la implementación y ejecución de políticas sociales enfocadas al área deportiva, mediante el contacto con los actores de mayor relevancia, desde la perspectiva pública y privada. Reproduce el temario y cronograma de las actividades a realizar cada día y señala que su costo fue de $ 950.000 incluyendo su participación en las actividades, cena de bienvenida, material de trabajo, traslado dentro del país, certificación, informe y registro audiovisual. Acto seguido menciona los diversos proyectos realizados como consecuencia de tal capacitación.

En cuanto al acto recurrido, esto es, el ya señalado informe final N° 379/20128 de la Contraloría General de la República, suscrito por don Daniel Fernández Vega, emitido a través del oficio N° 2.870 de 18 de abril último, relacionado con la auditoría externa efectuada a la Municipalidad de Maule, que comprende el período que va entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016, alega que en él se “ atacan las expresiones contenidas en su apartado 1.8 titulado “viajes al extranjero”. 1.81 pasantía internacional Estrategias de Desarrollo Local: Deporte y Gestión Social-comunitaria, efectuada En La Habana, Cuba, estableciendo observaciones sobre su participación en calidad de Alcalde, según se indica a continuación:

Literal A. Compra de pasajes aéreos, que se concretó por medio de la orden de compra N°3880-626-SE14, por la suma de $ 1.196.980, que corresponde al pasaje de ida y vuelta Santiago a la Habana, efectuado por contratación directa y no licitación pública, contraviniendo el literal I) número 7 del artículo 10 del Reglamento del Decreto N° 250/2004. Agrega que la compra directa requiere de a) demostración efectiva y b) documentación, sobre los motivos que justifiquen tal contratación.

Literal B. Pago a la Agenda Municipalista SPA., de la suma de $ 950.000, también mediante contratación directa. Al efecto asevera que solo dispusieron de 10 días hábiles para la completar la gestión de la pasantía, lo que hizo imposible realizar la compra mediante licitación, debiendo recurrir al trato directo. A su vez, el Concejo Municipal en forma unánime aprobó tal salida el 31 de diciembre de ese año.

Literal C. Decreto pago N° 3.094/2014, observa una diferencia en el pago de viáticos que asciende a $ 207.356, analizando aquellos pagados el 10 y 11 de enero de 2015 y del 4 al 9 de ese mismo mes.

Literal D. nombre reservado de participación. La recurrida advierte que los certificados y diplomas que justifican el viaje no fueron debidamente firmados por la Agenda Municipalista SPA ni se estampó el respectivo timbre, lo que en su concepto no permite justificar fehacientemente su cometido. En este punto la recurrida confunde las calidades de don nombre reservado, quien fue el coordinador de la empresa, gestor, oferente y nexo comunicacional con don nombre reservado, representante legal de la misma. Hace presente además, que solo es el receptor de tales documentos, no correspondiéndole validar sus firmas o timbres.

Literal E. Acta del Concejo Municipal de 31 de diciembre de 2014, en el cual no se detallan los costos del viaje, en cumplimiento al artículo 79, litera l de la ley 18.695. Sostiene que después de que el concejo autorizó la participación del alcalde, se gestionó la compra de pasajes aéreos y viáticos, dictándose con igual fecha el Decreto Alcaldicio N°1769.

Literal F. Motivación para la asistencia a la pasantía. La recurrida observa la ausencia de motivación para la asistencia a la pasantía internacional, la cual en su concepto debió realizarse a través de un decreto fundado, conforme a lo prevenido en los artículos 72 a 74 de la y 18.883, en relación con el artículo 79 letra LL) de la ley 18.965.Como ya se ha dicho, tal autorización consta del Decreto Alcaldicio 1.769 de 31 de diciembre de 2014, el que fue precedido de la sesión del Concejo Municipal N° 11 de la misma fecha. Tal Decreto consta de seis vistos antes de su parte resolutiva y contiene una motivación, que aun cuando no es textual, se desprende del procedimiento administrativo en su conjunto.

En sus conclusiones, el informe detalla los gastos por concepto de pasajes aéreos, inscripción y viáticos, todo lo cual suma $ 3.688.113 y añade que la recurrida no subsanó las observaciones planteadas, ante la ausencia de un decreto fundado, que manifieste las razones de interés público que las justifiquen, por lo que la recurrida “ debe adoptar las medidas pertinentes con el fin de ordenar los reintegros por los viajes cuestionados, dando cuenta documentada a la recurrida en un plazo de 30 días desde la tramitación del informe final.”

En cuanto a las arbitrariedades e ilegalidades que atribuye a la Contraloría Regional del Maule, esta se produce al sobre exigir el cumplimiento de requisitos no previstos en la legislación ni en sus dictámenes. Reitera que el Alcalde cumplió con todas las exigencias legales para participar en la señalada actividad. Argumenta además que la Contraloría pretende aplicar el Dictamen 85.355 de 25 de noviembre de 2016a un hecho acaecido a inicios del año 2015, el cual no tiene aplicación retroactiva y que, en todo caso, solo es aplicable a los concejales.

Alega la ilegalidad en la medida que ordena a la Municipalidad los reintegros, otorgando un plazo de 30 días, sin contar con facultad alguna para hacerlo y estima que la recurrida ha transgredido los artículos 85 y 87 de la ley, al exigir el cumplimiento retroactivo del Dictamen 85.355 y de otros requisitos no contemplados en la norma.

Expresa que existe un exceso “respecto del acto jurídico habilitante que dispuso la auditoría, al ir más atrás del año 2015, fijado como límite temporal del ejercicio auditado y examinado”. Si bien la auditoría cubre el lapso comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016, gran parte de lo observado se refiere a hechos acaecidos en el año 2014, razón por la cual se excede el objeto de la auditoría y del examen de cuentas.

En cuanto a la vulneración de derechos fundamentales, refiere transgredidos el Derecho a la igualdad, previsto en el artículo 19 N°2, inciso 1 de nuestra Constitución Política, aludiendo al efecto doctrina atingente. También estima vulnerado el derecho a la honra contemplado en el artículo 19 N° 4 de nuestra Carta fundamental. Ello toda vez, que ha sido cuestionado directamente como persona natural y alcalde, lo que puede afectar su figura política, considerando la época electoral que se avecina. Por otra parte, no se ha realizado investigación administrativa que determine su responsabilidad, lo que afecta su derecho al debido proceso, contemplado en el artículo 19 N°3, inciso tercero de la Constitución Política de la República. Finalmente, también considera vulnerado su derecho de dominio contemplado en el artículo 19 N° 24 de nuestra Constitución, sobre los gastos y viáticos incurridos con motivo de la comisión de servicios autorizada por el Concejo Municipal.

Segundo: Que la recurrida informando el presente recurso, asevera que el recurso interpuesto no busca amparar el ejercicio legítimo de un derecho indubitado y no disputado, sino que se declare por esta vía que la Contraloría Regional del Maule, al emitir el informe final N° 379 de 2018, ha incurrido en un error en la apreciación de los hechos que lo motivaron, lo que excede el ámbito propio de esta acción. Se busca que esta Corte declare la legalidad de la actividad del Alcalde en la Habana, Cuba y la pertinencia que la Municipalidad de Maule haya sufragado los gastos. En este contexto el libelo contiene afirmaciones cuya acreditación requeriría rendir prueba, lo que demuestra que no se pretende amparar un derecho indubitado, lo excede la naturaleza cautelar del recurso de protección.

En cuanto a la ilegalidad o arbitrariedad reclamadas, no se advierte de que forma ello podría ocurrir, desde el momento que el señalado informe final, fue emitido en cumplimiento de su plan anual de fiscalización y de conformidad con lo establecido en el artículo 21 A, en relación con los artículos 95 y siguientes de la ley 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, 54 del DL 1263 de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, 51 y siguientes de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades y resolución N° 20 de 2015, de la Contraloría General de la República que fija las normas de las auditorías. Atribuciones debidamente delegadas en las Contralorías regionales, mediante Resolución N° 1002 de 2011 de la Contraloría General de la República. Tampoco ha existido una conducta antojadiza o contraria a la razón, toda vez que se emitió el informe cuestionado, en ejercicio de las facultades fiscalizadoras que les son propias.

En cuanto a los hechos constatados en el informe final N° 379 de 2018, el punto 1.8.1 del mismo estableció que la Empresa Municipalista envió una invitación al alcalde de la Municipalidad de Maule nombre reservado, para participar entre el 4 y 11 de enero de 2015, en un programa internacional denominado “Estrategias de Desarrollo Local, Deporte y Gestión Social Comunitaria, en La Habana Cuba”. Al respecto, la adquisición de los pasajes aéreos y el servicio se efectuaron bajo contratación directa, sin demostrar efectiva y documentadamente los motivos que justificaban dicha modalidad. Asimismo, se comprobaron diferencias en el cálculo de los viáticos, por lo que se requirió a la entidad edilicia que solicitara los respectivos reintegros en un plazo de 30 días contados desde la recepción del informe.

Además el alcalde les proporcionó un certificado de participación, cuya rúbrica no corresponde al emisor, el cual además carecía del sello identificador de la empresa, lo que impide justificar el cometido en cuestión y vulnera las normas sobre documentos fundantes en materia de rendición de cuentas.

El acta de la sesión extraordinaria del Concejo de 31 de diciembre de 2014, en que se informó la participación del alcalde en el programa en comento, no se advierte que se hayan detallados los costos a incurrir, de acuerdo al literal II del artículo 79 de la ley 18.695. Finalmente, si bien los artículos 72 a 74 de la ley 18.883, en relación con el 32 letra 1 y 79 de la ley 18.695 y Dictamen N°43.537 de 1999, disponen que el alcalde en calidad de funcionario, puede ser designado en comisión de servicio en el extranjero para el desempeño de funciones ajenas al cargo, debe hacerlo mediante decreto fundado, determinando su naturaleza y razones de interés público que lo justifican, situación que no acreditó.

En conclusión el Municipio desembolsó $ 3.688.113 por concepto de pasajes, inscripción y .viáticos, de acuerdo al detalle adjunto y no se acreditó que los asuntos tratados en el programa ya referido, hayan estado directamente relacionados y tenga una estricta correspondencia con las funciones y finalidades propias del alcalde, que le hayan permitido incrementar sus destrezas para el buen desempeño de su cargo. Asimismo, la autorización del Concejo no incluye en el acta respectiva un informe de tales actividades y su costo; antecedente necesario para corroborar su pertinencia. Así, la asistencia del alcalde recurrente a un programa en el extranjero debe ser solventada por la Municipalidad solo en la medida que dicho programa guarde directa relación con temas que tengan estricta concordancia con su actividad y funciones, vinculado con el ámbito de competencia de los municipios, lo que no aconteció en la especie.

En cuanto al hecho que la Municipalidad carezca de facultades para ordenar al alcalde la devolución de alguna suma de dinero, precisa que el pago erróneo produce un enriquecimiento ilegítimo, del cual surge la obligación de reintegrar las sumas mal percibidas, debiendo los organismos públicos hacer efectivos los créditos, para lograr el resarcimiento de los perjuicios causados por la percepción indebida de recursos municipales.

Advierte que tampoco es posible negar el desconocimiento de la norma que fija el Procedimiento sobre Rendición de Cuentas, porque la ley se presume conocida y tal presunción no admite prueba en contrario, conforme lo dispuesto en el artículo 8 del Código Civil.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, sostiene que la prevista en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, que se habría conculcado al conceder un plazo de 30 días para restituir los fondos ya referidos, corresponde a un principio que tiene como base la normativa legal vigente y jurisprudencia administrativa uniforme sobre la materia. Respecto del derecho contemplado en el artículo 19 N° 3 de nuestra Carta Fundamental, vinculado al derecho a un justo y racional procedimiento, advierte que el artículo 20 de la misma, no lo contempla dentro del catálogo de derechos susceptibles de la acción de autos. En cuanto al derecho a la honra prevenido en el artículo 19 N° 4 del señalado cuerpo constitucional, solicita se la desestime toda vez que la Contraloría actuó sujetándose estrictamente a la legislación vigente, no pudiendo con ello, en caso alguno, afectar su honra, vale decir, su estima y respeto de la propia dignidad. Finalmente, respecto del derecho de propiedad previsto en el artículo 19 N° 24 de nuestra Constitución, también procede su rechazo, porque el recurrente carece de un título válido que pueda ejercer o reclamar legalmente.

Tercero: Que el recurso de protección reglado en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, requiere para ser acogido que se reúnan los siguientes requisitos: debe encontrarse acreditada la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal, que origine privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho; derecho que, a su vez, debe estar comprendido entre aquellos taxativamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile.

Cuarto: Que de los antecedentes allegados a estos autos consta que aquello reclamado por el recurrente y que dio lugar a la presente acción constitucional corresponde al Informe Final N° 379 , de la auditoría realizada por la Entidad de Control de la Contraloría Regional del Maule a los macro procesos de infraestructura, transferencias y adquisiciones de bienes de consumo, suscrita por Contralor don Daniel Fernández Vega, y referida al período comprendido entre el 1 de enero de 2015 y 31 de diciembre de 2016, comunicada mediante oficio N° 2870 de 18 de abril de 2019. Auditoría realizada conforme a sus atribuciones y en ejercicio de las funciones que le son propias, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 21A, 85, 87 y 95 de la ley 10.336.

Tal informe da cuenta de las irregularidades que se detallan a continuación.

a)Consta del Acta que transcribe la sesión extraordinaria del Concejo Municipal de Maule celebrada el 31 de diciembre de 2014, oportunidad en que se tomó el siguiente acuerdo por unanimidad:…” en conformidad a las disposiciones contenidas en el artículo 79 II) de la ley 18.695( actualizada), APRUEBA, por unanimidad de sus integrantes en ejercicio, autorizar el cometido del Alcalde para ausentarse del territorio Nacional a partir del 3 y hasta el 12 de enero de 2015 a la Pasantía Internacional en la ciudad de La Habana- Cuba, sobre “Estrategias de Desarrollo Local: Deporte y Gestión Social-comunitaria” . Tal autorización dio lugar al Decreto Alcaldicio N° 1769 de esa misma fecha.

Es así que de la lectura del acta de la sesión extraordinaria del Concejo de 31 de diciembre de 2014 consta que tal autorización no cumplió con los requisitos formales necesarios previstos en la cita legal a que aluden. En efecto, el acuerdo del Concejo, no contiene los fundamentos necesarios acerca de la conveniencia o utilidad de la pasantía en cuestión ni que se hayan detallados los costos a incurrir, conforme lo dispone el artículo 79 literal II de la ley 18.695. Además, aun cuando de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 72 a 74 de la ley 18.883, en relación con el 32 letra 1 y 79 de la ley 18.695, permiten que el alcalde pueda ser designado en comisión de servicio en el extranjero para el desempeño de funciones ajenas al cargo, debe hacerlo mediante decreto fundado, determinando su naturaleza y razones de interés público que lo justifican, lo que no resulta comprobado en el caso sub lite.

A mayor abundamiento consta del acta respectiva, que en dicha sesión el Alcalde hizo presente que en conjunto con otros alcaldes que asistirán a la pasantía “harán gestiones de ver la posiblidad de contar con médicos que puedan prestar sus servicios profesionales en los respectivos centros asistenciales de atención de salud primaria municipalizada de las comunas participantes en el evento”; materia que no dice relación con la finalidad de la pasantía y de la cual no se informó, sin que tampoco conste que alguna gestión relacionada con ello se hubiere concretado a su regreso.

También aparece de los antecedentes y fue observado por la recurrida en su informe, que tanto la adquisición de pasajes aéreos para participación en la pasantía en el extranjero, como el servicio mismo , se realizaron mediante contratación directa, sin demostrar en forma efectiva y documentada los motivos que justificaron esa modalidad de contratación.

En cuanto a lo reclamado por la recurrente en el sentido que la Municipalidad carece de facultades para ordenar al alcalde la devolución de alguna suma de dinero, cabe consignar que el pago erróneo produce un enriquecimiento ilegítimo, porque tales fondos tienen el carácter de públicos y no integran el patrimonio del recurrente. Es así que surge la obligación de reintegrar las sumas mal percibidas, con el fin de resarcir los perjuicios causados por la percepción indebida de recursos municipales.

Quinto: Que en conclusión los hechos contenidos en esta acción constitucional, tendientes a invalidar o dejar sin efecto, total o parcialmente el informe final de auditoría ejecutado por la Contraloría Regional del Maule, sobre devolución de recursos públicos a la Municipalidad del Maule, en caso alguno vulnera alguna de las garantías constitucionales invocadas como transgredidas, o toda vez que la recurrida actuó válida y legalmente en el ejercicio de la facultad de fiscalización y control que le es propia y conforme a la normativa legal antes detallada.

Tampoco se advierte que el señalado organismo de control hubiera actuado en forma arbitraria, vale decir, en forma antojadiza o contraria a la razón, por cuanto, como ya se dijo, actuó sin excederse del marco legal que regula sus atribuciones, razones todas por las cuales corresponderá rechazar la presente acción de protección.

Y de acuerdo con lo previsto en las disposiciones legales citadas, artículos 19 N°2, 3, 4 y 24, y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de la Contraloría Regional del Maule, representada legalmente por el Contralor Regional Daniel Jesús Fernández Vega.

Acodada con el voto en contra del Ministro don Moisés Muñoz Concha, quien estuvo por acoger el recurso de que se trata, en atención a que el Decreto Alcaldicio mediante el cual el recurrido se ausentó del país a cumplir una pasantía, se sustenta en una decisión colegiada, adoptada por el Consejo Municipal, sesión que no ha sido dejada sin efecto y donde se señalan las razones del cometido alcaldicio, de manera que en estas circunstancias, aparece contrario a la ley la conducta que la Contraloría General de la República reprocha al recurrente y que se traduce en ordenar devolver los dineros que se invirtieron en la indicada pasantía.

Cabe hacer notar que los cuestionamientos formulados por la recurrida se centran en aspectos formales más que sustanciales, de modo que desde esa perspectiva, en ente fiscalizador se ha excedido en sus funciones propias, extendiéndolas a prerrogativas jurisdiccionales que le son ajenas.

Se deja sin efecto la orden de no innovar decretada en autos. Comuníquese.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol 1904-2019/Protección Redacción de la Ministra, señora Olga Morales Medina