COMITE ADELANTO PARQUE ZAPALLAR VENUS Y MARTE

Talca, treinta y uno de enero de dos mil veinticuatro.

Visto:

1°) Comparece en el presente recurso de protección, don Alberto Precht Rorris en representación de la Junta de Vecinos Parque Zapallar, representado legalmente por don nombre reservado, y del Comité de Adelanto Parque Zapallar Venus y Marte & El Cisne, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana, y como recurrido, nombre reservado S.A. de Ingeniería y Construcción, representada legalmente por don nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado, Región del Maule.

Fundamentando el recurso expresamente señala:

Que entre los días 21 y 25 de junio de 2023, se produjo un sistema frontal, el cual hizo precipitar una gran cantidad de agua en la Región del Maule. En efecto, la magnitud de las precipitaciones provocó estragos en diversas localidades de la región, tales como Licantén, Molina, Romeral y Teno.

Que la situación reseñada también afectó a la comuna de Curicó, la cual sufrió las consecuencias durante la jornada del día 23 de junio del corriente. En ese contexto, el sector en el cual se encuentran emplazadas sus viviendas, conocido como “Parque Zapallar, experimentó los estragos provocados por el frente de lluvias, tanto así que se provocó el desborde de uno de los cursos de agua naturales que cruza el lugar, denominado “Estero Guaiquillo”, causando perjuicios materiales a muchas familias que recientemente habían recibido sus viviendas.

Indica que el Parque Zapallar se encuentra geográficamente ubicado en el sector oriente de la comuna de Curicó, cruzando la Ruta 5 Sur hacia la Cordillera de Los Andes, estando situada dentro del radio urbano de la comuna.

El conjunto residencial posee cientos de viviendas construidas y entregadas. Adicionalmente, la empresa constructora de este conjunto habitacional, a saber, nombre reservado S.A. de Ingeniería y Construcción, ha proyectado la construcción de más de un centenar de viviendas en el mismo emplazamiento, siendo publicitados comercialmente como “Conjunto Habitacional Parque Zapallar A” y “Conjunto Habitacional Parque Zapallar B”.

Añade que aproximadamente a las 12.30 horas del 23 de junio de 2023 se desbordó completamente el Estero Guaiquillo inundándose la Avenida Costanera Santa Teresita, viéndose anegando todo el sector residencial aledaño a dicha arteria. Aquello implicó la inundación de viviendas entregadas y habitadas, entregadas y no habitadas, así como de viviendas no entregadas por parte de la recurrida.

La inundación en cuestión provocó el aislamiento de la calle Venus y Marte, así como del pasaje El Cisne, provocando el riesgo de inundación de las viviendas aledañas, habida consideración que el agua proveniente del Estero Guaiquillo llegó hasta las respectivas veredas, sin que los vecinos pudieran entrar o salir libremente de sus casas, situación que se extendió por cerca de tres horas.

Sin perjuicio de lo anterior, cerca de las 22.00 horas del 21 de agosto de 2023, se produjo un nuevo desborde del Estero Guaiquillo, el cual afectó esta vez alrededor de 50 viviendas emplazadas en el mismo Parque Zapallar. El desborde señalado provocó la inundación de las viviendas referidas y el aislamiento de numerosas familias, las cuales no podían entrar ni salir de sus casas.

Fue tal la magnitud de este nuevo desborde que el Servicio Nacional de Prevención y Respuesta ante Desastres envió, cerca de la medianoche del día 21 de agosto, una alerta a través del Sistema SAE, un mensaje a los teléfonos celulares de los habitantes y de las personas que se encontraban en dicho lugar, solicitando la evacuación inmediata del sector.

En dicha oportunidad no solo se vieron afectadas las viviendas emplazadas en el sector, sino que también fueron dañados los postes del tendido eléctrico, calles, pasajes y caminos públicos y automóviles de diversas personas.

Argumenta que si bien el desborde del Estero Guaiquillo ha sido provocado por la copiosa cantidad de lluvia que ha caído tanto en el mes de junio, como recientemente en agosto, lo cierto es que aquello se debe a otras causas que es preciso dar a conocer.

En efecto, desde hace un tiempo diversos vecinos de Parque Zapallar han advertido que la recurrida realiza una intervención ilegal y arbitraria en el lecho del Estero Guaiquillo, consistente en la realización de movimientos de arena y piedras depositadas en el mismo estero.

Asimismo, también se ha advertido que nombre reservado S.A. deposita y vierte, de manera constante, una alta cantidad de escombros en el lecho del estero.

Ninguna de las actividades en cuestión se encuentra autorizada por la Resolución Exenta N° 65, de 2008, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la VII Región del Maule, que calificó ambientalmente el proyecto “Lote Parque Zapallar Curicó”. Es más, el literal b) del considerando 3.2 del recién citado acto administrativo especifica con claridad que “los movimientos de tierras requeridos estarán circunscritos al área de emplazamiento del proyecto. Se contemplan movimientos de compensación del terreno y excavaciones para la construcción de los sistemas de alcantarillado, agua potable y aguas lluvia. El material que se retire de estas últimas acciones se empleará en la compensación del terreno”.

De esa forma, la acción desplegada por la recurrida constituye una acción ilegal y arbitraria que provoca diversos efectos que es necesario tener en consideración. En efecto, en primer lugar, se ha intervenido ilegal y arbitrariamente el lecho del Estero Guaiquillo, depositando escombros y tierra en su lecho, disminuyendo la capacidad del mencionado curso de agua, lo cual, naturalmente aumenta la probabilidad de que se provoquen desborden cuando el caudal de aguas. Segundo, la intervención del lecho del Estero Huaiquillo provoca, al menos, una amenaza seria a la flora y fauna que habita en dicho lugar, toda vez que ha sido realizada mediante la acción de maquinaria pesada, sin que se tomen los resguardos respectivos para la realización de una acción que debe ser ejecutada con la máxima precaución y cuidado.

Adicionalmente, se hace necesario dar cuenta que la recurrida tiene emplazado el lugar donde guarda sus maquinarias y comienza, día tras día, la realización de sus operaciones en el punto más bajo de la ribera del Estero Guaiquillo, el cual ha sido, precisamente, el lugar a través del cual, tanto el 21 de junio como el 23 de agosto del corriente, comenzaron a provocarse los primeros desbordes del señalado Estero. Aquellas instalaciones se mantienen en dicho emplazamiento hasta el día de hoy.

Indica que las últimas intervenciones de la recurrida en el Estero Guaiquillo fueron registradas durante los días lunes 11, miércoles 13, jueves 14 y viernes 15 de septiembre de 2023, razón por la cual esta parte ha decidido recurrir de protección, habida consideración que se está generando una acción que, de consolidarse, podría provocar daño ambiental.

Agrega que dichas intervenciones al cauce del Estero Guaiquillo poseen especial importancia, máxime que se ha proyectado que el fin de semana que comienza el día de hoy, viernes 15 de septiembre de 2023, puede verificarse un nuevo frente de lluvias, lo cual hace necesario que las acciones desplegadas por nombre reservado S.A. cesen, ya que disminuyen la capacidad del Estero Guaiquillo para evacuar las aguas que se desplazan por su curso. Aquello puede ser verificado en el informe técnico que se acompaña en esta presentación, elaborado por el meteorólogo, señor nombre reservado.

Los hechos descritos son constitutivos de actos ilegales por parte de nombre reservado S.A., toda vez que ha privado a los habitantes de Parque Zapallar del legítimo ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrado en el numeral 8° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En efecto, la acción desplegada por la recurrida ha intervenido el lecho del Estero Guaiquillo, alterando su curso sin orden judicial alguna, con personal de dicha compañía, utilizando sus maquinarias y su personal para dicho cometido, amparándose para tales efectos en el desarrollo del proyecto inmobiliario del que es titular, sin perjuicio que no se encuentra, de manera alguna, autorizada para llevar a cabo la acción que se denuncia y reprocha mediante esta presentación.

Los actos desplegados por la recurrida son ilegales, toda vez que transgreden lo previsto en el artículo 32 del Código de Aguas, disposición que especifica que “sin permiso de la autoridad competente, no se podrá hacer obras o labores en los álveos”.

Por cierto, la situación recién señalada fue incluso reconocida por la recurrida. En efecto, el director y socio de la recurrida, señor nombre reservado, en una entrevista televisiva emitida el día 14 de septiembre de 2023, por el canal de televisión Mega, señaló que “(…) hay que regularizar nuevamente el cauce del Estero Guiaquillo, y a quien le corresponde aquello es a la Dirección de Obras Hidráulicas o la DGA. Son instituciones públicas. Nadie se puede meter en el Estero sin autorizaciones de las autoridades públicas, porque se estarían cometiendo delitos ambientales”.

Dado lo anterior, los actos ilegales referidos constituyen una privación de la garantía constitucional establecida en el numeral 8° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, consistente en el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

En dicho orden de ideas, es deber del Estado velar para que tal derecho no sea afectado, así como de tutelar la preservación de la naturaleza, pues, en este caso, como consecuencia de la intervención ilegal realizada por la recurrida, se ha producido la afectación de la flora y fauna del Estero Guaiquillo.

Una de las consecuencias manifiestas de las acciones desplegadas por la recurrida es la disminución de la capacidad del Estero Guaiquillo para transportar el agua que escurre a través de su lecho.

Aquello ha provocado que se produzcan desbordes del mismo cuando se han producido lluvias intensas, tal como sucedió el 23 de junio y el 21 de agosto, ambos del corriente año.

Pues bien, la actuación ilegal y arbitraria de la recurrida afecta el derecho de propiedad de los habitantes y vecinos de Parque Zapallar, toda vez que como consecuencia de los desbordes del Estero Guaiquillo no se pudo gozar tranquila y pacíficamente del dominio de sus viviendas, ya que se vieron impedidos de ingresar a las mismas. Por otra parte, muchas de ellas fueron afectadas por el agua y residuos de construcción que devinieron en un verdadero aluvión. A ello se suma que las casas que se anegaron quedaron en condiciones deplorables, siendo necesario repararlas a la brevedad, así como adoptar medidas para erradicar la humedad de ellas. Finalmente, las pertenencias y enseres de los vecinos y habitantes de Parque Zapallar se vieron afectados por las inundaciones, muchos de los cuales quedaron en un estado prácticamente irrecuperable.

Señala que ni aún en el hipotético caso de sostenerse que la recurrida incurrió en un error en la ejecución de las obras en el lecho del Estero Guaiquillo, aquello no le otorga ningún derecho depositar escombros, piedras y tierra en dicho curso de aguas, lo cual ha sido realizada en forma abusiva y arbitraria, situación que revela una conducta de autotutela no permitida en nuestro ordenamiento jurídico, al erigirse como un tribunal especial al actuar unilateralmente de oficio, creyendo que se le ampara en su conducta y que está en la posición de aquello que estime conveniente para ejecutar el proyecto del cual es titular, a sabiendas que debe proceder utilizando las vías que el derecho consagra para todo habitante de la República, sin excepción.

Finalmente solicita que se acoja el recurso, en todas sus partes, declararlo admisible y, en definitiva, acogerlo, disponiendo lo siguiente:

a. Que la recurrida cese de realizar toda intervención en el cauce del Estero Guaiquillo, debiendo permitir el libre curso de las aguas.

b. Que la recurrida suspenda la ejecución del proyecto conocido públicamente como “Conjunto Habitacional Parque Zapallar A” y “Conjunto Habitacional Parque Zapallar B”.

c. Que se disponga que la Dirección General de Aguas de la Región del Maule efectúe un monitoreo constante del Estero Guaiquillo.

d. Que la recurrida debe abstenerse en el futuro de realizar cualquier acto que implique la intervención no autorizada del cauce del Estero Guaiquillo.

e. Que se ordene a la Dirección General de Aguas de la Región del Maule a destruir cualquier obra no autorizada que obstruya el libre curso de las aguas del Estero Guiaquillo.

f. Que se ordene toda otra medida que estime necesaria para reestablecer el imperio del derecho.

g. Que se condene en costas a la recurrida.

2°) Que, con fecha 13 de octubre de 2023, informó doña nombre reservado, abogada, en representación de nombre reservado S.A. Ingeniería y Construcción, señalando lo siguiente:

Con fecha 15 de septiembre de 2023, don Alberto Precht Rorris, abogado en representación de la Junta de Vecinos Parque Zapallar y del Comité de Adelanto Parque Zapallar Venus y Marte & el Cisne, interpuso recurso de protección en contra de nombre reservado, alegando actos arbitrarios e ilegales realizados por parte de su representada.

El recurso se fundamenta en que nombre reservado, sin autorización, habría intervenido el lecho del Estero Guaiquillo, aledaño a la zona en que se emplaza el proyecto residencial “Parque Zapallar”, lo que habría generado el desborde del referido estero durante las copiosas lluvias que ocurrieron los días 23 de junio y 21 de agosto de 2023.

En efecto, el día 23 de junio de 2023 se desbordó el Estero Guaiquillo, inundándose la avenida Costanera Santa Teresita, afectando el sector residencial del proyecto Parque Zapallar. Luego, el 21 de agosto, se produjo un nuevo desborde del estero producto de precipitaciones fuera de cualquier escala o registro, el que afectó a alrededor de 50 viviendas del Parque Zapallar.

Agrega que la recurrente que fue tal el desborde de las aguas, que el Servicio Nacional de Prevención y Respuesta ante Desastres envió, cerca de la medianoche del día 21 de agosto, una alerta a través del sistema SAE, un mensaje a los celulares de quienes se encontraban en la zona, solicitando su evacuación.

Refiere que, si bien se podría argumentar que el desborde del Estero Guaiquillo fue provocado por la cantidad de lluvia caída durante junio y agosto, a juicio de los recurrentes el desborde fue provocado por la supuesta intervención en el lecho del estero por parte de nombre reservado, consistente en movimientos de arena y piedras.

Que tal actividad, señala el recurso, no se encontraría autorizada por la Resolución Exenta N°65 de 2008, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la VII Región del Maule, que calificó ambientalmente el proyecto Parque Zapallar.

De esa forma, la recurrente concluye que la acción recurrida por nombre reservado sería ilegal y arbitraria, y en ese sentido, acusa que se generan varios efectos: en primer lugar, la intervención del lecho del estero aumenta la posibilidad de desbordes del caudal de aguas como consecuencia de lluvias y en segundo lugar, la acción de maquinaria pesada sería una amenaza para la fauna y flora del sector.

Indica que las últimas intervenciones en el Estero Guaiquillo se habrían registrado los días 11, 13, 14 y 15 de septiembre de 2023, razón por la cual se promovió el presente recurso, ante el peligro que significaría tal actividad en el medio ambiente y el resultado de un posible desborde ante un nuevo frente de lluvias.

Conforme a ello, la recurrente acusa que nombre reservado ha actuado de forma arbitraria e ilegal, perturbando su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación consagrado en el numeral 8° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Lo anterior se verificaría toda vez que los actos de nombre reservado transgreden lo previsto en el artículo 32 del Código de Aguas, norma que señala que “sin permiso de la autoridad competente, no se podrá hacer obras o labores en los álveos”.

En segundo lugar, la recurrente expone que las acciones denunciadas perturban el derecho de propiedad sobre las viviendas de los habitantes del Parque Zapallar.

Señala que la acción de nombre reservado ha producido los desbordes del estero los días de lluvias intensas, a saber, como sucedió el día 23 de junio y 21 de agosto de este año, y tales desbordes han embarazado el derecho de propiedad de los habitantes del Parque Zapallar, pues no han podido gozar tranquilamente y pacíficamente el dominio de sus viviendas, ya sea porque no pudieron ingresar a éstas, o bien porque quedaron anegadas y afectadas por la humedad.

Indica que el recurso es bastante confuso y ambiguo, pues no entrega detalles sobre cuál sería exactamente el actuar ilegal y arbitrario llevado a cabo por nombre reservado.

Al respecto, la recurrente refiere a supuestas intervenciones en el lecho del Estero Guaiquillo que habrían generado el desborde de las aguas el pasado 23 de junio y 21 de agosto de 2023, pero a su vez el mayor detalle se entrega a propósito de los trabajos realizados en el lecho del estero a partir del 11 de septiembre de 2023, esto es, posterior a los desbordes que efectivamente se verificaron en la zona.

Agrega que, el recurso no es claro en indicar puntualmente cuándo ocurrió el actuar ilegal, de qué naturaleza fue la supuesta intervención en el lecho del estero, ni que consecuencias concretas generó para la recurrente.

Ese solo motivo debiera ser suficiente para que se rechaze el recurso de protección, pues no queda claro cuál sería el supuesto acto reprochado por los recurrentes: si una intervención previa a junio de 2023, si una intervención entre junio y agosto de 2023, o los trabajos efectuados en septiembre de este año, después que ocurrieran las inundaciones.

El recurso de protección entrega un relato incoherente, imputando a nombre reservado la realización de actos inconexos, sin que nunca quede claro cual habría sido en concreto la intervención que supuestamente habría efectuado su representada, ni tampoco la explicación de como ese supuesto acto habría sido la causa directa y eficiente del desborde del estero Guaiquillo.

El arbitrio lanza imputaciones genéricas, buscando encontrar cualquier tipo de causa que permita a nombre reservado culpar de los daños causados a las propiedades de los recurrentes, pero nunca señalando en concreto cual fue el acto puntual y prohibido que realizó nombre reservado. El único detalle se proporciona respecto de los trabajos efectuados en el cauce del estero en septiembre de 2023. Sin embargo, como esos trabajos ocurrieron después del desborde del estero, obviamente no pueden haber sido la causa de la afectación a los derechos constitucionales reclamada por el recurso. Por ese solo hecho, el recurso amerita ser rechazado.

Asegura que el recurso es sumamente vago es decir cuáles fueron los actos ilegales y arbitrarios cometidos por nombre reservado, así como las fechas concretas en los que ellos se habrían cometido.

El recurso tan solo señala que hubo dos inundaciones del estero Guaiquillo, ocurridas el 23 de junio de 2023 y el 21 de agosto del mismo año, y que esos desbordes del estero se produjeron a raíz de intervenciones de nombre reservado.

Sostiene que nombre reservado no ha efectuado ninguna intervención en el cauce del estero que pudiera ser considerada como un acto ilegal y/o arbitrario. Todas las edificaciones realizadas por nombre reservado en el Parque Zapallar se realizaron con los permisos y autorizaciones requeridas por el ordenamiento jurídico. Con todo, si concediéramos tan solo hipotéticamente nombre reservado hubiera ejecutado alguno de los actos que denuncia el recurso de protección, solo podrían ser conocidos los hechos ocurridos con posterioridad al 16 de agosto de 2023.

El recurso de protección se interpuso el 15 de septiembre de 2023. De acuerdo al Numeral 1° del Auto Acordado 94-2015 sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, la acción constitucional debe interponer dentro del plazo fatal de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto. Por lo tanto, atendida la fecha de presentación del recurso, solo puede ser conocido lo ocurrido a partir del 16 de agosto de 2023.

El recurso de protección, en consecuencia, debe rechazarse en todo aquello ocurrido antes del 16 de agosto de este año, por extemporáneo.

De todas maneras, quieren ser enfáticos en que la intervención del Estero Guaiquillo realizada por los recurrentes nunca ocurrió. Esta alegación de extemporaneidad se hace solamente para delimitar el marco temporal dentro del cual podrá realizarse la discusión de autos.

(i) nombre reservado ha desarrollado las obras del Parque Zapallar completamente de acuerdo a Derecho.

Señala que todas las obras de nombre reservado se han realizado de conformidad a la normativa establecida por el ordenamiento jurídico.

Mucho se ha señalado, incluso en medios de comunicación, que nombre reservado no solo habría alterado ilegalmente el curso del estero Guaiquillo, cosa que es falsa, sino que también habría construido las viviendas afectadas por el desborde del estero en una zona no autorizada por los instrumentos de planificación territorial, cuestión que es falsa también.

Las viviendas afectadas se construyeron en la zona ZU-10 del Plan Regulador de Curicó, la cual permite expresamente la construcción de viviendas y no contempla ningún tipo de restricción, como se ha querido dar a entender por algunas personas.

En consecuencia, no es que las viviendas se hayan construido en una “zona inundable”, declarada como tal en los instrumentos de planificación territorial, sino que se encuentran emplazadas en un lugar destinado para el desarrollo de proyectos habitacionales.

Que las viviendas del Parque Zapallar se han ido construyendo luego de obtener todos los permisos y autorizaciones pertinentes. Se adjunta cuadro con certificado de recepción definitiva urbanización.

Las obras de edificación no consideraban ninguna intervención del cauce del estero.

Las únicas obras de Parque Zapallar relacionada con el estero Guaiquillo, corresponden a aquellas relacionadas con las obras de descarga de aguas lluvias en el citado curso de agua, que fueron debidamente autorizadas por los organismos correspondientes.

En consecuencia, lo primero es dejar en claro que todas las obras se han construido obteniendo rigurosamente los permisos correspondientes.

(ii) nombre reservado no ejecutó obras de intervención del lecho del Estero Guaiquillo.

Como es de conocimiento público, durante junio y agosto de 2023 varias ciudades y localidades del país se vieron afectadas por un temporal de lluvias, que provocó la crecida y desborde ríos, inundaciones y activación de quebradas.

Estos frentes de precipitaciones se registraron como eventos singulares dentro del valor histórico registrado de agua caída en la Región de Maule, según da el reporte de la Dirección Meteorológica de Chile de fecha 22 de agosto de 2023.

Señalar que, a raíz de la afectación por este evento, desde el 24 de junio de 2023 la Dirección Regional del SENAPRED en coordinación con la Delegación Presidencial Regional del Maule mantuvieron alerta roja regional, declarando como zonas afectadas por Catástrofe a la Región del Maule.

En tal contexto, el denominado proyecto Parque Zapallar, zona donde habitan los recurrentes, experimentó inundaciones producto del desborde del estero Guaiquillo, produciendo gran malestar a los vecinos del sector, quienes debieron hacer frente a eventos meteorológicos sin precedentes.

Pues bien, como fue señalado, el día 23 de junio de 2023, se produjo el primer evento, en que el estero Guaiquillo se desbordó de manera tal que inundó el sector residencial, afectando a las viviendas y aislando a numerosos habitantes.

Luego, el 21 de agosto de 2023, se produjo el segundo evento, en que nuevamente producto de fuertes lluvias que afectaron la zona, se desbordó el estero Guaiquillo, provocando la inundación de calles y viviendas.

Que, la recurrente atribuye las consecuencias de las fuertes precipitaciones al supuesto actuar ilegal que habría efectuado nombre reservado, en particular a lo relativo a trabajos de intervención en el lecho del estero Guaiquillo, aledaño al conjunto habitacional, lo que- a su juicio- habría sido la causa del desborde de las aguas.

Sin embargo, lo cierto es que nombre reservado no desarrolló trabajo alguno de intervención del lecho del referido estero que generara el ulterior desborde del caudal del estero durante junio y agosto de 2023.

Y ello no es una mera aseveración de esta parte, sino que ello ha sido verificado por diferentes entidades públicas, como por ejemplo, la Superintendencia del Medio Ambiente durante inspecciones realizadas posterior a las inundaciones que afectaron al sector o la DGA.

En consecuencia, las acusaciones que la recurrente realiza en contra de nombre reservado se escapan completamente de la realidad, toda vez que esta nunca ha realizado trabajos de intervención en el lecho del estero Guaiquillo y mucho menos ha intervenido el estero previo a los desbordes acaecidos el pasado 23 de junio de 21 de agosto de 2023.

Lo que efectivamente ha ocurrido, es que, con fecha 4 de septiembre de 2023, esto es, 14 días luego del último desborde de las aguas, la Municipalidad de Curicó solicitó a nombre reservado facilitar el préstamo de maquinaria para desarrollar trabajos de limpieza y encauzamiento del Estero Guaiquillo, a efectos de evitar futuros eventos que afecten a los habitantes del sector.

Se adjuntó print de pantalla de correo electrónico.

Ante tal requerimiento, nombre reservado puso a disposición de la Municipalidad la maquinaria necesaria para los trabajos que desarrollarían, puesto que es de su interés colaborar con aquellas medidas de mitigación en bienestar de los habitantes de Parque Zapallar.

Y, pues bien, son esas máquinas que fueron prestadas a la Municipalidad de Curicó las que se aprecian en los videos que ha acompañado la recurrente, y que dan cuenta de trabajos que han sido realizados posteriormente a las inundaciones por parte de la Municipalidad de Curicó y no por parte de nombre reservado, por lo que el supuesto acto ilegal que fundamenta el presente recurso no es tal como relata la recurrente.

Asimismo, las fotografías acompañadas por la recurrente corresponden a zonas afectadas por el desborde del estero, donde se aprecia la gran cantidad de material, residuos y árboles que fueron arrastrados por el caudal de agua, y que están siendo retirados por la Municipalidad con maquinaria solicitada a nombre reservado y a otros particulares.

Señala que, atendido a que el estero Guaiquillo es un bien nacional de uso público situado dentro de su límite comunal, corresponde a la Municipalidad de Curicó, como autoridad administrativa, la limpieza y conservación de este cauce de aguas.

Lo anterior, ha sido refrendado por la Contraloría General de la República mediante su Dictamen N° 26.522 de 2017:

“Asimismo, que dicha ley previene, en su artículo 5°, letra c), que para el cumplimiento de sus funciones los municipios tendrán la atribución esencial de “Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado”, añadiendo, en su artículo 25, letra a), que a tales corporaciones, a través de la unidad encargada de la función de medio ambiente, aseo y ornato corresponderá velar por “El aseo de las vías públicas, parques, plazas, jardines y, en general, de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna”.

Pues bien, en ese contexto normativo, y considerando que el artículo 30 del Código de Aguas prescribe que el álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, y que "este suelo es de dominio público”, no cabe sino reiterar lo manifestado en el citado dictamen, en orden a que las labores de limpieza en comento constituyen una función de las municipalidades, la que implica, según su sentido natural y obvio, velar porque los cauces y riberas de que se trata se encuentren aseados, libres de desechos y desperdicios.

Como puede apreciarse, el dictamen aludido resulta claro en cuanto solo se ha referido a las indicadas labores de limpieza.

Sin desmedro de lo anterior, y en relación a las labores de conservación a que se alude en la presentación, cumple con hacer presente que el artículo 14 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del mismo origen -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960, de la misma cartera- dispone, en su letra l), que al Director General de Obras Públicas le corresponde “El estudio, proyección, construcción y conservación de las obras de defensa de terrenos y poblaciones contra crecidas de corrientes de agua y regularización de las riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros”

Asimismo, que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 19.525 -que Regula Sistemas de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias “la planificación, estudio, proyección, construcción, reparación, mantención y mejoramiento de la red primaria de sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias corresponde al Ministerio de Obras Públicas.”

Es decir, nombre reservado ha sido un simple colaborador en las obligaciones que posee la Municipalidad respecto de la limpieza del cauce.

Añade que nombre reservado no ejecutó obra alguna de intervención del lecho del Estero Guaiquillo, por lo que no existe el acto al cual la recurrente le atribuye las inundaciones que afectaron al sector los días de lluvias registradas durante junio y agosto.

Que los únicos trabajos que se desarrollaron posteriormente durante el mes septiembre fueron por cuenta de la Municipalidad de Curicó en cumplimiento de las labores que le son propias y por expresa solicitud de los propios vecinos del sector, quienes solicitaron al Sr Alcalde obras que permitieran precaver futuros desbordes.

Que nombre reservado en ningún momento ha ejecutado el supuesto acto ilegal que se le acusa y por consiguiente, tampoco ha vulnerado los derechos de la recurrente.

Así, el recurso debe ser rechazado.

(iii) nombre reservado no afectó garantías constitucionales de la recurrente.

Sin perjuicio de haberse acreditado que las acusaciones de la recurrente no son ciertas, y por ende no se ha verificado acto ilegal alguno que le afecte, esta parte viene a enfatizar que no vulneró garantirías constitucionales conforme se relata en el recurso de protección promovido en contra de nombre reservado.

En efecto, la recurrente indica que las intervenciones en el Estero Guaiquillo registradas los días 11, 13, 14 y 15 de septiembre de 2023, significarían un peligro para el medio ambiente y el resultado de un posible desborde ante un nuevo frente de lluvias.

Conforme a ello, la recurrente acusa que nombre reservado ha perturbado su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación consagrado en el numeral 8° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Lo anterior se verificaría toda vez que los actos de nombre reservado transgreden lo previsto en el artículo 32 del Código de Aguas, norma que señala que “sin permiso de la autoridad competente, no se podrá hacer obras o labores en los álveos”.

Respecto de este punto, la recurrida agrega que en este caso se ha producido afectación de la flora y fauna del Estero Guaiquillo.

Sin embargo, nombre reservado no ha actuado en ningún momento sin autorización de la autoridad competente, por cuanto el proyecto habitacional se desarrolló con los permisos requeridos y posteriormente, fue la propia autoridad municipal quien requirió a nombre reservado facilitar maquinaria para limpiar y encauzar el Estero Guaiquillo tras los desbordes ocasionados por las lluvias.

En segundo lugar, la recurrente expone que las acciones denunciadas perturban el derecho de propiedad sobre las viviendas de los habitantes del Parque Zapallar.

Señala que la acción de nombre reservado ha producido los desbordes del estero los días de lluvias intensas, y tales desbordes han embarazado el derecho de propiedad de los habitantes del Parque Zapallar, pues no han podido gozar tranquila y pacíficamente el dominio de sus viviendas ya sea porque no pudieron ingresar a éstas o bien porque quedaron anegadas y afectadas por la humedad.

Fuera de que se ha descartado que nombre reservado haya intervenido el lecho del estero, provocando que este se desborde producto de lluvias, es relevante indicar que los eventos acaecidos fueron producto de dos temporales cuya magnitud fue excepcional en los registros meteorológicos, y cuyos estragos significaron que la autoridad decretara Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe para cuatro regiones de la macrozona sur del país, la cuestión es que, el desborde el Estero Guaiquillo no fue un evento aislado atribuible a las características del emplazamiento del proyecto como ha afirmado la recurrente.

En efecto, el proyecto habitacional Parque Zapallar, fue ejecutado con estricto apego las normas sectoriales y con los debidos permisos y autorizaciones de las autoridades competentes.

En razón de ello, el actuar de nombre reservado no ha afectado el derecho de propiedad de las recurrentes, quienes sufrieron los estragos de un evento climático sin precedentes en la zona. Circunstancia que no ha obstado la colaboración de nombre reservado con los vecinos de Parque Zapallar, manteniendo permanentes canales de comunicación que permiten dar curso a las inquietudes y circunstancias particulares de cada uno de los vecinos del conjunto habitacional.

(iv) Aun cuando no existe un actuar ilegal de nombre reservado, la recurrida tomó la decisión de terminar el préstamo de uso de la máquina con la Ilustre Municipalidad de Curicó.

El 22 de septiembre de 2023, nombre reservado retiró la excavadora de la zona de trabajo en el lecho del estero Guaiquillo, por cuanto ha tomado conocimiento de la promoción del recurso de protección en su contra, y que las referidas actividades de limpieza estarían afectando de alguna forma a los vecinos del sector, ello con el objeto de colaborar con el bienestar de la comunidad y promover el diálogo que la Municipalidad ha mantenido con los involucrados.

Tal decisión de retirar las máquinas fue comunicada mediante correo electrónico a la Municipalidad de Curicó. Se adjunta print de pantalla de correo electrónico.

Los hechos alegados por la recurrente corresponden a hechos que deben ser conocidos en juicios de lato conocimiento, es decir, esta parte debe tener el derecho a refutarlos, deben ser objeto de prueba y fallados por el órgano competente.

La Jurisprudencia ha sido enfática en señalar que el recurso de protección es una acción cautelar, urgente y no declarativa, por lo que no puede suplir un juicio de lato conocimiento. Cita y transcribe parcialmente fallo de la Excma. Corte Suprema, Rol 30.019-2014 y de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso Rol N°42.463-2019 (confirmada por la Corte Suprema en Ingreso Rol N° 71.884).

Esto es importante especialmente de cara al recurrido, toda vez que un procedimiento de lato conocimiento resguarda los derechos de las partes correspondiente a la bilateralidad, el derecho a defensa, el derecho a presentar prueba, entre otros.

En el recurso se están realizando acusaciones a nombre reservado que deben ser probadas por la recurrente, y nombre reservado tiene el derecho a refutar dichas acusaciones y presentar la prueba pertinente.

Que los hechos que en este recurso se señalan deben ser conocidos en un juicio de lato conocimiento con el fin de poder resguardar el derecho de las partes.

Que como conclusiones señala:

(a) El recurso de protección no puede prosperar toda vez que no se ha señalado puntualmente cuándo ocurrió el actuar ilegal, de qué naturaleza fue la supuesta intervención en el lecho del estero, ni que consecuencias concretas generó para la recurrente.

(b) En realidad el recurso es bastante confuso y ambiguo, pues no entrega detalles sobre cuál sería exactamente el actuar ilegal y arbitrario llevado a cabo por nombre reservado.

(c) La recurrente refiere a supuestas intervenciones en el lecho del Estero Guaiquillo que habrían generado el desborde de las aguas el pasado 23 de junio y 21 de agosto de 2023, pero a su vez fundamenta su recurso en trabajos realizados en el lecho del estero el pasado 15 de septiembre, esto es, posterior a los desbordes que efectivamente se verificaron en la zona.

(d) Si el actuar ilegal que acusa la recurrente es el que generó los desbordes el pasado 23 de junio y 21 de agosto, el recurso deberá ser rechazado por extemporáneo, considerando que las intervenciones debieron llevarse a cabo antes de tales eventos, y como se señaló, aquello verificado antes del 16 de agosto mal puede ser objeto de este recurso.

(e) Si el recurso de protección satisface lo antes expuesto, lo cierto es que nombre reservado no ha ejecutado el supuesto acto ilegal que se le atribuye y los únicos trabajos en el lecho del estero han sido ejecutados por las autoridades competentes, quienes solicitaron a nombre reservado que facilitara maquinaria, cuestión a la que, con el evidente ánimo de colaborar, se accedió, y de tales obras dan cuenta los videos y fotografías expuesto por la recurrente.

(f) Por consiguiente, mal podría haber nombre reservado afectado las garantías constitucionales en los términos que denuncia el recurso, afectaciones que fueron producto de los temporales que afectaron a la zona, generando una emergencia tal que la autoridad decretó Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe para cuatro regiones de la del país, por ende, puesto en contexto, el desborde el Estero Guaiquillo no fue un evento aislado como ha afirmado la recurrente.

(g) Lo anterior, por sí sólo debiese llevar al rechazo del recurso de protección.

(h) No obstante ello, y para mayor abundamiento, el recurso de protección no podrá prosperar por cuanto no es la vía idónea para conocer de las materias que han sido ventiladas en autos.

(i) Todo lo discutido corresponde a cuestiones de juicios de lato conocimiento que le entregan y aseguran a las partes derechos y garantías Finalmente tiene por evacuado el informe ordenado por resolución de fecha 21 de septiembre de 2023 y, solicita que se rechace el recurso de protección, con costas.

Y considerando:

Primero: Que, la acción de protección ha sido establecida a favor de quien por causas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho y garantía consagrado en la disposición citada en el fundamento del recurso, facultando para ocurrir por sí o por cualquiera persona a nombre del afectado a la Corte de Apelaciones respectiva, con el objeto de que se le proporcione un rápido resguardo, cuando por un acto arbitrario o ilegal se afecte algunas de las garantías establecidas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, acción cautelar compatible con otros derechos que pueda hacerse valer ante la autoridad u otros tribunales correspondientes.

Segundo: Que, acorde a lo señalado, corresponde determinar si ha habido una acción u omisión ilegal o arbitraria de parte del recurrido y, establecido aquello, si tal actuación u omisión ha producido en el recurrente una perturbación, privación o aún amenaza, en el legítimo ejercicio de alguna de las garantías constitucionales protegidas por medio del recurso de protección en el artículo 20 de la Carta Fundamental, particularmente aquellas que el propio recurrente indica como vulneradas, esto es, las señaladas en los números 8 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Tercero: Que, la recurrida plantea que como el recurso se interpuso el 15 de septiembre de 2023, solo puede ser conocido lo ocurrido a partir del 16 de agosto, razón por la cual el arbitrio resulta ser extemporáneo respecto del hecho ocurrido el 23 de junio de 2023, circunstancia que por ser efectiva, determina que el recurso resulta ser extemporáneo en cuánto a dicho episodio.

Cuarto: Que, de lo expuesto por las recurrentes y recurrida, se infiere que entre ellos existe una controversia sobre un hecho esencial.

Mientras las primeras sostienen que la recurrida intervino el lecho del Estero Guaquillo depositando escombros y tierra en él, disminuyendo su capacidad para evacuar las aguas que se desplazan por su curso, y además, por haberse realizado mediante el uso de maquinaria pesada, importa una amenaza seria a la flora y fauna que habita el lugar, la recurrida acreditó que el día 4 de septiembre de 2023, la Municipalidad de Curicó a través de su departamento de administración municipal, le solicitó el préstamo de un buldozer tipo D8 y una excavadora tipo PC200, para trabajos de limpieza y encauzamiento del Estero Guaquillo para mejorar y proteger el loteo Parque Zapallar, trabajo que sería supervisado por don nombre reservado, funcionario de la D.O.H., comodato que terminó el 22 de septiembre del mismo año, respecto de la excavadora, como consecuencia de la interposición del recurso de protección de que se trata, circunstancias acreditadas con los dos print de pantalla de correo electrónico acompañados a su informe.

Quinto: Que, en estas condiciones, no existiendo acto ilegal o arbitrario atribuible a la conducta de la recurrida, ni derecho indubitado al que dar protección urgente, ha faltado al recurso el presupuesto básico para su procedencia y, por ello, no es posible estimar vulnerado derecho constitucional alguno.

Sexto: Que, por las razones dadas, la acción cautelar intentada debe ser desestimada, al no haberse comprobado su fundamento.

Por las anteriores consideraciones, y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza, con costas, el arbitrio interpuesto por el abogado don Alberto Precht Rorris en representación de la Junta de Vecinos Parque Zapallar y del Comité de Adelanto Parque Zapallar Venus y Marte & El Cisne, en contra de nombre reservado S.A. de Ingeniería y Construcción, representada por don nombre reservado.

Redacción del Fiscal Judicial Óscar Lorca Ferraro.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Rol N° 1858-2023 Protección.

Se deja constancia que no firma el Abogado Integrante don Rodrigo de la Vega Parra, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por estar ausente.