nombre reservado con CONTRALORÍA REGIONAL DEL MAULE

Talca, siete de marzo de dos mil veinticuatro.

VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección que dio lugar a la formación de estos autos, es del tenor siguiente:

“Roberto Garrido Matamala, abogado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, casado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, correo electrónico correo reservado, en representación -como se acredita en un otrosí del presente escrito- del profesional médico nombre reservado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, funcionario de público de dependencia del Hospital Regional de Talca, Jefe de la Unidad de Emergencia Hospitalaria, a S.S. Ilustrísima respetuosamente digo:

Que vengo en tiempo y forma en interponer el presente recurso de protección en contra del señor nombre reservado, abogado, en su calidad de Contralor Regional del Maule, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, Región del Maule, y la Contraloría Regional del Maule, a quien representa, por las razones que paso a enunciar en los siguientes párrafos de la presente acción constitucional.

La presente acción constitucional se basa en la decisión ilegal y arbitraria del recurrido en orden a suscribir el Oficio Nº E379354, de 10 de Agosto de 2023, notificado vía correo electrónico a mi representado con igual fecha, que vino en reconsiderar parcialmente el Oficio Nº E319720, de 2023, de igual origen, por las razones que expresa en dicho acto administrativo.

Dicha actuación ilegal y arbitraria vulnera, en grado de privación, sus garantías constitucionales de (1) igualdad ante la ley contemplada en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República; (2) de igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, en específico, a un debido proceso y a la prohibición de ser juzgada por comisiones especiales contemplada en el artículo 19, Nº 3, inciso quinto, de igual texto fundamental; (3) de propiedad del ejercicio de su cargo, remuneraciones y beneficios previsionales del artículo 19, Nº 24, de la anotada Constitución Política de la República, acorde a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer:

I. CONTEXTO Y ANTECEDENTES DE HECHO EN QUE SE FUNDA LA PRESENTE nombre reservado CONSTITUCIONAL.

Mi representado en un profesional médico y funcionario público de reconocida trayectoria, en específico, es cirujano general adulto de la Universidad de Chile, Fellowship Cirugía Bariátrica y Metabólica de esa misma Casa de Estudios Superiores y Master en Cirugía de la Obecidad, UFV, Madrid.

Su vocación de servicio público lo llevó a incorporarse a la labor pública en el Servicio de Salud del Maule en donde inició un período de formación en cirugía general a través de una beca de especialización otorgada desde el 01 de abril de 2013, esto es, hace más de 10 años, Pues bien, transcurridos a partir de la antedicha fecha el lapso de 3 años y 4 meses que fueron ocupados en la aprobación de la referida especialización, a la fecha, el anotado Servicio de Salud por la razones que se esgrimirán en los párrafos siguientes estima que su período de devolución, comúnmente denominado Período Asistencial Obligatorio (PAO) iniciado en Agosto de 2016 debe prolongarse hasta el 12 de marzo de 2025, totalizando así, increíblemente, un PAO de 8 años y 7 meses, aún cuando el plazo normativo debió corresponder a 6 años y 8 meses, los que ya se encuentran cumplidos.

Dicho actuar arbitrario e ilegal del Servicio de Salud del Maule fue correctamente dejando sin efecto a través del mencionado oficio Nº E319720, de 08 de marzo de 2023, de la Contraloría Regional del Maule, suscrito por la autoridad recurrida.

Sin embargo, acto seguido y en virtud de una solicitud de reconsideración del anotado Servicio de Salud, y sin mayores argumentos jurídicos ni fácticos que respaldaran una modificación del criterio ya asentado a favor de mi representado, el Contralor Regional del Maule recurrido vino en reconsiderar parcialmente su anterior decisión a través del oficio Nº E379354, de 10 de agosto de 2023, que es en definitiva el acto administrativo que se recurre en la presente acción constitucional.

En efecto, los hechos que dan origen al presente recurso son los siguientes:

1. Mi representado ingresó al Servicio de Salud del Maule en el año 2013 en su calidad de médico, con desempeño en el Hospital Regional de Talca.

2. Pues bien, mi representado, con el ánimo de consolidar su carrera profesional y su desempeño como funcionario público, con fecha 13 de abril de 2013 se celebró una escritura pública Nº de Repertorio 2.045-2013, otorgada en la Notaría de Talca de don nombre reservado, entre mi representado y el Servicio de Salud en comento, representado por su Director a la época.

3. Cabe hacer presente que la segunda cláusula de dicho contrato en forma expresa señala que “el profesional se compromete y obliga a regresar al Servicio de Salud Maule una vez finalizada la especialización, a permanecer en su cargo en su establecimiento de origen desde el uno de abril de dos mil dieciséis hasta el treinta y uno de marzo de dos mil veintidós, entendiendo que dicho retorno se haría en una jornada laboral completa, y que corresponde a un plazo igual al doble de la duración de su programa de formación·.

4. Luego por Resolución exenta Nº 6.201 de fecha 13 de diciembre de 2016, del Servicio de Salud pertinente se aplazó el periodo de formación de mi representado por 4 meses, por lo que su duración total sería de 3 años 4 meses, debiendo realizar un PAO del doble del tiempo de su formación, esto es de 6 años y 8 meses, esto es, hasta el 31 de julio de 2022, en total, en una “jornada de 44 horas semanales en el Hospital Regional de Talca”.

5. Pues bien, mi representado sin tener problema alguno en su PAO y por su excelente desempeño en el Hospital Regional de Talca le fue ofrecido durante el año 2021 la Jefatura de la Unidad de Urgencia, cuestión que resulta relevante puesto que dicha importante labor le fue ofrecida por las propias autoridades del Servicio.

6. Así también, cabe hacer presente que las labores en dicha Unidad de Urgencia implicaron un lapso de 22 horas semanales, pero que al contrario de lo que pudiera sostenerse y, por el hecho público y notorio, de lo que significa trabajar en una Unidad de Urgencia, dichas funciones deben ser calificadas también como asistenciales -y no meramente administrativas-, según se desarrollará más adelante.

7. Acorde a lo anterior, mi representado continuó desempeñando sus labores asistenciales públicas a través de dos jornadas de 22 horas, la primera, en sus labores habituales que ya realizaba desde el 01 de abril de 2016, y la segunda, en forma complementaria, en su nuevo cargo público de Jefe de Unidad de Urgencia, a partir del 12 de abril de 2021 hasta el plazo final del PAO que era el 31 de julio de 2022.

8. En este punto, es dable indicar a SS. Ilustrísima que pese a que la decisión de las autoridades fue otorgarle la jefatura de la Unidad de emergencia a mi representado, según se describió, desde su origen interpretaron -erróneamente y así se lo hicieron creer a mi patrocinado- que las labores de jefatura en dicha unidad por 22 horas semanales no le servirían para el cómputo de devolución del PAO, sin mayor razón o argumento al respecto.

9. Acorde a ello, mi representado incluso fue obligado a firmar una especie de declaración (sin ningún valor legal o contractual alguno) por el cual señalaba que sólo 22 horas semanales debían ser computadas para efectos de su obligación de PAO que, ahora, ha sido el factor que se ha tenido en consideración por la autoridad recurrente para cambiar su criterio, aún cuando siempre tuvo a la vista dicho antecedente y que como veremos no tiene significancia alguna para resolver el asunto de que se trata.

10. Sin embargo, dicho antecedente unilateral -fundado en un error de hecho inducido por las autoridades del Servicio- nunca se materializó en un acuerdo entre las partes que pudiera modificar el contrato suscrito entre ellas, ni menos en un acto administrativo formal, univoco, de la autoridad de salud que manifestara la voluntad de la Administración en tal sentido, acorde a lo previsto en el artículo 3º de la ley Nº 19.880.

11. Tanto es así, y en erróneo convencimiento que aún no se computaba el plazo de término del PAO, que mi representado con fechas 01 y 11 de agosto de 2022, hizo presente a sus jefaturas del Hospital y del Servicio una grave situación personal y familiar que le aquejaba, y que decía relación con la afectación de su salud física y psíquica producto de la lejanía con su familia radicada en Santiago (cónyuge y dos hijas menores de edad, de 2 y 7 años), pero solicitando a su vez una condonación del equivocado PAO, del cual se le había hecho creer que vencía recién el 12 de marzo de 2025.

12. Luego, recién con fecha 20 de septiembre de 2022, el Director (S) del Servicio de Salud Maule rechazó la solicitud de condonar o de poner término anticipado al PAO reiterándole, erróneamente, que el plazo vencía el 12 de marzo de 2025.

13. En ese contexto, mi representado acudió con fecha 14 de octubre de 2022 a la Contraloría Regional del Maule a través de una presentación en donde expuso sus problemas personales y familiares, solicitando un pronunciamiento respecto de las siguientes materias:

� (a) la legalidad de la negativa de la autoridad del Servicio frente su solicitud fundada de permiso sin goce de remuneraciones para poder reunirse con su familia.

� (b) la posibilidad de liberarlo o transigir con el Servicio de Salud Maule respecto del supuesto plazo que pensaba, a ese momento, que le restaba del PAO � (c) Igualmente, hace la consulta en torno a la veracidad de lo aseverado por el Servicio de Salud en lo relativo al saldo de tiempo del PAO a su respecto, bajo el siguiente tenor:

“Tal como señalé en párrafo anterior, me encuentro en tratamiento con médico especialista y con Licencia Médica .Solicito a través de vuestro intermedio .que el Servicio de Salud del Maule, tenga la debida comprensión dela situación familiar y personal que me afecta.

Así mismo requiera de vuestra parte a ese Servicio Salud, la entrega de los antecedentes del tiempo o periodo de mi formación Profesional que como Cirujano General he reintegrado en el cumplimiento de mis obligaciones de PAO ,y en base a esos antecedentes el saldo de meses a devolver a dicho establecimiento, para que se ponderen en su integridad, reiterando una vez más, que todo mi ánimo, voluntad y disposición, es buscar una salida dentro del marco legal y administrativo, sin que ello implique un enriquecimiento sin causa justificada, que es un principio general del Derecho ampliamente reconocido en la doctrina ye n la jurisprudencia. Que consiste en que el derecho repudia o no telera nuestro ordenamiento jurídico el enriquecimiento a expensas d e otro sin una causa que lo justifique.

Finalizo este requerimiento, solicitando que vuestro Organismo de Control, tenga a bien, arbitrar las medidas correspondientes que permitan cautelar tanto el interés público como el que me asiste como funcionario, como Profesional y como individuo a cautelar mi salud mental, en beneficio de mi familia que me permita acompañarles y asistirles, como Padre de familia donde actualmente residen en la Ciudad de Santiago, e insertarme en poder seguir ejerciendo libremente mi Profesión como Médico en el ámbito público y/o privado”.

14. Al respecto, la Contraloría Regional en comento, previo informe emitido por el Servicio Salud Maule emitió el oficio Nº E319720, de 08 de marzo de 2023, por el cual mantiene a firme la jurisprudencia administrativo en el sentido de la irrenunciabilidad del PAO con anterioridad a la fecha de su término y las consecuencias de ello, por lo que “ se colige que la resolución de la entidad denunciada, en orden a denegar el término anticipado y la transacción ofrecida, se ajustó a derecho, correspondiendo rechazar el reclamo formulado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 41.295, de 2017, de este origen)”.

15. Ahora bien, en lo que respecta al cómputo del plazo asociado al PAO concluye en que:

“En este punto, se debe precisar que si bien no se dio cumplimiento al artículo 21 del ya referido decreto N° 507, de 1990, que permite solo excepcionalmente reducir la jornada del periodo de desempeño obligatorio en hasta 22 horas semanales, cuando el interesado asuma otro cargo, ello fue producto de una actuación irregular de la propia Administración (aplica criterio contenido en el dictamen N° E216676, de 2022, de esta procedencia).

En efecto, y en concordancia con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 32.075, de 2017 y E216676, de 2022, de este origen, no procede que la Administración se aproveche de su actuar negligente o erróneo para desconocer los lapsos trabajados por el señor nombre reservado, en jornadas parciales, en funciones ajenas a las asistenciales, como aquellas que desarrolló en calidad de jefe de la unidad de emergencia hospitalaria del Hospital Regional de Talca, por lo que en este caso deben ser considerados útiles para el cómputo de su periodo de desempeño obligatorio.

Así, dado que dicho funcionario inició su devolución en agosto de 2016, corresponde que el Servicio de Salud Maule adopte las medidas tendientes a computar el periodo de desempeño obligatorio del señor nombre reservado según lo razonado precedentemente, cálculo sobre el cual informará directamente al interesado en un plazo que no exceda del 22 de marzo de 2023”.

16. En resumen, la Contraloría Regional recurrida vino en confirmar un error grave de omisión del Servicio de Salud, en razón que la rebaja de 22 horas semanales a que fue obligado mi representado para asumir el cargo de Jefe de Unidad de Emergencia del Hospital Regional de Talca obedeció a un actuar irregular de la Administración al no cumplirse con los requisitos legales para ello, de lo cual no puede beneficiarse -ahora- el Servicio en desmedro de mi patrocinado exigiéndole casi 3 años más de PAO, lo que a todas luces es desproporcionado y arbitrario.

17. A continuación y pese a la claridad del anotado oficio, el Servicio de Salud Maule solicitó la reconsideración del mismo a través de su presentación de fecha 23 de marzo de 2023, bajo los falaces argumentos que a continuación se trascriben:

18. Las falacias argumentativas de dicho planteamiento son las siguientes - y tratan de encubrir -infructuosamente- la real voluntad del Servicio de Salud respecto de mi representado:

� (a) Resulta inconcebible que mi representado haya sido nombrado Jefe de la Unidad de Emergencia del Hospital Regional de Talca a razón de su mera voluntad, puesto que ello obedeció a una necesidad del Servicio, que le fue dispuesta a mi representado, con ocasión de su excelente desempeño como funcionario público, aún cuando todavía estaba en proceso de devolución de su PAO.

� (b) La declaración unilateral de mi representado en torno a su supuesta renuncia de 22 horas no se encuentra comprendida en las hipótesis del inciso segundo del artículo 21 del decreto supremo Nº 507, de 1991, Ministerio de Salud, puesto que al mantenerse en el Hospital de Talca asumió:

- Una función anexa como Jefe de la Unidad de Urgencia a requerimiento del Servicio, en labores asistencias y administrativas, por la especial labor que implica para un médico estar a cargo de la una emergencia, lo que conlleva un contacto directo con pacientes y otros profesionales, en el día a día y que no puede asemejarse a labores meramente administrativas como podría ocurrir con otras unidades meramente ejecutivas (finanzas, abastecimiento, personal etc)

- La segunda hipótesis del inciso segundo en estudio hace referencia a circunstancias meramente voluntarias del funcionario quien solicita al Servicio la rebaja de su jornada a 22 horas semanales, no asimilables a la hipótesis de la asunción a un nuevo cargo público, lo que tampoco dice relación con el caso de que se trata, y que como veremos más adelante sólo fue incorporada en el año 2018, a través de una modificación del reglamento de becarios en estudio, lo que le resulta inoponible a mi representado, cuyo estatus jurídico quedó establecido en el año 2013 cuando fue nombrado como becario y suscribió el acuerdo de voluntades respectivo.

19. Así entonces, el Servicio de Salud Maule en forma falaz hizo que mi representado asumiera una función anexa y le hizo creer que estaba en el supuesto segundo del inciso segundo del aludido artículo 21 del D:S Nº 507, cuando en realidad la función de Jefe de la Unidad de Urgencia le fue ofrecida por iniciativa del Servicio, en atención a su calidad profesional, lo que quedó reflejado en un encomendamiento de funciones (irregular por lo demás) y no mediante un acto que lo nombrara en un nuevo cargo público.

20. Pues bien, lamentablemente, la solicitud de reconsideración en comento presentada por el Servicio fue acogida por la Contraloría Regional recurrida acogiendo el falaz argumento presentado en orden a que nos encontrábamos en la segunda hipótesis del inciso segundo del mencionado artículo 21 y que la supuesta reducción a 22 horas del PAO de mi representado obedeció a una solicitud meramente voluntarista de su parte.

21. Lo anterior, sin tener en consideración en el análisis que, en la práctica, asumió una función de jefatura que, por un lado, obedece a necesidades y decisiones de la autoridad (tanto es así que fue “encomendado a dichas funciones”) y por otro, su labor no fue meramente administrativa por las circunstancias propias de del desempeño diario en una unidad de urgencia.

22. Unido a lo anterior, los recurridos ni siquiera se detuvieron en analizar las modificaciones que ha sufrido el reglamento de becarios para establecer la normativa específica y temporal que le corresponde aplicar a mi representado.

23. Todo lo anterior, bajo el ilegal y arbitrio argumento contenido en el oficio recurrido Nº E379354, de 10 de agosto de 2023, de la Contraloría Regional 1del Maule, a saber:

1 Ni tampoco una modificación al convenio suscrito por manas partes y reducido a escritura pública del primitivo acuerdo suscrito con fecha 13 de abril de 2013.

“Pues bien, al respecto, un nuevo estudio de los antecedentes proporcionados, particularmente lo requerido expresamente por el funcionario y los argumentos y decisiones adoptadas por las autoridades al aceptarlo, permiten concluir que la reducción solicitada por el funcionario, en virtud del derecho a que se refiere el artículo 21 del Reglamento de Becarios, obedeció precisamente a su petición voluntaria de reducir su vinculación y ser contratado por 22 horas, asumiendo funciones como Jefe de la Unidad de Emergencia mediante una encomendación, figura que la normativa contempla para tal efecto.

No obsta a lo anterior, la circunstancia que el servicio haya omitido formalizar mediante una resolución la aceptación de lo solicitado por el funcionario y la decisión de contratarlo transitoriamente por 22 horas, debiendo ello ser regularizado a la brevedad, informando documentadamente al respecto a esta Sede de Control, dentro de un plazo que no exceda del 28 de agosto del año en curso.

Por lo expuesto, se reconsidera parcialmente el pronunciamiento contenido en el oficio N° E319720, de 2023, de este origen, en la parte que se impugna, concluyendo en su lugar que los lapsos trabajados por el señor nombre reservado en jornadas parciales como jefe de la Unidad de Emergencia Hospitalaria del Hospital Regional de Talca, no deben ser considerados útiles para el cómputo de su periodo de desempeño obligatorio.

24. En este punto, cabe hacer destacar -y no podría ser de otra manera- que mi representado en todo momento ha privilegiado el interés público por sobre el particular, actuando de buena fe, frente a los requerimientos de sus superiores, anteponiendo su obligación legal como funcionario público por sobre su bienestar personal y familiar, cumpliendo a cabalidad el PAO primitivamente establecido de 6 años y 8 meses, hasta el 31 de julio de 2022, en forma ininterrumpida.

25. Dicha conducta funcionaria intachable y de buena fe, lamentablemente, no han sido correspondida por el Servicio de Salud Maule -avalado ahora- por la autoridad recurrida en donde, aprovechó la circunstancia de encontrarse frente a un profesional de excelencia, para encomendarle funciones de jefatura, para extender en forma ilegal su PAO a casi 9 años.

26. Frente a tal desviación de poder, en perjuicio de un funcionario público, no puede la Contraloría Regional recurrida avalar un actuar como el descrito, más aún si en una primera oportunidad resolvió a favor de mi representado y, ahora, bajo iguales antecedentes desconoce su criterio primitivo sin argumentos fácticos y/o jurídicos que den razón de sus dichos.

27. Tal como ha quedado sentado en la jurisprudencia judicial, el ejercicio de las facultades discrecionales e interpretativas como las que le asisten a la Contraloría y a la autoridad recurrida en este caso, debe ajustarse a parámetros de racionalidad, debida justificación y motivación, puesto que, de lo contrario, dicha facultad se torna en arbitraria e ilegal, con manifiesta desviación de poder, destinada únicamente a perjudicar la situación funcionaria, personal y familiar de un funcionario público con una brillante carrera, tal como ha ocurrido en el caso de la especie y que necesita ser corregida en forma urgente, rápida y eficaz para el restablecimiento del imperio del derecho que ha sido trastocado.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

� A. ¿Cuál es el estatuto jurídico aplicable a mi representado? EL ESTAUTO APLICABLE ES EL QUE REGÍA AL MOMENTO EN QUE INCIÓ SU PERIODO DE FORMACIÓN PROFESIONAL (AÑO 2013-2016) Y NO EL QUE SE PRETENDE APLICAR MODIFICADO EN EL AÑO 2018. ERROR GRAVE DE INTERPRETACIÓN DE LA AUTORIDAD RECURRIDA.

28. El inciso primero del artículo 12 de la ley Nº 19.664 -que establece normas especiales para profesionales funcionarios que indica de los servicios de salud y modifica la ley N 15.076- previene que “Los profesionales funcionarios que accedan a programas de especialización financiados por las entidades empleadoras o por el Ministerio de Salud tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenece, a lo menos, por un tiempo similar al de la duración de los programas”.

29. Agrega su artículo 13 que “Un reglamento fijará las condiciones y modalidades por la que se regirá el acceso a los programas de perfeccionamiento y de especialización y la permanencia en ellos, sea que se cumplan a través de comisiones de estudio o de becas, el que deberá considerar al efecto procedimientos objetivos, técnicos e imparciales”.

30. Luego, el artículo 17 del decreto Nº 507, de 1990, vigente hasta el año 2018, que aprueba reglamento de becarios de la ley Nº 15.076, en el Sistema Nacional de Servicios de Salud, disponía que: “El término de la beca, implica el compromiso u obligación por parte del becario de efectuar una fase asistencial a continuación del periodo formativo, en calidad de funcionario, en algún establecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud por un lapso igual al doble del de la duración de la beca”.2 2 El artículo 17 original establecía que el lapso de devolución era igual al de la duración de la beca, lo que fue modificado por el decreto Nº 218, de 2001, del Ministerio de Salud que Modifica Reglamento de Becarios Aprobado por Decreto Nº 507, de 1990, ampliándolo al doble de tiempo de la duración de la beca.

3 Redacción contemplada en el decreto Nº 218, de 2001, del Ministerio de Salud que Modifica Reglamento de Becarios Aprobado por Decreto Nº 507, de 1990 31. Ahora bien, su artículo 21, vigente hasta el año 2018, establecía que: “Para el efecto del cumplimiento del período asistencial obligatorio a que se refieren los artículos anteriores, el ex becario será contratado con jornada completa esta jornada sólo podrá reducirse hasta 22 horas semanales, cuando el interesado asuma otro cargo público.

El período de práctica asistencial obligatorio podrá cumplirse por el profesional en calidad de planta o a contrata”.3 32. Lo anterior, entonces, sin obligación de devolver las 22 horas en forma proporcional, puesto que se privilegiaba el hecho de asumir otro cargo público, sin otra condición.

33. Así, habiendo terminado mi representado su periodo de formación en el año 2016, la normativa que vino en regir su obligación de devolución hasta su término es aquella vigente a la época en que ingreso como becario y contrajo las obligaciones pertinentes (año 2013), confirmado ello por un acuerdo de voluntades suscrito entre las partes y que se encontraba consolidado, no siendo posible de alterar por normas posteriores, como se pretende en la especie.

34. En efecto, en el año 2018 hubo otra modificación al reglamento de becarios a través del decreto Nº 7, de 2018, del Ministerio de Salud que, como tal, no puede aplicarse retroactivamente al estatuto jurídico ya consolidado y acordado por las partes y que vino, en lo que importa, a agregar una nueva causal de reducción de la jornada, pero esta vez, a sólo requerimiento del interesado (no cuando asumiera otro cargo público, como ocurrió en la especie) y con el deber de extenderse el periodo asistencial por el tiempo proporcional restante, bajo el siguiente tenor:

20) Modifícase el artículo 21 de la siguiente manera:

a) Sustitúyase su inciso primero por los siguientes incisos primero y segundo nuevos, pasando el actual inciso segundo a ser tercero:

"Artículo 21.- Para el efecto del cumplimiento del período asistencial obligatorio a que se refieren los artículos anteriores, el ex becario será contratado con jornada completa. Excepcionalmente, esta jornada podrá reducirse hasta 22 horas semanales, cuando el interesado asuma otro cargo público4. También podrá reducirse la jornada, cuando la Dirección del Servicio lo determine, a solicitud del profesional, en atención a las necesidades de la red, extendiendo el periodo asistencial por el tiempo proporcional restante.".5 4 Hipótesis 1 que se mantiene y resulta aplicable a la situación de mi patrocinado, sin extensión del PAO en forma proporcional.

5Nueva hipótesis creada a partir del año 2018, no aplicable a mi representado por el principio de irretroactividad y por el hecho que no aplica para los casos contemplados en la hipótesis Nº 1.

35. Con todo, la Contraloría Regional ha incurrido en un lamentable error de interpretación básico de temporalidad de la normativa jurídica aplicable al caso -inducido por el Servicio de Salud Maule- para aplicar en forma retroactiva una normativa a un estatuto jurídico-contractual ya consolidado imposible de modificar, en desmedro del funcionario, lo que implica un ejercicio interpretativo irracional, injusto, arbitrario e ilegal, que sólo puede ser reconducido por SS. Ilustrísima.

B. ¿Es posible sostener que la asunción a un cargo de jefatura de una unidad de emergencia obedece a un mero acto voluntario de mi representado? LA AUTORIDAD RECURRIDA RECONOCE QUE EL SERVICIO DE SALUD DEBIÓ EMITIR UN ACTO DE NOMBRAMIENTO EN UN CARGO PÚBLICO QUE INDEFECTIBLEMENTE COLOCA A MI REPRESENTADO EN LA ÚNICA HIPÓTESIS DE EXCEPCIÓN DEL ARTÍCULO 21 DEL REGLAMENTO DE BECARIOS QUE LE RESULTABA APLICABLE.

36. Resulta tan contradictorio la seudo argumentación de las autoridades recurridas en el oficio que se impugna, que por un lado, se reconoce que mi representado asumió un cargo público por 22 horas semanales en la Unidad de Emergencia del Hospital Regional de Talca y que debió haberse dictado el correspondiente acto de “nombramiento” de mi representado al efecto, pero, por otro, da preponderancia a un documento que se le hizo firmar a mi representado (estimamos por desconocimiento y no por una situación dolosa de los funcionarios a cargo) para hacer parecer que parte de su jornada laboral ahora implicaba una reducción de su jornada para efectos del cómputo del PAO, lo que además no quedó reflejado en acto administrativo alguno, ni menos en una modificación contractual al acuerdo suscrito en el año 2013.

37. Consecuente con ello, el Servicio de Salud Maule interpretó (negligentemente y en perjuicio de la situación funcionaria de mi representado) en forma errónea la legislación aplicable al caso, llevando a mi representado y. ahora, a la Contraloría Regional a un error inexcusable, más aún para esa Entidad de Control que ya había dictaminado a favor de mi patrocinado, con iguales antecedentes tenidos a la vista.

38. Por lo demás, basta recordar que sobre esta materia la normativa ha evolucionado hasta llegar, como se dijo, a dos hipótesis de excepcionalidad del cumplimiento de las 44 horas semanas (o jornada laboral completa a que debe suscribirse el becario en la devolución de su PAO), por una parte, cuando asume un cargo púbico (sin devolución de un tiempo proporcional restante), como ocurre en el caso de mi representado y, por otra, cuando por razones estrictamente particulares -a solicitud del interesado- reduce a 22 horas funciones debiendo en tal caso, obviamente, devolver proporcionalmente el tiempo al PAO (situación que no es la de mi representado, por los argumentos de hecho y derecho ya expuestos).

� C. MI REPRESENTADO ASUMIÓ DURANTE SU PAO UN CARGO PÚBLICO DENTRO DEL MISMO HOSPITAL REGIONAL DE TALCA EN FORMA CONTINUA E ININTERRUMPIDA DESDE EL 09 DE ABRIL DE 2021 Y AL MENOS HASTA EL 31 DE JULIO DE 2022, FECHA DE TÉRMINO DE SU PAO.

39. Así entonces, sin abandonar en ningún momento sus labores funcionarias, mi representado completó su periodo de devolución de 6 años y 8 meses el pasado 31 de julio de 2022, debiendo reconocérsele como tiempo efectivo para tales efectos, la jornada de 22 horas que cumplió en el ejercicio del cargo público de Jefe de la Unidad de emergencia, tantas veces citada, desde el 09 de abril de 2021 hasta el 31 de julio de 2022, acorde a la preceptiva que le resulta plenamente aplicable sobre la materia.

40. Cualquier otra interpretación llevaría al absurdo ilegal y arbitrario de situar a mi representado en una hipótesis distinta a la que le resultaba aplicable y a exigírsele un irracional e ilegal plazo de casi 9 años de devolución de su PAO, lo que redunda en una infracción grave a los principios generales de la actuación administrativa como el de juridicidad, previsto y sancionado en los artículos 6º y 7º de nuestra Carta Fundamental y 2º de la ley Nº 18.575 y de prohibición de enriquecimiento injusto para la Administración, al retener en forma ilegal a una médico especialista sin causa legal justificada, aprovechándose de una errónea e ilegal seudo interpretación jurídica.

41. Asimismo, en este punto, es dable advertir que la Contraloría Regional ha cedido a una hipótesis de supuesta infracción de las labores asistenciales a que se relaciona la devolución del PAO, cuestión que no forma parte de la primera hipótesis de excepcionalidad prevista en el antedicho inciso segundo del artículo 21 del reglamento de becarios en análisis, (aplicable a mi representado) ni tampoco en la segunda, puesto que condicionar dichas excepciones a un nuevo requisito no contemplado en la normativa implica una vulneración al aludido principio de juridicidad y a las atribuciones interpretativas (más no legislativas ni judiciales) de su ley Nº 10.336.

42. Finalmente, el argumento es tan burdo que desconoce las labores que se realizan en una Unidad de Urgencia como ocurre en los hospitales públicos, en donde dichas secciones comprenden -justamente- labores plenamente asistenciales de contacto directo con los pacientes y el personal a cargo en los box de urgencias, más allá de algunas labores administrativas mínimas, cuestión que no ocurriría y que sería más discutible en unidades tales como finanzas, personal o de abastecimiento.

� D. nombre reservado.

Nuestro Ordenamiento Jurídico establece que, para la presentación de la acción de protección, es necesario cumplir con cada uno de los requisitos señalados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, como también lo señalado por el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de 1992 y sus posteriores modificaciones, referido a la tramitación de la presentación.

El recurso de protección constituye una acción de carácter cautelar cuyo objetivo es amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos que el artículo 20 de la Constitución Política de la República enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo urgentes que deben tomarse frente a un acto u omisión arbitrario e ilegal que prive, perturbe o amenace su ejercicio, en este caso, de la autoridad recurrida.

Este actuar arbitrario e ilegal se traduce, en el presente caso, en la adopción apresurada, desproporcionada e irracional de la autoridad recurrida quien, sin argumentos de hecho o de derecho sólidos que fundamentaran su decisión y, apartándose no solo del debido proceso sino que también del debido respeto a un funcionario de excelencia se permite reconsiderar una decisión bajo una errónea aplicación de la norma del artículo 21 del D.S Nº 507 ya aludido.

Pues bien, en dicha decisión se confabulan una serie de actuaciones también ilegales y arbitrarias del Servicio de Salud Maule (como su omisión de formalizar mediante un acto administrativo la supuesta aceptación de reducción de la jornada para efectos del PAO y la omisión de contratarlo transitoriamente por 22 horas en el cargo que ocupaba como Jefe de la Unidad de Urgencia del Hospital Regional de Talca). Con todo, los recurridos al avalar lo planteado por el Servicio de Salud Maule se ha constituido en una comisión especial de aquellas que se encuentran proscritas en nuestro Ordenamiento Jurídico, al amparar una situación del todo irregular y arbitraria que pretende retener indebidamente a mi representado por casi 9 años para efectos de su PAO.

Lo anterior, como se verá más adelante, configura una conculcación manifiesta, en grado de privación y/o amenaza, de los siguientes derechos constitucionales:

(1) El derecho de la igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República (privación)

(2) El derecho al debido proceso administrativo, en especial a no ser sometido a comisiones especiales, contemplado en el artículo 19, Nº3, inciso quinto, de la Constitución Política de la República (privación)

(3) El derecho de propiedad contemplado en el artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política de la República (privación y/o amenaza)

E. PLAZO DE INTERPOSICIÓN DE LA nombre reservado.

La fecha de emisión y notificación del oficio Nº E37935, suscrita por el recurrido Contralor Regional del Maule fue el 10 de agosto de 2023.

Sobre la materia, es dable advertir que el plazo para interponer la acción de protección es de 30 días corridos, contados desde que el interesado haya tenido un conocimiento cierto del agravio a sus derechos esenciales.6 6 Autoacordado de la Excma. Corte Suprema de 19 de junio de 2015, que consta en Acta N° 94 de ese Excelentísimo Tribunal Superior, que fija el texto refundido del Autoacordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección sobre garantías constitucionales.

Consecuentemente con lo expuesto, nos encontramos dentro del plazo previsto para efectos de presentar la acción constitucional de protección de autos, puesto que el referido plazo (de días) vence el 09 de septiembre de 2023 a las 24:00 horas.

1. Vulneración del Derecho a la Igualdad ante la Ley (arbitrariedad y desproporción)

F. ACTO U OMISIÓN ILEGAL O ARBITRARIA La procedencia de la presente acción cautelar supone, como elemento esencial, la existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal que provoque a la parte recurrente la amenaza, privación o perturbación de sus garantías constitucionales.

En el caso particular -como ya se adelantó- el acto arbitrario e ilegal respecto del cual se recurre es el Oficio Nº E37935, suscrita por el recurrido Contralor Regional del Maule fue el 10 de agosto de (sic) y notificado el mismo día a mi representado.

Dicho acto vino en reconsiderar su anterior criterio contenido en el Oficio Nº 319720, de 2023, y obligar a mi representado a mantenerse casi por 3 años más devolviendo el PAO cuando en estrictos términos dicho plazo se cumplió el pasado 31 de julio de 2022.

G. PRIVACIÓN, PERTURBACIÓN O AMENAZA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

De acuerdo con el artículo 20 de la Constitución, a fin de hacer procedente esta acción constitucional, es necesario que la acción u omisión cometida prive, perturbe o amenace el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales expresamente enumeradas en dicho artículo.

Como ya se ha señalado, el actuar ilegal y arbitrario del funcionario recurrido conculca el derecho a la igualdad ante la ley, contenido en el numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental.

a. LA DECISIÓN ES ARBITRARIA Acorde a lo expuesto, mi representado con el reconsiderado criterio aplicado en el oficio de la Contraloría Regional del Maule que se recurre ha sido sometido a un trato vejatorio y humillante que no se condice con su calidad de funcionario público con una carrera intachable, privándolo de su derecho a acceder a un procedimiento racional y justo como cualquier otro servidor público en materia de PAO. Todo lo anterior, se refleja en que la decisión que se recurre no tomó en consideración que mi representad0:

(1) Cuenta con bloque de legalidad que quedó a firme en el año 2013 en donde inició su período de devolución y llegó a firmar un convenio para tales efectos.

(2) goza del principio en orden a que se le respete el bloque de legalidad que le resulta aplicable a la fecha de haber sido beneficiario con su beca de especialización.

(3) Que ejerció un cargo público paralelo, a requerimiento de la autoridad administrativa y no de forma meramente voluntaria, puesto que ello es impropio en la Administración del Estado.

(4) Que en tales condiciones su PAO terminó el pasado 31 de julio de 2022 (5) Que fue la propia Contraloría recurrida la que acogió su reclamo y dictaminó que su PAO había terminado el 31 de julio de 2022.

(6) Que la Contraloría recurrida obviando su propio criterio, ha cedido a las presiones y falsas argumentaciones del Servicio de Salud, lo que llevó a reconsiderar en forma ilegal y sin justificación válida su criterio.

(7) Que no se aprecia justificación alguna para obligar a un becario en la situación expuesta a un plazo de casi 9 años de devolución de su PAO.

Respecto de este punto, es necesario señalar que el derecho a la igualdad ante la ley se encuentra dentro de los derechos tutelados por la acción de protección, de acuerdo con lo señalado en el propio artículo 20 de la Carta Fundamental. Siendo de esta manera procedente la interposición de esta acción constitucional en el presente caso.

El artículo 19 N° 2 de la Constitución señala:

“La Constitución asegura a todas las personas:

2°.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados.

En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

La Constitución no solo se preocupa de establecer la igualdad ante la ley, sino que además hace hincapié en que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, consagrando en nuestro Ordenamiento el principio de no discriminación arbitraria para todas las personas.

En este sentido, mi patrocinado ha sido objeto de una interpretación que lo perjudica a él, como funcionario, médico especialista, y padre de familia, toda vez que se ha hecho una diferenciación que no obedece a algún fundamento racional o proporcional, más bien parece ser fruto de una interpretación antojadiza, sin tener fundamentos de hecho y de derecho sólidos que permitan llegar a esa excepcional conclusión.

Asimismo, también constituye una discriminación arbitraria el privilegiar el relato equivocado y prejuicioso del Servicio de Salud Maule -en su reconsideración- por sobre la normativa clara y precisa de una excepcionalidad en el derecho administrativo que, como tal, debe interpretarse de manera restringida y sin vulnerar los derechos del funcionario.

Con todo, una reconsideración como la realizada por la Contraloría Regional recurrida aun cuando pueda relacionarse a facultades interpretativas discrecionales, no puede ser ejercida en forma arbitraria, puesto que se está ejerciendo una atribución excepcional, la que debe ajustarse al correcto ejercicio de la actuación administrativa, que contempla entre otros principios rectores como el de imparcialidad, objetividad y debida motivación de los actos administrativos, en especial, los de contenido desfavorable para el destinatario, acorde a lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, 2º y 3º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional y, 3º y 11 de la ley Nº 19.880, que Establece Bases del Procedimiento Administrativo que rigen los Actos de la Administración del Estado.7 7 En el ámbito público, la ley Nº 19.880 tiene el carácter de supletoria. En efecto el inciso primero del artículo 1º de la ley Nº 19.880 expresa, en lo que importa, que “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”.

Al respecto, cabe recordar que, en aquellos casos en que la autoridad se aparta del fin y del espíritu de la norma para afectar los derechos de terceros, amparada en atribuciones de las cuales carece, junto con representar, a juicio de esta parte, una vulneración al principio de legalidad previsto en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental, y 2º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, constituye una torcida aplicación de la norma y hace presumir la existencia de la referida desviación de poder, materializando una discriminación en la aplicación del derecho, contrariando la garantía de igualdad ante la ley de la cual son titulares todos los habitantes de la República y, en particular, todos los funcionarios públicos.

b. INFRACCIÓN AL CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD Es dable tener en consideración que, si bien estamos frente a una decisión administrativa condicionada al resultado del sumario administrativo, la entidad de la medida impuesta conlleva claramente afectaciones de los derechos funcionarios de mayor importancia de mi representado, como lo es el derecho a que se le reconozca como cumplido su 6 años y 8 meses de devolución de su PAO, en los términos que indicaba su bloque de legalidad a la fecha en que fue elegido como becario.

Entonces cabe preguntarnos si en la situación de la especie mi representado amparado en el confianza legítima depositado en la autoridades del Servicio de Salud Maules quienes les aplicaron en forma errónea un estatuto jurídico que no le resultaba aplicable, pueden ahora con el beneplácito de la Contraloría recurrida exigirle el irracional e injustificado plazo de casi 10 años de devolución de su PAO.

Ello resunta no sólo ilegal sino que también desproporcionando, en comparación a cualquier otro becario de especialidad médica en el ámbito de la salud pública.

No está demás señalar que este menoscabo ha influido de manera negativa en su situación emocional y física, luego de una extensa y exitosa carrera profesional funcionaria.

Valga recordar que la igualdad ante la ley, garantía conculcada por la autoridad recurrida, en los términos antes expuestos, consiste, según el Tribunal Constitucional, en que:

“(L)as normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes”. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. Entonces, la igualdad supone la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”8.

8 STC Rol 219-1995.

Al considerar que existe una decisión administrativa de la Contraloría Regional recurrida que no sustenta debidamente en sus atribuciones interpretativas y con manifiesta desviación de poder, estamos en presencia de un acto administrativo carente del principio de motivación administrativa, meramente voluntarista, por lo que se requiere que se adopten las medidas pertinentes a fin de subsanar los referidos vicios de manera eficiente y oportuna.

c. INFRACCIÓN A LA NORMATIVA INTERNACIONAL SOBRE LA MATERIA Siguiendo con el razonamiento anterior, ahora en el marco del derecho internacional, debemos hacer presente el deber del Estado de Chile de velar para que sus instituciones obren sin cometer discriminaciones arbitrarias, como la ocurrida en el presente caso, ello, en orden a lo señalado en el artículo 2° y 7° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual expresa que:

“Artículo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía(…)

Artículo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra la discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.

Un segundo texto que también se ha pronunciado respecto de esta materia, es la Convención Americana de Derechos o Humanos, o también conocido como Pacto de San nombre reservado Rica, que en sus artículos 1° señala lo siguiente:

“Artículo 1. Obligación de respetar los Derechos 1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (…)”

NI MENOS CUANDO SE HACE UN DISTINGO ARBITRARIO ENTRE UN BECARIO QUE HA CUMPLIDO CON SU PERÍODO DE DEVOLUCIÓN Y EL RESTO DE BECARIOS, COMO HA OCURRIDO EN LA ESPECIE.

Sigue esta línea lo señalado en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que expresa:

“Artículo 26: todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Finalmente, en materia de derecho internacional, debemos mencionar lo señalado por la Convención Interamericana contra todo tipo de Discriminación e Intolerancia, formada por el Estado de Chile el día 22 de octubre del año 2015, donde se consagran una serie de principios referentes a la discriminación que se puede dar al interior de los Estados, en ella se expresa lo siguiente:

“Artículo 1: Para los efectos de esta Convención: 1. Discriminación es cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes. La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquiera otra.

Artículo 3: Todo ser humano tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en sus leyes nacionales y en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes, tanto a nivel individual como colectivo.

Artículo 4: Los Estados se comprometen a prevenir, eliminar, prohibir y sancionar, de acuerdo con sus normas constitucionales y con las disposiciones de esta Convención, todos lo actos y Manifestaciones de discriminación e intolerancia, incluyendo: (…) Cualquier restricción discriminatoria del goce de los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales y regionales aplicables y en la jurisprudencia de las cortes internacionales y regionales de derechos humanos, en especial los aplicables a las minorías o grupos en condiciones de vulnerabilidad y sujetos a discriminación”.

De lo ya descrito en la normativa internacional es dable sostener que la garantía de la igualdad ante la ley importa uno de los requisitos mínimos para un Estado de Derecho, situación en donde mi representado ve conculcado su derecho a la igualdad ante la ley tal, a pesar de lo exigido en estos acuerdos internacionales.

Por tanto, luego de este recorrido por la legislación interna, como del derecho internacional, podemos señalar sin duda, que estamos frente a un acto arbitrario de la Contraloría Regional recurrida por carecer de todo fundamento válido, racional o proporcional, vulnerando el principio de no discriminación y proporcionalidad y, con ello conculcando, además, el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución en grado de privación.

� 2. Derecho a no ser juzgado por comisiones especiales.

Además, el Contralora Regional recurrido ha vulnerado, igualmente, el artículo 19 N° 3, inciso quinto de la Carta Fundamental, que establece la garantía constitucional del debido proceso (racional y justo) en el que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho.

Como lo ha determinado el Tribunal Constitucional, si la jurisdicción sólo puede ejercerse por los tribunales establecidos por la ley, sean ordinarios o especiales, toda persona que pretenda desempeñarse como juez de esos tribunales, sin haber sido instituida por el legislador, sino que, por un mero acto administrativo, se constituye en una comisión especial expresamente prohibida por la Constitución9.

9 Tribunal Constitucional en sentencias roles Nºs. 499, 505 y 554, considerando 18º.

10 E. Corte Suprema, en sentencia de 11 de noviembre de 1993, Gaceta Jurídica Nº 161, pág. 58.

11 E. Corte Suprema, en sentencia de 25 de marzo de 1998, Gaceta Jurídica Nº 161, pág. 179.

A su vez, la Excma. Corte Suprema ha entendido por comisión especial aquellos cuerpos que sin estar establecidos en la ley como órganos juzgadores asumen de hecho el carácter y función de tales10.

En particular, se ha precisado que un funcionario público que se excede en el marco de sus atribuciones, al entrar a interpretar situaciones jurídicas cuyo conocimiento es propio de los Tribunales de Justicia, vulnera la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales11, tal como ha ocurrido en la especie.

El concepto de “tribunal” o juez natural, como de procedimiento e investigación que se utiliza por la Carta Fundamental se entienden de un modo amplio, de manera que no se podría argumentar que el proceso y la actuación administrativa sancionadora no goza del carácter de jurisdiccional. Así lo ha fallado la Excelentísima Corte Suprema, al señalar que “La garantía del Nº 3 del artículo 19, inciso 4º de la Constitución, no se refiere únicamente al derecho a ser juzgado por el tribunal que señala la ley, sino también al derecho a que el asunto en conflicto sea conocido y resuelto por el órgano que la ley establece”12.

12 E. Corte Suprema, en sentencia de 9 mayo 1994, Gaceta Jurídica Nº 167, pág. 45.

13 nombre reservado, Constitución Política de la República de Chile, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I p. 148 El cual se relaciona con el inciso primero del articulo 16 y 41 de la ley Nª 19.880.

Al respecto, es dable recordar que el debido proceso es un principio universal de los derechos humanos, reconocido incuestionablemente por nuestro Ordenamiento Jurídico y en el Derecho Internacional. Asimismo, es una garantía fundamental de la seguridad jurídica y de protección del ciudadano frente al enorme poder de coacción del Estado.

En tal sentido, es procedente citar lo afirmado por el profesor don nombre reservado, cuando manifiesta que esta garantía excede con mucho al solo proceso penal, sino que incluye a cualquier órgano que resuelva controversias de relevancia jurídica “como los tribunales ordinarios, autoridades administrativas, Contraloría General de la República, Impuestos Internos, etc.”13 Esta garantía impide que las decisiones encuentren su fundamento en el mero capricho, o en motivos extrajurídicos, aportándose de ese modo a la seguridad jurídica, como ha ocurrido con la “reconsideración “ que se reclama.

Asimismo, debemos relacionar el debido proceso con el principio de objetividad del artículo 11 de la ley Nº 19.880 cuando preceptúa:14 “Artículo 11. Principio de imparcialidad. La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la Legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.

Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”

3. Vulneración del derecho de propiedad.

En síntesis, con su actuar arbitrario y alejado de la normativa sobre la materia, el Contralora Regional recurrido se ha constituido en una comisión especial de aquellas que prohíbe nuestra Carta Fundamental afectando en grado de privación el derecho constitucional en análisis.

a) El artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política garantiza “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales” (inciso 1º) y de igual modo el que “nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador” (inciso 4º).

Sobre el punto, se ha sentenciado que “los derechos personales que derivan de un contrato (...) quedan tutelados por la disposición contenida en el inciso 1º del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución”15.

15 E. Corte Suprema, en sentencia de 29 de enero de 1991, Gaceta Jurídica Nº 127, pág. 23.

16 E. Corte Suprema, en sentencia de 3 de octubre de 1989, RDJ Nº 86, sec. 5º, pág. 186.

17 Cea, José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, pág. 194.

De igual modo, se ha resuelto que “un derecho que ha sido conferido por la ley y reconocido por la autoridad administrativa no puede ser afectado ni alterado (...) puesto que ha sido adquirido y se encuentra, por lo tanto, protegido y amparado, por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución”16.

Como consecuencia de lo anterior “si no media una expropiación, el titular del derecho de dominio jamás puede ser privado de él, como tampoco del bien corporal o incorporal sobre que recae el derecho ni de los atributos de perpetuidad, exclusividad y razonable arbitrio, o de las facultades de usar, gozar y disponer del mismo”17.

b) En este caso precisamente se pretende privar a mi representado de su derecho a tener por cumplido su periodo de devolución del PAO, por haber cumplido con el periodo del doble de su tiempo de formación, esto es, 6 años y 8 meses, que se cumplieron al 31 de julio de 2022.

Resulta obvio que la facultad discrecional (más no arbitraria) de interpretación de la normativa sobre la materia no puede llevar a crear o establecer condiciones o requisitos que van más allá de la literalidad de la norma, como lamentablemente ha ocurrido en la especie, con el oficio que se recurre.

Así, cuando la decisión se realiza con manifiesta desviación de poder como se deprende de la presente acción constitucional, no puede tener el efecto de afectar un derecho ya adquirido.

Entonces, mientras no medie una decisión debidamente fundamentada y acorde a los principios de legalidad y aquellos que rigen la actuación administrativa, mi representado no puede ser considerado como incumplidor de la normativa sobre becarios, lo que incluso, de mantenerse afectaría su carrera funcionaria (en cualquier institución del Estado) por el lapso de 6 años.

Así, también se desprende del acto recurrido una amenaza flagrante a su derecho a la estabilidad en su cargo (o a ocupar su empleo) y a la remuneración ligada a su cargo público, puesto que ellos forman parte de su patrimonio.

En tal sentido, la uniforme jurisprudencia administrativa sobre la materia ha señalado que:18 18 Dictámenes Nºs. 62.678, de 1968; 20.132, de 1992 y 7-034, de 1996, citados por nombre reservado en Op-cit Tomo X, Volumen II, pág. 697.

“Los funcionarios públicos se encuentran amparados por el derecho a ocupar el empleo, que consiste en no poder ser alejados de sus cargos ni modificados sus grados, sino en virtud de alguna de las causales legales de expiración de funciones que contempla expresamente el Estatuto Administrativo en su artículo 146”.

Por su parte, la jurisprudencia judicial, también ha tenido la oportunidad de referirse sobre la materia cuando ha señalado:

“5º Que al respecto cabe tener presente que la estabilidad en el empleo es un principio consagrado en la CPR, en su artículo 38, inciso primero, que también se encuentra reconocido en la Ley Orgánica de Bases de la Administración del Estado, Nº 18.575, y expresado estatutariamente en el denominado “derecho a la función”, y que puede definirse como el derecho a permanecer en el empleo a que se ha accedido legalmente mientras no medie una causal legal de expiración de funciones, de donde resulta que la garantía para el funcionario consiste en que la cesión de sus labores no queda entregada a la discrecionalidad de la Administración, sino a lo que la ley determine, y en este sentido es un derecho comprendido entre los que garantiza el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución”.19 19 Excelentísima Corte Suprema, rol Nº 2.429-1998 y en igual sentido en rol Nº 1.316-1999, citados por nombre reservado en Op-cit págs.. 697 y 698.

Además, la Excma. Corte Suprema ha reconocido de manera clara la propiedad sobre las remuneraciones, así en la Sentencia Rol Nº 73 – 2008 “nombre reservado con Ilustre Municipalidad de Chaitén” señaló en su considerando Nº 11:

“Que conforme lo expuesto y razonado precedentemente, apreciado conforme a las reglas de la sana crítica el mérito de los antecedentes y documentación a la vista, cabe concluir que la negativa de la recurrida a pagar las remuneraciones reclamadas por el funcionario municipal recurrente de autos durante el tiempo en que él fue separado de sus funciones, sin goce de remuneraciones, por la medida de destitución aplicada en su contra (...) y hasta la de su reincorporación (...), constituyó un acto ilegal y arbitrario que menoscabó el derecho de propiedad del recurrente sobre las remuneraciones mensuales devengadas durante el lapso de tiempo citado, lo que conduce a acoger la presente acción cautelar de protección”.

En suma, el actuar arbitrario e ilegal de la autoridad recurrida ha privado a mi representado a su derecho a entender que ha cumplido con su PAO sino que amenaza su cargo público y su remuneración acorde a su condición de funcionario público, incorporados a su patrimonio y amparados constitucionalmente por el artículo 19, N° 24 de la Carta Fundamental.

Como puede apreciarse, el oficio del Contralor Regional recurrido que reconsideró uno anterior, que había sido dispuesto en favor de los intereses de mi representado, no se condice con la naturaleza de la normativa aplicable, los hechos expuestos y a su condición funcionaria, por lo que resulta imperioso y urgente revertir a la brevedad posible sus efectos para no seguir afectando sus derechos constitucionales.

POR TANTO, Ruego a S.S. Ilustrísima, tener por interpuesta esta nombre reservado en contra el Oficio Nº E37935, suscrito por el recurrido Contralor Regional del Maule el 10 de agosto de 2023 y notificado el mismo día a mi representado, por las consideraciones antes expuestas, admitirlo a tramitación y acogerlo en definitiva, restableciendo el imperio del derecho, tomando las siguientes medidas correctivas:

(1) Se deje sin efecto la resolución u oficio que se recurre.

(2) Se establezca que mi representado dio cumplimiento a su período de devolución con fecha 31 de julio de 2022, ordenando al Servicio de Salud Maule disponer los actos administrativos al efecto.

(3) Cualquiera otra medida que esta Ilustrísima Corte estime pertinente para la tutela de los derechos conculcados a esta parte, con costas del recurso.”

Al primer otrosí acompañó: 1. Dossier en PDF con la documentación relacionada al caso que ha podido tener la vista mi representado y que se pone a disposición de SS. Ilustrísima, sin perjuicio de la que sea acompañada por el recurrido. 2. Mandato judicial debidamente reducido a escritura pública por el cual actúo a nombre de mi representado.

Segundo: Que el informe de la Contraloría General de la República, Región del Maule, indica lo siguiente:

“En respuesta al requerimiento formulado por V.S. Iltma., para informar y remitir todos los antecedentes vinculados con el recurso de protección rol N° 1.821-2023, interpuesto por don nombre reservado, en contra de la Contraloría Regional del Maule, cumplo con manifestar a esa Iltma. Corte de Apelaciones lo siguiente:

I. Antecedentes del recurso El señor nombre reservado inició su periodo de formación en cirugía general mediante una beca de especialización otorgada desde el 1° de abril de 2013, por un periodo de tres años, fase que fue extendida por cuatro meses, debido a la reprobación de una pasantía, de manera que su devolución ascendió, en principio, a un total de seis años y ocho meses.

En dicho contexto, por medio de la resolución N° 6.201, de 2016, del Servicio de Salud Maule, el peticionario comenzó su periodo asistencial obligatorio (PAO) en el Hospital Regional de Talca el 1° de agosto de ese año 2016.

Seguidamente, mediante carta dirigida a la Subdirectora Médico (s) del Hospital Regional de Talca, el señor nombre reservado solicitó reducir su jornada laboral destinada a PAO a 22 horas semanales, con el objeto de asumir 22 horas de labores administrativas como jefatura en la Unidad de Emergencia Hospitalaria de ese centro de salud, a contar del 9 de abril de 2021, extendiendo proporcionalmente su PAO por escritura pública.

Considerando tal requerimiento, a través del oficio N° 1.998, del 13 de abril de 2021, el director del Hospital Regional de Talca solicitó a su similar del Servicio de Salud Maule la modificación horaria de la vinculación del profesional, a contar del 12 de abril, de ese año, donde 22 horas serían destinadas a labores asistenciales y 22 horas administrativas en el cargo de jefatura en la Unidad de Emergencia Hospitalaria, contemplando la extensión de su periodo de devolución.

El cambio referido fue aprobado por la autoridad del servicio, según da cuenta el oficio N° 1.075, del 13 de abril de 2021, ordenando la modificación de la jornada contractual y la extensión del PAO del señor nombre reservado.

Luego, por resolución exenta N° 2.170, de la fecha referida en el párrafo anterior, el Hospital de Talca dispuso “encomendar” al señor nombre reservado, médico cirujano, especialista en cirugía general, “22 horas contratadas” en este establecimiento como “jefe Unidad de Emergencia Hospitalaria”, a contar del 12 de ese mismo mes.

En este punto, cabe advertir que en el considerando número 2 de la resolución mencionada, esa autoridad consignó como argumento de la asignación de funciones lo dispuesto en el artículo 7 de la ley N° 20.707, que permite al Director del servicio de salud o del establecimiento, según corresponda, asignar las funciones de jefe de servicio clínico o jefe de unidad de forma transitoria, a profesionales funcionarios titulares o a contrata.

Posteriormente, mediante presentación signada con la referencia N° 74.768, de 2022, el señor nombre reservado reclamó ante esta Contraloría Regional el término anticipado del convenio de retorno suscrito con el Hospital Regional de Talca, a través de la celebración de un contrato de transacción, toda vez que por razones familiares estaría imposibilitado de finalizar el cumplimiento de su PAO en el Hospital Regional de Talca. Posteriormente, mediante presentación signada con la referencia N° 74.768, de 2022, el señor nombre reservado reclamó ante esta Contraloría Regional el término anticipado del convenio de retorno suscrito con el Hospital Regional de Talca, a través de la celebración de un contrato de transacción, toda vez que por razones familiares estaría imposibilitado de finalizar el cumplimiento de su PAO en el Hospital Regional de Talca.

Al respecto, mediante el oficio N° E319720, de 2023, esta Entidad de Control se pronunció sobre el reclamo, concluyendo que los motivos familiares esgrimidos por el recurrente como las causas de una supuesta fuerza mayor que lo pudieran eximir de la obligación de cumplir con su PAO en el Hospital Regional de Talca, debieron ser invocadas para conseguir el cambio de desempeño para cumplirlo en un servicio distinto de aquel con el cual se encontrare obligado, sin que puedan ellas justificar la decisión unilateral de abandonar su PAO, por lo que, en la especie, se colige que la resolución de la entidad denunciada, en orden a denegar el término anticipado y la transacción ofrecida, se ajustó a derecho. Al respecto, mediante el oficio N° E319720, de 2023, esta Entidad de Control se pronunció sobre el reclamo, concluyendo que los motivos familiares esgrimidos por el recurrente como las causas de una supuesta fuerza mayor que lo pudieran eximir de la obligación de cumplir con su PAO en el Hospital Regional de Talca, debieron ser invocadas para conseguir el cambio de desempeño para cumplirlo en un servicio distinto de aquel con el cual se encontrare obligado, sin que puedan ellas justificar la decisión unilateral de abandonar su PAO, por lo que, en la especie, se colige que la resolución de la entidad denunciada, en orden a denegar el término anticipado y la transacción ofrecida, se ajustó a derecho.

No obstante, dicho pronunciamiento estableció que deben ser considerados útiles para el cómputo del periodo de desempeño obligatorio del señor nombre reservado, los lapsos trabajados en jornadas parciales, en funciones ajenas a las asistenciales, como jefe de la unidad de emergencia hospitalaria del Hospital Regional de Talca, instruyéndole adoptar las medidas tendientes a regularizar dicha situación.

El Servicio de Salud Maule solicitó a esta Contraloría Regional modificar lo indicado en el párrafo precedente, atendido que la reducción solicitada por el funcionario, obedecería, precisamente, a la asunción del cargo de Jefe de la Unidad de emergencia antes señalada, nueva designación que le permitiría ejercer el derecho a que se refiere el artículo 21 del Reglamento de Becarios, la que no ha debido ser de naturaleza asistencial.

Pues bien, un nuevo estudio de los antecedentes proporcionados, particularmente lo requerido expresamente por el funcionario y los argumentos y decisiones adoptadas por las autoridades al aceptar su petición, permitieron a esta Contraloría Regional, a través del oficio N° E379354, de 2023, concluir que la reducción solicitada por el funcionario, en virtud del derecho a que se refiere el artículo 21 del decreto N° 507, de 1990, del Ministerio de Salud, Reglamento de Becarios, obedeció precisamente a su petición voluntaria de reducir su vinculación y ser contratado por 22 horas, asumiendo funciones como Jefe de la Unidad de Emergencia mediante una encomendación, figura que la normativa contempla para tal efecto.

Por lo expuesto, se reconsideró parcialmente el pronunciamiento contenido en el oficio N° E319720, de 2023, de este origen, en la parte impugnada, concluyendo en su lugar que los lapsos trabajados por el señor nombre reservado en jornadas parciales como jefe de la Unidad de Emergencia Hospitalaria del Hospital Regional de Talca, no deben ser considerados útiles para el cómputo de su periodo de desempeño obligatorio.

En ese contexto se deduce la presente acción cautelar, afirmando el recurrente que el precitado oficio N° E379354, de 2023, de esta Contraloría Regional, vulneraría sus derechos garantizados en los numerales 2°, 3° y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita a V.S. Iltma. declarar ilegal y arbitrario lo resuelto por esta Entidad de Control, dejándolo sin efecto y resolviendo, en su lugar, que el señor nombre reservado dio cumplimiento a su periodo asistencial obligatorio con fecha 31 de julio de 2022, ordenando al Servicio de Salud Maule disponer los actos administrativos al efecto.

II. Falta de legitimación pasiva Como se expuso, en su libelo, el actor indica que recurre en contra del oficio N° E379354, de 2023, de este origen.

No obstante, del petitorio de la acción aparece que lo solicitado a VS. Iltma. consiste, en definitiva, que se declare que dio cumplimiento a su periodo asistencial obligatorio, ordenando al Servicio de Salud Maule disponer los actos administrativos al efecto.

De lo anterior, resulta claro que la petición del actor, en el fondo, dice relación con una actuación de competencia del referido Servicio de Salud -esto es, que se declare que dio cumplimiento a su periodo asistencial obligatorio, ordenando al Servicio de Salud Maule disponer los actos administrativos al efecto-, y no de este Organismo de Control.

Confirma lo señalado el hecho de que, aún en el evento improbable de que se acogiera su recurso de protección y se dejara sin efecto el oficio N° E379354, de 2023, de este origen, lo solicitado por el actor no podría ser cumplido por este Órgano de Control, por cuanto en definitiva lo que aquel pretende consiste en una actuación que únicamente podría ser efectuada por el referido servicio de salud.

III. El recurrente pretende que se declare que dio cumplimiento a su periodo asistencial obligatorio y se ordene al Servicio de Salud Maule disponer los actos administrativos al efecto, sin haber emplazado a esa entidad en la presente acción cautelar Como se explicó, en su recurso el actor pide a V.S Iltma. que se declare que dio cumplimiento a su periodo asistencial obligatorio y se ordene al Servicio de Salud Maule disponer los actos administrativos al efecto, sin embargo, el presente recurso ha sido interpuesto exclusivamente en contra de esta Contraloría Regional del Maule, la que, en el ámbito de sus atribuciones, se pronunció sobre la situación de recurrente.

Lo anterior hace imposible acceder a lo solicitado en el recurso sin vulnerar el derecho a defensa del aludido Servicio de Salud, el que no ha sido emplazado en la presente acción cautelar, toda vez que el petitorio del recurso dice relación, en definitiva, con una actuación de su competencia.

Al respecto, conviene tener presente lo prevenido en el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, que en su numeral 3° señala: “Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso” (el destacado es nuestro), ello por cuanto lo que se solicita por el recurrente es que se establezca la duración de su periodo asistencial obligatorio.

IV. El asunto es ajeno a la naturaleza cautelar de la acción de protección Al respecto, cabe señalar que el recurso de protección deducido en la especie es improcedente por cuanto, por su intermedio, más que procurarse la defensa de derechos constitucionales determinados e indubitados, se busca discutir sobre los periodos que deben considerarse útiles para efecto de dar cumplimiento al PAO del señor nombre reservado, pretendiendo que V.S. Iltma. determine la naturaleza de las labores realizadas por el aludido médico como jefe de la Unidad de Emergencia Hospitalaria del Hospital Regional de Talca, así como el origen de la realización de esas funciones, a solicitud del funcionario o en virtud de la asunción de otro cargo público, esto es, que se califique jurídicamente la hipótesis legal en que cabe el supuesto de hecho indicado, así como que se contabilice la duración de su PAO, todo lo cual resulta totalmente ajeno al ámbito que pretende cautelar la acción de la materia.

En efecto, al deducir la presente acción, el recurrente busca que se establezca la duración de su periodo asistencial obligatorio, y que se analice el criterio jurídico contenido en el citado oficio N° E379354, de 2023, de este origen, lo que excede con creces la naturaleza cautelar del recurso de protección.

Así, del petitorio del recurso, se desprende que el actor, no alega la defensa de derechos constitucionales indubitados.

Es evidente que el asunto recurrido no es una materia que corresponda ser dilucidada por este medio, ya que el recurso de protección no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de cautela de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, y por ende en situación de ser amparados, lo que no acontece en la especie.

En este sentido se ha pronunciado la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 3 de febrero de 2020, en causa rol Nº 88.450-2019 -confirmada con fecha 30 de marzo de 2020 por la Excma. Corte Suprema-, al disponer en su considerando noveno, “Que, de la atenta lectura de la norma antes señalada se advierte que la misma tiene por objeto destruir una acción procesal, remedio jurídico que por cierto, no puede afectar a una acción de carácter eminentemente cautelar como la que emana de la acción constitucional de protección, en donde, claramente, no se discuten derechos, sino su restablecimiento, motivo por el cual, esta Corte omite pronunciamiento sobre dicha defensa, por exceder el marco de competencia entregada por el legislador a este Tribunal” (el destacado es nuestro).

En mérito de lo anterior, la presente acción debe ser desestimada.

V. Ausencia de ilegalidad y arbitrariedad en el oficio recurrido No se advierte de qué manera el cuestionado oficio N° E379354, de 2023, ha podido ser ilegal, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en la resolución N° 1.002 de 2011, de esta procedencia, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, el aludido pronunciamiento se limita a aplicar un criterio que fue dictaminado en cumplimiento de las facultades constitucionales y legales establecidas en los artículos 98 y siguientes de la Constitución Política y las disposiciones 1° y 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General de la República, en virtud de las cuales le corresponde a esta Institución de Control ejercer el control de legalidad de las actuaciones de la Administración.

En la especie, dicho control se ha efectuado con estricto apego al ordenamiento jurídico que regula la reducción de jornada en el contexto de cumplimiento del PAO, a saber, el artículo 21 del decreto N° 507, de 1990, del Ministerio de Salud, Reglamento de Becarios.

De esta forma, el aludido pronunciamiento fue emitido de acuerdo con la habilitación de las mencionadas normas y con motivo de los nuevos antecedentes tenidos a la vista, de los que se pudo constatar que la reducción de la jornada del recurrente fue requerida expresamente por el profesional y que el director del Hospital Regional de Talca consignó como argumento de la asignación de funciones dispuesta por medio de la resolución exenta N° 2.170, de 2021, lo dispuesto en el artículo 7, de la ley N° 20.707, que permite al Director del servicio de salud o del establecimiento, según corresponda asignar las funciones de jefe de servicio clínico o jefe de unidad de forma transitoria, a profesionales funcionarios titulares o a contrata, efectuando, por ende, un análisis razonado de los argumentos expuestos en la solicitud de reconsideración formulada por el Servicio de Salud Maule, de los antecedentes acompañados, así como de las actuaciones practicadas por el Hospital Regional de Talca, de conformidad con la normativa vigente sobre la materia.

Tampoco puede considerarse arbitrario dicho oficio, ya que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, sino que fue emitido, como se dijo, luego de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, y de la debida ponderación de estos, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de este Órgano de Control.

En consecuencia, esta Contraloría Regional del Maule, mediante la emisión del oficio N° E379354, de 2023, en ejercicio de sus facultades, realizó un adecuado estudio del caso del señor nombre reservado a la luz de la normativa y de la jurisprudencia administrativa aplicable, determinando que los lapsos trabajados por el señor nombre reservado en jornadas parciales como jefe de la Unidad de Emergencia Hospitalaria del Hospital Regional de Talca, no deben ser considerados útiles para el cómputo de su periodo de desempeño obligatorio.

En consecuencia, el hecho de que el criterio contenido en el mencionado pronunciamiento haya sido adverso al señor nombre reservado no transforma en arbitrarias las actuaciones de la recurrida.

VI. Sobre el fondo del asunto planteado 1. Estatuto jurídico aplicable al recurrente Sobre este aspecto, conviene recordar que de los artículos 10 y 11 de la ley N° 19.664 se advierte que los profesionales funcionarios que pertenezcan a la Etapa de Destinación y Formación, ingresados a través del proceso de selección establecido en su artículo 8°, se incorporan a los programas de especialización mediante comisiones de estudio, mientras que el resto, entre ellos, quienes son contratados directamente en dicha etapa, lo hace en los términos fijados en el artículo 43 de la ley N° 15.076, esto es, mediante becas.

Luego, el inciso primero del artículo 12 de la anotada ley N° 19.664 dispone que los profesionales funcionarios que hayan accedido a los programas de especialización que indica, tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen, a lo menos, por un tiempo similar al de duración de aquéllos.

Así, y de conformidad con lo previsto en los artículos 17 del decreto N° 507, de 1990, del Ministerio de Salud, Reglamento de Becarios, y 18 del decreto N° 91, de 2001, del Ministerio de Salud -que aprueba el reglamento sobre acceso y condiciones de permanencia en programas de especialización a que se refiere la ley N° 19.664-, quienes acceden a dichos programas en virtud de una beca deben realizar un periodo asistencial posterior por el doble del tiempo de duración de los programas.

Precisado lo que antecede, corresponde indicar que el decreto N° 7, de 2018, del Ministerio de Salud, modificó, entre otros preceptos del Reglamento de Becarios, el artículo 21 antes citado, sustituyendo su inciso primero por los siguientes incisos primero y segundo:

“Para el efecto del cumplimiento del período asistencial obligatorio a que se refieren los artículos anteriores, el ex becario será contratado con jornada completa.

Excepcionalmente, esta jornada podrá reducirse hasta 22 horas semanales, cuando el interesado asuma otro cargo público. También podrá reducirse la jornada, cuando la Dirección del Servicio lo determine, a solicitud del profesional, en atención a las necesidades de la red, extendiendo el periodo asistencial por el tiempo proporcional restante”.

A mayor abundamiento, cabe precisar que la obligación de devolución no surge del convenio de retorno suscrito entre el becario y el servicio de salud, sino que la exigencia de realizar un periodo asistencial obligatorio a continuación de la etapa de formación, es un deber que nace del propio decreto N° 507, de 1990, del Ministerio de Salud, Reglamento de Becarios, preceptiva que en su artículo 17 señala que aquella fase tiene una duración igual al doble del periodo de formación.

En este orden de ideas, no es procedente entender, como intenta el recurrente, que el estatuto jurídico aplicable en la especie haya quedado fijado de manera inamovible en el año 2013, por haber suscrito en aquella época el recurrente su compromiso de retorno, toda vez que no se trata de una regulación sujeta a la voluntariedad o consentimiento del profesional. Así, debe manifestarse que resulta plenamente aplicable el señalado texto del artículo 21 del Reglamento de Becarios, encontrándose vigente al momento en que se hizo efectiva la reducción de su jornada a 22 horas, según el oficio N° 1.075, de 2021, a contar del 12 de abril de dicha anualidad.

En este contexto normativo, cabe relevar que el señor nombre reservado se encuentra en la segunda hipótesis de excepción contemplada en el inciso segundo de la precitada norma, correspondiendo, por ende, extender el periodo asistencial por el tiempo proporcional restante.

Lo anterior, toda vez que, de los antecedentes tenidos a la vista, se pudo constatar que fue el recurrente quien elevó, mediante carta dirigida a la Subdirectora Médico (s) del Hospital Regional de Talca, la solicitud para reducir su jornada laboral destinada al PAO a 22 horas semanales, extendiendo proporcionalmente su PAO por escritura pública, lo que fue dispuesto por la autoridad, ordenando la modificación de la jornada contractual y extensión del PAO del señor nombre reservado, a través del oficio N° 1.075, del 13 de abril de 2021.

De esta manera, los nuevos antecedentes aportados permitieron descartar la aplicación de la primera hipótesis prevista en el citado artículo 21 del Reglamento de Becarios.

2. Naturaleza de las funciones desempeñadas como jefatura de la Unidad de Emergencia Hospitalaria Al respecto, resulta necesario hacer presente que, de lo dispuesto en los artículos 17, 20, 21, 22 y otros del Reglamento de Becarios, se advierte que tal deber de desempeño obligatorio posterior al programa de especialización se refiere a tareas asistenciales, por lo mismo se denomina periodo asistencial obligatorio, PAO.

En efecto, la preceptiva que regula el sistema de especialización en el sector público dispone un desempeño posterior y consecutivo a la realización de los pertinentes estudios, con la indudable finalidad de que el profesional especializado favorezca con sus nuevos conocimientos y competencias a los usuarios del sistema público de salud.

Así, considerando la finalidad descrita, como, asimismo, el cuidado y buen uso de los recursos públicos involucrados en los programas de formación de especialistas y subespecialistas, el dictamen N° E216676, de 2022, determinó que tales jefaturas deben asignar labores asistenciales a los profesionales funcionarios que realizan su periodo de desempeño obligatorio, preferentemente relacionadas con la especialidad o subespecialidad adquirida.

Lo anterior se encuentra en armonía con lo establecido a través de los dictámenes N°s. 916, de 2020, E179236 y E271035, ambos de 2022, de este origen, conforme a los cuales lo relevante para los efectos de dar cumplimiento al periodo asistencial obligatorio es el desarrollo efectivo de labores asistenciales de salud.

En este contexto, es posible colegir que el desempeño en calidad de jefatura de la Unidad de Emergencia Hospitalaria, como es el caso del recurrente, corresponde a funciones ajenas a las asistenciales, toda vez que no se relacionan con los nuevos conocimientos y competencias adquiridos por el profesional en virtud del programa de formación cursado durante la beca.

En consecuencia, las labores desempeñadas por el recurrente en dicha calidad, no pueden ser consideradas útiles para efecto del cumplimiento de su PAO.

VII. Derechos constitucionales supuestamente vulnerados 1. Derecho contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República Es necesario señalar que, si bien el actor considera como garantía supuestamente infringida aquella contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, no señala en qué casos similares esta Entidad de Control habría actuado en modo diverso al de la especie, no proporciona elementos de juicio, ni ha acreditado con medio de prueba alguno, de qué forma la actuación de esta Institución Contralora habría conculcado el derecho invocado, por lo que no resulta posible sostener que existió un tratamiento discriminatorio que haya quebrantado el derecho a la igualdad ante la ley frente a situaciones idénticas, el que, como queda demostrado, ha sido estrictamente respetado por este Organismo Fiscalizador.

Al respecto, es necesario consignar que los Tribunales Superiores de Justicia han señalado que la igualdad ante la ley consiste en el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que en una serie de ámbitos la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga justificación racional.

Agrega que por discriminación arbitraria debe entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual, en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable.

En ese contexto, se debe destacar que el referido derecho ha sido absoluta y estrictamente respetado por este Organismo de Control, toda vez que su intervención se circunscribe a resolver la correcta aplicación de la normativa sobre reducción de jornada de los ex becarios que cumplen su periodo de desempeño obligatorio.

Por lo demás, si se hubiese resuelto la situación planteada por el peticionario de manera distinta, con los nuevos antecedentes tenidos a la vista, ello sí habría constituido una vulneración a la garantía de la igualdad ante la ley que se invoca, pues se habría aceptado que el señor nombre reservado no se encuentra sujeto a las normas y jurisprudencia anteriormente señaladas.

Así entonces, no resulta posible sostener que el aludido servidor haya recibido un tratamiento discriminatorio que quebrantara su derecho a la igualdad ante la ley al haber emitido el oficio E379354, de 2023, siendo del caso añadir que este Organismo de Control, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, se ha limitado a aplicar la normativa y la jurisprudencia existente en la materia, sin establecer diferencias arbitrarias ni antojadizas.

2. Derecho contemplado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República De acuerdo con el artículo 20 de la Carta Fundamental, el recurso de protección sólo ampara el derecho y garantía establecido en el artículo 19 N° 3, inciso quinto, en lo relativo a que nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

De esta manera, artificiosamente el recurrente intenta invocar como conculcada esta garantía, al señalar que este Organismo Fiscalizador se ha constituido en una comisión especial, correspondiendo precisar que esta Entidad de Control no interviene en calidad de juez al ejercer sus atribuciones constitucionales y legales.

Pues bien, sin perjuicio de que corresponde que VS. Iltma. desestime la acción interpuesta por ser improcedente respecto de la extensión que pretende darle el recurrente a esta garantía fundamental, es útil añadir que en ningún caso podría considerarse que este Ente de Control actuó como una comisión especial, pues se limitó a pronunciarse, estando legalmente habilitada, acerca de la solicitud formulada por el Servicio de Salud Maule, con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento de Becarios.

3. Derecho contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental En lo relativo a esta garantía fundamental el actor señala que “se desprende del acto recurrido una amenaza flagrante a su derecho a la estabilidad en su cargo (o a ocupar su empleo) y a la remuneración ligada a su cargo público, puesto que ellos forman parte de su patrimonio”.

Al respecto, es conveniente aclarar que el recurrente no ha sido privado de su cargo ni de sus remuneraciones mediante el pronunciamiento impugnado, toda vez que a través de este esta Entidad de Control se limitó a resolver que los lapsos trabajados por el señor nombre reservado en jornadas parciales como jefe de la Unidad de Emergencia Hospitalaria del Hospital Regional de Talca, no deben ser considerados útiles para el cómputo de su periodo de desempeño obligatorio, sin abordar en acápite alguno el término de su vinculación con el Servicio de Salud Maule y aspectos remuneratorios, por lo que cabe desestimar esta alegación.

Con todo, cumple con recordar que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha declarado que ni siquiera el nombramiento de un funcionario público como titular de un empleo confiere el derecho de propiedad sobre él, ni puede enmarcarse en la concepción patrimonial que involucra el dominio.

Por su parte, de la preceptiva previamente reseñada, se advierte que la exigencia de realizar un periodo asistencial obligatorio a continuación de la etapa de formación es un deber que nace de la propia ley, que, para el caso de los becarios, aquella fase tiene una duración igual al doble del periodo de formación.

De este modo, por tratarse de una materia regulada por el legislador, al aceptar la beca, el señor nombre reservado no podía menos que conocer la obligación que estaba contrayendo.

En otras palabras, ninguna afectación al derecho señalado puede constituir la actuación de esta Entidad de Control, en la medida que fue el actor quien se puso en la situación de sujeto jurídico obligado en el contexto de una relación jurídica reglada por la ley, aceptando tanto lo favorable de su financiamiento, como lo forzoso de sus obligaciones.

Por lo demás, no puede ampararse un “derecho a tener por cumplido su periodo de devolución del PAO”, como afirma el recurrente, por cuanto, según se ha explicado, el desempeño como jefatura de la aludida unidad no puede computarse dentro de su extensión, resultando improcedente estimar que el derecho de propiedad permita amparar situaciones irregulares.

VIII. Conclusión Atendidos los antecedentes y consideraciones expuestos, y teniendo presentes las disposiciones constitucionales y legales mencionadas y las atribuciones que asisten a este Organismo Contralor, corresponde que ese Iltmo. Tribunal desestime en todas sus partes el recurso de protección deducido en estos autos.

IX. Antecedentes Finalmente, se acompaña copia de los siguientes documentos:

1. Presentaciones signadas con las referencias N°s. 74.768, de 2022, formulada por el señor nombre reservado; 937.519 -oficio ordinario N° 901- y 947.492 -oficio ordinario N° 1.894-, ambas de 2023, formuladas por el Servicio de Salud Maule. 2. Oficios N°s. E319720, E352095 y E379354, todos de 2023, de esta Contraloría Regional del Maule. 3. Correo electrónico de notificación al interesado del oficio N° E379354, de 2023, de este origen.”

Tercero: Que el Servicio de Salud del Maule informó en los términos siguientes:

“VERÓNICA ANDREA CONTARDO MERA, abogado, en representación según se acreditará del SERVICIO DE SALUD MAULE, Rut RUT reservado, representada legalmente por su Directora Dra. nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, en autos sobre recurso de protección caratulados “nombre reservado CON CONTRALORÍA REGIONAL DEL MAULE”, Rol. Corte Nº 1821-2023-PRO, a SS. Ilustrísima con respeto digo:

Que comparezco en representación del Servicio de Salud Maule, conforme al mandato judicial acompañado en un otrosí de esta presentación, correspondiente a escritura pública de mandato judicial de fecha 15 de mayo de 2023, otorgada ante el Notario Público de Talca Teodoro Durán nombre reservado.

POR TANTO, RUEGO A SS. ILUSTRISIMA, tenga presente.

PRIMER OTROSI: Sírvase US. Iltma. tener presente que la personería para actuar en representación del Servicio de Salud del Maule y de su Directora Dra, nombre reservado, consta de escritura pública de fecha 15 de mayo de 2023, otorgada ante el Notario Público de Talca don nombre reservado, cuya copia con firma electrónica, acompaño en este acto.

SEGUNDO OTROSÍ: Que dando cumplimiento a lo solicitado por SS. Iltma. mediante Resolución de fecha 17 de enero de 2024, vengo en evacuar informe dentro de plazo, al tenor del recurso presentado en autos y el informe presentado por la recurrida, señalando lo siguiente:

El Profesional recurrente Sr. nombre reservado inicia Especialidad en Cirugía General en la Universidad de Chile con financiamiento de beca, la que le fuera adjudicada a través de Concurso Público Ministerial CONE, dicha especialidad tendría una duración de 3 años, desde el 01 de abril de 2013 al 31 de julio de 2016, suscribiendo con fecha 13 de abril de 2013, escritura pública mediante la cual se establecen derechos, obligaciones y garantía del becario, en dicho documento se plasma la garantía legal que cauciona tanto el desarrollo del período formativo como el tiempo en que el profesional debe devolver al estado trabajando en alguno de los establecimientos de la red del Servicio de Salud que ha patrocinado su formación.

El centro formador, a cargo de impartir la especialidad, esto es la Universidad de Chile le extiende al Dr. nombre reservado por 4 meses su formación por una pasantía reprobada. Conforme a ello mediante Ord. N°4993 de fecha 10 de agosto de 2016 se le notifica el consecuencial retraso del inicio de su PAO (Período Asistencial Obligatorio), y considerando que dicha extensión sería respaldada con estipendio, correspondió que la devolución del tiempo total se extendiera a 6 años 8 meses, dictándose Resolución Exenta N°6201 de fecha 13 de diciembre de 2016 que plasma dicha situación, debiendo iniciar su PAO en el Hospital Regional de Talca, en una jornada de 44 horas semanales el 01 de agosto de 2016 al 31 de marzo de 2023, correspondiente al doble del tiempo de duración de su formación y siempre que se mantuvieran las condiciones, especialmente en lo que respecta a la jornada, pues la formación tuvo una duración de 3 años 4 meses en jornada de 44 horas semanales, por lo que el PAO debe ser el doble del tiempo de formación en igual jornada.

Encontrándose cumpliendo su Período Asistencial Obligatorio el recurrente, presenta carta ante la Subdirección Médica del Hospital Regional de Talca, mediante la cual solicita acogerse al artículo 22 del D.S. 507 de 1991 del Minsal, el señala expresamente: “Para el efecto del cumplimiento del período asistencial obligatorio a que se refieren los artículos anteriores, el ex becario será contratado con jornada completa.

Excepcionalmente, esta jornada podrá reducirse hasta 22 horas semanales, cuando el interesado asuma otro cargo público. También podrá reducirse la jornada, cuando la Dirección del Servicio lo determine, a solicitud del profesional, en atención a las necesidades de la red, extendiendo el periodo asistencial por el tiempo proporcional restante.

El período asistencial podrá cumplirse por el profesional en calidad de planta o a contrata.”

Reduciendo su jornada laboral de cumplimiento de PAO de 44 horas a 22 horas semanales, extendiendo proporcionalmente el período asistencial obligatorio, con la finalidad de asumir otro cargo público, que corresponde a la Jefatura de la Unidad de Emergencia Hospitalaria del Hospital Regional de Talca.

Ante dicha solicitud, a iniciativa exclusiva del recurrente, mediante oficio ordinario N° 1998 del Hospital Regional de Talca se autoriza modificación de jornada del Dr. nombre reservado de 22/28 horas a 22/22 horas para que a contar del 12 de abril de 2021 continuara realizando sus labores asistenciales en 22 horas como parte de su PAO y 22 horas en labores administrativas asumiendo el cargo de Jefatura en Unidad de Emergencia Hospitalaria.

Con fecha 1 de agosto de 2022 se recepciona carta del profesional, en la cual indica que debido a que su esposa ha aceptado un cargo en la ciudad de Santiago debe trasladarse con sus hijos de 7 y 2 años, y la distancia física y geográfica serían incompatibles con su labor como cónyuge y padre, solicitando la posibilidad de liberarlo de cumplir su saldo de PAO, solicitando sea celebrada una transacción entre él y el Servicio, evitando con ello una eventual acción judicial.

Con dichos antecedentes y entendiendo que el médico recurrente tiene la calidad de profesional en cumplimiento de un Período Asistencial Obligatorio, calidad que ha adquirido por haberse adjudicado una Beca en la especialidad de Cirugía General, y como tal tiene la obligación legal de devolver conforme lo establece la norma a continuación de su período formativo una fase asistencial por el doble del tiempo de duración de su beca (Artículo 17 DS. 507 1991 del Minsal), y es del caso que la beca del Dr. nombre reservado tuvo una duración de 3 años, 4 meses, correspondiéndole una devolución asistencial efectiva por 6 años 8 meses, tiempo que además debió extenderse proporcionalmente debido a la rebaja horaria a la que accedió el año 2022, por lo que su período de desempeño obligatorio se extiende hasta el 12 de marzo de 2025, quedándole a la fecha de solicitud 2 años 6 meses y 12 días.

Respecto a la petición del profesional funcionario, en cuanto a un eventual término anticipado de su PAO, por razones personales, referentes a cambio de residencia, cabe señalar que pese a que sus razones pueden ser entendibles y justificadas a nivel personal, no existe autorización legal para que el Servicio de Salud Maule pueda poner término anticipado del período de devolución, acceder a ello es contrario a la norma, a la jurisprudencia administrativa, y sería una medida discriminatoria y arbitraria respecto al resto de los profesionales que se encuentran en la misma situación del Dr. nombre reservado., por lo que el Servicio debió rechazar dicha solicitud Por su parte, en caso de renuncia del profesional quedándole más de dos años de Período Asistencial Obligatorio por cumplir, no es posible acceder a una condonación de la deuda que le surgiría al médico para con el Servicio, que corresponde a los gastos incurridos en su formación incrementado en un 50%, y que en dicho caso el Servicio está obligado a cobrar, conjuntamente con la declaración de inhabilidad para postular, para ser contratado o designado en cualquier cargo de la Administración del Estado, hasta por un lapso de seis años.

En este punto es preciso indicar que no fue posible acceder a lo requerido por el profesional en cuanto a la celebración de una contrato de transacción en el que el Servicio de Salud accediera a la rebaja de su PAO por un pago determinado, ya que los organismos públicos, aun cuando cuenten con atribuciones expresas para transigir, se encuentran impedidos para hacerlo sobre materias regladas y reguladas expresamente por la ley, atendido el principio constitucional de juridicidad, de manera que no cabe por dicha vía reconocer un derecho inexistente o que carezca de sustento legal. Y la obligación de cobrar en caso de incumplimiento del PAO el total de los gastos incurridos en su formación aumentado en un 50% es una obligación legal, por lo que sobre ello no es posible transigir.

Por lo tanto, conforme a la normativa vigente, no fue posible acceder a la solicitud del Dr. nombre reservado, pues la obligación legal de realizar su Período Asistencial Obligatorio efectivo, se encuentra en el financiamiento con recursos públicos de la beca que le otorgó la especialidad que hoy ostenta, y el espíritu de la norma indica que habiendo fondos públicos involucrados el profesional beneficiado con ello debe devolver con un trabajo asistencial efectivo, beneficiando a la comunidad con su especialidad, por un tiempo igual al doble de su formación.

Todo lo cual fue acogido por el órgano Contralor mediante oficio E319720 de fecha 8 de marzo de 2023 el que expresa:

Dicho pronunciamiento del órgano contralor fue objeto de reconsideración por parte del Servicio de Salud Maule específicamente en cuanto a lo resuelto a rebajar el Período Asistencial Obligatorio del Dr. nombre reservado y eventual condonación de los montos asociados a su formación, respecto de las sumas que deben cobrarse en caso de incumplimiento, al señalar que el Servicio no habría dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 del D.S. 507 de 1991 del Minsal al encomendarle las labores de jefatura en una jornada de 22 horas semanales el recurrente, entendiendo que la autorización a asumir dicho cargo sería un actuar negligente o erróneo de la administración no imputable al recurrente por lo que procedería adoptar las medidas tendientes a computar dentro del PAO del Dr. nombre reservado las 22 horas en que se desempeñó como jefatura de la Unidad de Emergencia Hospitalaria, y la fundamentación de la reconsideración se basó en lo siguiente:

Bajo la normativa del ya citado artículo 22 del D.S. 507 de 1991 del Minsal, el profesional recurrente, presenta carta ante la Subdirección Médica del Hospital Regional de Talca, mediante la cual solicita acogerse a dicho artículo, reduciendo su jornada laboral de cumplimiento de PAO de 44 horas a 22 horas semanales, extendiendo proporcionalmente el período asistencial obligatorio, con la finalidad de asumir otro cargo público, que corresponde a la Jefatura de la Unidad de Emergencia Hospitalaria del Hospital Regional de Talca.

Ante dicha solicitud, a iniciativa exclusiva del profesional reclamante, mediante oficio ordinario N° 1998 del Hospital Regional de Talca se autoriza modificación de jornada del Dr. nombre reservado de 22/28 horas a 22/22 horas para que a contar del 12 de abril de 2021 continuara realizando sus labores asistenciales en 22 horas como parte de su PAO y 22 horas en labores administrativas asumiendo el cargo de Jefatura en Unidad de Emergencia Hospitalaria.

Todo lo cual, se enmarca en lo resuelto por Contraloría en numerosos dictámenes, y que ha sido el fundamento del actuar del Servicio, en cuanto a que el Período Asistencial Obligatorio (PAO) dispone el desempeño efectivo, posterior y consecutivo a la realización del período formativo de un período asistencial, con la indudable finalidad de que el profesional especializado beneficie con sus conocimientos directamente a los usuarios del sistema público de salud, por lo tanto, el desempeño debe ser necesariamente en labores asistenciales.

Tanto Contraloría General de la República como nuestra Contraloría Regional han instruido que deben asignarse labores asistenciales a los profesionales funcionarios que realizan su período asistencial obligatorio, las cuales preferentemente deben relacionarse con la especialidad o subespecialidad para la que han sido especializados, pero siempre manteniendo el carácter de asistencial, y es deber del Servicio u Hospital respectivo resguardar que dicha instrucción se cumpla.

Con dichos antecedentes, agregado a lo que se ha definido como funciones que no pueden ser consideradas como asistenciales, entre las que se señala funciones de coordinación, gestión y control, o la dirección en el otorgamiento de prestaciones de salud tanto desde el ámbito de gestión médica como administrativa, funciones que se enmarcan dentro del cargo de jefatura, se ha entendido que la realización de éstas no puede computarse como dentro del desempeño efectivo del PAO.

Por lo tanto, si las funciones del profesional dicen relación con un trabajo de gestión, revisión, organización y control, acorde con un trabajo de jefatura, más que con un aporte técnico asistencial desde la experticia de su especialidad, no es posible computar el tiempo desarrollando dichas funciones dentro del desarrollo efectivo del PAO, criterio aplicado al caso del recurrente.

Así las cosas, no siendo posible computar el plazo en que el profesional realiza gestiones de jefatura dentro de su Período Asistencial obligatorio, por carecer la finalidad netamente asistencial que dicho período requiere, el Sr. nombre reservado, en forma voluntaria, solicita acogerse al artículo 21 del D.S. 507 de 1991, solicitando reducción de su jornada laboral a 22 horas semanales, de modo tal que con las 22 horas restantes pueda asumir la jefatura como otro cargo público, extendiendo proporcionalmente a la reducción de la jornada su Período Asistencial Obligatorio.

Conforme a dicho análisis, no es posible considerar como un error de la administración o actuar negligente del Servicio de Salud el no haber computado las horas desempeñadas por el profesional reclamante en el cargo de Jefatura dentro del desarrollo de su PAO, ya que así se ha instruido reiteradamente por el órgano contralor en cuanto a lo que se puede o no considerar como desempeño efectivo del período obligatorio, y lo realizado efectivamente conforme a la solicitud voluntaria del profesional reclamante en cuanto a la reducción de jornada a 22 horas semanales, por asumir otro cargo público como Jefe de la Unidad de Emergencia Hospitalaria del Hospital Regional de Talca, extendiendo proporcionalmente su desempeño obligatorio, es lo que autoriza efectivamente la norma vigente. Por todo debe extenderse el PAO del recurrente por el tiempo proporcional a la reducción de su jornada laboral, ya que el profesional debe cumplir ineludiblemente un período asistencial obligatorio igual al doble de su formación, y como la formación fue en 44 horas si el PAO es reducido a 22 horas este debe extenderlo proporcionalmente a las horas faltantes, terminando efectivamente el 12 de marzo de 2025.

Argumentos que fueron acogidos por el órgano contralor, el que mediante Oficio N° E379354 finalmente señala:

“Por lo expuesto, se reconsidera parcialmente el pronunciamiento contenido en el oficio N° E319720, de 2023, de este origen, en la parte que se impugna, concluyendo en su lugar que los lapsos trabajados por el señor nombre reservado en jornadas parciales como jefe de la Unidad de Emergencia Hospitalaria del Hospital Regional de Talca, no deben ser considerados útiles para el cómputo de su periodo de desempeño obligatorio.”

Conforme a dicho pronunciamiento de Contraloría el Dr. nombre reservado debe cumplir su Período Asistencial Obligatorio hasta el 12 de marzo de 2025, en una jornada de 22 horas semanales en le Hospital Regional de Talca.

Por último, cabe señalar ante SS. Iltma. que el Sr. nombre reservado estuvo con licencia médica desde el 8 de agosto de 2022 al 30 de julio de 2023, fechas en las que habría estado ejerciendo igualmente funciones en una clínica privada de la ciudad de Santiago en el mismo horario y mientras se mantenía como funcionario público conforme a denuncia realizada, y respecto de lo cual ha sido objeto de investigación en sumario administrativo debidamente instruido por Resolución Exenta N° 6678 de fecha 28 de octubre de 2022, del Hospital Regional de Talca, el que se encuentra actualmente en tramitación, pronto a su conclusión.

Asimismo, a contar del 1 de agosto de 2023, aún encontrándose vigente su Período Asistencial Obligatorio el Sr. nombre reservado, sin mediar renuncia u otro acto que diera término a su relación con el Servicio de Salud Maule y/o con su establecimiento autogestionado Hospital Regional de Talca, el profesional dejó de asistir a desempeñar sus funciones, sin si quiera aviso previo, con la grave consecuencia que ello trae a la salud pública y a la programación de consultas y cirugías en el establecimiento, por lo cual se ha iniciado el proceso de declarar la inhabilidad del profesional para postular, para ser contratado o designado en cualquier cargo de la Administración del Estado, hasta por un lapso de seis años y el respectivo cobro de la garantía de los montos invertidos en su formación, por el incumplimiento de su Período Asistencial Obligatorio conforme lo mandata la norma legal vigente.

POR TANTO, SOLICITO A SS. ILTMA: tener por evacuado informe solicitado en representación el Servicio de Salud Maule.

TERCER OTROSÍ: Conforme al informe evacuado en el presente escrito, adjunto la siguiente documentación.

1. Escritura Pública de fecha 13 de abril de 2013 Repertorio N° 2045, correspondiente al Convenio sobre derechos, obligaciones y garantía del becario. 2. Ordinario N°2883 de fecha 20 de septiembre de 2022 del Servicio de Salud Maule que responde presentación del Dr. nombre reservado. 3. Ordinario N° 4993 de fecha 10 de agosto de 2016 del Servicio de Salud Maule que aplaza el incio del PAO del Dra. nombre reservado. 4. Resolución Exenta N°6201 de fecha 13 de diciembre de 2016 del Servicio de Salud Maule. 5. Resolución Exenta N° 5579 de fecha 29 de agosto de 2022 del Hospital Regional de Talca. 6. Informes de Ausentismo del Dr. nombre reservado. 7. Resolución Exenta N° 6678 de fecha 28 de octubre de 2022 del Hospital Regional de Talca, que instruye sumario. 8. Planilla de control de asistencia desde el 01 de agosto de 2023 hasta hoy del Dr. nombre reservado. 9. Carta suscrita por Dr. nombre reservado dirigido a la Subdirectora Médico del Hospital Regional de Talca, que solicita reducción de jornada y extensión proporcional de su PAO. 10. Ordinario N° 1998 de fecha 13 de abril de 2021 del Hospital Regional de Talca. 11. Certificado que otorga correlativos del Hospital Regional de Talca. 12. Resolución Exenta N° 2170 de fecha 13 de abril de 2021 del Hospital Regional de Talca que encomienda funciones de jefatura al Dr. nombre reservado.13. Oficio Ord. N° 3450 de fecha 8 de noviembre de 2022 de la Dirección del Servicio de Salud Maule a Contraloría Regional del Maule que informa sobre la presentación realizada por el Dr. nombre reservado. 14. Oficio Ord. 901 de fecha 23 de marzo de 2023 de la Dirección del Servicio de Salud Maule a Contraloría Regional del Maule que presente reconsideración a lo resuelto por Contraloría mediante oficio NºE319720/2023.

Cuarto: Que para que prospere el recurso de protección es necesario que se establezca la existencia de un acto o una omisión, ilegal o arbitrario, que en grado de amenaza, perturbación o privación, atente en contra de alguno de los derechos que del artículo 19 de la Carta Fundamental, indica el artículo 20 del mismo cuerpo normativo. Ello exige que haya un derecho de carácter indubitado, no controvertido, que deba ser inmediata y urgentemente protegido.

Quinto: Que a través del presente arbitrio se solicita que se deje sin efecto el Oficio E 379354, de 10 de Agosto de 2023, notificado vía correo electrónico con igual fecha -que reconsideró parcialmente el Oficio E 319720- de la Contraloría General de la República y se establezca que la persona por la cual se recurre dio cumplimiento a su período de devolución de la beca estatal con fecha 31 de julio de 2022, ordenando al Servicio de Salud Maule disponer los actos administrativos al efecto.

Se basa, ante todo, que esa decisión extendió el tiempo que se necesita para tener por cumplido ese cometido, tras una interpretación que no se aviene con las normas legales y reglamentarias que regulan la materia, ante la destinación que, sin la voluntad de aquél, se le hizo a un cargo de jefatura que ejerció de buena fe sin importar renuncia al período asistencial obligatorio (PAO).

En dicho libelo se estiman conculcados los derechos previstos en los N° 2, 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Sexto: Que tal pretensión aparece contradicha por la Contraloría General de la República y el Servicio de Salud del Maule, quienes manifiestan que el actor debe cumplir el tiempo mayor referido en sus informes, ya que, según la regulación del caso, no puede computársele el período que desempeñó una labor de jefatura y no asistencial.

Séptimo: Que de la discusión precedente se infiere que para resolver lo pedido mediante este recurso, es necesario determinar la naturaleza de las labores desarrolladas por el médico, el origen o motivo de lo realizado durante los años en los cuales apoya su petición, la calificación de la relación habida con el Servicio de Salud del Maule, para concluir sobre lo atinente al cumplimiento o incumplimiento de la pasantía.

Octavo: Que lo anterior demuestra que existe controversia en cuanto a los hechos y sus efectos. A mayor abundamiento, el Servicio referido dio cuenta que pende un sumario administrativo en contra del recurrente, por haber trabajado en una clínica de Santiago mientras se encontraba con licencia médica. Todo esto hace improcedente resolver, en esta sede extraordinaria, la cuestión de fondo, porque no hay un derecho indubitado susceptible de ampararse de modo urgente.

Noveno: Que, en virtud de lo expuesto, no es necesario hacerse cargo de la falta de legitimación pasiva alegada por la Contraloría General de la República, de los actos de ese órgano de control y del Servicio de Salud del Maule ni de los derechos fundamentales invocados como vulnerados en la especie.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el presente recurso de protección, sin costas.

Redacción del ministro Hernán González García.

Regístrese y en su oportunidad archívese.

Rol N° 1821-2023/nombre reservado.