nombre reservado con COMANDANTE EN JEFE DE LA II DIVISIÓN MOTORIZADA

Talca, veintidós de noviembre de dos mil veinticuatro.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a folio 1 comparece don Claudio Eduardo Ruiz Barría, abogado, en representación de don nombre reservado, Cabo Primero, e interpone acción constitucional de protección, por vulneración de las Garantías Constitucionales consagradas en el artículo 19 N°2, N° 3 inciso 5 y N° 24 de la Constitución Política de la República, en contra del EJÉRCITO DE CHILE, RUT N° RUT reservado, representado legalmente por nombre reservado, General de Ejército.

Como antecedentes del recurso expone que el 21 de julio de 2024, su representado como todos los meses concurrió a un cajero automático en la ciudad de Curicó, con el objeto realizar un giro de su sueldo ya que en dicha fecha el Ejército de Chile coordina la activación del pago de remuneraciones, sin embargo, solo en ese instante pudo percatarse que no contaba con sus remuneraciones.

Señala que hasta la fecha de interposición del recurso don nombre reservado, no ha logrado obtener información oficial relacionada con este cese de remuneraciones, debiendo considerarse que efectivamente existe Resolución N°306/2024 de fecha 06 de marzo de 2024, emitido por la Comisión de Sanidad del Ejército, en el que ratifican la decisión de que se encuentra NO APTO para el servicio de la institución, proponiendo el Retiro Temporal, informándole además que no puede volver a realizar apelación alguna a la decisión, así mismo, se le informa que los efectos de dicha resolución se producirían solo una vez que éste quede totalmente tramitado, situación que hoy es desconocida por su representado, ya que no ha sido notificado de ningún acto administrativo, ni en forma personal ni a través de carta certificada a su nombre en su domicilio particular registrado, no existiendo ninguna otra persona autorizada para actuar en su nombre para este fin, referido al cese de actividad y cese de remuneraciones, de acuerdo a lo establecido en el Decreto de Interior N°748, de 1962, Reglamento de la Ley Orgánica del antiguo Servicio de Correos y Telégrafos y en el Decreto de Interior N° 394, de 1957, Reglamento para el servicio de correspondencia, aplicables a la Empresa de Correos de Chile, al tenor de lo establecido en el artículo 26 del D.F.L.N°10, de 1981, de la Subsecretaria de Telecomunicaciones, vulnerándose de esta manera su derecho de propiedad respecto a sus remuneraciones armonizando con el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Expresa que la regulación a la que se hizo mención en los apartados anteriores, se encuentra representado en diversas normas y reglamentos, iniciando por el DFL (G) N° 1 de 1997 “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”, que a través de su artículo N° 206 señala que el sueldo del personal que no tiene derecho a pensión cesa con posterioridad a la emisión de la fecha de cese de sueldo en actividad expedido por el comando de personal, debemos detenernos a entender la palabra expedir que significa poner por escrito un documento.

Estima que el procedimiento legalmente tramitado consistía en disponer que se emita una resolución donde se fijara la fecha de cese de sueldo en actividad, el cual como dispone el legislador debe ser notificado a la brevedad al interesado, lo que no ocurrió en la especie.

Reitera que a la fecha de presentación de este recurso su representado no conoce su fecha de baja, lo anterior producto del constante incumplimiento de las mismas normas que rigen al Ejército de Chile y que la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas tiene la obligación de hacer cumplir, es el caso de la “Cartilla de Retiros y Montepío” aprobada por Orden de Aprobación COP (P) N° 6415/831 de 12 de julio del 2013 y que en su página 2-5 señala que la fecha de retiro es también la de baja por lista de revista de comisario y cese de sueldo en actividad, dejando constancia de la causal.

Concluye que del análisis de las normas y reglamentos que rigen la materia que tratamos no existe duda que su representado ha sido vulnerado en todos sus derechos como funcionario de una Institución del Estado, y que se configura una evidente falta de servicio por parte del Estado de Chile a través de la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas y el Ejército de Chile, entendiéndose esta falta de servicio como la presencia de la falta de un deber de actual o a un deber de omisión, siendo sinónimo de “culpa de la administración”.

En relación con los fundamentos de Derecho que integran el motivo de un acto, manifiesta que, en sentido genérico, los fundamentos jurídicos que sustentan todo acto administrativo equivalen a la legitimidad del mismo. En definitiva, la legitimidad del acto administrativo se refiere al elemento teleológico, que del punto de vista del ordenamiento jurídico-constitucional, está determinado por el valor dignidad humana previsto en el Artículo 1° inciso 1° de la Carta Fundamental, en relación con el principio de servicialidad de la Administración del Estado en función del bien común, que consagran el inciso 4° del mismo artículo, en relación con el artículo 2° de la LOC N° 18.575, reforzados a su vez, con los deberes de reconocimiento y protección de los derechos esenciales previstos en el artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política. Asimismo, el motivo de los actos obedece a la interdicción de arbitrariedad de los poderes políticos (Artículos 6° y 19 de la CPR), el cual se concreta a su vez, en el principio de razonabilidad.

Manifiesta que se perturba en la especie el derecho de la igualdad ante la ley, el debido proceso y el derecho de Propiedad.

Explica que los actos denunciados, en este escrito, por parte de su representado, constituyen una vulneración de las garantías del artículo 19 N°2 , 19N°3 y 19 N°24 de la Constitución, esto es la vulneración de la garantía constitucional de igualdad ante la ley desde el momento en que la institución castrense, decide continuar con la tramitación de la desvinculación del servicio, en este sentido la cesación del sueldo agrava la situación, ya que sin haber sido previamente notificado del cese del sueldo, se le deja de un momento a otro, sin sus ingresos.

Respecto de la garantía del derecho de propiedad, mi representado, ejerce el derecho de propiedad sobre el ejercicio de su empleo o función pública, por tanto, el acto terminal no se encuentra notificado, produciendo el efecto de vulnerar las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, debido proceso y el derecho de propiedad.

Pide, dejar sin efecto el cese de sueldo, adoptando de inmediato las providencias que estime necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando que el recurrente continúe desempeñando sus funciones normales de planta, con expresa condenación en costas, hasta que se esclarezcan y rectifiquen todos los vicios de procedimiento expresados por esta vía.

SEGUNDO: Que, informa el recurso don nombre reservado, Comandante de la División de Personal del Ejército de Chile, solicitando el rechazo del recurso y que se declare que no existe la vulneración de derechos, atendido a que los hechos alegados como arbitrarios e ilegales se han enmarcado plenamente dentro del ejercicio de atribuciones válidamente conferidas a la autoridad institucional que culminaron en un acto razonado y debidamente motivado.

Alega la extemporaneidad de la acción cautelar, señalando que el actor intenta impugnar la Resolución Exenta RA N' 119291/1147/2024 de 26ABR2024 que dispuso su retiro temporal por enfermedad notificada válidamente el 17MAY2024. De esa manera, la acción de protección de autos afectaría a una decisión adoptada hace más de treinta días contados hacia atrás desde la fecha de presentación de la acción cautelar, esto es, al día 14AGO2024. Es decir, para ser procedente el recurso de marras, la resolución de retiro tendría que haber sido notificada, a más tardar, el día I4JUL2024.

Aduce que el recurrente pretende con argucias hacer revivir el plazo para interponer el recurso de protección, señalando que al intentar hacer un retiro de dinero en un cajero automático el día 21JUL2024, aquello no fue posible percatándose que su remuneración no había sido depositada en su cuenta bancaria. Sin embargo, lo cierto es que su remuneración fue cesada con anterioridad, específicamente, el día 23MAY2024, según consta en la Resolución DIVPER N° 1615/64/7695 de 19JUN2024, lo que demuestra la maquinación del actor para forzar la interposición del recurso de protección.

Hace presente que el plazo de treinta días corridos se encuentra superado con creces, por cuanto el acto recurrido se encuentra completamente ejecutado en conformidad con lo dispuesto en el artículo 5l de la Ley N.° 19.880, toda vez que fue válidamente notificado en su oportunidad, y porque a consecuencia de este, se produjo el alejamiento de la recurrente. En consecuencia, de existir alguna supuesta privación, perturbación o amenaza respecto de las garantías constitucionales reclamadas en la acción cautelar de marras, que haya podido provocar el acto que dispuso su retiro temporal, el plazo para haber recurrido de urgencia se encuentra vencido hace más de tres meses.

Concluye que el recurrente busca crear un nuevo plazo para impugnar la resolución que dispuso su retiro temporal, toda vez que respecto de aquella, dejó transcurrir voluntariamente el plazo para interponer válidamente el recurso de protección, razón por la que solicita se declare la extemporaneidad.

En lo que refiere al fondo, expresa que los artículos 52 y siguientes de la LOC FAs N.° 18.948, regulan el término de la carrera profesional, por cuanto indica el mencionado artículo 52 que “El personal deja de pertenecer a las Fuerzas Armadas por retiro o fallecimiento. El retiro puede ser temporal o absoluto”. A su turno, los artículos 244 y siguientes del Estatuto del Personal FAs, regulan el cese de funciones y se refieren a las causales por las que termina la ’carrera profesional del personal de planta, remitiéndose a las causales establecidas en la LOC FAs N.O 18.948, distinguiendo entre causales de retiro voluntarias y forzosas.

Desprende del análisis de los preceptos antes mencionados que la primera forma de poner término a la carrera militar, que es el retiro, se puede clasificar de dos formas: Temporal o absoluto, según provoque o no el alejamiento total y definitivo del personal; y Voluntario o forzoso, según quien lo provoque de conformidad a las causales establecidas en la ley.

En ese contexto, el inciso 2º del artículo 245 del mencionado Estatuto Castrense, señala cuales son las causales de retiro voluntario, a saber:

a)

Retiro voluntario de los Oficiales después de cumplir 30 años de servicio válidos para el retiro (Art. 54 letra b) LOC FAs);

b)

Petición voluntaria del personal del Cuadro Permanente después de cumplir 30 años de servicio válidos para el retiro (Art. 57 letra b) LOC FAs);

c)

A quienes el Presidente de la República disponga o conceda su retiro a proposiclón del Comandante en Jefe respectivo (Art. 53 letra e) LOC FAs); y d)

La renuncia al empleo.

Añade que por consiguiente todas las demás son causales de retiro forzoso, que provocarán un alejamiento temporal o absoluto según la causal aplicada al caso en concreto. En ese orden de ideas, al recurrente se le aplican las normas relativas a la planta institucional, específicamente con el retiro temporal, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 56 letra a) de la LOC FAs.

Manifiesta que en conformidad a las normas antes citadas y a los antecedentes que justifican el retiro temporal del recurrente, se desprende que la enfermedad que lo afecta no fue causada en accidente de servicio, contraída a causa del mismo, no es profesional ni corresponde a aquellas enfermedades que deben ser detectadas con acciones de medicina preventiva, por lo que la causal de retiro se encuentra bien aplicada.

Sostiene que en el ejercicio de la facultad legal establecida en la LOC FAs, la autoridad administrativa competente para disponer el retiro temporal del personal del cuadro permanente, el COP-hoy DIVPER- basa su decisión de conformidad a lo informado por la Comisión de Sanidad del Ejército (CSE), que es el organismo técnico encargado de pronunciarse sobre la condición de salud del personal institucional indicado en la normativa legal y reglamentaria aplicables esto es, lo dispuesto en el artículo 234 inciso final del Estatuto Militar y el artículo 7 inciso 2º del DS N° 87 de 2005 Reglamento de CSE.

Indica que el artículo 66 inciso 5º de la Ley N.° 18.948 LOC FAs, dispone que la “Enfermedad Profesional es la causada, de una manera directa, por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realiza el personal y que le produce la incapacidad para continuar en el servicio o la muerte”.

Arguye que el artículo 229 letra b) del Estatuto del Personal FAs, dispone que “ñ/ personal tendrá derecho a licencia médica o permiso, en los siguientes casos. b) Por causa de enfermedad, durante todo el tiempo que ella dure. Con todo, cuando la licencia supere el plazo de 90 días, las Direcciones del Personal o Comando de Personal podrán requerir de la Comisión de Sanidad institucional un informe acerca de la recuperabilidad y si el estado de salud del afectado es compatible con el servicio. Esta declaración será emitirla cualquiera sea el régimen previsional a que se encuentre afecto el personal y servirá de elemento de juicio para resolver su permanencia en el servicio”.

Agrega, que el artículo 232, 233 y 234 del Estatuto del Personal FAs, establecen que las enfermedades contraídas a consecuencia del servicio, serán determinadas por la CSE, organismo con competencia exclusiva para realizar el examen físico y psíquico del personal institucional, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio y la clase de inutilidad que pudiere corresponderle, cuyo informe servirá de elemento de juicio para la autoridad competente que deba resolver (DIVPER).

Expone, que el artículo 256 del mismo Estatuto en comento, indica que “Producido el retiro del personal, el decreto o resolución que lo dispuso no podrá ser dejado sin efecto. En los casos en que el retiro se haya producido por causal de enfermedad o lesión, 2ea o no proveniente de un accidente en acto del servicio, el informe definitivo de la Comisión de Sanidad hará plena prueba y el retiro no podrá ser modificado ni aún por otros antecedentes de índole médica o técnica”. Por consiguiente, el valor probatorio de los informes de la CSE son irrefutables respecto del padecimiento del actor, siendo ajustado a derecho su retiro temporal por enfermedad al encontrarse fundado en los mismos. Y que en conformidad a las reglas de interpretación de los artículos 19 a 24 del Código Civil, se desprende de las normas antes citadas que la CSE es el único organismo competente para determinar la situación de salud del personal del Ejército, y si éste se encuentra apto o no para continuar al servicio de la Institución, por cuanto su esfera de atribuciones es exclusiva y excluyente, por lo que malamente se puede sostener que el acto recurrido es arbitrario o ilegal, por cuanto encuentra su fundamento en una determinación técnica emanada del organismo legalmente competente.

Señala que el recurrente identifica como acto recurrido la Resolución Exenta RA N' 119291/1147/2íl24 de 26ABR2024 que dispuso su retiro temporal por enfermedad notificada válidamente el 17MAY2024.

Aclara, que el acto recurrido es una consecuencia lógica e inevitable de los informes de la CSE NO 2364/2023 de 25OCT2023 y N° 306/2024 de 06MAR2024, que determinaron que su condición de salud es la de no apto para continuar al servicio de la institución por padecer una enfermedad de tipo curable que se caracteriza por una disminución de la capacidad de desplazamiento y realización de actividad física, que ha determinado que requiera reposo médico prolongado por casi un año continuo. Que el diagnóstico y determinación médica de la CSE antes señalada, constituye plena prueba acerca de la aptitud psicofísica del recurrente, por lo que tal decisión no puede ser modificada con posterioridad por la autoridad administrativa, razón por la que la DIVPER sólo puede disponer el retiro temporal en caso de que la CSE indique que el examinado se encuentra no apto para el servicio.

Hace presente que una vez emitido el informe definitivo por parte de la CSE ni aún con antecedentes médicos o técnicos posteriores podrá ser modificado, a fin de evitar que se disponga el retiro temporal, por ese motivo, al personal evaluado se le otorga una oportunidad de presentar nuevos antecedentes médicos a través de un recurso de reposición procedente contra el primer informe emitido por la CSE que fue precisamente, lo que ocurrió en la especies, toda vez que el Informe N° 2364/2023 de 25OCT2023 fue objeto del referido recurso, el que fue rechazado por la CSE en su segundo Informe N.° 306/2024 de 06MAR2024, por cuanto ratifica el anterior, manteniendo el diagnóstico y determinación médica. Ello, en armonía con lo dispuesto en el artículo 256 del Estatuto del Personal de las FAs, por cuanto establece, a modo de resumen, que la resolución de retiro por enfermedad no podrá ser dejada sin efecto, por cuanto los informes de la CSE producen plena prueba respecto del padecimiento del personal examinado por dicho organismo técnico-sanitario, no pudiendo ser modificado el retiro ni aún por otro antecedente médico posterior, como pretende el recurrente.

Concluye que la Resolución Exenta RA N° 119291/1147/2024 de 26ABR2024 que dispuso su retiro temporal por enfermedad notificada válidamente el 17MAY2024, se encuentra debidamente motivada, razonada y emitida conforme a la normativa antes citada, por lo que malamente se puede sostener que es arbitraria e ilegal.

Respecto de las garantías presuntamente conculcadas, asegura que no habría vulneración alguna ni a la contenida en el Nº 2 del artículo 19 ni a la del artículo 19 Nº 3 y 24, todas de nuestra carta fundamental.

Pide el rechazo del recurso.

TERCERO: Que, el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

CUARTO: Que así entonces, el recurso de protección es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

Debe entenderse que un derecho tiene el carácter de indubitado cuando su existencia o evidencia no deja margen de duda, por lo que no es menester recurrir a otros medios de comprobación para constatar su presencia.

Por el contrario, cuando un derecho reclamado por una parte es discutido por la otra, de manera que para zanjar el conflicto necesariamente debe sujetarse a un procedimiento controversial, podemos afirmar que en dicha situación, tal derecho carece de la entidad exigida por nuestra Carta Fundamental para su protección por la presente vía de acción.

De allí entonces que es adecuado sostener que el propósito de la acción constitucional de protección es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, tales derechos sean conculcados.

QUINTO: Que en lo tocante a la extemporaneidad alegada por don nombre reservado, Comandante de la División de Personal del Ejército de Chile, por estimar presentada la acción de protección fuera del plazo fatal de 30 días de expedido el acto que se estima ilegal y arbitrario, como lo señala el N° 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que regula la tramitación de que se trata, revisados los antecedentes es posible constatar que la Resolución que sirve de sustrato a la presente acción constitucional, a saber, Resolución Exenta RA N' 119291/1147/2024 de fecha 26 de abril de 2024 que dispuso el retiro temporal del recurrente por enfermedad, fue notificada válidamente el 17 de mayo de 2024. Si consideramos que el recurso se presentó con fecha 14 de agosto de 2024 nos encontramos con que el plazo fatal previsto en el referido Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema se encuentra vencido.

SEXTO: Que la notificación precedentemente reseñada se encuentra acreditada en autos con el baucher de carta certificada que rola a folio 40 dirigida al recurrente, y despachada al mismo domicilio que el recurrente señala como propio al entablar la presente acción constitucional.

SÉPTIMO: Que atento a lo antes reflexionado, se acogerá la extemporaneidad alegada por la parte recurrida y, por consiguiente, resulta del todo inoficioso analizar los aspectos de fondo de la situación planteada en autos.

Así las cosas, el recurso promovido sobre el particular debe desestimarse.

Por estos razonamientos y de conformidad, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra del Ejército de Chile.

No se condena en costas al recurrente, por estimar que tuvo motivos plausibles para actuar.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redactado por la abogado integrante Carolina Araya López Rol N° 1777-2024/Protección.

Se deja constancia que no firma la ministra suplente Carla Valladares Perroni, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por haber concluido la suplencia, ni la abogada integrante Carolina Araya López, por estar ausente.