nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

Talca, diecisiete de octubre de dos mil veinticuatro.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el 2 de agosto de 2024 comparece la abogada Vanesa Jabbaz Rosenbaum, en favor de nombre reservado, de nacionalidad ecuatoriana, pasaporte NºRUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región del Maule., quien de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República interpone recurso protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES representado por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, debido a la omisión ilegal y arbitraria consistente en la falta de pronunciamiento respecto de la solicitud de residencia temporal para actividades remuneradas lícitas, perturbando con dicha omisión su derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República.

En relación a los hechos fundantes del recurso señala que nombre reservado, de nacionalidad ecuatoriana, solicitó un permiso de Residencia Temporal para Actividades Lícitas Remuneradas con fecha 5 de octubre de 2023, correspondiente al número de solicitud 67701163.

Ello, en virtud de un contrato de trabajo para extranjeros celebrado con don nombre reservado, con el fin de trabajar en nuestro país.

Hace presente que el recurrente es médico y desea migrar a Chile para ejercer su profesión en nuestro país. En efecto, mediante Resolución Exenta Nº5280 de 16 de octubre de 2023, emitida por la Subsecretaría de Educación Superior, se reconoció el título de Médico del amparado, en el marco del convenio de reconocimiento mutuo de títulos profesionales y grados académicos de educación superior entre la República de Chile y la República del Ecuador.

Asimismo, con el fin de poder trabajar y realizar un posgrado en cirugía en nuestro país, Miguel realizó el Examen Único Nacional de Conocimientos de Medicina (EUNACOM) en julio de 2024.

Por tanto, a Miguel le urge obtener un pronunciamiento respecto de su solicitud para poder residir y desarrollar sus proyectos profesionales en Chile. Sin embargo, habiendo transcurrido más de 9 meses desde realizada su solicitud, el recurrente no ha recibido ninguna información sobre el avance su proceso por parte de la recurrida. Por el contrario, al consultar actualmente sobre la solicitud de visa del recurrente en el portal web de la recurrida, se señala que su solicitud simplemente está en proceso de “emitir una resolución” de su solicitud, y en dicha etapa se encuentra hace meses.

Lo anterior constituye claramente una situación irregular que ha impedido a Miguel poder ingresar y residir en Chile, pese a que tiene un contrato de trabajo firmado y un examen académico que rendir en dos meses más.

En este sentido, es importante destacar que, a diferencia de los procesos de solicitudes de residencia definitiva, el trámite del recurrente corresponde a un permiso de residencia temporal que se realiza desde el extranjero, por lo que es menester obtenerlo para poder ingresar y residir legalmente en el país.

Cabe señalar que, con fecha 9 de julio de 2024, acogió un recurso de amparo interpuesto por esta parte en el cual denunciamos que los hechos expuestos infringen la libertad ambulatoria del recurrente, pues no puede ingresar y residir en el país. No obstante, mediante sentencia de 31 de julio pasado la Excma. Corte revocó dicha decisión, por considerar que estos hechos pueden eventualmente significar una vulneración al principio de igualdad ante la ley, por lo que venimos a impugnar las omisiones ilegales y arbitrarias de la recurrida por esta vía.

En este caso, la omisión que da origen al presente recurso consiste en que la recurrida no ha resuelto de manera oportuna, dentro del plazo que le fija la ley, y sin justificación razonable, la solicitud de Residencia Temporal remitida por el recurrente a la autoridad migratoria con fecha 5 de octubre de 2023.

Estas omisiones generan un estado de cosas permanentes, que permite interponer la presente acción jurisdiccional en cualquier tiempo, a contar del día 05 de abril de 2024, que es la fecha que el legislador le da al Servicio Nacional de Migración para resolver este tipo de solicitudes.

La omisión incurrida por la Administración ha sido de carácter ilegal, pues ha implicado una manifiesta contravención a diversos principios y normas contenidas en la Ley 19.880 que regula la actividad de la Administración del Estado, además de vulnerar el mandato de legalidad expresamente consagrado en los artículos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental.

En específico, la omisión de la administración es de carácter ilegal pues ha incurrido en una falta de observancia patente de los principios normativos de celeridad, conclusivo y de economía procedimental consagrados en la Ley 19.880.

Todos estos principios han sido abiertamente contravenidos por parte del Servicio Nacional de Migraciones, pues ha existido una evidente e inexcusable dilación en relación a la conclusión del procedimiento administrativo iniciado por el amparado hace más de 9 meses.

Por otra parte, la omisión incurrida por la recurrida es de naturaleza ilegal toda vez que infringe lo expresamente dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880, que establece que el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses desde su iniciación, hasta que se emita una decisión final, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

En virtud del artículo anteriormente citado, la solicitud de permiso de residencia del amparado debió haber sido resuelta con fecha máxima de 5 de abril de 2024. En este caso, el amparado lleva más de 9 meses esperando la resolución de su solicitud de permiso de residencia realizada con fecha 5 de octubre de 2023.

En adición, cabe destacar que el artículo 23 de la Ley 19.880 dispone que “[l]os términos y plazos establecidos en esta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos, así́ como los interesados en los mismos.”

Luego, la omisión persistente de parte de la administración para resolver la solicitud de permiso de residencia realizado por el amparado, carece de justificación alguna, puesto que no existe un motivo razonable que justifique dicho retardo. En este sentido, resulta importante añadir que, a la fecha, el Amparado no ha recibido notificación alguna que permita fundamentar el incumplimiento de los principios que rigen a la Administración del Estado o bien, la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, previstos en el artículo 27 de la Ley 19.880.

Solicita se acoja el presente recurso de protección, ordenando al Servicio Nacional de Migraciones a Resolver la solicitud de permiso de Residencia Temporal que le fue presentada por el recurrente con fecha 5 de octubre de 2023, fijándose para ello un plazo fatal de 30 días corridos, o bien, disponiendo que se adopten todas aquellas medidas se estime necesarias para reestablecer y resguardar el imperio del derecho.

SEGUNDO: Que, comparece a abogada Mercedes Leigh Arbizu, en representación del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES evacuando el informe requerido en la presente acción constitucional de protección, solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal, y que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en la Constitución Política de la República.

Señala que el recurrente nombre reservado solicitó el 22 de septiembre de 2023, una solicitud de residencia temporal fuera de Chile, la cual, a la fecha, se encuentra en Estado: “Pendiente”, Etapa: “RESOLUCIÓN”, según la siguiente fotocaptura obtenida del Registro Nacional de Extranjeros.

Que, de esta forma, se puede advertir que, tal como lo solicita la parte recurrente, su solicitud de residencia temporal está siendo analizada y en etapas finales, tal como se indica precedentemente a menos de un año de su solicitud.

Hace presente que de acuerdo a la reiterada jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, vinculante para los órganos del Estado, el plazo máximo establecido en el artículo 27, de la Ley N° 19.880, no constituye un plazo fatal para la administración, por lo cual su vencimiento no implica la caducidad o invalidación del acto respectivo (aplica dictámenes N° 45.312, de 2013, N° 7.626, de 2014, y N° E170.194, de 2021), lo que ha sido corroborado por la Excma. Corte Suprema en sentencia de fecha 20 de marzo de 2023, en autos rol N° 115.064-2022.

Más aún, resulta importante destacar respecto a los tiempos de tramitación de las solicitudes presentadas ante el Servicio Nacional de Migraciones, que en recientes fallos nuestra Excma. Corte Suprema ha concluido que “[…] la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por el recurrente ni aún en grado de amenaza […]”, estableciendo que la mera demora en la tramitación de la solicitud no permite apreciar alguna vulneración en los derechos que la Constitución Política de la República garantizaba a la parte recurrente (véase sentencias de fecha 20 de marzo de 2023, en autos rol N° 115.064-2022, y de fecha 17 de mayo de 2023, en autos rol N°38.231- 2023 ambos de la Excma. Corte Suprema), y ha resuelto que no corresponde que la vía cautelar y de urgencia -como lo son las acciones constitucionales- sea utilizada para acelerar trámites administrativos ante la autoridad, por cuanto con ello no solo se desvirtúa su naturaleza, ya que la ley y la Constitución contemplan otros recursos específicos para lograr ese fin, sino que además, en caso de acogerse la acción y ordenarse la aceleración del proceso administrativo por tal vía, podría vulnerarse el principio de igualdad ante la ley respecto de quienes tramitan sus solicitudes mediante los conductos regulares (véase sentencia de 20 de marzo 2023, en autos rol N°38.220). Tampoco se debe obviar que hablamos de una prerrogativa exclusiva y discrecional, por tanto, los plazos referidos anteriormente no corresponden a la naturaleza misma de esta facultad especial atribuida a la autoridad referida.

Según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva o temporaria sin que ello, por sí solo, implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros.

Esta parte entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo “no fatal”, esto es, un plazo referencial y prudencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, además a su respecto no se ha establecido la sanción de caducidad.

La Excelentísima Corte Suprema, también ha decidido zanjar la discusión sobre la naturaleza del plazo establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, confirmando la tesis de este Servicio de que dicho plazo no es de naturaleza fatal para la Administración. Así, en el considerando Décimo de la sentencia 115064-2022 y 115368-2022, ha dispuesto.

Décimo: Que, sin perjuicio de lo razonado hasta acá, esta Corte se hará cargo de la alegación de la recurrente en relación a haberse transgredido el artículo 27 de la Ley N° 19.880 al haber transcurrido más de seis meses sin que el Servicio recurrido emita pronunciamiento. Sobre el particular, debe aclararse que lo que ha dicho esta Corte en relación a este plazo, es que el mismo no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable. En este sentido, el Servicio Nacional de Migraciones debe pronunciarse en un plazo razonable a fin de evitar mantener en la incertidumbre a los peticionarios.

Cabe reiterar lo ya dicho por esta parte en esta presentación, en cuanto a la relevancia de lo dictaminado por nuestro Tribunal Supremo en la comentada sentencia, debido a que la materia discutida en ella es parecida a la de la presente causa. Por lo demás, la tramitación de las solicitudes de la recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal.

“Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.”

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa, máxime cuando es pacífico que ha dado tramitación legal a las solicitudes de residencia temporal recibida desde el extranjero, sustanciando su tramitación, dándole curso progresivo, y poniendo a disposición del recurrente el respectivo comprobante que acredita su tramitación.

La acción de protección ha sido establecida como una acción constitucional, de naturaleza cautelar y de tramitación desformalizada, cuya interposición solamente es admisible verificándose una conducta que cumpla con dos requisitos copulativos: que sea una (i) conducta ilegal o arbitraria, y (ii) que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

La pretensión de la contraria, manifestada en la presente acción de protección, es identificar la demora de las resoluciones de las solicitudes de sus padres que se encuentran en el extranjero de permisos de residencia como una omisión por parte de esta autoridad que, por sí sola, traería aparejada una serie de perturbaciones y dificultades en su vida cotidiana y que ha subsumido como una amenaza o vulneración a sus garantías fundamentes. De forma más específica ha identificado conducta la conducta de este Servicio como un atentado en contra de su derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2.

La consecuencia lógica de todo lo anteriormente expuesto es que la presente acción de protección no puede prosperar debido a que no se verifica ninguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición:

i. No existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por este Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración.

ii. Ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero fuera de chile no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

A mayor abundamiento, la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo comentado por esta parte, resolvió finalmente desestimar la acción de protección interpuesta, lisa y llanamente por no existir vulneración de derechos fundamentales, ni aún en su grado de amenaza.

“Duodécimo: Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por el recurrente ni aún en grado de amenaza, deberá revocarse lo resuelto y desestimarse la acción, (…).

Las consideraciones contenidas en la sentencia de causa han sido reproducidas en la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol 115368-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, por lo que constituyen un criterio jurisprudencial emitido de nuestro máximo tribunal de justicia, constante y uniforme.

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, la acción de protección está destinada a la cautela de determinadas garantías constitucionales ante actos u omisiones, ilegales o arbitrarias que amenacen, priven o perturben estos derechos.

CUARTO: Que del mérito de los antecedentes se establece que la solicitud de residencia temporal en el extranjero fue presentada el 22 de septiembre de 2023 y se encuentra en etapa de resolución desde el 15 de enero de 2024, lo que demuestra que se ha dilatado por más de 1 año la gestión administrativa que interesa al recurrente, vulnerando los principios y plazo previstos, en especial, en los artículos 4°, 7°, 8° y 27 de la Ley 19.880, sin que exista, de parte del órgano facultado para ello, la expedición de una resolución definitiva que resuelva la situación del peticionario, omisión que no se ajusta a la normativa citada y, además, resulta arbitraria por no existir razones suficientes que justifiquen la demora en la decisión del asunto sometido a su conocimiento, desapegándose del trato igualitario que debe otorgarse a los administrados, con el perjuicio natural que ello les origina al no contar con la solemnidad que les dé la certeza necesaria que, como extranjeros, deben tener sobre la solicitud para residir permanentemente en Chile, vulnerándose con ello la garantía individual del artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, por lo que debe acogerse lo impetrado en esta acción constitucional.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, Decreto Supremo número 587, Decreto Ley 1094, Ley N° 21.325, Ley N° 19.880 y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado y en contra del Servicio Nacional de Migraciones, disponiéndose que dentro de un plazo máximo de 60 días corridos a contar de que el presente fallo quede ejecutoriado, el recurrido deberá pronunciarse, conforme a la normativa legal, respecto de la solicitud de residencia temporal en el extranjero planteada por el actor.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1748-2024/ Protección.