nombre reservado con nombre reservado

Talca, treinta y uno de agosto de dos mil veintiuno.

Visto:

nombre reservado, funcionaria pública, domiciliada en domicilio reservado y deduce recurso de protección en contra de nombre reservado, director del Departamento de Salud Municipal (DESAM) , y de la Municipalidad de Hualañé, representada legalmente por su alcalde don Claudio Pucher Lizama, todos domiciliados en domicilio reservado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Acompaña documentos y solicita se adopten las medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, en virtud de los argumentos de hecho y de derecho que pasará a exponer, se acoja el recurso y se emita Decreto Alcaldicio que le otorgue la asignación transitoria del artículo 45 de la ley 19.378, o se ordene a la Municipalidad solicitarla. Ello, por reunirse las condiciones necesarias para concederla y dado que, la circunstancia de no proporcionarla, constituye una omisión ilegal y arbitraria que vulnera las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 N° 2 y 24 de nuestra Constitución Política.

Los recurridos informando conjuntamente, solicitan el total rechazo del recurso interpuesto, con costas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que la recurrente nombre reservado explica en su recurso, que desde el 01 de enero de 2017 se desempeña como psicóloga en el Departamento de Salud Municipal de Hualañé , siendo su quinta y última renovación consecutiva en idénticas condiciones del día 15 de enero de 2021, nombramiento que rige hasta el próximo 31 de diciembre. Añade que posee calificaciones sobresalientes y una conducta funcionaria intachable, y, además de sus funciones propias de psicóloga, desde el 2017 se desempeña en la subdirección clínica, por lo que el Concejo municipal autorizó la asignación transitoria contemplada en el artículo 45, en la ley 19.378 del Estatuto de Atención Primaria Municipal; asignación transitoria que obtenía ella y varios compañeros de trabajo que realizan funciones ajenas a sus cargos.

Señala que dicha función de subdirección clínica, fue materializada mediante el acto administrativo correspondiente que adjunta, de 17 de febrero de 2021 y , en el mismo se le designa desde el año 2017 en adelante.

Refiere que el 1 de agosto de 2020 fue madre de una hija e hizo uso de sus derechos maternales, vale decir, de su pre y post natal correspondiente y de una licencia de postnatal de emergencia producto de la pandemia.

Explica que a comienzos de febrero, al revisar su cuenta para saber si le habían depositado el sueldo, encontró una diferencia en su remuneración, disponiendo de menos dinero que el habitual, pero pensó que era un simple error que se corregiría. El 12 de febrero de 2021, luego de hacer uso del post natal de emergencia, avisó a su superior, don nombre reservado que volvería a trabajar el día 15 de ese mes, para que él estuviese informado y preparado para su retorno, comunicándole que haría uso de su derecho de amamantamiento durante la mañana, a lo que el Director le respondió: “Estimada Juanita como medida de resguardo administrativo, es conveniente que solo retome las funciones propias de su profesión, es decir atenciones de psicóloga .Por el momento se verán suspendidas, hasta nuevo aviso, las funciones de Subdirección, para lo cual se le hará llegar un documento formal durante el transcurso de la mañana.

Por lo anterior, es necesario organizar la agenda de atenciones y acomodar los horarios en las diferentes Postas de la comuna.” Al consultarle que se entiende por resguardo administrativo, contestó: “se refiere a que no existe ningún documento oficial (decreto) que la asigne en el cargo de subdirección, solo eso.” El 17 de febrero de 2021 se le notificó el decreto N° 460, que le reconoce sus funciones de subdirección clínica y la designa para el futuro como tal. Acto administrativo cuya finalidad era regular una situación.

La razón de fondo del señor nombre reservado para impedirle que continuara con las funciones de subdirección, es que no percibiera la asignación transitoria del artículo 45 de la ley 19.378, la cual ha estado recibiendo por cuatro años consecutivos. Alega, que actuó arbitrariamente, por cuanto las otras funcionarias que fueron madres un poco antes, no tuvieron ningún problema con sus remuneraciones, por lo que el hostigamiento se produjo solo respecto a ella.

A la fecha no existe razón o fundamento para no solicitar la asignación transitoria mencionada, porque realiza las mismas funciones ajenas a su cargo desde el año 2017. El señor nombre reservado se limitó a señalar que no la pidiera este año y que de acuerdo al decreto N° 460 continuará cumpliendo las funciones de subdirección clínica, por lo que no es válido su argumento expuesto en el correo de 15 de febrero último.

Reproduce un párrafo del fallo del Excmo. Tribunal Constitucional de 15 de Abril de 2010, dictado en causa Rol Nº 1341-09-INA, que es del siguiente tenor: “que “(…) hay una ausencia de razones en un accionar determinado; es un simple "porque si"; por eso la tendencia a hacerla sinónimo de falta de fundamento, de mero capricho o voluntad. En el actuar no arbitrario, en cambio, hay motivo, es decir un antecedente de hecho y de derecho en que se funda; y hay una justificación, es decir un proceso racional de una decisión que la explica en fundamentos objetivos. La posibilidad de optar, no libera al órgano respectivo de las razones justificativas de su decisión. La determinación de esa suficiencia, consistencia y coherencia, es un tema de “ control de discrecionalidad". Lo anterior se ve reflejado en una baja considerable en su sueldo, el que se había mantenido estable y con las mismas asignaciones por cuatro años consecutivos, sin variar las condiciones, asistiéndole una legitima expectativa de recibir la misma remuneración del año anterior, porque las funciones serán las mismas, unido al hecho, que aún se encuentra con fuero.

Añade, que en este caso estamos frente a una omisión de la Municipalidad de Hualañé, al no emitir el decreto que le otorga la asignación transitoria del artículo 45 de la ley 19.378, con una clara intención del director del departamento de Salud Municipal, dependiente de la Municipalidad, de no hacerlo.

En cuanto a los derechos vulnerados, advierte que el recurrido ha incurrido en evidentes actos de diferencia de trato, efectuando una abierta discriminación hacia ella que infringe el artículo 19 N° 2 (de nuestra Constitución), esto es, la igualdad ante la ley y las disposiciones de la Ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal; la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y la Ley N° 19.880, sobre Bases de Procedimientos Administrativos, todas regulatorias de la actividad Municipal, que de modo alguno autorizan la afectación arbitraria e infundada de sus derechos funcionarios y remuneratorios.

Sostiene que la doctrina administrativa y constitucional ha definido la garantía de la igualdad ante la ley como: “[…] el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente efectuar entre ellas distinciones favorables o adversas en razón de la raza, de la nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio y del grupo o sector social o categoría económica a que se pertenezca […]” (nombre reservado. “los derechos constitucionales”.)

De este modo, constituye un elemento esencial de esta garantía la inadmisibilidad de discriminaciones arbitrarias y, se entiende por discriminación arbitraria: “[…] toda diferenciación o distinción, realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública, que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable”.

Lo anterior, debe ser complementado con la norma de la Constitución Política de la República, que establece que todos somos iguales ante la ley y, por tanto, las diferencias en la ley o aplicadas por una autoridad (en este caso por el Alcalde de la Municipalidad de Hualañé), deben ser razonablemente establecidas, porque de otra forma el diferente goce de derechos sería injustificable. En definitiva, la igualdad ante la ley exige que las normas jurídicas y el trato de las autoridades sean iguales para todas las personas que se encuentren en idénticas circunstancias, no debiendo concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se encuentren en condiciones similares.

Asimismo, estima conculcado el artículo 19 N° 24 de nuestra Carta Fundamental, norma en su inciso primero establece, “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. En este caso se afecta el derecho de propiedad .sobre su cargo y funciones, y sobre la estabilidad en su empleo y remuneraciones. Es así, que queda establecido el derecho de propiedad que detenta sobre su cargo y los derechos que de esa titularidad emanan, incluidas las remuneraciones correspondientes.

Menciona la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema, que reconoce propiedad sobre las remuneraciones, en causa Rol Nº 73–2008, cuyo considerando Nº 11 reproduce.

SEGUNDO:

Que comparece el abogado Jorge Díaz Rojas, Director Jurídico Municipalidad de Hualañé, informando por los recurridos, la Municipalidad, representada legalmente por su alcalde don Claudio Esteban Pucher Lizama y nombre reservado, Director del Departamento de Salud de la Municipalidad, e informando refiere que la recurrente en su acción de protección, alega una omisión de la Municipalidad, al no emitir el decreto que le otorga la asignación transitoria del artículo 45 de la Ley N° 19.378, violando de este modo las Garantías Constitucionales que nuestra Carta Fundamental consagra en los números 2, y 24 del artículo 19.

Al respecto, advierte que su actuación se ajusta a derecho, teniendo presente que el 1° de enero del año 2017, se contrató por primera vez a la recurrente, en calidad de Contrata por 44 horas, como sicóloga, grado 15°, hasta el 31 de diciembre del mismo año, según Decreto Alcaldicio N° 084 del 17 de enero del 2017, que se acompaña. Ese mismo año se le concedió la Asignación Especial Transitoria, “conforme Decreto Alcaldicio N° 545 de 8 de febrero de 2017, avalado por certificado del Secretario Municipal N° 017 de 17 de enero 2017“, en grado 10°, por 44 horas, como profesional sicóloga, según consta de Decreto Alcaldicio N° 156 del 16 de enero del año 2018. Ese año no fue considerada con Asignación Especial Transitoria del artículo 45 de la Ley N° 19.378 y no existe ningún documento en el cual se le asignen funciones distintas a la de su profesión. Posteriormente en el mes de enero del año 2019, se contrató nuevamente a la recurrente a Contrata, grado 10°, por 44 horas, como profesional sicóloga, desde el 01 de enero del 2019.

Expone los siguientes argumentos de hecho y fundamentos de derecho y menciona que hasta el mes de septiembre de 2019, no se le otorgó Asignación Especial Transitoria ya mencionada y, en el mes de mayo de 2019, la Contraloría General de la Republica, mediante Oficio N° 3917, observa y repara el encasillamiento de la funcionaria, por encontrarse en niveles superiores al que le correspondería de acuerdo a su experiencia y capacitación., por lo que, una vez verificados sus antecedentes, el Alcalde mediante Oficio N° 826 del 28 de agosto del 2019, autoriza al Departamento de Salud de la Municipalidad para clasificar y asignar en los niveles pertinentes a los funcionarios allí señalados, dentro de los cuales se encuentra la recurrente, informándole a la señorita nombre reservado , mediante Oficio N° 161 de 3 de septiembre de 2019 del mismo Departamento, del nuevo encasillamiento en base al Oficio de Contraloría y de la Alcaldía ya señalados.

Es así que, el Decreto Alcaldicio N° 1719 de 11 de septiembre de 2019, encasilla a la funcionaria en grado 14°, por 44 horas como Profesional Psicóloga desde el 01 de septiembre al 31 de diciembre del 2019 y el Concejo Municipal lo aprueba, como consta del Certificado N° 468 de 8 de octubre de 2019 emitido por el Secretario Municipal y, mediante Decreto Alcaldicio 3115 de 11 de octubre de 2019, se formaliza una asignación especial transitoria, vía artículo 45 Ley N° 19.378 a los funcionarios nombrados en dicho instrumento.

Durante el año 2020, nuevamente es contratada la funcionaria en grado 14°, por 44 horas, como profesional Psicóloga, según Decreto Alcaldicio N° 163 del 15 de enero del 2020 y durante el mismo período, se le otorga, al igual que a otros nueve funcionarios, una asignación especial transitoria establecida en el artículo 45 Ley N° 19.378, según Decreto Alcaldicio N° 408 del 31 de enero de 2020, justificando como apoyo a la Dirección de Salud en temas clínicos, debiendo estar operativa y ubicable para dichas coordinaciones todos los días de la semana (extracto de oficio N° 029 del 24 de enero de 2020 de la Dirección de Salud).

Señala que desde el mes de junio del año 2020, la funcionaria se encuentra con licencia médica, impedida de desempañar las funciones encomendadas, no obstante lo cual se mantuvieron los beneficios asociados a la señalada asignación, durante todo el año 2020, de acuerdo al Decreto Alcaldicio N°408 y hasta la fecha allí señalada. Hace presente a la I Corte que la funcionaria recurrente posee fuero maternal y el periodo de la asignación transitoria finaliza el 31 de diciembre de 2020, por lo que durante el mes de enero y meses siguientes del año 2021, no puede seguir percibiéndola, a no ser que haya sido aprobada una nueva asignación transitoria municipal para el año 2021, como lo ha establecido la Contraloría General de la República en dictamen N° 13.261 de marzo de 2011, señalando “Finalmente es menester precisar que la circunstancia de que la funcionaria recurrente gozara de fuero, no altera lo concluido precedentemente, toda vez que, atendido al carácter de la asignación de que se trata no puede entenderse que la protección de aquel le confiere y le conceda el derecho a continuar percibiendo un beneficio al cual la ley le ha otorgado una naturaleza transitoria y discrecional.”

De lo expuesto debe concluirse que durante el año 2018 y parte del año 2019 no se le otorgó la Asignación Especial Transitoria ya señalada a la recurrente, por lo que dicho beneficio no ha sido permanente en el tiempo, sino esporádico y en periodos distintos.. El hecho que la recurrente haya percibido la asignación transitoria en el año 2020, no le confiere derecho a seguir haciéndolo durante el año 2021, por gozar de fuero maternal, porque a la fecha no ha sido aprobada por el Concejo Municipal, motivo por el cual debe rechazarse la acción de protección.

Hace presente que la Contraloría Regional del Maule, a través de su Unidad de Control Externo y mediante oficio N°5182 de fecha 24 de noviembre del año 2020, repara en algunas situaciones, entre las cuales se encuentra el otorgamiento de Asignación Especial Transitoria del artículo 45 Ley N° 19.378 a la funcionaria señorita nombre reservado, señalando textualmente en las páginas 3 y 4 lo siguiente:

“Por otra parte, en cuanto a la asignación municipal otorgada a la señora nombre reservado, es del caso recordar que el artículo 45 de la ley 19.378 y el 82 del decreto N°1889, de 1995, del Ministerio de Salud-Reglamento de la Carrera Funcionaria del Personal regido por el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, previenen que con la aprobación del Concejo Municipal, la entidad administradora puede otorgar a sus funcionarios asignaciones especiales de carácter transitorio, a una parte o a la totalidad de la dotación de salud, fijándolas de acuerdo con el nivel y la categoría funcionaria del personal de uno o más establecimientos de dependientes de la municipalidad, según las necesidades del servicio, debiendo adecuarse a la disponibilidad presupuestaria anual de la entidad administradora y durando, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año. En relación con la anotada normativa, el dictamen N° 12.950 de 2006, entre otros, ha resuelto que el beneficio que en ella se regula tiene una naturaleza discrecional, o sea, que compete exclusivamente a la municipalidad, con la aprobación del concejo, decidir su procedencia, en consideración a los recursos de que disponga, pudiendo otorgarla en la fecha que estime oportuna, rebajarla e incluso dejarla sin efecto, dentro del respectivo año o de uno para otro, sin expresión de causa, en razón de las variaciones que experimente su presupuesto.

A su vez, cabe indicar que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N° 11.682, de 2010; 65.492, de 2011; 42.796, de 2014; y 55.021, de 2016, entre otros, ha señalado que la asignación en análisis, no puede constituirse en una forma de incrementar las remuneraciones, ni tampoco condicionar su otorgamiento al mero cumplimiento de una obligación estatutaria, sino que deben otorgarse únicamente en razón de las necesidades del servicio, atendiendo al nivel y la categoría funcionaria, o la especialidad que requiera el mismo, sin vincularla a intereses particulares o a una persona determinada.

En este orden de ideas, es menester indicar que, en concordancia con el artículo 3°, inciso séptimo, de la ley N° 19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, la decisión que adopte el Concejo Municipal ha de llevarse a efecto a través de la pertinente resolución de la autoridad alcaldicia, constituyendo un acto administrativo que, como tal se encuentra en el imperativo de ser debidamente fundado, en los términos previstos en el artículo 41, inciso cuarto, de dicho texto legal.

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que mediante los decretos alcaldicios N° 3.115 de 11 de octubre de 2019 y 408, de 31 de enero de 2020, respectivamente, se otorgó a la señora nombre reservado y a otros funcionarios, una asignación especial transitoria mensual de $ 436.278 desde septiembre a diciembre de 2019, y de $ 448.494 para el periodo 2020, sin que se advierta cuáles fueron las necesidades del servicio que se tuvieron en cuenta para otorgar las asignaciones. Asimismo, no consta la debida fundamentación que el órgano pluripersonal estaba obligado a observar para adoptar tales acuerdos, conforme dan cuenta las actas de Concejo municipal, N°s 32 de 7 de octubre de 2019, y N°4 del 24 de enero de 2020.

A mayor abundamiento, de la lectura del acta de sesión N° 32 de 7 de octubre de 2019, se infiere que uno de los fundamentos para su otorgamiento, recayó en que los funcionarios beneficiados en esta oportunidad habían estado mal encasillados, a raíz de lo expuesto en oficio N° 3.917 de 2019, de esa sede regional, y verían disminuidos sus sueldos. En este sentido, del análisis de los documentos citados precedentemente, no se advierte cuáles fueron las necesidades del servicio que se tuvieron en cuenta para otorgar dicha asignación y, tanto los acuerdos del Concejo como los actos administrativos mencionados, no fueron debidamente fundamentados como exige la normativa (aplica dictamen N° 55.021 de 2019)

.

Cabe señalar que esa Entidad de Control ha precisado que los actos municipales deben ser motivados, contener los fundamentos que expliciten las razones en virtud de las cuales se han adoptado y así dar cuenta que no obedecen al mero capricho de la autoridad, lo que no se evidencia en la especie. (Aplica criterio contenido en dictamen N° 65.641 de 2010, de dicho Organismo ).

En tales condiciones, procede que la entidad edilicia regularice la situación, para lo cual el concejo municipal, contando con la documentación necesaria que acredite la procedencia de dicha asignación especial transitoria, exprese fundadamente, mediante el pertinente acuerdo de ese órgano colegiado, las necesidades del servicio tenidas en consideración para otorgar su consentimiento, determinación que deberá formalizarse mediante el respectivo decreto Alcaldicio, informando documentadamente en un plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio.

Añade que la Contraloría Regional del Maule, observó las asignaciones especiales canceladas a la recurrente en algún periodo correspondiente al año 2019 y año 2020, “en términos de su fundamento y necesidad del servicio”, por lo cual el Departamento de Salud, considerando que al mes de enero del presente año la funcionaria aún se encontraba y está gozando de licencia médica, y que a esa data aún no se tenía ningún antecedentes de lo observado, consideró en base a la necesidad de servicio, solicitar las asignaciones a otros funcionarios, excluyendo a la recurrente, para ser consideradas por el H. Concejo Municipal, para su debido acuerdo.

Debe considerarse, además, la obligatoriedad de los Dictámenes del Órgano Contralor, que consideró oportuno no incorporar en enero de 2021 la petición de asignación transitoria de la recurrente, hasta no tener la certeza de sus funciones y de su reincorporación a la institución después de su licencia médica, que continúa vigente.

Por otra parte debe considerarse el Dictamen N° 50.060/2016 de la Contraloría General de la República, el cual señala que:“ Sobre el particular, conviene recordar que el citado artículo 45 de la Ley N°19.378, prevé que “Con la aprobación del Concejo municipal, la entidad administradora podrá otorgar a sus funcionarios asignaciones especiales de carácter transitorio, a una parte o a la totalidad de la dotación de salud, y fijarse de acuerdo con el nivel y la categoría funcionaria del personal de uno o más establecimientos dependientes de la municipalidad, según las necesidades del servicio, debiendo adecuarse a la disponibilidad presupuestaria anual de la entidad administradora y duraran, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año-.

En relación con tal disposición, el dictamen N° 2.311, de 2016, entre otros, ha concluido que el otorgamiento del emolumento en examen es discrecional, puesto que compete exclusivamente a la entidad administradora de salud, con la aprobación del Concejo municipal, conforme a lo consignado en el párrafo precedente.

En cuanto al hecho de encontrarse la recurrente amparada por el fuero maternal, el dictamen N° 46.150, de 2014, advierte que la protección que aquel le confiere dice relación con la inamovilidad en el empleo, pero en ningún caso puede entenderse que por su solo concurrencia se adquiera el derecho a continuar percibiendo un beneficio al que la ley ha conferido una naturaleza transitoria y discrecional.

Finalmente debe considerarse lo establecido por la Contraloría General de la República en el dictamen N° 10.856 de 2014, cuyo texto reproduce.

Asevera que constituye un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1 del Código Civil, aplicable al caso concreto. En otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas.

En primer término se debe considerar que la asignación transitoria municipal, constituye un estipendio que la entidad administradora decide de manera arbitraria entregar a una parte o a la totalidad de la dotación; la contempla el artículo 45 de la Ley Nº 19.378, que establece sus requisitos.

Alega que la acción de protección interpuesta por la recurrente debe ser rechazada en todas sus partes, por cuanto no ha existido de parte de la recurrida ni del Director del Departamento de Salud Municipal, de la Municipalidad de Hualañé, omisión alguna, en solicitar la asignación transitoria establecida en el artículo 45 de la Ley N° 19.378 al Honorable Concejo Municipal, ya que dicha funcionaria a la fecha se encuentra con licencia médica y la Contraloría Regional del Maule ha observado el otorgamiento de la asignación.

Que la documentación acompañada por la recurrente, da cuenta de lo siguiente:

1.- Decreto 84 de 17 de enero de 2017, referido al contrato a plazo fijo suscrito entre el Departamento de Salud de la Municipalidad de Hualañé y la recurrente, como sicóloga, por 44 horas semanales y hasta el 31 de diciembre de ese año.

2.- Decreto N° 545 de 8 de febrero de 2017, emitido por el Alcalde de la Municipalidad de Hualañé, en cuya virtud otorga asignación especial transitoria durante el año 2017 a varios funcionarios del Departamento de Salud, entre ellos, a la recurrente.

3.- Acta N°5 del Concejo Municipal de Hualañé, que da cuenta de la sesión de 29 de enero de 2018 y su aprobación al otorgamiento de asignación especial transitoria para algunos funcionarios.

4.- Decreto 124 de 17 de enero de 2019, relacionado con el contrato a plazo fijo suscrito entre el Departamento de Salud de la Municipalidad de Hualañé y la recurrente, como sicóloga, por 44 horas semanales.

5.- Decreto N° 3115, del Departamento de Salud de la Municipalidad de Hualañé, de 11 de octubre de 2019, que otorga asignación durante el año 2017 a varios funcionarios del Departamento de Salud, entre ellos, la recurrente, nombre reservado.

6.- Decreto 163 de 15 de enero de 2020, que dice relación con el contrato a plazo fijo suscrito entre el Departamento de Salud de la Municipalidad de Hualañé y la recurrente, como sicóloga, por 44 horas semanales.

7.- Acta N°4 del Concejo Municipal de Hualañé que da cuenta de la sesión de 24 de enero de 2020 y su aprobación a las asignaciones que otorgan a ciertos funcionarios.

8.- Decreto N° 408 de 31 de enero de 2020 del Departamento de Salud de la Municipalidad de Hualañé, que concede durante el año 2017, asignación especial transitoria a varios funcionarios del Departamento de Salud, entre ellos a la sicóloga nombre reservado.

9.- Decreto 130 de 21 de enero de 2021, que contiene el contrato a plazo fijo suscrito entre el Departamento de Salud de la Municipalidad de Hualañé y la recurrente, como sicóloga, por 44 horas semanales.

10.- Decreto 460 de la Alcaldía de la Municipalidad de Hualañé de 17 de febrero de 2021, que regulariza la función de subdirección clínica del Departamento de Salud Municipal realizada desde el año 2017, y designa a la recurrente, funcionaria del Departamento de Salud Municipal, sicóloga, con una jornada de 44 horas semanales.

TERCERO: Que constituyen hechos respecto de los cuales no existe controversia, los siguientes:

a) que la recurrente, doña nombre reservado, ha prestado servicio para la recurrida, en su calidad de sicóloga para el Departamento de Salud de la Municipalidad de Hualañé, mediante contrato de plazo fijo (contrata) a contar del 1 de enero de 2017 y hasta el 31 de diciembre de ese año.

b) que dicho contrato se renovó año a año, siendo el último, aquel suscrito el 1 de enero de 2021, actualmente vigente.

c) que durante los años 2017 a 2020 inclusive, percibió mensualmente la asignación especial transitoria prevista en el artículo 45 de la Ley N° 19.378, que otorga el Departamento de Salud, previa autorización del respectivo Concejo Municipal.

d) Que durante el presente año no se concedió a la recurrente la referida asignación, no habiendo existido variación alguna en la situación y funciones que debía cumplir la recurrente, ni justificación que lo avale, a no ser la circunstancia de haber tenido un hijo y estar gozando de los derechos maternales previstos en nuestra legislación, y haciendo uso de licencia medida otorgada por un profesional competente y sin esté en tela de juicio la validez de la misma.

CUARTO: Que la recurrida advierte que la trabajadora posee fuero maternal y que el periodo de asignación transitoria finalizó el 31 de diciembre de 2020, y por ello durante el mes de enero y meses siguientes del año 2021, no pudo seguir percibiéndola, s a no ser que se haya aprobado una nueva asignación transitoria municipal para el año 2021, como lo ha establecido la Contraloría General de la República en dictamen N° 13.261 de marzo de 2011, el que señala: “Finalmente es menester precisar que la circunstancia de que la funcionaria recurrente gozara de fuero, no altera lo concluido precedentemente, toda vez que, atendido al carácter de la asignación de que se trata no puede entenderse que la protección de aquel le confiere y le conceda el derecho a continuar percibiendo un beneficio al cual la ley le ha otorgado una naturaleza transitoria y discrecional.”

Si bien concluye que durante el año 2018 y meses del año 2019, no se le otorgó a la recurrente la Asignación Especial Transitoria ya señalada y por ello dicho beneficio no ha sido sino esporádico en el tiempo y en periodos distintos, ello no ha resultado acreditado y, por el contrario, aparece contradicho con la documental antes detallada en el apartado tercero y dichos de la recurrente.

No resulta justificado el argumento de la recurrida, en cuanto funda su decisión de no otorgar el beneficio en cuestión, por gozar de fuero maternal y, porque a la fecha no ha sido este aprobado por el Concejo Municipal. Ello, por cuando el fuero maternal y otros derechos maternales que nuestra legislación concede a las madres, no constituyen un impedimento, e tiene incluso un fundamento constitucional que protege el derecho a la vida, que incluye al que está por nacer y al recién nacido y no significa una traba o complicación, imputable a la recurrente, como parece entenderlo la recurrida. Por otra parte, la circunstancia de no haber solicitado la respectiva solicitud al Concejo Municipal, no constituye un hecho atribuirle a la recurrente, puesto que es el Alcalde quien debe hacerlo, solicitarlo, teniendo presente que consta de las respectivas actas de sesión del Concejo Municipal, que este nunca se ha negado a aquello.

QUINTO: Que el recurso de protección reglado en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, requiere para ser acogido que se reúnan los siguientes requisitos: debe encontrarse acreditada la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal, que origine privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho; derecho que, a su vez, debe estar comprendido entre aquellos taxativamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile.

SEXTO: Que conforme lo expuesto, el mérito de los antecedentes y apreciando los antecedentes recabados y documentación tenida a la vista conforme a las reglas de la sana crítica, cabe concluir que si bien, no se advierte de parte de la recurrida la comisión de un acto ilegal, contrario a la normativa vigente. Si se aprecia arbitrariedad, ante la negativa de la recurrida a solicitar al Concejo Municipal, la concesión de la asignación especial transitoria ya referida, a pagar durante el año 2021. Ello, por cuanto la decisión de pedirlo, no queda sujeto a la simple decisión de los recurridos, quien no pueden resolverlo, solo “porque si”. En este punto esta Corte concuerda con el fallo mencionado por la recurrente, en cuanto a que la arbitrariedad, en este punto esta Corte concuerda con el fallo mencionado por la recurrente, en cuanto a que la arbitrariedad, en este punto se hace sinónimo de falta de fundamento, de mero capricho o voluntad, razonamiento ni justificación alguna.

En el caso sub lite, no se aprecia la existencia de algún antecedente o justificación, que permita concluir que hubieran variado las circunstancias que llevaron al departamento de Salud recurrido a la decisión de no pedir la respectiva autorización para conceder, como los años precedentes, la señalada asignación.

Conforme lo expuesto y razonado precedentemente, disposiciones legales citadas, artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de nombre reservado, director del Departamento de Salud Municipal (DESAM) y de la Municipalidad de Hualañé, representada legalmente por su alcalde don Claudio Pucher Lizamava, solo en cuanto, se ordena al recurrido, solicitar al Concejo Municipal respectivo la autorización para hacer pago a la recurrente de la asignación transitoria prevista en el artículo 45 de la ley 19.378, correspondiente al año en curso.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N°174-2021 Protección Redacción de la Ministra, doña Olga Morales Medina.

Se deja constancia que, pese a haber concurrido a la vista y acuerdo de esta causa, no firman la Ministra doña Olga Morales Medina, por encontrarse haciendo uso de Licencia Médica, ni el Abogado Integrante don Robert Morrison Munro, por encontrarse ausente.