nombre reservado con PREFECTURA DE CARABINEROS nombre reservado

Talca, diez de enero de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparece la abogada doña Karla Victoria Gaete, cedula de identidad N°RUT reservado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, en favor de don nombre reservado cédula nacional de identidad N°RUT reservado, ex funcionario público, con domicilio en domicilio reservado, Región del Maule, quien dedujo acción de protección en contra de la Prefectura de Carabineros nombre reservado N°15, representada por el Coronel Sr. nombre reservado, por estimar que la Resolución Exenta N° 581, de fecha 05 de agosto de 2023, de la Prefectura de nombre reservado Nro.15, dictada en contra de su representado, constituye un acto arbitrario e ilegal que vulneró las Garantías Constitucionales consagradas en el artículo 19 N°2, N°3, N°9 y N°24, de la Constitución Política de la República. Conforme a ello, solicitó que se acoja el recurso y esta Corte disponga lo siguiente:

1) Dejar sin efecto, la Resolución Exenta N°581 de fecha 05 de agosto de 2023 de 2023, de la Prefectura de nombre reservado N°15.

2) Que, se ejerzan por esta Ilustrísima Corte las facultades conservadoras y de protección de los derechos fundamentales declarando la derogación tácita con efecto relativo o inter parte del inciso 5º de la letra b) numeral 4) del artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos de Carabineros de Chile Nº 8, en atención a la evidente antinomia con lo que preceptúa el artículo 19 Nº 3 inciso 6º de la Carta Fundamental y artículo 18 inciso 2º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

3) Se disponga que se condene al recurrido a pagar las costas de la presente acción de protección 4) y demás medidas que se estimen pertinentes.- Por resolución de 28 de agosto de 2023, se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe al recurrido, siendo evacuado por la abogada doña Rosa Macarena Alarcón Leiva, en representación del Prefecto de la Prefectura de nombre reservado N°15, quien solicitó su rechazo, por los fundamentos que indica.

Con fecha 13 de septiembre de 2023, se tuvo por evacuado el informe y se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista el día 26 de diciembre del mismo año.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como antecedentes de hecho, se expuso por la recurrente que el día 5 de agosto de 2023, su representado se encontraba haciendo uso de feriado legal, en el sur de nuestro país y, en horas de la madrugada, aproximadamente a las 01:28 horas, se desplazaba por la carretera para dirigirse al lugar donde se encontraba su familia, cuando se da cuenta que una persona vestida de civil lo detiene. Hace presente que no existía nada que diera luces que las personas que realizaban el control pudiesen ser funcionarios policiales, toda vez que, no había balizas encendidas, no existían conos que dieran cuenta que se estaba realizando algún tipo de fiscalización, así como tampoco mantenían chalecos reflectantes o guantes mosqueteros respectivamente. En razón de aquello es que el señor nombre reservado, no se detiene de inmediato, pues se encontraba dentro de la macro zona sur de nuestro país y al ver a personas de civil que lo estaban haciendo parar, pensó de inmediato que podrían ser comuneros, pues es de público conocimiento los conflictos que existen en el sur, razón por la que no se detuvo, pues temió por su vida y kilómetros más adelante éste vehículo lo sale persiguiendo hasta que lo detienen y recién en ese momento se percata que se trataban de funcionarios de Carabineros del O.S.7., quienes trabajan de civil, con pelo y barba larga.

Expresa que, una vez detenido y sin oponer resistencia alguna, le practican la prueba respiratoria para detectar si conducía en estado de ebriedad, la que arroja resultados positivos, motivo por el cual es detenido y lo llevan hasta la Unidad policial respectiva. Allí revisan los documentos del vehículo de su representado y los funcionarios fiscalizadores se dan cuenta que el señor nombre reservado es funcionario de Carabineros, no haciendo uso nunca de su cargo para evitar la fiscalización y la consiguiente detención.

Una vez en el cuartel policial es puesto en un calabozo hasta las seis de la mañana aproximadamente, donde dentro del mismo calabozo no le sacan las esposas, en circunstancias que por protocolo si una persona es detenida y se encuentra dentro de un calabozo no se debe tener con esposas, pues esto es atentatorio a sus derechos fundamentales. Sólo una hora y media más tarde el Jefe de Tenencia, al percatarse de tal vulneración, ordena que le retiren las esposas de seguridad. Añade que su detención estuvo marcada por bastantes irregularidades, como es el hecho relatado anteriormente, que dice relación con que en ningún momento los funcionarios fiscalizadores cumplieron con el protocolo establecido en la Orden General N°001939 de fecha 06 de mayo del año 2010, de Carabineros de Chile, que establece el equipamiento óptimo para controles de velocidad en rutas de alta velocidad, siendo el siguiente:

- Detector de velocidad.

- Detector de alcohol.

- Uso obligatorio de chalecos reflectantes por parte de los integrantes de la patrulla.

- Uso de guantes mosqueteros.

- Uso de bastones luminosos durante los controles nocturnos.

- Linternas y focos de iluminación de campo durante controles nocturnos.

- Pito de tránsito.

- Balizas encendidas.

- Utilizar elementos de canalización tales como: conos, barreras y/o cilindros.

Se suma a lo anterior el hecho que un Sargento agrede de forma física a su representado, con patadas y golpes en su cabeza. Adicionalmente, una vez que el fiscal de turno da la orden para que sea puesto en libertad, le permiten la misma dos o tres horas más tarde, sin entregar motivo alguno para mantenerlo retenido en ese lugar. En el mismo sentido, existió otra irregularidad como es el hecho de que dos funcionarios que participaron de la detención, grabaron a través de sus teléfonos celulares al señor nombre reservado, en circunstancias que éste no había otorgado tal autorización y donde Carabineros no tiene atribución alguna para hacerlo, pues también se estarían pasando a llevar derechos fundamentales.

Indica que cuando fue puesto en libertad, su representado retorna junto a su familia y se trasladan hasta su domicilio en la Comuna de Colbún, donde es contactado vía whatsapp y telefónica por el nombre reservado, Coronel Sr. nombre reservado, de la Prefectura de Carabineros nombre reservado Nro.15, para posteriormente, a eso de las 17:00 horas del día sábado 05 de agosto de 2023, ser notificado en su domicilio particular por parte del Mayor de Carabineros nombre reservado H. nombre reservado, de su baja con efectos inmediatos por mala conducta Manifiesta que desde aquel día y sin previa audiencia donde pudiera realizar sus descargos de manera personal, fue desvinculado de la institución, siendo el mismo día donde debió hacer entrega de sus especies fiscales. Producto de lo anterior, su representado ha quedado en plena indefensión, toda vez que, solo por un procedimiento mal adoptado, el mando llamado a resolver toma la drástica decisión de aplicar la medida más gravosa que existe para el Personal de Nombramiento Institucional, (P.N.I.), sin ni siquiera tomar en consideración el Principio de inocencia de su representado, principio del debido proceso, sino más bien, se opta por la medida administrativa antes indicada, pues si bien su representado en todo momento reconoce que no debió conducir con alcohol en su cuerpo, no es menos cierto que a la hora de resolver una medida tan gravosa se deben tener en consideración algunos antecedentes, como lo es su hoja de vida intachable, la voluntad que tuvo para aportar en todo momento a la investigación, pues primero; se somete al examen respiratorio y posteriormente al examen de alcohol en la sangre, y que esto va a ser sancionado en su oportunidad en la fiscalía local competente. Cabe recordar además, que este hecho en ningún momento puso en riesgo la vida de otra persona, pues no resultó nadie lesionado, y si bien entiende que fue error asumirá las sanciones penales que esto tenga, más en ningún caso pretende enlodar el prestigio institucional con su actuar, pues su representado estaba haciendo uso de su feriado legal y tuvo que permitir vejaciones a sus derechos fundamentales, como que lo mantuvieran esposado dentro de un calabozo sin si quiera permitirle hacer sus necesidades básicas, más las agresiones que sufrió por parte de funcionarios. Si bien está dispuesto a asumir las consecuencias en la justicia ordinaria, como lo será la sentencia del tribunal penal, no parece justo que luego de entregar su vida a la institución como da cuenta su hoja de vida intachable, no sea permitido ser oído de manera personal a objeto de efectuar sus descargos y se le aplique de forma inmediata y sin más trámite la sanción más gravosa que existe dentro de la institución. Cuya notificación realizada a su representado por el Comisario de la 1era. Comisaria de Carabineros nombre reservado, Mayor nombre reservado, en su domicilio particular, donde estaba su cónyuge nombre reservado, nombre reservado, civil y amigo de su representado, el Carabinero nombre reservado, quien estaba en calidad de franco en aquella data y visitando a don nombre reservado, y finalmente el Suboficial Mayor nombre reservado Jefe del Retén Semillero, quien fue testigo del acto administrativo del cual fue notificado el Sr. nombre reservado, sin embargo, en dicha constancia no figura como testigo del citado acto administrativo.

Consecuente con lo anterior, dicho acto administrativo no cumplió con los estándares mínimos que establece la Reglamentación Institucional de Carabineros de Chile, inserta en Título IV DE LOS DEBERES DISCIPLINARIOS de su Art. 12 del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11, que a la letra dice: “Cuando la falta se establezca fehacientemente por la observación de la jefatura con facultades disciplinarias, se requerirá explicaciones verbales al inculpado como trámite previo a la aplicación de una sanción. Igual procedimiento se verificará cuando el personal sea sorprendido en falta por un funcionario más antiguo y, por tal razón, sea pasado a presencia de su jefatura con facultades disciplinarias. Las faltas que no se adviertan de manera indubitada, o bien, que el inculpado no confiese su responsabilidad, deberán ser esclarecidas a través de una investigación, la que se someterá, en lo pertinente, a las normas contenidas en el Reglamento de Sumarios Administrativos, constando su declaración indagatoria por escrito, como sus descargos y recursos. En caso que el inculpado se niegue a prestar declaración indagatoria, o bien, no concurra a la citación efectuada con tal objeto, se dejará constancia del hecho y de la circunstancia de haber sido convocado a la diligencia, continuándose con la tramitación de la indagación administrativa (lo que no ocurrió en la especie).

Con todo, cuando se trate de hechos de tal naturaleza que importen la comisión de infracciones disciplinarias graves, o bien, de hechos de eventuales ilícitos, el mando de dicha Repartición con facultades expulsivas está obligado a recibir en audiencia al funcionario o en este caso a su representado, escuchar sus descargos que deben quedar plasmado la confección del “Acta de Audiencia”, respectiva, donde se consigne de puño y letra lo resuelto por el Mando llamado a Resolver y con su pertinente testigo, de conformidad a la norma reglamentaria señalada precedentemente. Pero nada de esto fue valorado en justicia, dejando en evidencia que fue notificado solo mediante constancia de notificación y sin consignación de testigo, lo que claramente se vulnera el Debido Proceso y Derecho a defensa que le asiste a su representado.

En ese orden de ideas y en razón de lo expuesto, el Sr. nombre reservado de la Prefectura de Carabineros nombre reservado N° 15, aplicó la medida expulsiva de su representado limitándose a notificarlo de lo resuelto por intermedio del Comisario de la 1era. Comisaria de Carabineros nombre reservado Mayor Sr. nombre reservado, con fecha 05.08.2023, a las 17:00 horas, en su domicilio particular.

Producto de lo anterior, el aludido nombre reservado Sr. nombre reservado, justifica de manera errónea la expulsión de su representado, indicando en el numeral 9 de la precitada Resolución Exenta N° 581, de fecha 05 de agosto de 2023, de la Prefectura de Carabineros nombre reservado N° 15, “que, se configura las normativas para aplicar al Cabo 1° nombre reservado, la baja por conducta Mala con efectos inmediatos, atendiendo que los hechos en los que participó dicho funcionario revisten características de gravedad, haciéndose presente que la evaluación de los antecedentes y la calificación de mayor a menor gravedad de una falta que origina las aplicaciones de un medida disciplinaria queda entregada a la autoridad competente en este caso al Prefecto que suscribe, aplica de manera errónea los dictámenes 39.621 del 2008, 64.987 de 2009, y 31.214 y 50.825 del 2011, de la Contraloría General de la República, considerando la secuencia de cómo se originan los hechos y elementos objetivos tenidos a la vista, no estima necesario recibirlo en audiencia.

Aduce que dicha doctrina no tiene cabida en este acto administrativo, toda vez que los dictámenes que menciona son de aplicación específica, son los que aprueban los modelos de resoluciones exenta que disponen baja por conducta mala conforme a la Orden General N° 2354, de fecha 31 de julio de 2015, así también la facultad que tienen los mandos para aplicar las medidas expulsivas, pero en ningún caso señalan la facultad de los mandos llamados a resolver a que el inculpado no sea recibido en audiencia, se refiere también respecto a las instancias procesales administrativas que tiene el inculpado o inculpada una vez que es notificado (a) de una Vista Fiscal, Oficio Informe en Investigación o Primeras diligencias, donde se le aplica una medida disciplinaria al funcionario o funcionaria, y en ésta instancia no es resolución del mando que puede recibir o prescindir de ella, ya que las doctrinas señaladas precedentemente en ningún caso se pronuncia respecto al artículo 12 del Reglamento de Disciplina N° 11, que dice relación a recibir en audiencia y escuchar los descargos verbales y escrito del inculpado, ante una medida expulsiva, (que es la regla general) y la (excepción a la regla) sería lo establecido en el Dictamen N° 47.858 de fecha 07.08.2012, de la Contraloría General de la República, que esgrime que la audiencia previa en el evento de dictarse medidas expulsivas condicionales no es obligatoria y en razón de ello, basado en la Jurisprudencia administrativa, recién en ese contexto el Sr. nombre reservado se encontraba en condiciones de haber prescindido de la audiencia que dio margen a la eliminación de las filas de la institución, en consecuencia, nada de esto fue valorado en la especie, vulnerando terminantemente el Debido Proceso administrativo y el Derecho de Defensa de su representado.

Hace presente que los hechos en los que se vio involucrado el señor nombre reservado, están siendo investigados por el ente persecutor como lo es el Ministerio Público; sin embargo, le asiste en esta etapa procesal el derecho que consagra el artículo 4 del Código Procesal Penal, relativo a la presunción de inocencia, por consiguiente, sólo se referirá al procedimiento administrativo aplicado, en ejercicio legítimo de las garantías establecidas en el artículo 19 N° 2, 3 inciso 4º, N° 9 y N° 24, de la Constitución Política de la República.

Antes de referirse al procedimiento aplicado al Sr. nombre reservado, para disponer su baja de las filas de la institución, señala que según la normativa institucional, específicamente el artículo 23 Número 2, del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile Nº 11, establece distintas alternativas de sanciones disciplinarias para el Personal de Nombramiento Institucional (P.N.I.) y que pueden ir desde la menos gravosa como lo es la sanción de “Amonestación”, hasta la más lapidaria como lo es la sanción de “Baja por conducta mala”.

En relación a la sanción disciplinaria de “Baja por conducta Mala”, que es la que se le aplicó y que además es la sanción más grave que contempla la reglamentación institucional, indica que esta forma de eliminación es tratada en el artículo 127° Nº 4 del Reglamento se Selección y Ascensos de Carabineros Nº 8, aprobado mediante Decreto N° 5.193 del 30 de septiembre de 1959 del ex Ministerio del Interior, en ese precepto se observa que la autoridad institucional facultada y que ostente la potestad disciplinaria para disponer la baja por conducta mala de un Carabinero, deberá establecer esa responsabilidad administrativa previamente en un sumario administrativo, según lo indica el inciso 1º del numeral 4) del artículo 127 antes citado.

Aduce que al disponer el texto reglamentario anterior, que para que se pueda sancionar a un Carabinero con la sanción de “Baja por Conducta Mala”, debe previamente ser establecida su responsabilidad de un Sumario Administrativo o por Investigación Simple, resulta ser una medida ajustada a derecho y comprensible, ya que tratándose de la manifestación del “ius puniendi”, constituyéndose la facultad de castigar es una opción de “ultima ratio”, máxime aún, cuando se aplica esta sanción más lapidaria, resulta entonces justo y razonable que para su aplicación se exija a los Mandos de Carabineros la instrucción de un Sumario Administrativo previo y así otorgar las garantías mínimas de un debido proceso al inculpado. Añade que en el inciso 5º de la letra b) del mismo numeral 4) del artículo 127°, se establece una situación de excepción, que permite al Jefe que dispuso el Sumario eliminar inmediatamente a un Carabinero cuando se cumplan los requisitos copulativos que la referida norma exige y que a la letra dice: “No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación”.

Expresa que según dicha norma y contrario a la observancia de un proceso justo y debido, la reglamentación institucional permite en definitiva una decisión alejada de todo respeto a las garantías constitucionales y procesales que aseguran un debido proceso, en este sentido, lo que el reglamento está permitiendo es primero imponer el castigo (Baja por conducta mala) y después investigar, lo que claramente es una aberración jurídico-procesal en materia de derecho administrativo sancionatorio.

En relación al procedimiento y normativa reglamentaria que se ha aplicado a su defendido, según lo que se observa en la propia Resolución Exenta Nº 581, de fecha 05.08.2023 y mediante la cual dispone la baja de las filas de la Institución del recurrente con “efectos inmediatos”, expresa que la referida Resolución invoca en su parte “Resolutiva letra A)”, el artículo 127 Nº 4) Inciso 5° del Reglamento de Selección y Ascensos de Carabineros Nº 8 , norma que se refiere a la situación excepcionalísima de poder “eliminar Inmediatamente”, al Sr. nombre reservado. Añade que la propia Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile Nº 18.961, establece como conducta básica para el ejercicio de la potestad disciplinaria, que ésta sea mediante un procedimiento racional y justo, en efecto, el artículo 36 de la referida Ley dispone lo siguiente sic (…) “La potestad disciplinaria será ejercida por las autoridades institucionales y ministeriales competentes a través de un racional y justo procedimiento administrativo”, en este sentido, la locución adverbial “a través” que incluye este artículo, según nos aclara en una de sus acepciones el Diccionario de la Lengua Española, nos remite a entender indubitadamente que la potestad disciplinaria será ejercida por las autoridades institucionales y ministeriales competentes por medio de un racional y justo procedimiento, escenario que nos lleva a concluir que la regla general en el ámbito de la protestad disciplinaria administrativa al interior de esta institución policial uniformada es precisamente ofrecer un procedimiento previo al inculpado (Sumario o Investigación) y posteriormente si el mérito de los antecedentes lo ameritan aplicar sanción. Lo que no ocurrió en la especie. A su turno el artículo 43 de la misma Ley Orgánica Constitucional al referirse a las distintas causales en las que procede el retiro absoluto de un funcionario de Carabineros y en su letra d) considera como causal la siguiente, sic (…) “Por haber sido eliminado por lista de clasificación o sanción disciplinaria de carácter expulsivo, en proceso administrativo”.

Es decir, lo que el legislador está garantizando en las normas anteriores es precisamente la garantía de un debido proceso y frente a una sanción de carácter expulsiva, como la que se aplicó erradamente al Sr. nombre reservado, debe ser determinada esa medida en un proceso indagatorio administrativo previo, en la especie un sumario o investigación y posterior a ello, se podrá aplicar una eventual sanción de expulsión, si así lo ameritan los antecedentes que el sumario o investigación acopió. Por consiguiente, estima que la aplicación de la expulsión inmediata del ex Cabo 1ro.de Carabineros Sr. nombre reservado, sin esperar el término del sumario administrativo que se ha dispuesto incoar, resulta ser una decisión ilegal y arbitraria, ya que, lo priva del derecho a defensa, sin que previamente se hubiese tramitado y concluido el procedimiento previsto, impidiendo que el inculpado presentare sus descargos y pudiese defenderse en la etapa procesal respectiva, impidiéndosele además allegar medios de prueba en aras de sus derechos, máxime aún, cuando esta medida de castigar y después investigar que establece el artículo 127° Nº 4) Inciso 5° del Reglamento de Selección y Ascensos de Carabineros Nº 8 es de carácter excepcionalísima y que de acuerdo a los antecedentes que hasta aquí existen, considera que no concurren los requisitos copulativos que la propia norma exige para ser aplicada, a saber, “que la comisión de la falta sea de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución y el inculpado confiese su responsabilidad o ésta se haga evidentes”, nada de esto último se cumple para que faculte al Sr. nombre reservado adoptar esta sanción más lapidaria y en forma inmediata, en efecto, pues ésta precisamente deberá ser determinado en el sumario dispuesto.

De otro lado, esgrime la derogación tácita del inciso 5º de la letra b) del numeral 4º del artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascenso de Carabineros Nº 8, que permite a los mandos de Carabineros primero imponer el castigo (Baja por conducta mala) y después investigar, y que data del 30 de septiembre del año 1959, fecha en que se aprueba el Reglamento de Selección y Ascensos de Carabineros Nº 8 mediante Decreto N° 5.193 del ex Ministerio del Interior, colisiona abiertamente con las normas que garantizan un debido proceso, por consiguiente, se evidencia la producción de una antinomia con la Carta Política y por cierto, con el Derecho Público contemporáneo, resultando insólito que la reglamentación Institucional de Carabineros permita y ampare este tipo de conductas y que pugnan con un Estado Democrático, donde se deben respetar y observar ciertos principios orientadores en los procesos disciplinarios, tales como el debido proceso, la presunción de inocencia, la proporcionalidad de las sanciones, legalidad, entre otros.

Indica que el principio del debido proceso administrativo en materia disciplinaria consiste en la posibilidad de todo inculpado de hacer valer, en un procedimiento previo, sus alegaciones y defensas en todas las etapas del proceso, mediante la presentación de descargos y medios de prueba, la solicitud de un término probatorio, así como la interposición de recursos, en este sentido, es el artículo 19 Nº 3 inciso 6º de la Carta Fundamental que preceptúa que "Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos", principio que se encuentra reiterado en materia de responsabilidad administrativa por el artículo 18 inciso 2º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por lo tanto, el debido proceso disciplinario exige como derecho y garantía mínima un procedimiento previo establecido por la ley, es decir, que el proceso disciplinario se encuentre regulado, al menos en sus bases o elementos esenciales.

Refiere que la Resolución Exenta N° 581, de fecha 05.03.2023 que juzgó al Sr. nombre reservado y le impuso la sanción administrativa más gravosa de las posibles, todo sin que previamente se hubiese tramitado y concluido el procedimiento previsto, impidiendo que el inculpado presentare sus descargos y prueba en la etapa procesal respectiva, está amparada en una norma que, por cierto, no se aviene con el derecho administrativo sancionatorio y por ende colisiona con la Carta Política y también vulnera las exigencias de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que, las normas y principios del debido proceso se aplican a toda forma de procedimiento sancionatorio del Estado, es decir, cada vez que el Ius Puniendi se ejerce por éste debe respetarse las normas del Debido Proceso. Añade que el profesor nombre reservado, señala que, aunque el artículo 8 de la Convención Americana no enuncia garantías mínimas en material civil, laboral, fiscal o de cualquiera otra clase, como si lo hace en materia penal, todos esos conceptos deben proyectarse en esos otros procedimientos en la medida en que sean compatibles con su naturaleza; además, para tratar el debido proceso o el justo proceso, se refiere al conjunto de garantías de éste, entre ellas, al acceso a la jurisdicción o a la tutela judicial efectiva, la cual la considera como un instrumento de defensa de toda persona, establecida por la sociedad civil en reemplazo de la auto tutela, por lo que es deber del Estado garantizar por todos los medios el acceso a los tribunales, y para todo tipo de procedimiento, administrativo, judicial o de cualquier naturaleza que implique el ejercicio de jurisdicción, y su medio es la efectividad, la que se alcanza con la sentencia dictada al final del proceso llevado con el respeto de las garantías mínimas o básicas que faciliten el logro de la justicia. (NOGUEIRA, Humberto 2008. Derechos fundamentales y garantías constitucionales, Tomo 2, Editorial Librotecnia)p. 300)

Por otra parte y en el mismo sentido anterior, nombre reservado señala que el artículo 8 de la Convención sólo impone “…ciertas garantías mínimas e inorgánicas que determinan el debido proceso legal…”, el que se expande a todos los procedimientos, “…sean de esencia penal, civil, laboral o de cualquier otro carácter…”, son las denominadas “garantías dinámicas” , así también el profesor Vallespin habla, en lo que respecta al debido proceso, que éste es considerado como un “proceso garantizado”, es decir, un proceso que cumple con las exigencias y estándares adecuados para que el resultado de dicho proceso sea justo; un proceso que cumpla con todas las garantías que la Constitución establece, pero además que sea un procedimiento que permita, de forma real o material, la defensa de cualquier derecho que pueda verse afectado por la acción de un tercero. (HITTERS, nombre reservado; Las garantías judiciales en el Pacto de San nombre reservado Rica interpretación evolutiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Librería Editora Platense, pp. 178, 181 - 182, 203 - 224 y VALLESPIN, David (2002). El Modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil (Barcelona, Editorial Atelier), pp. 70 – 75).

Hace presente que el magistrado de la Corte IDH, nombre reservado, expresa que dicha Corte ha distinguido entre presupuestos del debido proceso y elementos del debido proceso; constituyendo los primeros una categoría de mayor rango, y cuya vulneración implica una vulneración total del debido proceso. Sobre esto, constituye un presupuesto ineludible del debido proceso, la existencia de un juez natural; Independiente, imparcial y competente y en el mismo sentido, son principios y presupuestos ineludibles, la presunción de inocencia, la igualdad, el contradictorio y el derecho a la defensa efectiva, todos ellos constituyen un derecho fundamental de todo proceso y no sólo penal.

Sostiene que la facultad que otorga el inciso 5º de la letra b) del numeral 4) del art. 127 del Reglamento 8 de Carabineros, en el sentido de poder desvincular inmediatamente a un Carabinero, sin previo sumario que se instruya para establecer su verdadera responsabilidad administrativa, resulta ser una norma retrógrada y no acorde con los actuales tiempos y lo más grave aún, pone énfasis, primero en el castigo y no en investigar para establecer responsabilidad y después castigar, soslayando todos los principios que orientan el debido proceso en la potestad disciplinaria y por cierto, el respeto a la dignidad de las personas, a la presunción de su inocencia, entre otros.

En cuanto a la derogación tácita del inciso 5º de la letra b) del numeral 4) del Art. 127° del Reglamento 8 de Carabineros, señala que la declaración de derogación permite al juez no aplicar el precepto legal previo que contradice la norma constitucional posterior al caso concreto, al haber cesado su vigencia, cuyo efecto es relativo o inter parte, en este sentido, ha sido la Excelentísima Corte Suprema que a partir de la reforma a la Constitución mediante la Ley Nº 20.050 se ha pronunciado al respecto y ha reconocido expresamente su facultad y la de los demás tribunales de justicia para declarar tácitamente derogados los preceptos legales u otros preconstitucionales. Agrega que la Corte Suprema, a partir de la reforma constitucional del año 2005, ha dictado una serie de fallos en los que reconoce su facultad y la de los demás tribunales de justicia para declarar tácitamente derogados los preceptos legales preconstitucionales, una de estas sentencias es la que corresponde a la Causa Rol 35.236-2016 y que en lo pertinente se refiere a ciudadanos extranjeros que solicitaron hora para contraer matrimonio en la oficina del Registro Civil, la que fue denegada por la autoridad por no contar uno de los contrayentes con cédula de identidad para extranjeros, el que no pudo obtenerse por registrar pendiente un decreto de expulsión del país, fue por ello que los recurrentes dedujeron acción de protección invocando la afectación al derecho a la igualdad ante la ley y que la conducta de la autoridad administrativa representaba una discriminación arbitraria. La autoridad recurrida, el Servicio de Registro Civil e Identificación, arguyó que su actuación era legal por cuanto procedió con apego a lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto Ley Nº 1.094 de 1975. Como resultado de la acción de protección anterior, la Corte Suprema decide revocar la sentencia de primera instancia y en definitiva acoger el recurso de protección, declarando además tácitamente derogado el mencionado artículo 76, cuyos argumentos jurídicos están plasmados en dicho fallo.

En base a lo anterior, sostiene que los tribunales ordinarios pueden, bajo la aplicación de preceptos constitucionales, establecer la vigencia de la norma legal anterior que contradice la norma constitucional, que se le puede llamar cesación de eficacia, decaimiento o nulidad, pero lo definitivo es que se priva a una ley anterior de fuerza obligatoria y eso es derogación por estar en contraposición con la norma constitucional.

Consecuente con lo anterior, estima que el inciso 5º de la letra b) del numeral 4) del Art. 127 del Reglamento Nº 8 de Carabineros, al considerar la posibilidad de poder desvincular inmediatamente a un Carabinero, es decir, castigarlo sin previo sumario que se instruya para establecer su verdadera responsabilidad administrativa, norma reglamentaria que data del día 30 de septiembre de 1959, ha cesado en su vigencia y por tanto resulta ser del todo contradictoria al producirse una evidente antinomia con lo que preceptúa el artículo 19 Nº 3 inciso 6º de la Carta Fundamental; también, reitera esa falta de correlatividad con lo que prescribe el artículo 18 inciso 2º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Agrega que la contemporaneidad de las normas de derecho público y que regulan los procesos administrativos sancionatorios, cuentan y consideran el respeto a las garantías de un debido proceso, citando al efecto lo prevenido en el inciso 2º del artículo 119 de la Ley 18.834, agrega que en las mismas condiciones actúa la Policía de Investigaciones de Chile, en el artículo 22 del Reglamento de Disciplina de esa Institución Policial. En virtud a lo anterior, esgrime que no resulta aceptable que aún se apliquen normas legales o reglamentarias que no garanticen un irrestricto respeto a un proceso previo, justo y racional, como el que aún contempla Carabineros de Chile en el inciso 5º de la letra b) del numeral 4) del artículo 127 del Reglamento 8 de esta Institución Policial Uniformada y que a todas luces contraviene nuestra Carta Política y que fue aplicada a Don nombre reservado, resultando aún más grave su aplicación cuando la decisión del Sr. nombre reservado de eliminarlo inmediatamente de Carabineros de Chile, le es notificada dicha Resolución al Sr. nombre reservado, vía telefónica sin importar realizar un juicio previo y justo, antes de tomar una decisión de esta magnitud aplicada en contra de su representado, solo evidenciando un ánimo gravoso en su contra.

Expone que los hechos arbitrarios e ilegales que en el referido acto se comenten, dicen relación con la amenaza, perturbación y privación del ejercicio legítimo de las garantías establecidas en el artículo 19 N°2, N°3 inciso 4º, N°9 y N°24 de la Constitución Política de la República, por estimar que la Resolución Exenta Nº 581, de fecha 05.08.2023, dictada por el Prefecto de Carabineros, vulnera las garantías ya invocadas.

Derecho de igualdad ante la ley: al efecto, indica que la igualdad supone una distinción razonable entre quienes no se encuentren en las mismas condiciones, por lo que se ha considerado que la razonabilidad es el estándar con el que debe apreciarse la medida de igualdad o desigualdad. En la especie, dicho derecho se ve conculcado ante la acción arbitraria e ilegal y que genera privación del mismo, cuando la institución policial uniformada ha tenido un trato distinto, en situaciones similares o incluso más gravosas, en efecto, una muestra de esta desigualdad es lo que está ocurriendo con el Mayor de Carabineros nombre reservado, quien en el año 2018, mientras ostentaba el cargo de Comisario de la Cuarta Comisaría de Carabineros Coronel es denunciado por uno de sus subalternos quien se percató de una serie de irregularidades ejecutadas por el referido Mayor de Carabineros y que decían relación con el manejo de los fondos destinados a hacer efectivo el beneficio “comisión de rancho”, otorgado a personal de carabineros. En razón, de ello, dio cuenta de esta situación a sus superiores, iniciándose en el año 2018 un sumario administrativo que aún no ha sido finalizado. Debido a la gravedad de esta denuncia, el Consejo de Defensa del Estado interpuso en el Juzgado de Garantía de Coronel una querella criminal en contra del Mayor de Carabineros, don nombre reservado por el delito consumado de fraude al fisco, ilícito previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, acción que fue declarada admisible, todo lo cual obra en Causa RIT 1605-2021 del referido Juzgado de Garantía de Coronel.

Pues bien, a pesar de la gravedad de los hechos anteriores y que involucran a un Oficial Jefe de Carabineros como lo es el Mayor Sr. nombre reservado, nunca fue desvinculado, eliminado o separado del servicio, como lo ha sido su representado, en efecto, el referido Oficial aún permanece en la institución y a pesar de que no ha concluido el sumario administrativo que se ordenó instruir en el año 2018, el Mayor Sr. nombre reservado ha continuado prestando sus servicios en Carabineros de Chile y en la actualidad es el Comisario de la 4ª Comisaría El Salvador dependiente de la Prefectura de Carabineros Atacama, según da cuenta la propia página web institucional, y el Oficio N° 7597, de fecha 29.06.2022, del presidente de la Cámara de diputados, la cual solicita al General Director de Carabineros, informar el estado de tramitación del sumario seguido en su contra y nuevas indagatorias a fin de determinar eventuales comportamiento que atenten la probidad en su calidad de Jefe de la Cuarta Comisaria de El Salvador.

En virtud a lo anterior, resulta arbitrario e ilegal que se conculque el legítimo ejercicio del derecho de Igualdad ante la ley del Sr. nombre reservado, al haberse resuelto su expulsión inmediata de la Institución, sin esperar el término del sumario administrativo que se ha dispuesto incoar, cuya responsabilidad debe ser establecida ese proceso previo. En ese entendido, Carabineros de Chile, claramente responderá que dicha medida expulsiva tiene carácter de condicional y que se encuentra sujeta al resultado final del Sumario Administrativo, en virtud del cual le asistirá a mi representado el derecho a ejercer las instancias de impugnación a partir de la notificación de la Vista Fiscal, y si se le aplicare en definitiva una sanción que no importe necesariamente su baja será reintegrado a la institución. Sin embargo, conforme a las nuevas directrices, modificaciones reglamentarias y legales en virtud de lo establecido en el inciso final del artículo 84 ter de la Ley N° 18.961, Carabineros de Chile, al iniciarse un proceso en sede penal conjuntamente con el sumario administrativo, será suspendido este último mediante resolución hasta que no se resuelva el proceso penal, pudiendo ser hasta 2 años, como plazo máximo que establece la ley, donde el juez de garantía puede resolver otorgar un plazo inferior, y recién cuando su representado tenga resolución en sede penal, sea esta condenatoria o absolutoria, es ese momento que Carabineros de Chile, deja sin efecto la Resolución que ordenó la Suspensión del Acto administrativo, y da curso progresivo a los autos en sede administrativa, por lo tanto; bajo ese argumento sostendrá la tesis de la medida expulsiva de las filas de la institución, donde claramente su representado quedara en plena indefensión. Más aún a la fecha de ocurrido los hechos 05.08.2023, aún el Sr. nombre reservado, no ha sido notificado de la precitada Suspensión del acto administrativo, lo que se advierte nuevamente vulneración al debido proceso.

Derecho a no ser juzgado por comisiones especiales: en este aspecto, indica que al imponer primeramente el castigo y después investigar, Carabineros de Chile actuó como una comisión especial que no respetó el debido proceso, máxime, cuando la medida de “Baja Por Conducta Mala”, es de ultima ratio y según el artículo 127° Nº 4) Inciso 5° del Reglamento de Selección y Ascensos de Carabineros Nº 8 es de carácter excepcionalísima y por consiguiente no se visualizan los requisitos copulativos que la propia norma exige para ser aplicada, entre ellos que el inculpado “confiese su responsabilidad o ésta se haga evidente”, nada de esto último se cumple para que faculte al Sr. nombre reservado a adoptar esta sanción más lapidaria y en forma inmediata, actuando así deliberadamente, confundiendo la discrecionalidad que le otorga la reglamentación institucional con la arbitrariedad, en consecuencia, privó, perturbó y/o amenazó el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales del Sr. nombre reservado, garantizado en el artículo 19 N°3, inciso cuarto, de la Constitución Política de la República. En consecuencia, dado que no existe un sumario previo instruido que acredite las faltas a la disciplina eventualmente cometidas por don nombre reservado, debe considerarse que Carabineros de Chile, al entender lo contrario y considerarlo como el autor de estas supuestas faltas y desvincularlo inmediatamente, ha actuado como una comisión especial, sin respetar el debido proceso e impidiendo su derecho a defensa, todo lo cual permite sostener que la recurrida se ha arrogado facultades que no le corresponden y lo ha privado del derecho a no ser juzgado por comisiones especiales. En este sentido, la jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional, según Sentencia Nº 184, ha introducido el concepto de comisiones especiales, que reproduce.

Derecho a la Protección de Salud: en este aspecto señala que la medida adoptada lo ha dejado en la más absoluta desprotección en lo que respecta a la seguridad social y de salud del ex Cabo 1ro. de Carabineros, ya que siendo parte de un sistema de previsión llamado “Dipreca”, a contar del momento de ser notificado de su baja inmediata fue despojado de la legitima titularidad de estos derechos conculcados, acto administrativo que lisa y llanamente repercutirá terminantemente en los respectivos controles médicos a su favor y de su familia quienes son su carga de salud, dejándolo en la más absoluta indefensión.

Derecho de propiedad: en este caso, esgrime que el actuar de la recurrida, en cuanto dispuso dar de baja de la filas de Carabineros de Chile a su defendido, antes de ordenar incoar el procedimiento administrativo, ha afectado a la estabilidad en el cargo que éste último desempeñada, afectando el derecho de propiedad contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, entendiéndose como el derecho de propiedad en sus diversas especies, atributo que sólo puede verse alterado cuando un procedimiento judicial o administrativo afinado, así lo decida, lo que no acontece como se ha venido exponiendo. En la especie, dicho derecho se ve conculcado ante la acción ilegal y arbitraria y que genera privación del mismo, cuando la institución policial uniformada priva al Sr. nombre reservado, de su derecho a percibir sus remuneraciones mensuales como activo y que en derecho corresponde. Añade que su representado era el soporte de su familia, toda vez que si bien ella también trabaja, tiene contrato por seis meses, sus ingresos son de alrededor de quinientos mil pesos, tienen un hijo que asiste al colegio, deben pagar arriendo por la suma de doscientos mil pesos, tiene créditos que pagar, además de tener otra hija quien tiene once años de edad y por quien paga una pensión de alimentos superior a los cien mil pesos.

Hace presente que en el hipotético caso que no sea acogido el presente recurso, su representado tendrá que buscar trabajo, pero durante toda su vida ha sido Carabinero, no contando con otra profesión, por lo que de acceder a un empleo tendrá que ser por el sueldo mínimo, toda vez que su residencia es en la región del Maule, donde el ingreso medio es el sueldo mínimo, localidad que vive de la agricultura y debido a las fuertes lluvias que ha habido en la zona, se ha perdido esta fuente de ingreso en la región por lo que le será mucho más complejo encontrar una fuente de empleo y con el ingreso de su cónyuge le será insuficiente para poder solventar los gastos de la familia, no pareciendo justo que durante todo el tiempo que se extienda el sumario administrativo deba dejar de percibir sus remuneraciones, pues cabe reiterar que éste recién se iniciará una vez concluido el proceso penal, que tiene una duración de seis a ocho meses por lo menos, en los que no percibirá ingreso alguno por parte de la institución.

De las normas sobre igualdad en nuestra Constitución han de deducirse los test respectivos para definir hasta dónde es plausible examinar el control de una norma y su aplicación a partir de la evolución histórica del principio de igualdad. El test de menor intensidad es el control de la igualdad formal de ley. Esto es que todos los destinatarios de la norma se encuentren bajo esos supuestos. Este test es el resultado de una inferencia lógica y una regla de aplicación coherente. El segundo test es el de arbitrariedad. Lo anterior, implica que es necesario fundar unos criterios básicos de justicia y no habrá arbitrariedad cuando haya fundamentos razonables, objetivos y claros. Este es el estándar exigible en casos de esta naturaleza. De las resoluciones y determinaciones de los órganos de Carabineros se aspira que su definición sea solamente razonable. Ello lo será con examen externo de la medida. Basta que supere un estándar de objetividad, transparencia y determinación lógica para que estimemos, en lo global, la naturaleza racional de su decisión. En el fondo, con una base técnica suficiente se supera este estándar y no nos encontraremos frente a un caso de arbitrariedad. En síntesis, un acto administrativo terminal que afecta derechos constitucionales de quienes está dirigido, si no está debidamente fundado, ese acto será arbitrario.

Argumenta que los hechos versan sobre la ilegalidad y arbitrariedad en el actuar de la recurrida, perturbando el legítimo ejercicio de garantías constitucionales y tales son las materias propias de esta acción cautelar. Añade que la jurisprudencia ha señalado: “7.- En efecto, si bien la recurrida tiene facultades para disponer la baja inmediata de un funcionario o funcionaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 127° inciso 5 número 4 letra b) del Reglamento de Carabineros, dicha facultad queda reservada para aquellos casos en que se trate de hechos que atenten gravemente contra el sistema jerárquico institucional y que el funcionario confiese su participación en los hechos o que esta resulte evidente; en la especie, ello no concurre, pues una conducta que jamás quiso realizar mi representado, la que ni siquiera se ilustró al Sr. Fiscal de turno, respecto al real suceso, porque de haber sido de esa manera, estaríamos en un escenario totalmente distinto. Por lo tanto, la decisión de baja se encuadra en un acto arbitrario realizado por el Sr. nombre reservado. En tales términos, la decisión contenida en la Resolución Exenta N°581 de 05.08.2023, es una decisión arbitraria, pues resulta del todo desproporcionada, afectando con ello derechos fundamentales del recurrente que lo pueden ser tutelados acogiendo la acción incoada.

SEGUNDO: Que, en su informe, la parte recurrida señaló el ex cabo 1ro nombre reservado, pertenecía a la dotación de la Tenencia Colbún de la Primera Comisaría de la Prefectura de nombre reservado N°15, quien ingresó a la institución el 16 de enero de 2009, encontrándose actualmente en situación de Retiro Absoluto en virtud de la Resolución Exenta N°581, de 5 de agosto de 2023, dictado por dicha repartición, que dispuso su eliminación de las filas de la institución, por conducta mala, con efectos inmediatos, a contar de las 00:00 horas del día siguiente de su notificación, esto es, del día 6 de agosto de 2023, de conformidad a lo establecido en el artículo 127 N°4, letra b), inciso quinto del reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8, en concordancia con el artículo 23 N°2 letra e) del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N°11.

Precisa que dicha determinación se adoptó por la responsabilidad que le asiste en los hechos dados a conocer el 5 de agosto de 2023, a las 01.28 horas, por personal de la Tenencia Carretera de Cautín, quienes se encontraban en la Plaza de Peaje PUA realizando controles vehiculares y de identidad en apoyo a Personal del O.S.7. de Carabineros, y al momento de proceder a realizar una fiscalización al vehículo P.P.U. CZRH-16, marca Toyota, modelo RAV-4, color blanco, y consultarle al conductor por sus documentos personales y del vehículo, este se identifica como personal de Carabineros, es por ello que se le solicita su identificación, ante lo cual se da a la fuga en dirección al Sur. Posteriormente, siendo las 01.46 horas y tras un seguimiento a distancia se logra su detención en la Ruta S-354, a la altura del Km. 05, logrando su identificación y al realizar la prueba respiratoria arrojó 1.58 G/L de alcohol en la sangre, procediendo a su detención.

Expresa que, por tales circunstancias, el mando de la repartición dispuso la instrucción de un sumario administrativo mediante la Orden N°19.028/1 de 7 de agosto de 2023, con el objeto de establecer fehacientemente los hechos y las eventuales responsabilidades administrativas, encontrándose actualmente suspendido conforme a lo prevenido en el artículo 84 ter de la Ley N°18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, incorporado mediante Ley N°21.427, que “Moderniza la gestión Institucional y Fortalece la Probidad y la Transparencia en las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública”, en atención a que existe una denuncia realizada por la Policía de Investigaciones de Chile, de la que se dio cuenta a la “Fiscalía Local de Cauquenes, por el delito de apremios ilegítimos cometidos por empleados públicos” (sic).

Hace presente que la resolución impugnada se sustenta en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley N°18.961, conforme al cual la potestad disciplinaria será ejercida por las autoridades institucionales competentes a través de un racional y justo procedimiento administrativo, añadiendo que el personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determine el Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N°11. Agrega que el artículo 35 previene que tendrán potestad para imponer sanciones disciplinarias al personal de su dependencia, en los diferentes grados, los Oficiales Suboficiales Mayores y Suboficiales de Orden y Seguridad que se desempeñan en los cargos que la misma norma indica, quienes, según su grado jerárquico, podrán aplicar sólo los castigos para los cuales se encuentran autorizados. Por último, señala que el artículo 127 N°4, inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8, dispone que cuando la comisión de una falta que de origen a un Sumario Administrativo fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del servidor y este confiese su responsabilidad o ella se haga evidente, el jefe que ordene su instrucción podrá eliminarlo de inmediato por conducta mala, sin expresar nota de conducta hasta su terminación, oportunidad en la que deberá fijar dicha nota o, bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, de acuerdo al mérito de aquél proceso.

Refiere que la medida disciplinaria de baja con efectos inmediatos tiene el carácter de condicional y se encuentra supeditada al resultado del sumario administrativo incoado al efecto, asistiéndole al ex funcionario las instancias de impugnación a partir de la notificación de la Vista al Fiscal, en la forma y plazos que establece el reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile N°15, y en el caso que se determine aplicar una sanción distinta a la medida disciplinaria expulsiva, será reintegrado a su función desde el día de su baja. Agrega que, en la especie, los hechos que dieron lugar a la medida expulsiva fueron denunciados a la Fiscalía Local de Lautaro, a través del Parte Policial N°00045 de 5 de agosto de 2023, de la Tenencia de Carretera de la Prefectura Cautín N°22, por el delito de conducción en estado de ebriedad. Añade que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad penal y civil, de manera que lo que se resuelva en sede penal no excluye la posibilidad de imponer una sanción disciplinaria por los mismos hechos, según lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N°11.

En cuanto a las garantías que se estiman vulneradas por el recurrente, sostiene que ello no es efectivo, por cuanto la resolución que se impugna por esta vía se encuentra debidamente fundada, al consignar las consideraciones de hecho y de derecho, cumpliendo con el estándar de motivación para los actos emitidos para situaciones similares, al tenor de la Ley N°19.880, que se materializó en ejercicio de la facultad legal y reglamentaria de la que se encuentra revestido el mando respectivo. Agrega que, al momento de la baja de sus filas de la institución, por imperativo legal y reglamentario, deja de pertenecer a la institución y con ello, cesan todos sus derechos, entre ellos su sueldo y previsión de salud.

Hace presente que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, vinculante para Carabineros de Chile, en sus dictámenes N°46.744 de 2009 y N°13.215 de 2010, ha sostenido que la evaluación de antecedentes y la calificación de mayor o menor gravedad de la falta cometida, que da lugar al licenciamiento con efectos inmediatos, queda entregada a la autoridad competente del referido servicio.

Respecto de la alegación referida al principio de inocencia del recurrente, indica que la baja de las filas de la Institución se aplicó por incumplimiento de la normativa legal y reglamentaria de Carabineros de Chile, a la cual se encuentra supeditado, constando en el examen respiratorio que se encontraba manejando en estado de ebriedad, siendo detenido luego de darse a la fuga, como se indicó en el antes citado Parte Policial N°22.

Respecto de la vulneración al derecho de propiedad que se ha alegado por el actor, señala que ello no es efectivo, dado que la baja de las filas se aplicó conforme a derecho, reiterando lo ya dicho sobre esto último.

En cuanto a la falta de audiencia previa que se esgrime en el recurso, señala que el artículo 12 del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N°11, no contempla la obligación para el Mando de escuchar en audiencia previa al afectado, antes de ejercer la potestad disciplinaria, en ese sentido, se entiende que la autoridad debe ponderar a gravedad, indicando que se hizo; y que el inculpado debe estar confeso en su responsabilidad o bien la responsabilidad debe ser evidente, como ocurre en este caso, ya que existe un parte policial y una prueba respiratoria que arrojó el estado de ebriedad, por lo que fue dado de baja de la institución.

De otro lado, sostiene que para la procedencia de la acción intentada, se debe estar en posesión de un derecho indubitado, cuya titularidad no dé lugar a dudas o interpretaciones, lo que no ocurre en este caso. Reitera que Carabineros actuó amparado en la facultad reconocida, que le permite la normativa legal y reglamentaria antes citada. Conforme a ello, estima que el recurrente no cuenta con un derecho indubitado, por lo que no se cumple con el presupuesto básico del recurso de protección, consistente en la perturbación, privación o amenaza de un derecho como consecuencia de la ilegalidad y/o arbitrariedad de un acto, por lo que no puede prosperar.

TERCERO: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

En cuanto a la primera exigencia del recurso de protección, cabe señalar que una acción arbitraria implica un proceder caprichoso, carente de razonabilidad, una falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna con la lógica y la recta razón. Por tanto, es lógico suponer y concluir que un acto fundado y de acuerdo a la ley no puede ser calificado de arbitrario.

Por otra parte, una acción o proceder es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.- CUARTO: Que, de lo expuesto en el recurso e informe respectivo, unido a los documentos incorporados por los intervinientes, en lo que concierne a la acción constitucional de autos, es posible dar por establecidos los hechos siguientes:

1.- Don nombre reservado, tenía el grado de Cabo 1° de la dotación de la tenencia Colbún de la Primera Comisaría de la Prefectura de nombre reservado N°15. Habiendo ingresado a la institución el 16 de enero de 2009.

2.- El día 5 de agosto de 2023, alrededor de las 01:28 horas, nombre reservado estaba con feriado legal y conducía el vehículo patente única CZRH-16, color blanco, marca Toyota, modelo RAV-4, siendo controlado por funcionarios de la Tenencia Cautín, en la plaza de peaje PUA, quienes realizaban controles vehiculares y de identidad, en apoyo a Personal del O.S.7 de Carabineros. Al consultarle por sus documentos personales y del vehículo, se identificó como Carabineros y se dio a la fuga. Logrando su detención en la Ruta S-354 y se le practica prueba respiratoria arrojando un resultado de 1.58 G/L de alcohol en la sangre.

3.- Por Resolución Exenta N°581, de 5 de agosto de 2023, dictada por la Prefectura de nombre reservado N°15, se resolvió aplicar la medida disciplinaria consistente en la baja por conducta mala, con efectos inmediatos, al Cabo 1° nombre reservado, de dotación de la Tenencia de Colbún, a contar de las 00:00 horas del día siguiente de notificación de dicha resolución, de conformidad a lo establecido en el artículo 127 N°4, letra b), inciso quinto del reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8, en concordancia con el artículo 23 N°2 letra e) del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N°11, por la responsabilidad que le asiste “…en la cuenta dada el día de hoy 05.08.2023, siendo las 01.28 horas, personal de la Tenencia Carretera de Cautín, se encontraba en la Plaza Peaje Púa realizando controles vehiculares y de identidad en apoyo a Personal del O.S.7., procediendo a fiscalizar un vehículo P.P.U. CZRH-16, marca Toyota, modelo RAV-4, color blanco, al consultarle al conductor por sus documentos personales y del vehículo, este se identifica como personal de Carabineros, es por ello que se le solicita su identificación, ante lo cual este se da a la fuga en dirección al Sur. Posteriormente, siendo las 01.46 horas y tras un seguimiento a distancia se logra su detención al interior de la Ruta S-354, a la altura del Km. 05, verificando sus datos personales, correspondiendo al Cabo 1RO. nombre reservado, de dotación de la Tenencia de Colbún, de la 1ra. Comisaría de nombre reservado, dependiente de la Prefectura de nombre reservado.”.

Se consignó que con lo anterior, incurrió en las faltas descritas en el artículo 22 N°1 letra d) y h) Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N°11, afectándole las agravantes establecidas en las letras e) y f), y beneficiándole la atenuante consagrada en la letra a) del mismo artículo y Reglamento.

Además, en la letra B., de dicha resolución se dispuso tener presente que “la nota de conducta será fijada al término del Sumario Administrativo que se instruirá al efecto, en conformidad al Artículo 127, N°4, inciso quinto, en concordancia con el artículo 128°, ambos del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8, el cual será incoado por la Fiscalía Administrativa de esta Repartición”.

Por último, en lo que interesa al recurso, consta en la letra C., de la mencionada resolución que se dejó constancia de lo siguiente:

“c.1. Que la Baja por Mal Conducta, con Efectos Inmediatos, que por este acto administrativo se aplica, tiene el carácter de condicional y se encuentra sujeta al resultado final del Sumario Administrativo, en cuya virtud al Cabo 1ro. nombre reservado, le asistirá el derecho a ejercer las instancias de impugnación a partir de la notificación de Vista Fiscal, en la forma y plazos que regula el Reglamento de Sumarios Administrativos N°15. Si se aplicare en definitiva una sanción que no importe necesariamente su baja, será reintegrado a la institución.

c.2. Que, a contar de la fecha en que se haga efectiva la sanción disciplinaria expulsiva, el Cabo 1ro. nombre reservado, quedará desvinculado de las filas de la Institución, atendido lo cual desde esa data no tiene derecho a percibir remuneraciones del empleo en actividad, tal como lo ha precisado la Contraloría General de la República en sus dictámenes N°53.449 y 60.053, del 2009, y 31.124, del 2011, entre otros.”.

4.- En base a lo anterior, Mediante Orden N°19.028/1 de 7 de agosto de 2023, el mando de la repartición, dispuso la instrucción de un sumario administrativo, a fin de establecer los hechos y eventuales responsabilidades administrativas del recurrente.

Sin embargo, mediante Resolución Exenta N°653, de 8 de septiembre de 2023, dictado por la Prefectura de nombre reservado N°15, se dispuso la suspensión de la tramitación del referido sumario, por estimar que concurre la hipótesis descrita en el inciso final del artículo 84 ter de la Ley N°18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, incorporado mediante Ley N°21.427, que “Moderniza la gestión Institucional y Fortalece la Probidad y la Transparencia en las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública”, por constar en los antecedentes que a raíz de este hecho, la Tenencia de Carreteras de Cautín, de la Prefectura de Cautín, dio cuenta del mismo a la Fiscalía Local de Temuco, por medio del Parte N°045 de 5 de agosto de 2023.

QUINTO: Que, de los antecedentes que se hacen valer por el recurrente, se desprende que se cuestiona por esta vía de manera expresa, la decisión de disponer la baja inmediata del actor por mala conducta, contenida en la Resolución Exenta N°581, de 5 de agosto de 2023, dictada por el recurrido, por las razones latamente expuestas en el libelo y reseñadas en el motivo primero.

SEXTO: Que, en este contexto fáctico, corresponde determinar si concurren las exigencias para la procedencia de la acción de protección, reseñadas en la motivación tercera que antecede, contextualizando los hechos denunciados, con la reglamentación y legislación aplicable al caso.

Al efecto, ha de tenerse en consideración que el artículo 36 de la Ley N°18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, estatuye que “La potestad disciplinaria será ejercida por las autoridades institucionales competentes a través de un racional y justo procedimiento administrativo. El personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determine el Reglamento de Disciplina, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle.”.

Por su parte, el artículo 25 N° 9 Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11, preceptúa que “Las sanciones que establece este Reglamento se aplicarán de acuerdo con las prescripciones siguientes: …”, “…9º) Baja por conducta mala: Se aplicará de acuerdo con lo prescrito en el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, Nº 8. Sus efectos sobre los derechos previsionales se ajustarán a las disposiciones legales y reglamentarias.”.

A su vez, el artículo 127 N°4 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8, dispone que “El personal de Nombramiento Institucional podrá ser eliminado de la Institución por las siguientes causales y en las condiciones que a continuación se indican:…”, “…4) Por “Conducta Mala: Establecida en Sumario Administrativo o por Investigación Simple por alguna de las siguientes causales:…”, preceptuando en sus incisos quinto y sexto:

“…No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que de origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la institución y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por “conducta mala”, sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación”

“Con todo, el funcionario que habiendo sido dado de baja en conformidad al inciso anterior, se le aplicare en definitiva sanción que no importe necesariamente su baja, será reintegrado en el grado que tenía antes de abandonar las filas determinándose su ubicación en el escalafón o rol respectivo, considerando el tiempo que permaneció alejado de la Institución.”.

SEPTIMO: Que, de lo expuesto en el libelo de autos, se advierte que el recurrente no controvirtió la conducción del automóvil que se señala en la resolución recurrida, el día y hora de los hechos, como tampoco la graduación alcohólica que arrojó el test que se le aplicó por funcionarios de Carabineros, puesto que se indicó en el recurso que el recurrente “en todo momento reconoce que no debió conducir con alcohol en su cuerpo” y que está dispuesto a asumir las consecuencias en la justicia ordinaria, en sede penal. Sin perjuicio de esgrimir que se encuentra amparado por la presunción de inocencia, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra.

OCTAVO: Que, conforme a los antecedentes de hecho y de derecho hechos valer en autos, cabe concluir que la decisión adoptada por Carabineros, se encuadra en el marco legal especificado en el fundamento sexto, especialmente dentro de las facultades del artículo 127 N° 4, inciso quinto, del Capítulo VIII sobre Eliminaciones, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, que contiene una norma de excepción ante la comisión de una falta grave, como sería en el presente caso la comisión de un hecho punible, como lo es la conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad, sin que se haya negado por el actor el haber conducido con alcohol el día de los hechos y así se demostró con el test que s ele practicó por personal de Carabineros, por lo que la falta resulta “evidente”.

En este contexto, es dable concluir que no se ha incurrido en ninguna ilegalidad y, tal circunstancia, permite desestimar la existencia de algún tipo de arbitrariedad, por parte de la autoridad recurrida.

NOVENO: Que, en consecuencia, no habiendo existido ilegalidad ni arbitrariedad en las actuaciones atribuidas a la recurrida, que deban y puedan ser subsanadas mediante las facultades que el conocimiento de esta acción otorga a esta Corte, la acción deducida no podrá prosperar, toda vez que ésta garantiza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que señala el artículo 20 de la Constitución Política de la República cuando éstos sean vulnerados –privados, perturbados o amenazados- mediante actuaciones positivas o abstenciones que sean ilegales o arbitrarias; lo que debe llevar necesariamente al rechazo de la acción intentada.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe agregar, que la resolución que dispone la baja de las filas de Carabineros del recurrente causa ejecutoria, de manera que si es revocada el efecto de ésta será ordenar su reincorporación a Carabineros de Chile y, consecuencialmente, se dispondrá el pago de las remuneraciones que debieron ser percibidas en el tiempo intermedio y se reintegra al sistema de previsión social y de salud, por lo que no hay agravio que por esta vía haya de ser reparado DECIMO: Que, lo expuesto por el recurrente respecto de las irregularidades que se habrían cometido por funcionarios de Carabineros el día de su detención y las faltas al procedimiento policial que se indican, si bien impresiona como una exposición de orden ilustrativo, conforme al tenor del recurso y su petitorio, cabe señalar que son materias que debieron ventilarse y resolverse en la audiencia de control de la detención respectiva, ante el Juez de Garantía correspondiente y no en esta sede.

En cuanto a la solicitud de declaración de derogación tácita de la norma contenida en el inciso 5º de la letra b) numeral 4) del artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos de Carabineros de Chile Nº 8, cabe señalar que des fundamentos esgrimidos en el recurso sobre este aspecto, se advierte que lo que realmente se pretende es una declaración de inconstitucionalidad del referido precepto reglamentario, cuestión que no es de competencia de este tribunal de alzada, por lo que corresponde rechazar tal pretensión. Sin perjuicio de ello, es dable señalar que no obstante haber sido dictado el referido Reglamento en el año 1959, que es el sustento de la recurrente para considerar la concurrencia de una derogación tácita por no estar acorde con la Constitución Política de la República de 1980, lo cierto es que el referido Estatuto Reglamentario ha sido objeto de diversas modificaciones y, precisamente la norma en comento, fue modificada con posterioridad a la promulgación de nuestra Carta Fundamental, mediante Decreto Supremo N°433, de 1990, del Ministerio de defensa Nacional (B/O N°3301), sin que se haya cuestionado la constitucionalidad de dicho precepto.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA la acción constitucional deducida por la abogada doña Karla Victoria Gaete, en favor de don nombre reservado, en contra de la Prefectura de Carabineros nombre reservado N°15, representada por el Coronel Sr. nombre reservado.

No se condena en costas al recurrente por cuanto la decisión no fue unánime y estimar que accionó con fundamento plausible.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra doña Jeannette Valdés Suazo.

Rol N°1738-2023/ Protección.

Se deja constancia que no firma el abogado integrante don Diego Palomo Vélez, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por estar ausente.