nombre reservado con TRIBUNAL DE CUENTAS

Talca, veinticuatro de enero de dos mil veinticuatro.- VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que nombre reservado, chileno, casado, ingeniero comercial, cédula de identidad N° RUT reservado, 40 Oriente con 9 Norte A #1961, de Talca, deduce Acción Constitucional de Protección en contra de la II Contraloría Regional Metropolitana, persona jurídica de derecho público, representada por nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, Contralor Regional, ignoro profesión u oficio, o quien le supla o subrogue en el cargo, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario contenido en la REF. N° 75.496/2022, de 01 de agosto de 2023, sancionada por el Contralor Regional Metropolitano, por los motivos de hechos y de derecho que expone.

Señala que ingresó el 10 de abril de 2018, a través de convenio de honorarios (Resolución Exenta RA N° 411/260/2018) a la Secretaría Regional Ministerial de Gobierno Región del Maule, para desempeñar funciones de coordinación interna, apoyo en áreas de contingencia y gestión de agenda. Posteriormente, a contar del 1 de septiembre de 2018, su contratación fue modificada, siendo designado a contrata en grado 12°, hasta el 31 de diciembre de 2018, y mientras sean necesarios mis servicios (Resolución TRA N° 411/191/2018). El día 30 de noviembre de 2018, se le informó por escrito la prórroga de la designación a contrata hasta el 31 de diciembre de 2019. Consigna que por Resolución TRA N° 411/21/2019, tomada de razón el 8 de abril de 2019, fue contratado como PROFESIONAL, asimilado al grado 11, a contar de 1 de febrero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019, donde fueron cambiadas sus funciones, quedando estas en asesorar internamente en materias de interés de la Seremía (no asesoría al Seremi, sino al servicio), gestión de audiencias y apoyo en áreas de contingencia. Esa designación a contrata antes mencionada ha sido prorrogada sucesivamente hasta el día de hoy, así el 27 de noviembre de 2019 se informó prórroga de ésta hasta el 31 de diciembre de 2020, el 27 de noviembre de 2020 se informó prórroga hasta el 31 de diciembre de 2021, y el 26 de noviembre de 2021 se informó prórroga hasta el 31 de diciembre de 2022.

Hace presente que durante todo el tiempo que he desempeñado sus funciones ante Secretaría Regional Ministerial de Gobierno Región del Maule ha cumplido oportuna, correcta y fielmente sus funciones e instrucciones de sus superiores, siendo calificado en lista 1 en todos los periodos en que fue evaluado, esto es, años 2020, 2021 y 2022. A pesar de lo anterior, el día 1 de diciembre de 2022 fue notificado mediante carta certificada del acto administrativo que informa la decisión de no prorrogar su contrata para el año 2023, el cual – fuera de ser notificado fuera de plazo – carece de fundamentos que justifiquen la pérdida de la confianza legítima. La decisión de no prorrogar la contrata que ha sido sucesivamente prorrogada por los años 2020, 2021 y 2022 es improcedente, y solicita respetuosamente que así se declare, por dos motivos, por un lado, cuenta con confianza legítima, y por otro, no se encuentra suficientemente fundada la resolución como para no aplicar la confianza legítima, ambos puntos que expone:

a) Cuenta con la confianza legítima de que será renovada su contrata, de acuerdo con dictamen N° 22766-2016 dictado por Contraloría General de la República, y reafirmado dictamen E-156769-2021 sobre instructivo de confianza legítima, a través de interpretación administrativa de la normativa aplicable, se ha determinado que el funcionario a contrata que ha obtenido dos o más renovaciones o prórrogas de su contrata, ininterrumpidamente, se le genera la confianza legítima de que esta se volverá a renovar para los periodos siguientes. En la especie, pasó a contrata el día 1 de septiembre de 2018, en grado 12°, hasta el 31 de diciembre de 2018, la cual fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2019. En el intertanto, por Resolución TRA N° 411/21/2019, tomada de razón el 8 de abril de 2019, fue contratado como contrata PROFESIONAL, asimilado al grado 11, a contar de 1 de febrero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019, la cual ha sido prorrogada sucesiva e ininterrumpidamente, siendo la última hasta el 31 de diciembre de 2022. En consecuencia, su calidad de funcionario a contrata en Secretaría Regional Ministerial de Gobierno Región del Maule ha sido ininterrumpida desde el año 2018, modificada en 2019, contando con 4 prórrogas, lo cual ha generado en su la confianza legítima de que para el año 2023 le será renovada su contrata, toda vez, además, de que no existe motivo alguno para que así nos sea. Agrega, en el punto 6 de la Resolución Exenta RA N° 411/4291/2022 de la Secretaría General de Gobierno, que reconoce expresamente que cuenta con confianza legítima. La no renovación o prórroga, en estas circunstancias, implicaría – como bien lo indica dictamen N° 22766-2016 de Contraloría General de la República – atentar contra los principios de juridicidad y seguridad jurídica, como también afectar los derechos consagrados en los artículos 5°, 8° y 19 N° 26 de la Constitución Política de la República.

b) Acto administrativo de “decisión de no prorrogar” contrata no se encuentra debidamente fundada o motivada. Como se indica en dictamen N° 22766-2016 antes citado, la Administración debe explicitar adecuadamente los motivos que justifiquen un cambio de actuación respecto a la no prórroga de una contrata a través de un acto administrativo fundado. En la especie, el acto administrativo Resolución Exenta RA N° 411/4291/2022 de la Secretaría General de Gobierno, no prorroga mi contrata, en su intento de fundar la decisión, recurre a argumentos falsos, incorrectos e insuficientes para lograr una adecuada fundamentación, por lo que simplemente intenta ocultar una decisión arbitraría por parte de la repartición, por los motivos que expone:

b.i) No es efectivo que con reestructuración de las Secretarias Regionales Ministeriales las funciones que habitualmente cumplía no se adecuen al organigrama actual.

Hace presente que, para comprender el motivo por el cual no se encuentra fundada la decisión de no prorrogar su contrata son las funciones para las cuales fui contratado, la Resolución TRA N° 411/21/2019, tomada de razón el 8 de abril de 2019, señala textualmente en su punto 4 “seguir apoyando a la Secretaría Regional en asesorar internamente en materias de interés para la Seremia, gestión de audiencias y apoyo en áreas de contingencia”. La antes mencionada resolución, es la que, sin modificar sus funciones, se ha prorrogado para los años 2020, 2021 y 2022, tal como lo evidencia las Resoluciones Exentas RA N° 411/254/2019, N° 411/985/2020 y N° 411/3/2022, respectivamente. En efecto, dichas funciones son las que hasta el día de hoy he desarrollado, principalmente en lo que respecta al apoyo en áreas de contingencia. En esas actividades, sus funciones era apoyar en la Unidad de Organizaciones Sociales, en particular en capacitaciones, diálogos participativos, escuelas de formación social, entre otras actividades; Unidad Regional de Fondos apoyando en la gestión operativa; en División de Administración y Finanzas apoyando en toma de decisiones económicas; Naturalmente, de acuerdo con la contingencia y lo que su profesión conlleva, se le asignaba a que área apoyar. Luego de la asunción de la actual Seremi, se reincorporó en el mes de agosto, a causa de una licencia médica, y sus funciones encomendadas por la nueva Seremi fueron apoyar en la Unidad Regional de Fondos, supervisando once carpetas para que ejecutaran de buena forma el proyecto, haciendo seguimiento a los proyectos adjudicados, función que desarrolla hasta hoy. Del desarrollo de esas funciones dan cuenta correos electrónicos que acompaño en primer otrosí de esa presentación. En definitiva, con la actual administración he realizado las mismas funciones que realizaba anteriormente, no siendo afectadas en forma alguna por la mencionada reestructuración. En virtud de lo expuesto anteriormente, queda de manifiesto que sus funciones no eran de coordinación, por lo cual, yerra el acto administrativo al señalar que sus funciones eran las de coordinar las distintas Unidades y, en consecuencia, la asunción de funciones de coordinación en otros funcionarios producto de la reestructuración no implica en caso alguno que asumirán las funciones que desempeño actualmente. Se debe tener presente que fui contratado como PROFESIONAL, en virtud de mi título profesional y experiencia laboral.

Agrega que, evidencia de lo anterior, es que la reestructuración que supuestamente le dejo sin funciones, fue del 5 de mayo de 2022, sin embargo, desde agosto hasta la actualidad he seguido desarrollando sus labores de apoyo, ahora en la Unidad Regional de Fondos, por expresas instrucciones de la Seremi, donde he desarrollado un activo trabajo que se puede evidenciar en correos adjuntos.

b.ii) No es efectivo que sus funciones se limitaban a deberes de coordinación de las distintas Unidades que contenía la Secretaría Regional Ministerial de Gobierno. Es erróneo lo señalado en el punto 11 de Resolución de no prorrogar contrata, por cuanto ni por contrato ni en los hechos ha desarrollado funciones de coordinación, sino que – como se indicó en apartado anterior – más que nada desarrollaba funciones de apoyo en áreas de contingencia en distintas unidades del servicio, a cuyas funciones era enviado por mis superiores en la medida que la contingencia y carga de trabajo lo exigía. Expresa que se puede apreciar en documento adjunto correspondiente a Resolución Exenta N° 661, de Secretaria Regional Ministerial de Gobierno Región del Maule, de fecha 29 de diciembre de 2021, en orden de reemplazos figura que su cargo es “apoyo profesional Unidad de Gestión Ministerial”, figurando como reemplazo de los cargos de “apoyo profesional DOS” y de “apoyo administrativo Unidad de Gestión Ministerial”.

Acota que esa situación no ha variado en la actualidad, incluso posterior a la reestructuración, pues sus superiores le han destinado a apoyar a la Unidad Regional de Fondos, en particular a la encargada doña nombre reservado, dando seguimiento a los distintos proyectos a cargo de la unidad. De esa manera, sus funciones han sido necesarias y lo siguen siendo aun después de la reorganización, por cuanto la mentada reorganización de la estructura interna de las Secretarías Regionales Ministeriales no ha afectado en forma alguna sus funciones. Agrega, que si la reorganización fue en el mes de mayo de este año ¿Por qué no se puso término a su contrato? lo cual hubiese sido posible debido a que su contrata señala expresamente que dura hasta 31 de diciembre o “mientras sean necesarios sus servicios”. La razón es clara, sus servicios nunca han dejado de ser necesarios. Llegado a ese punto, se puede sostener que la Resolución Exenta RA 411/4291/2022 de Decisión de no prorrogar no se encuentra debidamente fundada, pues le atribuye funciones que no le corresponden, no se hace cargo de por qué motivo ya no serían necesarios sus servicios, y contradice lo que ha sido la misma práctica de la Seremia, por cuanto hasta el día de hoy le siguen ordenando trabajos en sus respectivas funciones.

b.iii) No es efectivo que haya tenido un desempeño inadecuado y deficiente en el desempeño de su cargo. En el punto 26 de del acto administrativo impugnado se señala, para fundamentar la negación de prórroga de la contrata, que su desempeño habría sido inadecuado o deficiente, lo que supuestamente se refleja en mi hoja de vida por una única anotación de demerito de 10 de noviembre de 2022 como consecuencia de hallazgo de Contraloría por un mal uso de vehículo fiscal (Informe N° 671 de 7 de septiembre de 2021).

Indica que es falso que su desempeño haya sido deficiente o inadecuado, por cuanto siempre he desarrollado de manera competente y pronta todas sus funciones, lo que se evidencia en que en todas sus evaluaciones, años 2020, 2021 y 2022 ha sido evaluado en lista 1, es más, esta última evaluación es al 30 de agosto de 2022, realizada por las actuales autoridades, y a pesar de que supuestamente es deficiente e inadecuado, o que no tiene funciones, le dieron la máxima evaluación. Respecto a la única anotación de su hoja de vida, esta fue debido a un error en registro de kilometraje de vehículo fiscal, en la cual por error se transcribió un número “3”, cuando debió ser un “6”, generando una diferencia de 6 kilómetros que me hizo sufrir la amonestación. De todas formas, es una falta leve, y la mínima sanción posible. En cuanto a condicionar la prórroga de contrata a un deficiente desempeño o aptitudes, el mencionado dictamen E-156769-2021, recogiendo la reiterada jurisprudencia, señala que “si la razón que se pretende invocar para no renovar una contrata respecto de quien goza de confianza legítima -o para disponer el término anticipado de quien se desempeña a contrata-, es una deficiente evaluación de sus aptitudes o desempeño para el cargo, lo que corresponde es efectuar dicha evaluación a través del procedimiento establecido por la ley para tal fin, esto es, la calificación regular, para luego ubicar al funcionario en la lista correspondiente y, si procediere conforme a lo anotado, disponer su cese, con la consecuente inhabilidad temporal de reingreso”. En síntesis, este argumento para cesar su contrata debe ser terminantemente descartado, por cuanto miente en cuanto a su desempeño, y contraviene la jurisprudencia judicial y administrativa en sentido de que si el problema es de desempeño, debe estarse a las instituciones creadas al efecto.

Explica que, en virtud de los antecedentes antes expuestos, el día 12 de diciembre de 2022 ingresó ante la Contraloría General de la República una presentación en la cual reclama en contra de la decisión de la Secretaria Regional Ministerial de Gobierno del Maule de no renovar su contrata para el año 2023, fundado en los argumentos que he expuesto en el punto anterior. Recién el día 1 de agosto, esto es, más de 8 meses después de que ingresó reclamo, recibí una resolución, la REF. N° 75.496/2022, en la cual se rechaza mi pretensión fundado en que “la señalada resolución exenta, cita de manera expresa los antecedentes que dan cuenta de haberse efectuado el proceso de reestructuración en los términos que indica, conociéndose suficientemente, de su sola lectura, el raciocinio que motivó la decisión de no renovar la contrata del requirente, lo que es armónico con lo establecido por la jurisprudencia administrativa previamente citada”, y en consecuencia, “no se advierte irregularidad en el accionar del aludido servicio, ya que el acto administrativo que dispuso la no renovación de la contrata del recurrente expresó los fundamentos que sustentaron la decisión objetada, por lo que se desestima el reclamo de la especie”.

Advierte de la resolución, el órgano contralor desestimó mi reclamo solo fundado en lo indicado por informe del servicio reclamado, sin siquiera analizar los argumentos esgrimido por mi parte, y que de acuerdo con los antecedentes que se acompañaron, demuestra claramente que mis funciones no se encuentran duplicadas, que realicé mis labores habituales hasta el último día en que me desempeñé, incluso después de la supuesta reestructuración del servicio. De esa forma, queda de manifiesto el actuar arbitrario de la Contraloría General de la República, pues sin dar fundamento alguno obvia su deber de efectuar un control de juridicidad, desconociendo sus propios Dictámenes al respecto, como también los derechos fundamentales de que es titular como funcionario y persona. En ese sentido, el órgano contralor no analiza los fundamentos de hecho del acto administrativo, solo realiza una revisión formal.

Agrega que el Dictamen E-156769N-21señala expresamente que el acto administrativo fundado requiere “por tanto, que la autoridad que lo dicta exprese los motivos -esto es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión-, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, sin que sea suficiente la simple referencia formal, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión”. Sin embargo, en ningún momento la recurrida efectuó un análisis de los hechos, como tampoco responde sobre las pruebas acompañadas por esa parte. La argumentación antes indicada, hace absolutamente inaplicable todo lo que la misma Contraloría ha venido sosteniendo sobre la confianza legítima, validando arbitrariamente el actuar arbitrario de órganos del Estado. Permite que solo mediante un documento bien escrito se pueda desvincular a un funcionario, sin verificar si dichos fundamentos se condicen con la realidad.

Expone, como derechos fundamentales vulnerados, los siguientes:

a) La igualdad ante la ley, consagrada en el Artículo 19 Nº 2 de la CPR. Una primera vulneración al derecho a la igualdad ante la ley se da por el actuar de la Secretaria Regional Ministerial de Gobierno del Maule, por cuanto de forma completamente arbitraria decide no renovar su contrata. Esto fue atentatorio a la igualdad ante la ley por cuanto no existe fundamento ni legal ni lógico, como tampoco explica porque sus funciones son las que deben cesar y no las de otro funcionario. Por su parte, el actuar de la Contraloría General de la República, a través de la REF. N° 75.496/2022, es una diferencia arbitraria en perjuicio de su persona, por cuanto mientras a través de sus Dictámenes sobre confianza legítima, como también en su actuar, exigen que la fundamentación de la no renovación de una contrata debe contener los fundamentos de hecho. Sin embargo, en su caso, solo hace una revisión formal, ignorando los antecedentes y pruebas que aportó en su reclamo.

b) Afectación al derecho de propiedad, consagrado en el Artículo 19 Nº 24 de la CPR. La estabilidad en el empleo es un bien incorporal, derivado de la función pública. No es un derecho absoluto, sino que es la consecuencia del ejercicio de esa función. Una de sus consecuencias, es que confiere al funcionario el derecho a ser cesado en su función por un acto fundado en fundamentos de hecho y de derecho, de modo que sólo mediante una decisión debidamente fundada y motivada se produzca la no renovación. Por ello, el acto impugnado me priva del derecho de propiedad que se tiene respecto de la estabilidad en el empleo consagrada en la Administración del Estado, habida consideración que las renovaciones de su cargo generaron la legítima expectativa de la permanencia en el cargo que ejercía, sin que se observen fundamentos objetivos para un cambio súbito de dicho comportamiento. Asimismo, como consecuencia de lo anterior, el acto recurrido afecta su derecho de propiedad al privarle de la legítima retribución y derechos provenientes de su actividad funcionaria, en especial la remuneración mensual que percibe y que permiten el sustento para él y su familia.

c) Afectación al derecho a la igualdad en el ejercicio de los derechos, consagrado en el Artículo 19 N° 3 de la CPR. Indica que, en el actuar del órgano contralor, se ha vulnerado los más básicos derecho de un racional y justo procedimiento, por cuanto no se analizó ni considero ninguna de las pruebas que en su momento acompañó en su reclamo contra su no renovación. El no considerar sus argumentos y pruebas, y solo basarse en el informe del servicio recurrido, se afectó en su esencia su derecho a defensa, igualdad ante la justicia, bilateralidad del proceso, legalidad e imparcialidad.

Pide, que se restablezca el imperio del derecho en cuanto a que: se acoja reclamo funcionario en contra de Resolución Exenta RA N° 411/4291/2022 de la Subsecretaría General de Gobierno sobre decisión de no prorrogar contrata, declarando que se deje sin efecto dicho acto administrativo, prorrogando por confianza legítima hasta el 31 de diciembre de 2023 su relación a contrata con la antes dicha repartición.

SEGUNDO: Que, a folio 8, informa el Contralor Regional, quien lo hace en los siguientes términos:

Alega, en primer término, falta de legitimación pasiva, de conformidad al artículo 54 de la ley N° 19.880, una vez interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimado. Luego, el inciso segundo de ese artículo dispone que, planteada una reclamación ante la administración se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. En la especie, el actor presentó ante ese Órgano de Control el reclamo contemplado en el artículo 160 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, respecto de la decisión de la Subsecretaría General de Gobierno de no renovar su contrata para el año 2023, lo que determinó la interrupción del plazo para interponer la presente acción cautelar en contra de dicha determinación. Enseguida, la misma norma continúa indicando que el plazo para reclamar judicialmente volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. En consecuencia, agotada la vía administrativa con la notificación del oficio N° E375498, de 2023, de este origen, de conformidad con lo dispuesto en el indicado inciso 2° del artículo 54 de la ley 19.880, se reanudó el plazo para ejercer la acción jurisdiccional, no en contra de esa Entidad de Control sino en contra de la Subsecretaría General de Gobierno quien fue la que emitió el acto que causa el presunto agravio que reclama el actor. De ese modo, en el evento de ser procedente la impugnación de la referida determinación administrativa por la vía del recurso de protección, en ningún caso debería dirigirse en contra de ese Órgano Fiscalizador, toda vez que el agravio alegado en autos no tiene su origen en el ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales de esa entidad fiscalizadora, sino en la decisión de la autoridad que adoptó la medida de no renovar la contrata del señor nombre reservado para el año 2023.

A mayor abundamiento, relata que, si bien el actor recurre, en lo que respecta a esta Contraloría Regional, en contra del oficio N° E375498, del 1° de agosto de 2023, que desestimó su reclamo de ilegalidad, respecto de la no renovación de su contrata dispuesta por la Secretaría Regional Ministerial de Gobierno del Maule, lo cierto es que la lectura del recurso y especialmente su petitorio, advierte que lo que pretende el actor es impugnar la determinación de la Subsecretaría de no renovar su contratación para el año 2023. Confirma lo señalado el hecho que, en el evento que se acogiera el presente recurso de protección y se dejara sin efecto el oficio N° E375498, de 2023, de ese origen, lo solicitado por el recurrente no podría ser cumplido por este Órgano de Control, por cuanto éste se pronunció, a solicitud del actor, sobre la resolución que dispuso la no renovación de su contrata, en circunstancias que el actor pretende la renovación de la misma, lo cual, únicamente podría ser efectuado por la Subsecretaría. En consecuencia, en el supuesto de ser procedente la impugnación de aquella determinación administrativa por la vía del recurso de protección, en ningún caso debería dirigirse en contra de ese órgano fiscalizador, por lo que corresponde que se desestime el recurso de protección de autos, por falta de legitimación pasiva de la acción respecto de esa Contraloría. La recurrente pretende se deje sin efecto una resolución emitida en relación con lo obrado por una repartición que no ha sido emplazada en la presente acción cautelar. Tal como indicó anteriormente, es la Subsecretaría la que dispuso, mediante su resolución N° 4.291, de 2022, la no renovación de la designación a contrata del señor nombre reservado, sin embargo, el presente recurso ha sido interpuesto exclusivamente en contra de este Contralor Regional, el que sólo se limitó, en el ámbito de sus atribuciones, a resolver si dicha determinación se ajustó a derecho. Lo anterior, hace imposible acceder a lo solicitado por la recurrente sin vulnerar el derecho a defensa de la aludida agencia, que no ha sido emplazada en la presente acción cautelar, toda vez que su petitorio consiste dejar sin efecto la resolución que notifica la desvinculación del recurrente. Al respecto, hace presente lo prevenido en el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, que en su numeral 3°, el que transcribe, ello por cuanto lo que se solicita por la recurrente es la renovación de su contrata con la Subsecretaría General de Gobierno.

Alega que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, el que fue establecido como un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos fundamentales, pero no como una vía para solicitar se determine el sentido y alcance de una preceptiva determinada, ni tampoco como una instancia de declaración de derechos. Se trata, entonces, de asuntos en los que existe un derecho indubitado, garantizado constitucionalmente, que se encuentra en peligro o lesionado, y que no admite cuestionamientos sobre puntos de interpretación jurídica, ya que ello implicaría dilucidar en este proceso discusiones normativas acerca del correcto sentido y alcance que debe darse a ciertos preceptos legales. En ese contexto, del petitorio del recurso, se desprende que el actor, no alega la defensa de derechos constitucionales indubitados, sino que plantea una controversia sobre la determinación de la naturaleza de las funciones que desempeñaba en la SEREMI de Gobierno del Maule, y en particular, el efecto que tuvo la reestructuración que se realizó al interior de dicha repartición respecto de las labores que ejercía. Por otra parte, lo que pretende el señor nombre reservado es que, por medio de la presente acción cautelar, se deje sin efecto el acto de esta Contraloría Regional que resolvió el reclamo del actor, conforme al artículo 160 de la ley N° 18.834, y declare acogido su reclamo, lo cual es improcedente, ya que aquello implicaría sustituir a esa entidad de control en su competencia en la resolución de los reclamos interpuestos en virtud de la norma citada, y exceder las facultades de los tribunales de justicia. De esa manera, atendida la naturaleza de la acción cautelar de autos, resulta evidente que lo planteado por el recurrente excede el marco propio de esta acción constitucional.

Expresa que al resolver el reclamo de ilegalidad contenido en el artículo 160 de la ley N° 18.834, esta Contraloría Regional no ha incurrido en ilegalidad o arbitrariedad alguna, no se advierte de qué manera el oficio N° E375498, de 2023, de ese origen, ha podido ser ilegal, ya que esta Contraloría Regional se limitó a resolver el reclamo de ilegalidad del artículo 160 de la ley N° 18.834, formulado por la recurrente y a ejercer las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República, y 1°, 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría y la resolución N° 1.002, de 2011, de este origen, sobre Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, por lo que la actuación recurrida se ha emitido de acuerdo a la habilitación otorgada por las mencionadas normas constitucionales, legales y administrativas, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico sustantivo que regula la materia. Al respecto, la circunstancia de que el interesado discrepe de la decisión adoptada por la esta Entidad de Control no convierte a dicho acto en arbitrario, pues corresponde al resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada por el señor nombre reservado, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y de la aplicación de la pertinente jurisprudencia administrativa, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de ese órgano de control. Por lo expuesto, la acción cautelar no satisface los requisitos de procedencia, ya que se impugna una actuación legal de esta Institución Fiscalizadora, ejercida en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que regula esas atribuciones, ajustándose completamente al ordenamiento jurídico y que ha cumplido con todas las exigencias de validez para que aquél tenga plena eficacia.

Explica, respecto del Principio de confianza legítima, que importa que la autoridad administrativa deba ejercer su facultad legal de poner término a una contrata mediante un acto motivado. Señala que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N°s. 22.766, y 85.700, ambos de 2016, han sostenido que para adoptar una determinación diversa a la de renovar una designación a contrata de un funcionario que cuenta con confianza legítima, se requiere que la superioridad emita un acto administrativo que exprese los fundamentos que avalen esa decisión del que, de su sola lectura, permita conocer cuál fue el raciocinio para su adopción, sin que la mera referencia formal de los motivos ni la alusión a expresiones como “por no ser necesarios sus servicios” u otras análogas, sean suficientes para satisfacer esa condición. Es decir, desde la segunda renovación anual, al menos, y en la medida que no haya interrupción entre una designación y la siguiente, la superioridad solo puede adoptar una decisión contraria a través de un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalen esa determinación, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta.

Luego, precisa que la aplicación del principio de confianza legítima no importa la inamovilidad del funcionario amparado con ella, por cuanto aquello significaría desvirtuar la naturaleza jurídica de tales empleos, respecto de los cuales a la autoridad administrativa le asiste legalmente la facultad de disponer la pertinente desvinculación, fundando, por cierto, debidamente su decisión. Tan es así, que conforme a lo dispuesto en los artículos 3°, letra c), y 10 de la ley N° 18.834, los empleos a contrata son aquellos de carácter transitorio que se contempla en la dotación de una institución y durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y quienes los sirvan cesarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos. Sin perjuicio de la naturaleza transitoria de tales empleos, el principio de la confianza legítima se aplica a tales desempeños armonizando lo establecido en la normativa precedentemente citada con lo preceptuado en el artículo 11 de la ley N° 19.880, que dispone, en lo que interesa, que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio”. Por su parte, el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal, establece que las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. En ese sentido, destaca la sentencia dictada por esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en el recurso de protección rol N° 96.628-20, confirmada por la Excma. Corte Suprema, con fecha 14 de julio de 2021, en su considerando noveno, el que transcribe.

Relata que, en ese contexto, de acuerdo al Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene este Entidad Fiscalizadora y, de los antecedentes aportados por el actor en su reclamo presentado ante esta entidad, aparece que por resolución N° 191, de 2018, la Subsecretaría General de Gobierno contrató al actor como profesional, asimilado a grado 12° EUS, para desempeñarse en la Secretaría Regional Ministerial de Gobierno del Maule, ejerciendo funciones de apoyo a la autoridad regional en la coordinación de las unidades que allí se indican y prestar apoyo en áreas de contingencia, fundando su contratación en que cuenta con capacitaciones que complementan su nivel profesional y tiene experiencia laboral que permite cumplir con las funciones encomendadas, prorrogado su contrata en iguales términos para el año 2019. Posteriormente, por resolución N° 21, de 2019, la Subsecretaría General de Gobierno, contrató al interesado como profesional, asimilado a grado 11° EUS, para continuar prestando apoyo a la autoridad regional, entregando asesoría interna en materias de interés de la entidad, gestionando audiencias y apoyando en áreas de contingencia, ya que cuenta con los conocimientos, habilidades y experiencia para el cargo.

Indica que la referida contrata fue prorrogada en iguales términos para los años 2020, 2021 y 2022, de manera que al recurrente le asistía el principio de confianza legítima.

Expresa que el acto de la Subsecretaría que dispuso la no renovación de la contrata del recurrente se encuentra motivado. Si bien el señor nombre reservado se encontraba amparado por el principio de la confianza legítima, ello no importa una absoluta imposibilidad de cesar su contrata como aconteció en la especie. En efecto, la resolución exenta N° 4.291, del 24 de noviembre de 2022, emitida por la Subsecretaría, decidió no prorrogar la contrata del señor nombre reservado, fundado en la reestructuración llevada a efecto por parte del Ministerio Secretaría General de Gobierno en todas las Secretarías Regionales Ministeriales, a través de la resolución exenta N° 272, del 5 de mayo de 2022, que dispuso la reorganización, racionalización y modernización de áreas y funciones, optimizando recursos y realizando ajustes orgánicos, dentro de las que se encuentra la supresión del equipo de profesionales de apoyo de Gabinete, el que actualmente solo cuenta con un jefe de Gabinete, una secretaria y un conductor.

El referido acto administrativo, agrega, señala además que el señor nombre reservado, quien fue nombrado de manera directa y sin concurso público, formó parte del equipo de la autoridad regional, cumpliendo laborales de asesoría directa y de coordinación entre las unidades de la Secretaría Regional Ministerial, labores que, de acuerdo con el organigrama actual sancionado por resolución exenta N° 272/370, de 2022, ya individualizada, se encuentran duplicadas de manera ineficiente e innecesaria, en la medida que el encargado de velar por el funcionamiento de cada unidad es su encargado y su jefatura directa -la Secretaria Regional Ministerial de Gobierno- quien ejerce el control jerárquico permanente del organismo. Es así que, de la revisión de los antecedentes aportados, tanto por el reclamante como por el servicio, así como también del cotejo de la resolución exenta N° 272/370, de 2022, que reorganiza la estructura interna de las Secretarías Regionales Ministeriales de Gobierno y deja sin efecto el acto administrativo que indica, y la resolución exenta N° 272/821, del 10 de mayo de 2018, que fijó la anterior estructura interna, se observó la reorganización -entre otras unidades- del Gabinete de la Secretaría Ministerial que anteriormente contaba con un equipo de profesionales asesores a cargo de la agenda de trabajo del Seremi, de la coordinación de las entidades o personas participantes de la institución, y del cumplimiento de los demás cometidos asignados por la autoridad, funciones que permanecen en la unidad de Gabinete, pero ahora sin contar con profesionales asesores ya que dichas funciones se encontraban duplicadas. En ese sentido, cabe considerar, que la modificación de las funciones del órgano, su reestructuración, supresión o modificación de planes, programas o similares, que hagan innecesarios los servicios del empleado, podrán ser supuestos que sirvan de fundamento para prescindir de su vínculo sólo en la medida que los hechos se encuentren suficientemente acreditados.

Constata que el acto administrativo que dispuso la no renovación de la contrata del actor se encontraba debida y suficientemente fundamentado, ya que, tal como se expresa en el oficio por el que se recurre de protección, el acto que dispuso su no renovación expresó los fundamentos que sustentaron la decisión objetada.

Agrega que no es efectivo que un eventual mal desempeño funcionario haya sido considerado como fundamento para no prorrogar su contrata al resolverse su reclamo de ilegalidad, por parte de esa entidad. El actor alega que no es efectivo que haya tenido un desempeño deficiente o inadecuado en el ejercicio de su cargo, señalando que desde el año 2020 al año 2022 fue evaluado en lista N°1.

Precisa que no resulta procedente invocar una mala evaluación del desempeño, particular, especial o ad hoc, para fundar una no renovación de una contrata o para disponer su término anticipado, ya que la instancia para evaluar el referido desempeño y aptitudes es en el proceso de calificación regular establecido en la ley. Por ello, ese Órgano de Control hizo presente al servicio en el oficio E375498, de 2023, que, aun cuando se expuso como mera referencia, no corresponde invocar dicha circunstancia como fundamento para disponer la no renovación de una contrata, por lo que no fue considerado por este Órgano de Control para estimar que el cese se encontraba debidamente fundado. La Subsecretaría determinó no renovar la contrata del recurrente para el año 2023, en razón de la reestructuración que se hizo al interior de las Secretarías Regionales Ministeriales de Gobierno, de lo que resultó que en el organigrama actual de la SEREMI de Gobierno del Maule, no contempla el cargo o rol que desempeñaba el señor nombre reservado, ya que actualmente la labor de coordinación de las Unidades de la Secretaría General de Gobierno, la realiza la SEREMI, a través de su Gabinete, cuya dotación, además, se encuentra completa.

Respecto de los derechos constitucionales supuestamente vulnerados, señala:

1.- Derecho contemplado en el artículo 19 N° 2, de la Constitución Política de la República. Al respecto, esa Contraloría Regional ha respetado estrictamente el derecho a la igualdad ante la ley, toda vez que en uso de sus atribuciones constitucionales y legales se ha limitado a aplicar la jurisprudencia administrativa existente en la materia, contenida en los dictámenes N°s 22.766 y 85.700, ambos de 2016, 6.400, de 2018, 30.886, de 2018, 11.027 y 13.576, de 2019, y E156769, de 2021, en los mismos términos que respecto de otros funcionarios que se han encontrado en similar situación, razón por la cual mal podría suponerse que dicho pronunciamiento haya significado dar al interesado un tratamiento discriminatorio que produzca una vulneración del derecho de que se trata. En tal sentido, esa Contraloría resolvió el reclamo del actor en aplicación de la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s 30.886, de 2018, 11.027 y 13.576, ambos del 2019, que reconocen que la modificación de las funciones de un órgano o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios de un empleado, son supuestos que sirven de fundamento para prescindir del vínculo sólo en la medida que los hechos se encuentren suficientemente acreditados mediante la cita de los antecedentes que respalden esa decisión, circunstancia que acontece en la especie y que, junto con lo expuesto en el acápite IV, N° 2, del presente escrito, permitieron concluir que el acto que dispuso la no renovación del actor cumple con fundamentación y raciocinio exigidos por la ley y jurisprudencia administrativa de esta entidad de control. Por consiguiente, lo resuelto por esta Contraloría Regional no constituye una vulneración a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, pues la fundamentación jurídica aplicada al presente caso corresponde a las normas y jurisprudencia administrativa aplicable a todos los funcionarios de la Administración del Estado.

2.- Derecho contemplado en el artículo 19 N° 3, de la Constitución Política de la República. Sobre el particular, cabe señala que el derecho a un justo y racional procedimiento no se encuentra amparado por el recurso de protección, sin perjuicio de señalar que dicha garantía ha sido estrictamente respetada. En ese sentido, esa entidad fiscalizadora cumple con advertir que lo resuelto en el oficio N° E375498, de 2023, obedeció al ejercicio del derecho que le asistía al actor, en virtud de lo dispuesto en el artículo 160 de la ley N° 18.834, en relación con lo dispuesto en el dictamen N° E156769, de 2021, así como también de las potestades conferidas por la Constitución Política de la República y la ley N° 10.336. Asimismo, indica que al realizar el análisis del reclamo del actor, se tuvieron a la vista tanto los antecedentes proporcionados por ese -resoluciones de designación funcionaria, actos administrativos que prorrogaron su designación, resolución exenta que dispuso la no renovación de la contrata, correos electrónicos, entre otros- así como también el informe y antecedentes entregados por la Subsecretaría General de Gobierno, quien además remitió las resoluciones de reestructuración pertinentes, aplicándose, en consecuencia, la normativa y jurisprudencia administrativa vigente, razón por la cual no se vislumbra cómo se podría haber vulnerado la garantía constitucional citada.

3- Derecho contemplado en el artículo 19 N° 24, de la Constitución Política de la República. Manifiesta que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que en definitiva desarrollan, son las propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquellas, ni menos derechos derivados de las mismas. Al respecto, la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha puntualizado, en lo relativo a esta garantía, que no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la Administración. La función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta, y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional.

En consecuencia, acota, no se divisa cómo a través de la emisión del oficio impugnado se habría vulnerado el derecho de propiedad del actor, como asimismo tampoco se comprende como aquel podría amenazar, privar o perturbar el legítimo ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, en circunstancias que, por su intermedio, sólo se ejercieron las facultades con que cuenta esta entidad conforme a la normativa legal y constitucional vigente.

Solicita que se desestime en todas sus partes el recurso deducido en estos autos.

TERCERO: Que, a folio 16, informa la Secretaria General de Gobierno, que señala que, revisados los antecedentes del caso, se puede evidenciar que el actor tomó conocimiento de la resolución exenta RA N° 411/4291/2022, de fecha 24 de noviembre del año 2022, que disponía la no renovación de su contrata con fecha 30 de noviembre del año 2022. Asimismo, los efectos de dicho acto administrativo se producen el día 01 de enero del año 2023, en virtud de lo anterior, lo que intenta el actor atacando el Oficio N° E375498/2023, de 01 de agosto de 2023, de la Contraloría General de la República, es ampliar artificialmente el plazo de la acción de protección, toda vez que lo que se pretende es la invalidación o anulación de la resolución exenta RA N° 411/4291/2022, de fecha 24 de noviembre del año 2022, del Ministerio Secretaría General de Gobierno.

Indica que, en vista de las consideraciones anteriores corresponde que se declare la extemporaneidad del recurso en cuestión, pues se ha excedido con creces el plazo de 30 días regulado por el citado auto acordado, lo que contraviene manifiestamente el objeto del recurso de protección de naturaleza cautelar y excepcional, y que tiene por objeto solucionar prontamente situaciones de hecho que causen o puedan causar privación o perturbación del ejercicio legítimo de determinados derechos. En ese mismo sentido, la Corte Suprema ha señalado que: “el artículo 54 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos dispone que: “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión”. Interesa en primer lugar definir si la regla del inciso primero de la norma transcrita resulta aplicable en el caso de la interposición de un recurso de protección. La jurisprudencia de la Corte sobre esta materia ha resuelto que “el recurso de protección resulta totalmente compatible con el ejercicio de cualquiera otra acción, jurisdiccional o administrativa, dirigida a enervar los efectos nocivos de un acto ilegal o arbitrario, compatibilidad que por su establecimiento de carácter constitucional prevalece respecto de cualquier intento legislativo que pretenda coartar el ejercicio de esta acción. En consecuencia, en caso alguno puede considerarse que la interposición de la acción jurisdiccional de que habla el artículo 54 de la Ley Nº 19.880 esté referida al recurso de protección, porque precisamente el artículo 20 de la Carta Fundamental se anticipó a declarar que esta acción es sin perjuicio de otros derechos, e implícitamente prohibió a la ley poner límites al pleno ejercicio de este arbitrio. En estas condiciones, el aludido artículo 54 no impide que el afectado por la decisión impugnada pueda impetrar la protección constitucional”. (Corte Suprema, Rol N° 8567-2012). Por su parte la doctrina, en consonancia con lo establecido por la jurisprudencia ha sostenido que el inciso 1° de artículo 54 citado no resulta aplicable “cuando la acción que se interpone es el recurso de protección. Ello se da, en primer lugar, porque el artículo 20 CPR no establece limitación alguna respecto de la interposición de dicha acción de amparo, de modo que, si la Constitución no lo hace, mal podría una norma de rango inferior impedir que se utilice esta garantía frente a un recurso administrativo. Además, el propio artículo 20 de la Constitución señala que el recurso es procedente sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. (Bermúdez Soto, Jorge. Derecho Administrativo General, Legal Publishing/Thomson Reuters, tercera edición, Santiago, 2014, página 228 y siguientes). En definitiva, el plazo para la interposición de la acción en cuestión ha expirado, pues como ha indicado nuestro máximo tribunal no existe incompatibilidad de acciones cuando se trata de este recurso cautelar y excepcional y, siendo compatibles, debía ésta interponerse dentro del plazo de 30 días contados desde la toma de conocimiento de la resolución que puso término a la contrata y no a contar del dictamen de la Contraloría General de la República que pretende impugnarse.

En cuanto al fondo, agrega que, de no acogerse la teoría de la extemporaneidad de la acción, debemos recordar que el dictamen N° 13.822 del año 2012, de la Contraloría General de la República, establece que “el vínculo que une a los servidores públicos con la Administración supone la sujeción de los funcionarios a un régimen de derecho público preestablecido, unilateral, objetivo e impersonal, fijado por el Estado, el que, en lo que importa destacar, implica una adscripción voluntaria a un estatuto jurídico que regula integralmente sus derechos y obligaciones.

De esta manera entonces, en cuanto el ingreso del servidor a la Administración es una decisión voluntaria de aquél, y expresión de la libertad de trabajo, le son aplicables desde esa data todas las disposiciones del estatuto general o especial que lo rija, así como las demás disposiciones legales que afectan a los servidores públicos en virtud de dicha calidad”.

Hace hincapié en que el vínculo se encuentra establecido con anterioridad, pero resulta tanto o más importante, de conformidad a lo transcrito precedentemente, la decisión voluntaria del funcionario de someterse a las disposiciones que rigen la materia.

En cuanto a la estabilidad laboral de funcionarios a contrata, precisa que la estabilidad del empleo corresponde al denominado “derecho a la función”, el cual implica que el funcionario, legalmente investido, permanece en su cargo y lo desempeña de acuerdo a los principios que rigen el empleo público. Ese derecho perdura mientras no concurra alguna causal de cesación de funciones señaladas, como el caso sub lite, pues inamovilidad no significa perpetuidad. Al respecto, da cuenta de que la no renovación se ajusta a la normativa legal y administrativa que rigen la materia, siendo inaplicable los axiomas del derecho laboral, por cuanto estamos en presencia de un vínculo estatutario. Así las cosas, la normativa legal establece la transitoriedad del empleo de quienes se desempeñan en calidad a contrata, pues expirarán en su contrata a más tardar el 31 de diciembre de cada año por el sólo ministerio de la ley, sin perjuicio de la facultad que tiene la autoridad administrativa de renovarla o de ponerle término de manera anticipada. Sobre el particular, el órgano Contralor ha desarrollado esta posibilidad mediante su potestad dictaminadora, a través del cual señala que, “al respecto, es pertinente anotar que la jurisprudencia administrativa vigente en la materia, contenida en los dictámenes Nos 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018, de esta procedencia, entre otros, ha concluido que cuando una contrata o su prórroga ha sido dispuesta con la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”, como sucedió en la especie, la autoridad puede ponerle término en el momento que estime conveniente o disponer la no renovación de la contrata, siempre que lo materialice a través de un acto administrativo fundado.

Enseguida, se debe añadir que en esos pronunciamientos se exige que la superioridad emita un acto administrativo en que se detallen los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme con los cuales ha adoptado su decisión, de modo que de su sola lectura se pueda conocer cuál fue el raciocinio para ello, sin que la mera referencia formal de los motivos en base a los cuales se adoptó la determinación de que se trate, ni la alusión a expresiones como “por no ser necesarios sus servicios” u otras análogas, sea suficiente para satisfacer tal condición” (Dictamen N° 6.113 de año 2019).

Aprecia que la obligación legal está determinada por la propia disposición citada, y es la que establece la duración del empleo público que se ejerce en calidad jurídica de contrata. No obstante lo anterior, la propia Contraloría General de la República, a través de su jurisprudencia administrativa dictada en conformidad a los artículos 5° y 6° de la Ley N° 10.336, Sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, ha efectuado una interpretación de la normativa administrativa en el dictamen N° 85.700 del año 2016, complementado por el N° 6.400 del año 2018, los cuales, establecieron una serie de requisitos y condiciones para los términos anticipados de contratas y las no renovaciones de las mismas, disposiciones que no se aplican al caso concreto, por cuanto se encuentra enmarcado dentro de las situaciones excepcionales.

Expone que el actor señala como acción arbitraria e ilegal el oficio de la Contraloría General de la República, que resuelve su reclamo administrativo, el que en lo sustancial declara ajustado a derecho la no renovación de contrata del recurrente, sin embargo, como señalamos anteriormente, la acción busca dejar sin efecto la resolución exenta RA N° 411/4291/2022, de fecha 24 de noviembre del año 2022, que disponía la no renovación de su contrata.

Recuerda que el constituyente ha establecido requisitos bien precisos sobre la procedencia del recurso de protección, así, la conducta –acción u omisión- puede ser de dos especies: “arbitrarios o ilegales. El término arbitrario quiere decir contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin querido, guiado o movido por el capricho o la inquina, el favoritismo o la odiosidad, todo en desmedro del valor de la justicia y de la equidad. Por otra parte, al referirse a la conducta ilegal, el texto constitucional alude a lo que es contrario al derecho en sentido escrito o positivo, al ordenamiento jurídico oficial y vigente”. Revisados los conceptos de arbitrariedad e ilegalidad, que hacen posible recurrir de protección, es dable señalar que el juicio constitucional de protección es un mecanismo especialísimo y excepcional; el que debe fundarse en una infracción o amenaza evidente y cierta de derechos constitucionalmente protegidos, que nace de hechos concretos y precisos manifiestamente ilegales o arbitrarios. En tal sentido, se ha fallado que esta acción “es de naturaleza cautelar y excepcional, tiene por objeto solucionar prontamente situaciones de hecho que causen o puedan causar privación o perturbación del ejercicio legítimo de determinados derechos”. Así también, que su función es “proteger el status quo vigente, evitando así que actos u omisiones ilegales o arbitrarias coarten determinados derechos. En consecuencia, el objetivo propio y restringido de este recurso excepcional es reaccionar contra una situación de facto, evidentemente anormal, que lesiona alguna garantía individual determinada”. En ese mismo sentido, existe abundante jurisprudencia que señala “a mayor abundamiento debe tenerse en consideración que lo reclamado por este medio extraordinario escapa lo propio de un recurso de protección, en atención a que se limita su decisión respecto de situaciones cuya arbitrariedad e ilegalidad sean evidentes –lo que no ha acontecido respecto de los presupuestos fácticos referidos con antelación por el recurrente- y en consecuencia su improcedencia para declarar o constituir situaciones jurídicas muevas o declarar derechos permanentes a favor de las partes”.

Acota que la renovación de la recurrente para prestar funciones en el Ministerio Secretaría General de Gobierno para el año 2022 es hasta el 31 de diciembre de dicho año o hasta que sus servicios sean requeridos, lo que se vincula de manera directa e inmediata con lo dispuesto en el del artículo 10 de la ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante el D.F.L. N°29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, el cual dispone que “los empleos a contrata son aquellos que tienen un carácter transitorio, cuya duración máxima será sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”. No obstante lo anterior, la propia Contraloría General de la República, a través de su facultad dictaminadora establecidas en los artículos 5° y 6° de la Ley 10.336, Sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, ha efectuado una interpretación de la normativa administrativa mediante el dictamen N° 85.700 del año 2016, complementado por el dictamen N°6.400 del año 2018 y por el dictamen N° E156769, del año 2021, los cuales establecieron una serie de requisitos y condiciones para los términos anticipados de contratas y las no renovaciones de la misma. La anotada jurisprudencia administrativa establece la existencia del principio de “confianza legítima” para aquellos casos en que su desempeño a contrata en la administración del Estado alcanza más de dos años. A su respecto, aun cuando la ley nada dice, el ente Contralor dispuso que “Tanto respecto de la no renovación de una contrata, como de su renovación en condiciones diferentes o su término anticipado, los dictámenes N° 22.766 y 23.518, ambos de 2016, respectivamente, han señalado que tales determinaciones deben efectuarse a través de la emisión del pertinente acto administrativo”. A su vez, establece que el acto administrativo ha de ser motivado, pues, “los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo en condiciones diversas en los términos antes precisados, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta"; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión "por no ser necesarios sus servicios" u otras análogas”.

Relata que, finalmente, establece la obligación de notificar el acto que dispone la no renovación de la contrata o su término anticipado, o que resuelve prorrogarla por un plazo menor a un año o en un grado o estamento de asimilación inferior o reduce la carga horaria. Por otra parte, el propio órgano contralor ha establecido otra modalidad de terminación anticipada de su contrato, basada en la cláusula mientras sean necesarios sus servicios, por cuanto la inamovilidad del empleo y la teoría desarrollada en torno a la confianza legítima no afectan las facultades que tienen las autoridades competentes en torno a las contratas -u otras figuras de designación semejantes- en particular, en cuanto a la atribución de decidir su no renovación o el término anticipado de aquellas en que rija la cláusula antes referida u otra similar, de conformidad con las disposiciones legales respectivas, lo que ha sido consignado de manera expresa por la jurisprudencia vigente sobre la materia, según aparece de los dictámenes Nos 12.421, 28.530 y 33.999, todos de 2017, de la Contraloría General de la República. Conforme lo anterior, el Ministerio Secretaría General de Gobierno ha cumplido a cabalidad con el dictamen N° 85.700 de 2016, N° 6.400, de 2018 y por el dictamen N° E156769, del año 2021, pues, en los apartados siguientes analizaremos las condiciones que establece la jurisprudencia administrativa para el término anticipado de la contrata, en ese sentido, analizada la concordancia del procedimiento seguido por esta entidad y el estándar exigido por la Contraloría, se aprecia el cumplimiento de todas las exigencias a fin de no vulnerar los derechos de los funcionarios, además en la observancia de los principios de eficiencia y eficacia en la administración del Estado y buen manejo de los recursos públicos.

En cuanto a las características del empleo, funciones del funcionario reclamante y reestructuración, aprecia que, las funciones que ejerció primeramente fueron de “Asesoría interna en materias de interés de la Seremía, gestión de audiencias y apoyo en áreas de contingencia”, las cuales se encuentran consignadas en el Contrato a Honorario suscrito por el reclamante con el Ministerio Secretaría General de Gobierno el 10 de abril del año 2018, por lo que no existen inconsistencias con lo sostenido por el reclamante en la presentación formulada ante vuestra institución. Luego, el referido servidor a honorarios fue traspasado a contrata por la RESOLUCIÓN TRA N° 411/191/2018, de fecha 17 de octubre de 2018, para desempeñarse en el grado 12 de la EUS a contar del 01 de septiembre de 2018, en ese sentido, el reclamante ha omitido referirse a las funciones establecidas en el citado acto administrativo, las cuales expone:

• El considerando primero del acto administrativo en cuestión expone de manera fehaciente que la Secretaría Regional Ministerial de Gobierno de la Región del Maule requiere “contar con un funcionario encargado de apoyar a la autoridad Ministerial en la Secretaria Regional Ministerial de Gobierno del Maule, que cuente con los conocimientos profesionales, las habilidades y experiencia para coordinar la Unidad de Administración y Finanzas, Unidad de Gestión Ministerial y Unidad de Comunicaciones”. El ascenso de grado efectuado mediante la RESOLUCIÓN TRA N° 411/21/2019, de fecha 19 de marzo de 2019, contiene ciertas particularidades que platea:

• La designación se efectúa, según el considerando primero “amparado en lo dispuesto en el artículo 14 de la Resolución N°1, de 2017, de la Dirección Nacional del Servicio Civil, el Ministerio Secretaría General de Gobierno, ha contratado de manera directa, sin sujeción al procedimiento previsto en el artículo 13 de la normativa en cuestión”, para luego establecer que, esto acontece cuando “contrataciones responden más allá de los conocimientos técnicos, experiencia laboral del candidato, sino que a la confianza que estos pudieren evidenciar”.

• A diferencia de lo expresado por el señor nombre reservado, el considerando segundo, establece de forma fehaciente que “resulta imprescindible para esta Secretaría de Estado seguir contando con un funcionario para apoyar a la autoridad Ministerial en la Secretaria Regional del Maule”.

• Por último, el acto administrativo, establece en su considerando cuarto que “cuenta con las capacidades para seguir apoyando a la Secretaria Regional en asesorar internamente en materias de interés de la Seremia, gestión de audiencias y apoyo en áreas de contingencia”.

En relación a estos últimos puntos, precisa que las labores desempeñadas son siempre en un marco de confianza y de apoyo a la autoridad respectiva, tal como lo expresa el citado acto administrativo, pues el apoyo es a la/el Secretaria/o Regional Ministerial de Gobierno –autoridad-, en las áreas de contingencia, es decir, a la Unidad de Administración y Finanzas, Unidad de Gestión Ministerial y Unidad de Comunicaciones de las respectiva Seremia de Gobierno del Maule. En el sentido anterior, el cambio de nomenclatura no altera la naturaleza de las funciones que ejercía el reclamante como coordinador dentro del Gabinete de la autoridad regional, pues como se puede apreciar en la Resolución Exenta N° 272/821, del año 2018, que regía la estructura orgánica de las Secretarías Regionales Ministeriales de Gobierno, contaba con: 1) SEREMI; 2) GABINETE; 3) SECRETARIA; 4) CONDUCTOR; 5) UNIDAD DE ADMINSITRACIÓN Y FINANZAS; 6) UNIDAD DE GESTIÓN MINISTERIAL; y, 7) OIRS.

Expone que la señalada Resolución Exenta, asigna al Gabinete como Unidad Asesora del Secretario Regional Ministerial la planificación, programación de la agenda de trabajo del seremi, coordinación con las entidades o personas que participen de ellas; recibimiento de autoridades, representantes de organizaciones, funcionarios y otras personas que tengan audiencia; y en general, de la realización de los demás cometidos que le asigne el respectivo Seremi.

Señala, en cuanto a la procedencia de la no renovación de contrata, lo siguiente:

a) Confianza Legítima: indica que el reclamante en su presentación señala reiteradamente que cuenta con confianza legítima, en virtud de lo dispuesto en los instructivos emanados de vuestra entidad, sin perjuicio de lo anterior, esta Secretaría de Estado no ha negado que el aludido ex funcionario gozaba de confianza legítima, tal y como se ha expresado en el considerando sexto del acto administrativo fundado que dispone la no prorroga de su contrata: “Que, de los antecedentes previamente ilustrados, resulta necesario establecer que en virtud de la nutrida jurisprudencia administrativa, el funcionario en cuestión goza de confianza legítima, pues su vínculo con el Ministerio Secretaría General de Gobierno alcanza un lapso de tiempo que supera los dos años”. En razón de que se encontraba beneficiado por el aludido principio es que se dictó un acto administrativo fundado y motivado, a fin de cumplir el estándar exigido por el ente contralor en la materia.

b) Acto Administrativo fundado y motivado: En cuanto a este requisito, estima que resulta fundamental revisar y analizar el dictamen N° E156769N21, de 17 de noviembre de 2021, a ese respecto establece que, “el artículo 11 de la ley N° 19.880, dispone, en lo que interesa, que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio".

Por su parte, el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal, establece que las resoluciones finales contendrán la decisión, que será fundada.

Así, los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo en condiciones diversas en los términos antes precisados, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta"; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión "por no ser necesarios sus servicios" u otras análogas”.

Considera que el acto administrativo impugnado contiene todos los elementos que la jurisprudencia administrativa exige, pues mediante su lectura se aprecian todos los razonamientos, hechos y fundamentos de derechos para arribar a la decisión de la autoridad, no existiendo meras referencias formales, sino que se exponen antecedentes concretos y reales de las circunstancias que rodean la decisión de no prorrogar la contrata. De conformidad con los dictámenes Nos 23.518, de 2016, y 9.317 y 11.316, ambos de 2017, todos de esta Entidad de Control, tampoco basta la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, toda vez que ello no permite conocer, de su sola lectura, cuál fue su raciocinio para arribar a tal decisión. Ciertamente la Contraloría General de la República reconoce las facultades generales de la autoridad respectiva de ponerle término anticipado de manera fundada a una contrata, en los términos fijados por el dictamen N° 23.518, de 2016, en la medida que la designación contenga la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” u otra similar, para lo cual ha reglado y fijado el estándar para llevarlo a cabo. Dentro de las circunstancias recogidas por la Contraloría, se encuentra recogido en el citado dictamen N° E156769N21, “podrán servir de fundamento para prescindir o alterar el vínculo con un funcionario, y en la medida que se encuentren suficientemente acreditados mediante la cita de los antecedentes que respaldan esa decisión, entre otros: - La modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios del empleado o requieran que este desarrolle funciones diversas a las desempeñadas, o por un lapso inferior al año calendario”.

b.1) Reestructuración de las Secretarías Regionales Ministeriales de Gobierno, expone que las funciones del reclamante ya han sido especificadas en un apartado de esta presentación, pero nos detendremos en remarcar, que la primera Resolución de nombramiento establece que su función es “coordinar la Unidad de Administración y Finanzas, Unidad de Gestión Ministerial y Unidad de Comunicaciones”, por otra parte el acto administrativo que asciende el grado remuneraciones del sr. nombre reservado indica que su labor es “seguir apoyando a la Secretaria Regional en asesorar internamente en materias de interés de la Seremia, gestión de audiencias y apoyo en áreas de contingencia”, sobre el particular ha mencionado con anterioridad que el cambio de nombre no altera la naturaleza de la función, lo que es reconocido en su requerimiento, pues arguye que sus funciones era de apoyo a la Unidad de Organizaciones Sociales, en materia de Fondos Concursables y en la División de Administración y Finanzas, en definitiva, queda acreditado que su labor era de coordinación de estos equipos de trabajo en su calidad de funcionario perteneciente al Gabinete de Secretaría Regional Ministerial de Gobierno de la Región del Maule.

Dicho lo anterior, explica la reestructuración en sí misma llevado a cabo por la Resolución Exenta N° 272/370, del año 2022, exponiendo que tuvo por objeto satisfacer las necesidades del servicio y la ciudadanía en su desconcentración territorial, en razón de ello se dispuso la reorganización, racionalización y modernización de algunas áreas y funciones, lo cual implicó optimización de los recursos y la realización de ajustes orgánicos relevantes, esto último en armonía con los dictámenes Nos 92.492, y 88.039, ambos de 2016 y del Órgano de Control. Agrega que el superior directo del sr. nombre reservado es el/la Secretario/a Regional Ministerial de Gobierno de la Región del Maule, por su desempeño en el Gabinete de este último, pues en esa calidad, la autoridad por disposición del artículo 64° del Estatuto Administrativo, en cuanto a que “Serán obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas las siguientes: a) Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”.

Acota que la aludida reestructuración ha fijado la Organización de las Secretarías Regionales Ministeriales de Gobierno de la siguiente manera: Gabinete; Unidad de Comunicaciones; Unidad de Administración y Finanzas; Unidad de Organizaciones Sociales; Unidad Regional de Fondos; Unidad de Control de Gestión; y, Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias.

Destaca que la composición del Gabinete de la/el SEREMI, cuenta con un Jefe/a de Gabinete, un/a secretario/a y conductor/a, cuyos cargos se encuentran provistos con anterioridad. En ese sentido, a diferencia de la organización dispuesta en el año 2018, esta distribución ha establecido con precisión los cargos que componen el Gabinete, cuestión que no ocurría con anterioridad, toda vez que la Resolución Exenta N° 272/821, de 2018, contemplaba el Gabinete como “un equipo de profesionales”, por lo que dicha alusión es inexistente en la actualidad. Conforme lo antes dicho, en el equipo de Gabinete no existen más profesionales que los mencionados, por ello el considerando número décimo cuarto, de forma textual indica que “el organigrama actual no contempla un cargo, rol o función como la establecida para el Sr. nombre reservado, en cuanto a que el rol de dirigir, coordinar y supervisar la Secretaría Regional Ministerial de Gobierno antes dicha, le corresponde a la autoridad Ministerial designada para dicho efecto, quien además cuenta con un equipo en Gabinete, compuesto por su Jefe de Gabinete, Secretaria y Conductor, que la apoyan en esta labor”. A ese respecto, todas las demás unidades cuentan con un encargado de la Unidad y un apoyo, encontrándose cubiertos todos los cargos establecidos en la mencionada Resolución Exenta, quedando el sr. nombre reservado sin un cargo que ocupar luego de la limitación establecida en la reestructuración al Gabinete, que solo tiene tres cupos, los cuales son desempeñados por otros funcionarios. En ese sentido, como se ha expresado en el considerando decimo quinto, “las funciones que se encontraban alojadas en el funcionario nombre reservado, se encuentran duplicadas de manera ineficiente y por ello innecesarias, puesto que estas son ejercidas adecuadamente por cada uno de los/as encargados/as de unidad en un primer término, y por la SEREMI de la Región”.

Para responder a las interrogantes planteadas por el reclamante, cita el dictamen que imparte instrucciones en relación a la confianza legítima, y en él se señala que “es objetable que las decisiones antes mencionadas se fundamenten en que se estudiarán e implementarán modificaciones en las funciones y una reestructuración en materia de personal de acuerdo a las nuevas políticas a instaurar, puesto que ese tipo de argumentos se limita a hacer referencia a una circunstancia futura, eventual e hipotética, sin contener los razonamientos y los antecedentes de hecho y derecho que sirven de sustento a determinaciones de esa especie”, en el sentido anterior, habiéndose cursado la reestructuración en el mes de mayo del año 2022, se requirió de un periodo de “marcha blanca” para materializar e implementar los cambios dispuestos como consecuencia de los ajustes efectuados, periodo que ha llegado a su fin.

Agrega, además de lo anterior, como consecuencia de la reestructuración, el sr. nombre reservado ha tenido que realizar actividades distintas a las establecidas en su contrata, en este último tiempo, en el seguimiento de proyectos de fondos, unidad que ya cuenta con varios profesionales para realizar esta labor, los cuales se encuentran nombras en forma específica para ello. En ese sentido, el propio impugnante reconoce que ejerce tareas distintas, por lo que se satisface lo instruido por el ente contralor en cuanto a que para alterar o terminar el vínculo contractual se “requiere que este desarrolle funciones diversas a las desempeñadas”, lo que acontece debido a “La supresión o modificación de planes, programas o similares, o una alteración de su prioridad”, pues innegablemente el cambio de administración ha alterado y modificado los lineamientos programático, objetivos y planes, no sólo de esta Cartera de Estado, sino del aparato de la administración.

Señala que, es dable pronunciarse sobre la razón por la cual se le han seguido entregando instrucciones, a pesar de la reorganización se las Seremias, y esta radica en que sino ejerciera funciones y se le pagaran sus remuneraciones sin desempeñar ninguna labor, se configuraría un enriquecimiento sin causa, en ese sentido, llegando el 31 de diciembre del año 2021, se cumple al plazo que dura su designación a contrata, y se configura lo establecido en el artículo 3° letra c) de la Ley 18.834, en cuanto “Empleo a contrata: Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”, en relación con el artículo 10 del mismo cuerpo normativo, “Los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”.

b.2) Desempeño profesional. Indica que el sr. nombre reservado, en su reclamo da cuenta de que ha malentendido el considerando vigésimo sexto del acto administrativo que dispone su no prórroga de la contrata, por cuanto este expresa lo siguiente: “Que, además de lo anterior, es importante destacar que junto con los motivos antes esgrimidos, el actuar del funcionario en el desempeño y ejercicio de su cargo ha sido inadecuada y deficiente, tal y como lo refleja su hoja de vida, pues con fecha 10 de noviembre de la anualidad en curso, se ha consignado una anotación de demerito, como consecuencia del hallazgo realizado por la Contraloría Regional del Maule, en relación con el mal uso de un vehiculó fiscal durante la señalada anualidad, circunstancia que fuera consignada en el Informe N° 671, de fecha 07 de septiembre de 2021”.

Observa que la decisión de no renovar la contrata no está circunscrita a su desempeño, pues en ese sentido el instructivo de Confianza Legítima es claro en cuanto al procedimiento a seguir en caso de su ocurrencia. En el caso concreto, la no prórroga de su contrata obedece a otras circunstancias que están latamente desarrolladas en el acto administrativo mismo, que de su sola lectura se desprenden, pues esta abordada de manera pormenorizada y dice relación con la reestructuración y el cambio programático, la alusión a la anotación de demerito es un dato adicional que debe tenerse a la vista, aun cuando no es el argumento central. Estima dejar constancia que, las calificaciones pasan un exhaustivo procedimiento de revisión por parte de una comisión externa, por lo que el resultado final de la misma no necesariamente coincide con el criterio y visión del superior jerárquico, por lo que al margen de la lista 1, existen otros antecedentes objetivos que dan cuenta que las funciones no se han desarrollado siempre de manera competente, pues de ser así, no existiría dicha anotación.

4.- Duplicidad de funciones. Destaca la existencia de una duplicidad de funciones, lo que explica por si solo lo innecesario de sus servicios, pues resulta contrario a un criterio de optimización mantener tal duplicidad, por lo que se contravendría abiertamente los principios recogidos en La ley N° 18.575, en sus artículos 3°, inciso segundo, y 8°, normas que imponen a los órganos de la Administración el deber de actuar conforme a los principios de eficiencia, eficacia y de accionar en el cumplimiento de sus funciones, todas cuestiones que se expusieron en su oportunidad en la Resolución Exenta RA N° 411/4291/2022, de fecha 24 de noviembre de 2022. Por otra parte, tampoco resulta razonable mantener un cargo o funciones que no se ajustan al organigrama, a los requerimientos fácticos o a las labores existentes dentro de la Secretaría Regional Ministerial de Gobierno, las cuales son ejercidas por otros funcionarios y servidores, que han sido designados para llevarlos a cabo de manera concreta y específica, no así el reclamante que desempeñaba labores de coordinación llevadas adelante actualmente por la Secretaria Regional Ministerial de Gobierno con la colaboración de su Jefa de Gabinete, en virtud del vínculo de confianza que existe y las competencias alojadas por la citada Resolución Exenta N° 272/370, de 2022. El resto de las Unidades existentes en la Seremía descritas en párrafos anteriores, cuentan con un encargado y apoyos profesionales que desarrollan las labores establecidas por la Resolución Exenta 272/370, de 2022, respondiendo de forma directa a la Secretaria Regional Ministerial de Gobierno y a su jefa de Gabinete, quien colabora en la coordinación y supervigilancia del funcionamiento de las mismas, razón por la cual no es necesario tener un Coordinador o gestor de contingencias, toda vez que el nivel central cuenta con Unidades Asesoras y contrapartes técnicas en todas las materias, como se aprecia en el organigrama Ministerial publicado en transparencia activa de conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 20.285.

5.- Notificación. En cuanto a la notificación, señala que la carta fue enviada vía Correos de Chile bajo el número 1179945172727, ingresada a Oficina de Correos de Talca, comuna en la que reside el reclamante, el día 25 de noviembre del año 2022, razón por la cual, de conformidad al artículo 46° inciso 2° de la Ley N° 19.880, “En caso de notificaciones por carta certificada, éstas se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda”, vale decir, el día 30 de noviembre del año en curso. habida consideración a los argumentos esgrimidos precedentemente, solicita declarar inadmisibles las reclamaciones deducidas y declarar ajustado a derecho el acto administrativo que se pretende impugnar por parte de don nombre reservado, por cuanto ha quedado evidenciado que no existen actos irregulares por parte del Ministerio Secretaría General de Gobierno, entidad que siempre ha observado los principios elementales del Derecho Público, así como en el cumplimiento de cuerpos normativos que convergen sobre la materia.

6.- Criterio de la Excelentísima Corte Suprema. Indica que, si bien el órgano contralor ha establecido la confianza legítima en un plazo de dos años, nuestros tribunales de justicia han plasmado un criterio distinto tanto en el plazo de la confianza legítima como en las formalidades para la no renovación, y cita motivaciones de sentencia Rol Ingreso N° 170.585-2022, Excma. Corte Suprema.

Señala, que esa Secretaría de Estado, cumple con creces lo sentenciado por la Corte Suprema, toda vez que fija la confianza legítima en un plazo de cinco años, lo que no se cumple en el caso concreto, en ese sentido el tribunal no ha exigido la expedición de un acto administrativo fundado para no renovar una contrata inferior a cinco años, por lo que en el caso sub-lite este Ministerio ha excedido la obligación que ha impuesto la jurisprudencia de los tribunales.

Estima que no existe un acto arbitrario. En ese sentido, la doctrina tradicional sostiene que la arbitrariedad “indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad que alcanzan, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aún, inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; es decir, una actuación carente de fundamentación”. El actuar de los poderes públicos exige distinguir entre la discrecionalidad legítima y la arbitrariedad prohibida, siendo la primera manifestación de un actuar cubierto por motivaciones suficientes -discutibles o no, pero considerables en todo caso-; mientras que la segunda implica la falta de motivación respetable, bastando una expresión de voluntad sin esfuerzo de contrastación, indefendible e inauténtica. Es posible, entonces, distinguir entre lo discrecional y lo arbitrario, en un doble nivel de análisis. En primer término, debe existir motivación de la decisión administrativa, requisito que puede ser cumplido en términos meramente formales mediante la expresión externa de las razones que fundamentan una decisión; en segundo lugar, es necesario esgrimir una justificación objetiva o razones adecuadas en particular, las que se sustentan en datos objetivos sobre los que opera una decisión de la Administración y permiten su justificación racional mediante el expediente del cual el acto es el resultado. La motivación permite resguardar la legitimidad de todo acto de la Administración en tanto ejercicio de poder; mientras que la fundamentación permite evitar su arbitrariedad. Las potestades de un órgano administrativo pueden tener carácter reglado o discrecional, en atención al margen que el legislador haya otorgado a la Administración para su ejercicio. Por un lado, las facultades regladas son aquellas en que la norma ha determinado ex ante y de manera exhaustiva todas las condiciones de su ejercicio, definiéndola en todos sus términos y consecuencias. Por otro lado, las atribuciones discrecionales son aquellas en que la ley ha explicitado sólo algunas de las condiciones, remitiendo a la Administración la estimación subjetiva, el supuesto de hecho o el contenido concreto en su ejercicio, dentro de los límites legales. Esta última, otorga a la Administración la facultad de determinar la eficacia, conveniencia u oportunidad del desarrollo de la actividad que le es propia, eligiendo entre diversos cursos de acción o métodos para la realización del interés público, siempre en virtud a la discrecionalidad que la propia ley le entrega.

Acota que en el caso sub lite, no podrá argüirse arbitrariedad alguna, toda vez que los fundamentos de la decisión contenida en el acto administrativo impugnado por el recurrente, se sostienen en normas legales precisas, que son aplicables al personal que labora en la administración del Estado. No pudiendo calificarse de arbitraria la decisión de la autoridad, que ha sido adoptada al amparo de normas constitucionales y legales que rigen al ente contralor y a la actividad del mismo. A mayor abundamiento, la Corte Suprema ha señalado que “A.- La Constitución asegura en su artículo 38 la igualdad de oportunidades para el ingreso a la carrera funcionaria. La única forma en que tan precisa y categórica disposición pueda cumplirse es mediante el ingreso a la Administración del Estado a través de un concurso público. Así, por lo demás, lo dispone la ley de Bases de la Administración del Estado y el estatuto administrativo, cumpliendo el mandato constitucional.

B.- La excepción a lo anterior la constituyen los cargos que no tienen aparejada la inamovilidad, complemento necesario para asegurar la carrera funcionaria, que son principalmente los denominados cargos de confianza exclusiva, generalmente los de mayor jerarquía en las instituciones del Estado y a través de los cuales el gobernante lleva a cabo las políticas públicas para cuya ejecución la ciudadanía lo ha elegido. Se pueden agregar también aquellos cargos de duración acotada en el tiempo, que no constituyen cargos de carrera funcionaria. Inamovilidad y designación sin concurso, entonces, es contrario a la carrera funcionaria y derogatorio al mandato constitucional.

C.- Los cargos dentro de la Administración del Estado son, entonces, de planta, que deben ser provistos por concursos de acuerdo con la Constitución Política y aquellos otros que no tienen inamovilidad, por ser de confianza exclusiva, y aquellos que se ejercen por plazos definidos. Los cargos a contrata lo son por plazo definido, un año. No son cargos de planta y, por ello, no son provistos por concurso y, por lo tanto, no gozan de inamovilidad.

D.- No obstante lo anterior, la realidad ha superado a la ley, y los cargos a contrata, que debieran ser la excepción frente a los funcionarios de planta y que debieran ser transitorios, se han transformado en la regla general en la Administración del Estado, superando incluso a los cargos de planta y, además en muchos casos, permaneciendo por años y años en tal calidad. Lo anterior ha obligado a la Contraloría General de la República y a los tribunales de justicia a dar cierta protección a los cargos a contrata, aplicando principios como, por ejemplo, el de la confianza legítima, o exigiendo motivación para la no renovación, distinguiendo según los años de desempeño en esta calidad. Pero el problema constitucional permanece, ya que si se otorga inamovilidad al funcionario a contrata, nombrado sin concurso público y en forma discrecional por la autoridad, se está violando en forma flagrante el texto constitucional.

E.- Es debido a lo que se viene señalando, que diversas instituciones han establecido un procedimiento de concurso público para proveer los cargos a contrata. Este punto es de suma importancia, ya que el concurso público se ha establecido sin requerirlo la ley, pero se ha hecho debido a la situación general ya planteada, como una forma de dar seriedad y justificación al ingreso a este tipo de cargos, asegurándose que son los postulantes más idóneos los que ingresen a la función, y dando a todos los ciudadanos la opción de ingreso. En esta situación se encuentra la Corporación Administrativa del Poder Judicial, que utiliza el procedimiento de concurso público para los cargos a contrata.

F.- Resulta entonces que si el funcionario a contrata ha accedido a su cargo mediante concurso público, se abre la posibilidad para que pueda otorgársele protección, pues su ingreso no ha sido producto de una decisión discrecional de la autoridad, que no otorga igualdad de oportunidades a todos los ciudadanos que cumplen con los requisitos, sino que por medio de un concurso, que sí cumple con la disposición de la Constitución Política.

G.- La única forma, entonces, de conciliar lo dispuesto en el artículo 38 de la Carta Fundamental con la protección de los funcionarios a contrata, es asegurándose que estos han obtenido sus cargos por concurso público. En caso contrario, no se puede otorgar inamovilidad a su función sin violar en forma directa la norma constitucional.

H.- Si no se ha acreditado, entonces, que el cargo a contrata de la recurrente ha sido provisto por concurso, no se puede otorgar protección frente a su desvinculación”.

Ahonda en el criterio presentado, toda vez que el ingreso del recurrente se produce a través de un cargo de exclusiva confianza, omitiendo el concurso público, por la naturaleza misma de la función a desempeñar. Sin embargo, cuando asume su nueva función, que como señalamos precedentemente, si bien no es de confianza, posee características especiales que lo diferencias de aquellos cargos de carrera, también se abstiene del concurso público.

- Sobre la motivación del acto jurídico. Expresa que el profesor nombre reservado, señala que “La causa o motivo se puede definir como la razón que justifica cada acto administrativo que emana de la Administración Pública. En ella están incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su dictación; como, así mismo, la causa legal justificatoria del acto administrativo”. En ese sentido anterior, el artículo 11 inciso 2° de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, dispone que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

Expone que se hace eco de los citados dictámenes en relación a la cláusula mientras sean necesarios sus servicios, y la argumentación expuesta en la resolución que dispone la no renovación de la contrata del actor, como los argumentos reproducidos en el presente informe los que se ajusta íntegramente a los criterios de la Contraloría General de la República al tenor de lo requerido por los diversos dictámenes existentes sobre la materia, especialmente a lo contenido en el pronunciamiento N° 24.506 del año 2019, en orden a que se ha detallado los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme con los cuales se está adoptando la decisión, de modo que de la sola lectura se puede conocer cuál fue el raciocinio para ello, sin que la mera referencia formal de los motivos en base a los cuales se adopta la determinación.

En cuanto que, la decisión de no renovar la contrata, precisa que ello se enmarca dentro de los presupuestos establecidos por la Contraloría en los anotados dictámenes, pues los argumentos, fundamentación y motivación están a la vista, pues la decisión fue tomada con el objeto de desarrollar la función pública con mayor eficiencia y eficacia, utilizando de la mejor manera posible los recursos públicos existentes. Conforme los razonamientos expuestos, queda de latente que las medidas adoptadas por el Ministerio Secretaría General de Gobierno, tiene objetivos precisos, por cuanto la dictación del impugnado acto administrativo no es caprichosa, pues la resolución que se pretende impugnar no se encuadra en ninguno de los conceptos de arbitrariedad e ilegalidad que se describieron en el recurso, pues es un acto administrativo que está motivado, totalmente ajustado a la ley y sin atisbos de arbitrio en su decisión.

Respecto de las garantías supuestamente vulneradas estima:

1.- No se infringe la igualdad ante la ley. El recurrente estuvo asignado en la contrata institucional para todo el año 2022, en virtud de lo anterior, cabe hacer notar que no se ha dado ningún tratamiento diferenciado al actor que no estuviera fundado un actuar legítimo y razonable reconocido en la Constitución, las leyes y la jurisprudencia que se ha analizado a lo largo de la presentación, pues la autoridad posee discrecionalidad para buscar el mejor funcionamiento del organismo que dirige, por lo que puede adoptar las medidas que estime adecuadas, siempre que sean razonables, motivadas y fundadas para ello. En el caso concreto se consideraron las aptitudes y funciones ejercida por los funcionarios del Ministerio para dar cumplimiento a dichos objetivos, lo que se hizo con estricto apego a la Ley, a las Constitución y las garantías fundamentales tal y como ha sido expuesto con anterioridad.

Recuerda que lo que la Carta Política proscribe no es la discriminación, que simplemente significa distinción, sino que la discriminación arbitraria, esto es, carente de justificación, fundamentación o razonabilidad. La Constitución Política de la República reconoce en su art. 19 Nº2 el derecho a la igualdad ante la ley, en los siguientes términos: “La Constitución asegura a todas las personas: (…) 2 º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Sobre esta supuesta vulneración de la garantía constitucional establecida en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, el recurrente se limita meramente a enunciarla en las páginas 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de su recurso en términos muy genéricos, pero no demostró de manera concreta o en forma alguna la supuesta existencia de una diferencia o trato discriminatorio en relación a los otros funcionarios a contrata (en el mismo sentido, la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, de 15 de abril de 2014, Rol Nº 7985- 2014, que confirmó la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, de 24 de marzo de 2014, Rol Nº 122-2014)11, ni como el recurrente no habría podido ejercer sus derechos en forma igualitaria ante los órganos de carácter jurisdiccional. Sobre la materia, cabe agregar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional señala que: “(…) la igualdad ante la ley consiste en que sus normas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en la misma situación, pero, consecuentemente, distintas para aquellas que se encuentran en circunstancias diversas. Esa misma jurisprudencia reitera que, acorde con el inciso segundo del referido artículo 19, N° 2, si es que deben hacerse diferencias entre iguales, éstas no pueden ser arbitrarias, esto es, sin fundamentos o por motivos ajenos a la cuestión” (Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 28 de noviembre de 2018, Rol Nº 3570-17-INA. En el mismo sentido: Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 28 de noviembre de 2018, Rol Nº 3702-17-INA; Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 10 de abril de 2019, Rol Nº 4078-17-INA; y, Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 10 de abril de 2019, Rol Nº 4836-18-INA). A mayor abundamiento, acota, en relación a la garantía constitucional referida, el Tribunal Constitucional señaló que: “(….) las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares” (Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 28 de mayo de 2009, Rol Nº 1204-08-INA).

Fijado lo anterior, alega que la recurrente no ha fundamentado como el acto administrativo que dispone su no renovación, privaría, perturbaría y/o amenazaría el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República. En ese contexto, y a modo de conclusión, la resolución que se pretende impugnar es producto de criterios establecidos tanto por el constituyente como por el legislador. No hay entonces discriminación arbitraria si la autoridad ejecuta los dictámenes y decisiones adoptados por la Contraloría General de la República.

Considera que no se infringe el derecho de propiedad, pues la Constitución Política de la República reconoce en su art. 19 Nº 24, el derecho de propiedad, en los siguientes términos: “La Constitución asegura a todas las personas: 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. El recurrente asegura que la resolución impugnada lo priva arbitraria e ilegalmente de un derecho de propiedad respecto de sus remuneraciones y retribuciones asociadas a su cargo público.

Refiere que ello no es efectivo. En relación a esta garantía, el Tribunal Constitucional he sentenciado claramente que el derecho a la función pública no constituye un derecho de propiedad: “Sobre el empleo público no tiene el funcionario un derecho de propiedad homologable al que tutela el numeral 24° del artículo 19 constitucional, sino un derecho a la función, el que se traduce en su permanencia en el cargo respectivo mientras no se configure una causal de cesación en el mismo, que es lo que ha acontecido en el caso materia de nuestro examen. No es, pues, el derecho a la función un derecho incorporado al patrimonio de su titular, ni mucho menos un derecho negociable como lo es el de dominio, sino un derecho estatutario, por entero sometido a la regulación unilateral del legislador, propia del derecho público”. De ello se desprende que el funcionario público tiene derecho a la continuidad en la función mientras no se verifique una causal de cesación en el cargo. Como se ha explicado latamente a lo largo de esta presentación, el personal de este ministerio ejercerá sus funciones mientras se encuentre nombrado para tal efecto, y se mantienen en sus cargos mientras cuenten con dicho nombramiento. Por lo tanto, y dado este régimen estatutario especial y de orden público, el personal sólo tiene una mera expectativa de continuidad en el Organismo; y las meras expectativas no son derechos.

Solicita rechazar el recurso de protección deducido por el Sr. nombre reservado, con costas.

CUARTO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que el que, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

En el presente caso, se alega la vulneración del artículo 19 N° 2 y N° 24 de la Carta Fundamental, es decir, la vulneración del derecho al igual trato ante la ley y el derecho de propiedad.

QUINTO: Que, del mérito de los antecedentes aportados y de los alegatos de estrados, se puede establecer lo siguiente:

1°) Que, respecto de la falta de legitimación pasiva alegada por la recurrida Contraloría General de la República, ella debe rechazarse de plano, toda vez que la presente acción ataca la Resolución de dicho órgano de fecha 1 de agosto de 2023, por lo tanto, en lo formal, se ataca la decisión de dicho órgano, por lo que formalmente resulta pertinente la acción en su contra, sin perjuicio de lo que se resuelva en el fondo.

2°) Que, respecto de la extemporaneidad alegada por la recurrida Secretaría General de Gobierno, la Resolución atacada por esta acción constitución es la de 1 de agosto de 2023 y el recurso fue interpuesto el 24 de agosto de 2023, por lo que formalmente el recurso es oportuno frente a la resolución que indica como ilegal o arbitraria, lo cual es sin perjuicio de lo que se resuelva en el fondo.

3°) Que, como cuestión previa, debe señalarse que la existencia de una confianza legítima, no es sinónimo de inamovilidad, sino sólo establecer mayores exigencias al motivar una decisión de término o no renovación del vínculo que une al funcionario con la entidad pública respectiva, por lo tanto, y sin entrar al análisis de si hay o no confianza legítima, siempre se puede poner término a un vínculo de esta naturaleza, si se dan las condiciones o causales.

4°) Que, en el caso concreto, durante el año 2022 se reestructuraron todas las Seremías del país mediante la Resolución 272/370 de 5 de mayo 2022 y, efectivamente, en su resolución signada con la letra a), referida al Gabinete no aparece el cargo del recurrente.

En efecto, la Unidad de Gabinete queda con solo 3 cargos; él o la jefe de Gabinete, él o la Secretaria y un o una conductora, no apareciendo el cargo de Coordinador, de manera tal que, el cargo que detentaba el recurrente, no subsistió a dicha modificación administrativa.

5°) Que, conforme con lo anterior, la Resolución Exenta RA N° 411/4291/2022, se encuentra ajustada a Derecho conforme al mérito de los antecedentes ya enunciados.

A mayor abundamiento, la Contraloría General de la República no tuvo reparos jurídicos a la decisión adoptada, lo que importa un reconocimiento de legalidad de lo actuado por la recurrida, siendo dicho ente contralor, el idóneo para constatar la ilegalidad de un acto administrativo, lo que no estimó que concurriera en este caso, estimando, en consecuencia, correctamente motivada la Resolución.

6°) Que, de esta forma, la contrata ha sido correcta y oportunamente terminada por la recurrida, notificándose dentro de plazo, estando la misma resolución, a su vez, lógica y congruentemente razonada o motivada, existiendo en este recurso, antecedentes suficientes para arribar a la conclusión que se expresa.

Así, consecuencialmente con lo razonado, el presente arbitrio deberá ser desestimado Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido a folio 1.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 1732-2023/Protección.

Se deja constancia que no firma la Ministra doña Marisol Ponce Toloza, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.