nombre reservado con GENDAMERIA DE CHILE

Talca, dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece don nombre reservado, recurriendo de protección en contra de GENDARMERÍA DE CHILE, representada por su Director Nacional Sr. Christian Alveal Gutiérrez y/o quien lo subrogue legalmente, por el acto ilegal y arbitrario de la recurrida al expulsarlo del servicio y de su trabajo, mediante la aplicación de un llamado retiro temporal, no voluntario, dispuesta en acto administrativo Resolución Ex. Ra. N°142/1066/2021 de fecha 20 de abril de 2021, que fue notificada mediante carta certificada con fecha 13 de mayo de 2021, ya que no existen antecedentes legales y normativos que justifiquen tal medida de retiro temporal y tampoco que se le haya privado de su remuneración, vulnerando con ello las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República.

Indica que la recurrida funda el retiro temporal no voluntario, en lo medular, en lo dispuesto en el artículo 114 letra b) del Decreto con Fuerza de Ley N°412/1992, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile” y de la Ley N°19.195 de 1993 que adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional de DIRPECA, normativa a través de la que la autoridad nacional retira “temporalmente” y forzadamente de sus cargos públicos al personal uniformado de Gendarmería de Chile.

Refiere que, según se lee en la resolución recurrida, mediante informe del Subdirector Operativo, Oficio N°38 de 11 de marzo de 2021, el que informa el resultado de una investigación penal que se llevaría ante la Fiscalía de Valparaíso y que relaciona al recurrente con la recepción de sustancias ilícitas y elementos prohibidos, exponiendo que para llegar a ese resultado se coordinó un trabajo entre la PDI y el Ministerio Público y que el recurrente habría sido sorprendido con un banano, en el que mantenía la T.I.P. y un frasco con 0,94 gramos de marihuana, argumentando que él se habría encontrado en el lugar con otro funcionario de la misma dotación, el que mantenía en su poder 155,93 gramos de cocaína, dosificada en 98 bolsas de polietileno transparente, siendo detenidos ambos y pasados a control de detención en el Juzgado de Garantía de Valparaíso, con fecha 10 de marzo de 2021, imputados por infracción a la Ley N°20.000, fijando un plazo de investigación de 120 días, quedando en libertad y apercibido por el artículo 26 del Código Procesal Penal.

Además, señala que el acto administrativo reconoce que el recurrente fue suspendido de sus funciones a raíz del Sumario Administrativo que se ordenó en su contra mediante Resolución Ex. 451 del 10 de marzo de 2021, con la finalidad de esclarecer los hechos y su responsabilidad, agregando que el plazo de investigación de dicho Sumario se encuentra agotado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley N°18.834 (Estatuto Administrativo), que dispone un plazo de investigación de 20 días prorrogables hasta 60 días, solo cuando existan diligencias pendientes no cumplidas por fuerza mayor, sin embargo, hasta ahora no ha tenido noticias de que se haya finalizado el proceso sumarial.

Alega que el recurrente ni siquiera ha sido acusado en la investigación penal y que dificultosamente lo será, pues no ha cometido ningún delito, ni siquiera una falta, pues el estar con 0,94 gramos de marihuana no constituye un delito ni falta, arguyendo que estaba en ámbitos de su vida privada, por lo que ningún aprovechamiento ha habido de su parte en el ejercicio de su cargo, de forma que lo expuesto por la autoridad carece de mérito y raciocinio lógico, justo y ecuánime, atribuyéndole y dando por sentado que ha faltado a la probidad y ha transgredido sus deberes funcionariales sin un justo y debido proceso, reclamando que con el retiro temporal se adelanta una sanción, no obstante existe un proceso sumarial justamente para investigar estos hechos.

Agrega que el recurrente ya había sido suspendido de sus funciones por el Fiscal Administrativo, atribución que le corresponde por aplicación del artículo 136 del Estatuto Administrativo, por lo tanto, luego de eso y estando la investigación en curso, sobre esto, se aplica un retiro temporal, lo que vulnera el principio non bis in idem, pues se disponen, por los mismos hechos, dos medidas de similar efecto, esto es, mantenerle alejado de su cargo, pero en el caso del retiro temporal es más perjudicial ya que se le ha privado de su remuneración, arguyendo que en mayo de 2021 no recibió el pago de su sueldo, lo que, además, reclama que vulnera el principio pro operario que le corresponde como trabajador del Estado, pues la suspensión de funciones aplicada por el fiscal es con goce de remuneraciones por mandato legal, por lo que no se entiende porque se agudiza su situación administrativa con este retiro temporal, si los hechos no se han alterado en nada.

Reitera que la autoridad busca adelantar una sanción administrativa, afectando con esto la igualdad ante la ley, constituyéndose en una especie de juez natural, sin haber determinado ningún tipo de responsabilidad administrativa, por lo que la medida de retiro temporal, además, de ser injusta, se ha transformado en una destitución, ya que a pesar de que el retiro temporal es una medida transitoria, el acto nada dice respecto al tiempo en que deberá estar en esa situación, no el hito o acontecimiento que debe cumplirse para volver a su cargo, de forma que acusa que la autoridad quiere prevalerse de un medio unilateral, cómodo y expedito para encubrir una medida expulsiva, sin la tramitación legal del sumario administrativo, único procedimiento establecido en la ley para determinar la expulsión o destitución de un cargo público según lo dispuesto en el artículo 125 del Estatuto Administrativo en relación con los artículos 6 y 7 del Decreto con Fuerza de Ley N°1791/1980 del Estatuto del Personal de Gendarmería.

Cita jurisprudencia de la Corte Suprema al efecto y reitera que se le ha privado del pago de sus remuneraciones, las que, conforme el artículo 54 bis del Código del Trabajo, una vez devengadas forman parte de su patrimonio, aduciendo que el acto administrativo no dice nada al respecto y eso vulnera su derecho a propiedad sobre sus remuneraciones ya devengadas, citando jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago y de esta Corte. Agrega que la medida de suspensión aplicada por el Fiscal Administrativo en el sumario es con goce de remuneraciones y que dicha medida no ha quedado sin efecto, por lo que se le deben seguir pagando sus remuneraciones.

Alega que la aplicación posterior del retiro temporal por parte del Director Nacional constituye una afectación grave al debido proceso, argumentando que si la propia autoridad ya había dispuesto un proceso legal para investigar su falta, no puede sobre esa misma decisión, alterar el curso de su situación administrativa con otra disposición unilateral, más gravosa, sin que hayan cambiado los hechos, afectando el principio pro reo, pro operario, non bis in ídem y el indicativo legal obligatorio de imparcialidad y objetividad con que debe actuar la autoridad, artículo 11 de la Ley N°19.880, sobre Bases de Procedimientos Administrativos.

Explica que se vulneran las garantías del artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República, por un actuar arbitrario y dañino de quien imputa un ilícito que no ha sido sancionado y no ha logrado determinar tampoco alguna responsabilidad administrativa a través del Sumario Administrativo, transgrediendo lo dispuesto en los artículos 129 y siguientes de la Ley N°18.834 en relación con los artículos 6 y 7 del Decreto con Fuerza de Ley N°1791/1980. Agrega que se transgrede el artículo 2° de la Ley N°18.575 y artículo 54 bis del Código del Trabajo, pues la administración no actúa dentro de los marcos legales al exceder sus facultades y potestades, sobre todo al privarle de sus remuneraciones, cuando el Fiscal Administrativo ya había dispuesto la suspensión del cargo con goce de sus remuneraciones y que se quebranta y daña el principio pro operario aplicable a todo trabajador, pues como quiera que sea, no obstante ser un funcionario público, el recurrente tiene como único sustento su trabajo, de forma que necesita sus remuneraciones para mantener su vida, sobre todo en estos tiempos de pandemia.

Por todo lo expuesto, solicita que esta Corte acoja la presente acción constitucional, y declare que el acto administrativo, Resolución Ex. N°142/1066/2021, emanada de la recurrida, es un acto ilegal y arbitrario, desde que se ha aplicado como una doble sanción sobre el recurrente que ya se encontraba suspendido de su cargo, con goce de sueldo, sin señalarse además fecha de término del retiro temporal, privándole de sus remuneraciones, afectando sus garantías del artículo 19 N°2 y N°24, por consecuencia, se disponga dejar sin efecto el acto administrativo de retiro temporal, Resolución Ex. N°142/1066/2021, ordenando que se prosiga con el curso procesal y legal del sumario respectivo, de conformidad a la ley, artículo 129 y siguientes del Estatuto Administrativo, sobre todo en lo relativo al goce de sus remuneraciones.

Acompaña a su presentación los siguientes antecedentes: 1) Copia de Resolución N°142/1066/2021 que dispone el retiro temporal del recurrente, juntamente con el registro de notificación por carta certificada; 2) Certificado de Antecedentes de este recurrente; y 3) Copia de las cartolas BancoEstado del recurrente, meses de marzo, abril y mayo, donde consta que, para el mes de mayo de 2021, ha quedado privado de su sueldo.

SEGUNDO: Que, comparece don Christian Alveal Gutiérrez, Director Nacional, en representación de la recurrida GENDARMERIA DE CHILE, evacuando informe solicitado en autos.

Informa que el recurrente es ex Gendarme Segundo, Grado 24° E.U.S., de la Planta de Suboficiales y Gendarmes de Gendarmería de Chile, de última dotación del Complejo Penitenciario de Valparaíso, ingresó a las filas el 17 de marzo de 2014 y su desvinculación se hizo efectiva a partir del 30 de abril de 2021. Agrega que durante su carrera funcionaria fue calificado en la Lista N°1, a excepción de los periodos 2014 – 2015 y 2017 – 2018, en los que fue calificado en Lista N°3 y 2, respectivamente.

Refiere que el llamado a retiro temporal no voluntario es un ejercicio de una de las facultades que la ley le asigna al Director Nacional de Gendarmería en su calidad de jefe de servicio, citando el artículo 6° del Decreto Ley N°2859 de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, norma que establece las obligaciones y atribuciones del Director Nacional, refiriéndose especialmente a los N°1; N°10 y N°24, disposiciones que deben ser concordadas con el artículo 17 del mismo cuerpo legal, que también reproduce. Igualmente se refiere al artículo 1°, inciso primero, de la Ley N°19.195, de 1993, norma que debe ser concordada con las ya citadas.

Así, explica que el recurrente fue llamado a retiro temporal no voluntario por aplicación de las normas mencionadas y en ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere al Director Nacional, mediante la dictación de la Resolución Exenta RA N°142/1066/2021 de 20 de abril de 2021, acto que fuera debidamente registrado en la Contraloría General de la República en la misma fecha y notificado conforme establece la Ley N°19.880.

Señala que los antecedentes que fundamentan la medida se encuentran contenidos en el Informe Reservado N°38 de 11 de marzo de 2021, del Jefe del Departamento de Investigación Criminal de Gendarmería de Chile, documento que da cuenta de los hechos ocurridos el 09 de marzo de 2021, oportunidad en que se detuvo al recurrente y a otro ex Gendarme que individualiza, ambos de dotación del CP de Valparaíso, y a una ciudadana que también se individualiza, en el contexto de la investigación emanada por orden judicial del Ministerio Público en Causa RUC N°2000637301-2, a cargo del Fiscal Víctor Ávila León, que vinculaba a dichos ex funcionarios con participación en el delito de Tráfico Ilícito de drogas, conforme a procedimiento realizado por el Subdepartamento de Investigaciones Especiales (SIE) en compañía de personal de la Brigada Antinarcóticos y contra el Crimen Organizado (BRIANCO) de la Policía de Investigaciones (PDI) de dicha ciudad.

Agrega que se pudo comprobar la concurrencia de ambos funcionarios hasta el sector Quebrada Verde de Valparaíso, lugar en que se encontraron con la ciudadana ya referida y recibieron las sustancias ilícitas que en una primera aproximación correspondería a clorhidrato de cocaína, por la que se procedió a la detención de ambos ex servidores públicos y de la ciudadana. Luego, refiere que se llevó a cabo el procedimiento de prueba de campo de las sustancias incautadas, arrojando positivo para 155,93 gramos bruto de cocaína base dosificada en 98 bolsas de polietileno transparente y 2,96 gramos bruto de marihuana dosificada en una bolsa de polietileno transparente, que fueron incautadas al otro ex funcionario y a la ciudadana, y 0,94 gramos brutos de marihuana encontrada al interior de un frasco plástico incautados al recurrente.

Refiere que, en conocimiento que la ciudadana era pareja de un interno del Complejo Penitenciario de Valparaíso se ordenó llevar a cabo diligencias inspectivas en dicho establecimiento a efectos de proceder al registro y allanamiento de las dependencias de ambos ex servidores y las del interno vinculado a la ciudadana, quien cumple condena por los delitos de homicidio simple, homicidio frustrado, desacato, femicidio y amenazas simples contra persona y propiedades, habitante del módulo N°103.

Así, se derivaron la totalidad de los antecedentes al Ministerio Público y los detenidos pasaron a control de detención el 10 de marzo de 2021, en donde se determinó que el recurrente fuese puesto en libertad siendo apercibido de conformidad al artículo N°26 del Código Procesal Penal.

Explica que los hechos descritos permiten establecer, más allá de las calificaciones penales a las que pueda arribar el Ministerio Público, que el recurrente participó en una actividad ilícita concertada relacionada con sustancias ilícitas, acompañando a otro ex Gendarme a recepcionar drogas de manos de una ciudadana que a la vez era pareja de un condenado sujeto de su custodia en el C.P. de Valparaíso.

Hace presente que los hechos no han sido negados ni puestos en duda por el recurrente, sino que se limita a indicar que obedecerían a la esfera de su vida privada, y que en su perpetración no habría existido aprovechamiento alguno de su condición de funcionario público, desconociendo que la conducta desplegada colisiona flagrantemente con los objetivos institucionales y con los propios deberes legales y estatutarios que le regían -aun estando fuera de su jornada de trabajo- afectando y comprometiendo seriamente la imagen y el prestigio institucional. Igualmente, destaca que, previo al ingreso del recurrente a la institución, mantiene registro de una detención y una denuncia por consumo o porte en lugar público o privado previo concierto y que, desde su ingreso al servicio registró en su hoja de vida reiteradas y numerosas anotaciones negativas por desempeño deficiente, no adaptándose convenientemente a un régimen disciplinario de Derecho Público, con reglas y normas que no solo lo obligaban al correcto desempeño de actividades propias al empleo que desarrollaba, sino que también afectaban su comportamiento privado en tato pudiere significar, entre otros efectos, un desprestigio del Servicio, como ocurrió en la especie.

Añade que el consumo de drogas se encuentra expresamente prohibido por ley, lo que se ha plasmado en la Resolución Exenta N°288 de 18 de julio de 2006, del entonces Director Nacional de Gendarmería de Chile, que aprueba el manual interno de orden, higiene y seguridad, cuyo Título IV, De las prohibiciones, párrafo I, artículo 27 N°2 que reproduce, y que debe relacionarse con lo preceptuado en el artículo 14 de la Ley N°20.000, por lo que la conducta desplegada por el recurrente resulta suficiente para que se estimase que el actuar del ex funcionario reviste la gravedad suficiente para que no siga cumpliendo funciones en la Institución, por lo que se dispuso el llamado a retiro temporal no voluntario de Gendarmería de Chile, el que se verificó a partir del día 30 de abril de 2021.

Informa, además, que el Ente Superior de Control ha sostenido en el Dictamen N°42.372/2010 que la calidad de empelado público no solo obliga al correcto desempeño de las actividades propias de la respectiva labor y de aquellas a que se acceda en virtud de esa investidura, sino que incluso afecta al comportamiento privado del funcionario, en tanto pudiere significar, entre otros efectos, el desprestigio institucional o faltar a la lealtad debida a sus jefaturas y compañeros.

Arguye que la Contraloría General de la República ha sido enfática en sostener que constituye una facultad privativa del Director Nacional, que no importa la aplicación de una sanción disciplinaria y por ello no se requiere de la instrucción de un procedimiento sumarial previo al ejercicio de la señalada atribución, mencionando los dictámenes N°52946-2012, N°18320-2015, N°43.179-2014 y N°26.229-2009. Concluyendo que la alegación de la recurrente por cuanto su llamado a retiro temporal no voluntario constituye un actuar ilegal y arbitrario carece de sustento y se aparta de la verdad, pues la Resolución Exenta RA N°142/1066/2021 de 20 de abril de 2021, se fundó en antecedentes acreditados y calificados como graves para el interés y propósito institucional de Gendarmería de Chile, y en razón de las facultades que el ordenamiento jurídico nacional establece en favor de la Autoridad Superior de Gendarmería de Chile.

En cuanto al estado actual de tramitación del Sumario Administrativo, informa que el Director Regional de Valparaíso ordenó instruir dicho proceso investigativo atendida a la gravedad de los hechos informados, por medio de la Resolución Exenta N°451 de 10 de marzo de 2021, a objeto de determinar la posible existencia de responsabilidad administrativa de ambos funcionarios involucrados, proceso que se encuentra en curso y en tramitación por parte del fiscal administrativo, quien determinó decretar la medida preventiva de suspensión de funciones del recurrente, en conformidad a las atribuciones que le confiere el artículo 136 del Estatuto Administrativo, de forma que la medida es una prerrogativa legal expresamente consagrada en la ley, cuyo objeto es accionar preventivamente para asegurar el éxito de las diligencias investigativas, cuestión por la que malamente podría interpretarse como una “sanción”, tal como expone el recurrente en el libelo de la presente acción cautelar.

Por ese motivo, refiere que el razonamiento de que se afectaría el principio non bis in ídem es del todo equivocado, pues ambas decisiones son de naturaleza diversa y, por ende, sus efectos son distintos, citando a la Contraloría General de la República en dictámenes N°52.946-2012 y N°18329-2015, agregando que dentro de la substanciación del proceso sumarial en contra del recurrente se han observado las reglas del debido proceso establecidas en la perceptiva que lo regula, toda vez que el recurrente ha tenido la oportunidad de ser oído, tomar conocimiento de los hechos materia de la referida investigación y tendrá, si así lo estima, el derecho de presentar sus respectivas defensas en las distintas fases procesales que estatutariamente correspondan.

En lo que respecta a las alegaciones por la demora en la substanciación del sumario administrativo, hace presente que la circunstancia de que los plazos estén agotados no invalida, afecta ni restringe el ejercicio fundado de las prerrogativas que el ordenamiento entrega al Director Nacional, indicando que la Contraloría General de la República ha resuelto sostenidamente que los términos fijados por el ordenamiento jurídico para que los órganos de la Administración del Estado o sus agentes desarrollen sus cometidos, salvo disposición expresa, no son fatales, por lo que su inobservancia no afecta la validez de las actuaciones realizadas en forma extemporánea, debiendo tener en cuenta que ello no obsta a las responsabilidades en que puedan incurrir los servidores por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que se ha señalado en dictámenes N°60879-2014 y N°68490-2012.

Igualmente, cita el artículo 147, inciso final, del Decreto con Fuerza de Ley N°29 de 2005 que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, norma que indica que si se encontrare en tramitación un sumario administrativo en el que estuviere involucrado un funcionario, y éste cesare en sus funciones, el procedimiento deberá continuarse hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determine, lo que ha sido refrendado por el Órgano Contralor, entre otros, en el Dictamen N°103401 del 31 de diciembre de 2015.

Respecto a la vulneración de garantáis constitucionales, en relación a la igualdad ante la ley, alega que al recurrente se aplicó en igual forma que al resto de sus pares que se han encontrado en su misma condición la normativa institucional vigente que permite llamarlo a retiro temporal no voluntario, no imponiendo sobre éste o aquellos ningún tipo de obligación adicional que pudiera beneficiar o perjudicar su permanencia en el Servicio, indicando que tal decisión es consecuencia de los hechos ya descritos y la evidente afectación a la imagen y prestigio institucional que tren aparejados su actuar en conjunto con el otro ex gendarme que fue detenido con el recurrente, a quien también se llamó a retiro temporal no voluntario por los mismos hechos, así que no podría haber ejecutado un acto ilegal si se efectúa una igual aplicación de la preceptiva a todos aquellos funcionarios que se encuentran en idéntica situación que la del protegido, como tampoco haber ejecutado un acto arbitrario que pudiese ser calificado como irracional, injusto, ilógico y/o fundamento, por el contrario, el acto cuestionado se encuentra plenamente motivado.

En cuanto a la vulneración del derecho de propiedad, hace presente que la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio del recurrente, alegando que éste nunca ha estado en el ejercicio legítimo de propiedad sobre los montos de sus remuneraciones, por lo que no puede alegar un derecho de propiedad sobre estipendios que no ha percibido y sobre los que únicamente tenía una mera expectativa, refiriéndose a los artículos 72, 93 y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley N°29 de 2005, ya citado, normas de las que colige que si no hay servicio por parte del funcionario, no hay remuneración, como quiera que la remuneración constituye una retribución por su labor, una contraprestación pecuniaria a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud del principio retributivo, citando los Dictámenes N°31164-1992, N°17850-1994, N°29974-1994 y N°36292-2005 de la Contraloría General de la República. En cuanto al derecho de propiedad del cargo, cita jurisprudencia de esta Corte y el Dictamen N°20813-2017 del Órgano Contralor.

Con todo, arguye que queda en evidencia que no ha existido actuación u omisión arbitraria o ilegal por parte del Director Nacional de Gendarmería de Chile al dictar el acto administrativo que llamó a retiro temporal al recurrente, ni tampoco por la Jefatura Regional al disponer la instrucción de un proceso disciplinario en su contra que pudiese ser objeto de reproche o que signifique una vulneración de las garantías constitucionales que estima la peticionaria han sido vulneradas, de forma que el presente recurso debe ser rechazado de plano.

Por todo lo expuesto, solicita: 1) Tener por evacuado el informe requerido; 2) Declarar que el acto administrativo que dispuso el llamado a retiro temporal no voluntario del recurrente, emanado de la superioridad institucional, se ajustó a derecho y no es arbitrario ni ilegal; y 3) Rechazar en todas sus partes el Recurso de Protección deducido, por carecer de fundamentos tanto en los hechos como en el derecho, con costas.

Acompaña a su informe los siguientes antecedentes: 1) Ficha personal del recurrente; 2) Hoja de Servicio del ex funcionario; 3) Listado de anotaciones de mérito y demérito del ex servidor público; 4) Resolución Exenta RA N°142/1066/2021 de fecha 20 de abril de 2021, del Director Nacional de Gendarmería de Chile, que dispone el retiro temporal del protegido; 5) Oficio Reservado N°240 del 22 de marzo de 2021, del Subdirector Operativo, que remite Informe Reservado N°38 de fecha 11 de marzo de 2020, del Jefe del Departamento de Investigación Criminal de Gendarmería de Chile; 6) Oficio Reservado N°270 de 21 de abril de 2021, del Jefe Complejo Penitenciario de Valparaíso, remitido al ex Gendarme nombre reservado; 7) Oficio Reservado N°284 del 26 de abril de 2021, del Alcaide del Complejo Penitenciario de Valparaíso, relativa a la notificación del retiro temporal no voluntario practicada al actor; 8) Resolución Exenta N°451 del 10 de marzo de 2021, a través de la que la Directora Regional de Valparaíso ordena instruir Sumario Administrativo; 9) Dictamen N°60879 de 08 de agosto de 2014 del Ente de Control; 10) Dictamen N°47561 del 06 de octubre de 2006, emanado del Órgano de Control; 11) Dictamen N°52.946 del 28 de agosto de 2012, de la Contraloría General de la República; 12) Dictamen N°18.320 del 06 de marzo de 2015, emanado del Ente de Control; 13) Dictamen N°42.372 del 28 de julio de 2010, del Órgano de Control; 14) Dictamen N°28.229 de 19 de mayo de 2009, de la Contraloría General de la República; y 15) Dictamen N°48246 del 27 de octubre de 2003 emanado del Ente Fiscalizador.

A folio 14, en cumplimiento de lo ordenado por resolución de fecha 27 de julio de 2021, acompaña CD con copia íntegra de lo obrado en el sumario administrativo de autos, el que quedó guardado en custodia bajo el Folio N°16-2021KARDEX, como consta en certificado de fecha 13 de agosto de 2021, a folio 16.

TERCERO: Que, para resolver el caso de autos, es menester verificar si la Resolución Exenta RA N°142/1066/2021 de fecha 20 de abril de 2021, emanada del Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante la que se dispone el retiro temporal no voluntario del recurrente, es ilegal y/o arbitraria como, asimismo, si dicho acto administrativo ha vulnerado las garantías constitucionales del recurrente contempladas en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que, en primer lugar, es menester señalar que la acción constitucional de protección tiene por objeto cautelar las garantías constitucionales enumeradas en el artículo 20 de nuestra Constitución Política de la República cuando existe un acto u omisión arbitrario y/o ilegal que actualmente este amenazando, perturbando o privando el ejercicio de una de las garantías constitucionales ahí protegidas, de forma que entre los requisitos esenciales para su procedencia debe configurarse un acto u omisión que sea calificable como arbitrario y/o ilegal y que este acto u omisión vulnere alguna de las garantías constitucionales enumeradas en el artículo 20 citado, para que así esta Corte proceda a tomar las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y detener la vulneración de garantías fundamentales.

QUINTO: Que, de los antecedentes expuestos por las partes, no es un hecho discutido que el recurrente fue detenido en marzo de 2021, en medio de un trabajo coordinado entre la PDI y el Ministerio Público, siendo sorprendido con un frasco con 0,94 gramos de marihuana, junto con otro funcionario de la misma dotación, pasando ambos a control de detención con fecha 10 de marzo de 2021, como imputados por infracción a la Ley N°20.000, quedando el recurrente bajo el apercibimiento del artículo 26 del Código Procesal Penal.

SEXTO: Que, es menester señalar que el artículo 14 de la Ley N°20.000 señala que: “El personal militar a que se refiere el artículo 6º del Código de Justicia Militar, con excepción de los conscriptos, el de la Policía de Investigaciones de Chile, el de Gendarmería de Chile y el de aeronáutica a que se refiere el artículo 57 del Código Aeronáutico que consuma alguna de las sustancias señaladas en los artículos 1º y 5º de esta ley, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio. (…) Las mismas penas expresadas en los incisos anteriores se aplicará al respectivo personal si guarda o porta consigo dichas sustancias, aun cuando sean para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo”.

SÉPTIMO: Que, el Director Nacional de Gendarmería de Chile tiene la facultad legal para decretar el retiro temporal de un funcionario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6° N°1, N°10 y N°24, en conjunto con el artículo 17, todos del Decreto Ley N°2859 de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, en concordancia con el artículo 1 de la Ley N°19.195 que adscribe al personal que indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, indicando que: “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio. Al mismo régimen a que alude el inciso precedente quedarán sujetos los integrantes de las Plantas de Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares que sean destinados en forma permanente a prestar servicios dentro de una Unidad Penal”.

Así, el Decreto N°412 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, en su título IV “De los retiros y montepíos”, artículo 68 establece en lo pertinente que: “El personal de Carabineros dejará de pertenecer a la Institución por retiro o fallecimiento. El retiro puede ser temporal o absoluto”, mientras que el artículo 114, ubicado en el mismo título referido, establece que: “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes: a) Por enfermedad curable que imposibilite temporalmente para el servicio; b) Por necesidades del servicio, y c) Por resolución del General Director”.

OCTAVO: Que, la normativa citada confiere una facultad discrecional al Director Nacional para declarar el retiro temporal no voluntario de un funcionario por alguna de las causales señaladas en el citado artículo 114, siendo invocada en este caso la de la letra b) “Por necesidades del servicio”, cuyo ejercicio se debe ajustar al cumplimiento de los requisitos legales, lo que en el caso de autos se ha acreditado por parte de la recurrida que se les ha dado estricto cumplimiento, por cuanto la recurrida ha dictado el correspondiente acto administrativo, debidamente fundado, sin que la ley exija algún otro requisito para decretar el retiro temporal, y luego ha notificado dicha resolución al recurrente, por lo que para estos sentenciadores el acto denunciado como vulneratorio de garantías constitucionales no es ilegal.

NOVENO: Que, dicho acto tampoco es arbitrario, pues se encuentra debidamente fundado en hechos que no han sido controvertidos por el recurrente, por cuanto éste fue detenido mientras se encontraba en su poder un frasco con droga, hechos que podrían constituir un delito considerando que es parte del personal de Gendarmería de Chile, según lo establece el artículo 14 de la Ley N°20.000, en conjunto con otro funcionario y con una ciudadana, que está vinculada sentimentalmente a uno de los internos que residían en el Complejo Penitenciario en que el recurrente ejercía sus funciones, todo lo que consta en Informe N°38 de fecha 11 de marzo de 2021 del emitido por el Subdirector Operativo de DICRIM, concluyendo que el funcionario carece de la idoneidad requerida para permanecer en el servicio, transformándose en un actor de riesgo para la seguridad y función penitenciaria, agregando que su comportamiento atenta con la probidad que debe regir el proceder de todo funcionario público, contraviniendo la función penitenciaria, por lo que la autoridad concluye que su conducta es incompatible con la función penitenciaria y su permanencia en el servicio.

Así, esta facultad del Director Nacional ha estado debidamente fundada, además, de que no constituye una sanción disciplinaria, por lo que la norma no exige la realización de un procedimiento investigativo, como un sumario administrativo, por lo que no puede estimarse que se ha infraccionado el principio de non bis in ídem al no habérsele aplicado ninguna sanción al recurrente por estos hechos, recordando además que la medida adoptada de forma previa por el fiscal a cargo del sumario administrativo tampoco reúne el carácter de sanción, sino que es una medida que tiene a asegurar el correcto desarrollo de la investigación. De esta forma, ambas medidas tienen finalidades distintas y son compatibles entre sí.

DÉCIMO: Que, a mayor abundamiento, la Contraloría General de la República ha señalado en Dictamen N°18.320 de fecha 06 de marzo de 2015, que: “Al respecto, en cuanto a que su cese no se encontraría fundado, cabe anotar, acorde con lo sostenido en los dictámenes N 63.021, de 2012 y 44.702, de 2014, de esta procedencia, entre otros, que los actos administrativos a través de los cuales la superioridad de esa entidad penitenciaria, conforme con lo previsto en el artículo 109, letra e), del decreto con fuerza de ley N°2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile -aplicable en la especie-, dispone que el alejamiento de sus empleados debe ser motivado, lo que sucedió en la situación en estudio.

En efecto, del examen de la resolución N°328, de 2014, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, mediante la cual se adoptó la determinación que se impugna, aparece que en ésta se exponen las razones que justifican la decisión que en ella se contiene, ya que indica de qué manera la conducta del interesado afectó el prestigio y los fines institucionales, cumpliéndose, por ende, con la referida exigencia, por lo que se rechaza esta alegación.

Luego, en lo que atañe a que su desvinculación se ordenó sin haberse incoado un sumario administrativo en su contra, es dable destacar que su retiro temporal no importa la aplicación de una sanción, de modo que no se requiere la instrucción de un proceso investigativo previo al ejercicio de la señalada atribución, tal como se manifestó en el dictamen N°52.946, de 2012, de este origen, entre otros”.

DÉCIMO PRIMERO: Que, es menester agregar, con respecto a los plazos del sumario administrativo llevado en contra del recurrente, que el artículo 143 del Estatuto Administrativo señala que: “Vencidos los plazos de instrucción de un sumario y no estando éste afinado, la autoridad que lo ordenó deberá revisarlo, adoptar las medidas tendientes a agilizarlo y determinar la responsabilidad del fiscal”, de forma que si bien los plazos legales han transcurridos, esto no invalida el proceso sumarial, teniendo la recurrida la obligación legal de adoptar las medidas tendientes a agilizarlo.

Igualmente, el inciso final del artículo 147 del Estatuto Administrativo, establece que: “Si se encontrare en tramitación un sumario administrativo en el que estuviere involucrado un funcionario, y éste cesare en sus funciones, el procedimiento deberá continuarse hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determine”, lo que en concordancia con el artículo 157 letra b) del mismo cuerpo legal, que indica: “La responsabilidad administrativa del funcionario se extingue: b) Por haber cesado en sus funciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 147”, permite concluir que el solo hecho de que se haya decretado el retiro temporal del recurrente no pone fin al sumario administrativo.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, por lo expuesto, para esta Corte el acto denunciado no es más que el ejercicio de una facultad legal, que ha cumplido con todos los requisitos legales, por lo que no reúne las características para ser un acto ilegal y arbitrario que vulnere las garantías constitucionales de la recurrente.

Así, no habiéndose acreditado la existencia de un acto ilegal y arbitrario, la presente acción constitucional no puede prosperar.

Agregando que no se ha acreditado una vulneración a las garantías constitucionales establecida en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, por cuanto el acto administrativo reclamado ha cumplido con la normativa vigente y no es arbitrario.

DÉCIMO TERCERO: Que, por todo lo expuesto, esta Corte estima que la recurrida no ha incurrido en un acto ilegal y arbitrario que haya vulnerado las garantías constitucionales de la recurrente, de forma que la presente acción será rechazada.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado en contra de GENDARMERÍA DE CHILE.

Acordada con el voto en contra del Ministro Moisés Muñoz Concha, quien estuvo por acoger la presente acción constitucional de protección, por los siguientes fundamentos:

1°) Que, en primer lugar, es menester señalar que el acto impugnado ha sido dictado en el ejercicio de una facultad legal del Director Nacional de Gendarmería, por lo que no puede ser considerado ilegal.

2°) Que, sin embargo, sí se ha acreditado que dicho acto es arbitrario, por cuanto al ya haberse decretado la medida de suspensión de las funciones por el Fiscal a cargo del sumario administrativo seguido contra el recurrente, el peligro de que siga realizando conductas reprochables ya se encuentra salvado, de forma que no parece razonable dictar una nueva medida que separe al recurrente de sus funciones, cuando ya había sido separado de ellas, en especial cuando existe un sumario administrativo vigente.

3°) Que, por lo anterior, al ser un acto arbitrario se han vulnerado las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República, motivo suficiente para acoger el presente recurso.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.- Redacción del Abogado Integrante Ruperto Pinochet Olave Rol N°1714-2021 Protección.

Se deja constancia que, pese a haber concurrido a la vista y acuerdo de esta causa, no firman el Ministro don Hernán González García, por encontrarse haciendo uso de Feriado Legal, ni el Abogado Integrante don Ruperto Pinochet Olave, por encontrarse ausente.