nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL (SUSESO)

Talca, veinte de junio de dos mil veintitrés.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a folio 1, doña nombre reservado, abogada, cédula nacional de identidad número RUT reservado, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, REGIÓN DEL MAULE, interpone recurso de protección por, en nombre y a favor de don nombre reservado, chileno, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, REGIÓN DEL MAULE, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL (en adelante SUSESO), RUT RUT reservado, representada para estos efectos por doña nombre reservado en su calidad de Representante Legal, domiciliada en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal de rechazar el reposo prescrito por las licencias médicas folios número 4-9695967, 4-10040323, 4-10397367, 4-10712688, 4-10951749 y 4- 11190382, de quien recurre en la presente, mediante resolución exenta número R-01-DFS-170389-2022 (la cual se acompaña en el primer otrosí de esta acción de protección), válidamente emitidas por su médico tratante, vulnerando así sus garantías fundamentales en virtud de los fundamentos de hecho y derecho que expone.

Relata que los problemas de don nombre reservado comenzaron mientras trabajaba para una empresa dedicada a la construcción de caminos, en ese momento su cargo era el de Jefe de Obra. Mientras desempeñaba sus labores con normalidad, comenzó a correr un fuerte rumor entre los trabajadores y algunas jefaturas, respecto a la inestabilidad de la empresa y la posibilidad cierta de que esta comenzara un procedimiento de insolvencia. Junto con esto, la empresa comenzó a despedir a muchos trabajadores y, de forma completamente ilegal, se le comenzó a pedir que hiciera labores para las que no estaba contratado, tales como operar maquinaria, ser chofer de camión, entre otras varias. Esto le ocasionó una presión enorme, pues si se negaba o comenzaba a reclamar sus derechos, vería rápidamente extinguida cualquier posibilidad de continuar trabajando. Cuando llegaba a su domicilio, se sentía mal, no conciliaba el sueño, comenzó a tener pensamientos negativos, todo le daba miedo y, evidentemente, dicha circunstancia afectó su relación con el entorno familiar más cercano en un comienzo. Intentó sobrellevar la situación, pues siempre fue una persona trabajadora y responsable, pero en un momento simplemente explotó y no pudo hacer nada más, ahí fue cuando acudió al médico. La descripción de sus síntomas consiste en pensamientos erráticos, ideas de fatalidad, sensación de palpitaciones, baja de ánimo, llanto incontrolable, desinterés por actividades de la vida diaria, miedo a realizar actividades que antes hacía con normalidad, apatía, entre otras cosas. Su médico tratante le señaló en su oportunidad que no podía trabajar ni hacer lo que se le estaba pidiendo en el trabajo con este tipo de síntomas, pues aquello implicaba un riesgo para él y terceros. Se le comenzó a prescribir reposo y a medicar ansiolíticos e inductores del sueño. Tomaba Clotiazepam 10mg y Zopiclona 7.5mg.

Agrega que cuando sus licencias comenzaron a ser rechazadas, se enfrentó a otro proceso, cual era, el de cambiar el foco de preocupación. Pasó de estar atento a recuperar su salud a comenzar a pelear con el sistema porque se reconociera su derecho al reposo y se autorizaran las licencias para el correspondiente pago del subsidio. Llegó a tal punto con el rechazo de sus licencias médicas, que tuvo que dejar el tratamiento al no tener más recursos para seguir adelante. Las consultas tienen un costo elevado, los medicamentos son caros y no tenía ninguna forma de seguir adelante si el Estado no le apoyaba a lo menos, autorizando los reposos médicos prescritos por el tratante. No quiso seguir siendo una carga para su familia, por lo que se vio en la obligación de dejar el tratamiento. La empresa para la que trabajaba inició un procedimiento concursal, por lo que además quedó sin trabajo e imposibilitado de reincorporarme. Adjuntó todos los antecedentes que acreditan dicha circunstancia, por lo que todo lo que motivó sus síntomas al inicio, se vio refrendado por documentos que acreditaron que los miedos tenían un correlato real. Expresado lo anterior, debe aclararse que el deber del trabajador cotizante enfermo, acogido a reposo médico, consiste precisamente en guardar el respectivo reposo y seguir el tratamiento indicado por el profesional tratante. Cualquier actuación distinta de aquello, puede significar para el trabajador el rechazo de sus reposos por una causal de orden jurídico-administrativo, tales como, por ejemplo: incumplimiento del reposo, realización de labores remuneradas durante el reposo, etc.

Señala que la regulación normativa en esta materia no exige del trabajador que actúe como “superhéroe”, sino que se ciña a las directrices del médico tratante para efectos de recuperar la salud perdida. La recuperación de la salud es el derecho que se cautela a propósito del uso de licencias médicas y su regulación gira en torno a aquello. En ningún momento Compin solicitó la realización de exámenes, informes o pericias para efectos de mejor resolver. Tampoco se ordenó a los tratantes explicación alguna en orden a establecer los motivos por los que se le mantuvo con licencia médica. Por su parte, SUSESO validó dicha circunstancia y no solicitó ninguna medida tendiente a corroborar el real estado de salud del trabajador. SUSESO en la resolución exenta recurrida argumentó lo siguiente, y cita textualmente: “Que, ha recurrido con fecha 07 de septiembre de 2022 a esta Superintendencia don nombre reservado, RUN RUT reservado, solicitando se reconsidere el dictamen N° R-01-UME-119951-2022 de fecha 05 de septiembre de 2022 mediante el cual se confirmó lo resuelto por la SUBCOMISIÓN TALCA - COMPIN REGIÓN DEL MAULE, en orden de mantener el rechazo de las licencias médicas N°s RUT reservado, RUT reservado, RUT reservado, RUT reservado, extendidas por un total de 102 días a contar del 19 de marzo de 2022, por reposo no justificado.

Que, además, la parte interesada reclama por cuanto la citada Comisión Médica confirmó el rechazo de las licencia médicas N°RUT reservado, RUT reservado, extendidas por un total de 36 días, bajo la misma causal de rechazo.

Que, esta Superintendencia estudió los antecedentes y con su mérito concluyó que el reposo prescrito por las licencias médicas N°s RUT reservado, RUT reservado, RUT reservado, RUT reservado, RUT reservado, RUT reservado, no se encontraba justificado. Esta conclusión se basa en que el reposo ya autorizado d se considera suficiente para la resolución del cuadro clínico y su reintegro laboral, de acuerdo a los antecedentes médicos tenidos a la vista”.

Estima que debe colegirse de lo anterior que, las motivaciones alegadas por la recurrida Superintendencia para rechazar las licencias médicas del recurrente dicen relación con una supuesta insuficiencia de antecedentes, todos los cuales debe agregarse, fueron presentados por el trabajador cotizante enfermo acogido a reposo médico. Lo anterior está acreditado mediante la revisión de los mentados antecedentes, los cuales a su vez fueron emitidos por el tratante y son de su exclusiva responsabilidad, quedándole al trabajador la sola responsabilidad de adjuntarlos al expediente administrativo materialmente. Así las cosas, la conclusión a la que arribó el órgano contralor consiste en que “el reposo ya autorizado d se considera suficiente para la resolución del cuadro clínico y su reintegro laboral, de acuerdo a los antecedentes médicos tenidos a la vista”. Destaca que no existen otros antecedentes en el expediente más que los acompañados por parte del recurrente de autos. COMPIN ni SUSESO solicitaron o recurrieron a medidas para mejor resolver. Por tanto, si lo que se concluyó es que los antecedentes presentados no permitían, por sí solos, acreditar la necesidad de reposo, no es posible comprender las razones por las que no se ejercieron medidas para mejor resolver – consignadas en el artículo 21 del D.S. Nº 3 de 1984. Las motivaciones tenidas a la vista por COMPIN y SUSESO siempre debieron enfocarse en corroborar que el trabajador estuviera siendo bien diagnosticado y tratado. No obstante, nunca se practicó ni solicitó ningún examen, interconsulta, peritaje o informe con contenido específico para esclarecer las dudas de la contraloría médica (COMPIN y SUSESO). Por el contrario, la actuación de la recurrida avaló que el recurrente de autos sufriera diversos perjuicios, al omitirse la realización de la fiscalización correspondiente. Cuando se le prescribe reposo al señor nombre reservado, no tenía otro curso de acción más que aceptar el tratamiento y respetar la licencia médica prescrita. Las instituciones llamadas a fiscalizar el correcto uso de licencias médicas deben velar “siempre” por proteger el derecho a recuperar la salud, cuestión que no ocurrió, pues, se rechazaron todos los reposos por razones relativas a la “insuficiencia de los antecedentes presentados o disponibles en el expediente administrativo”, lo cual nunca se complementó mediante el ejercicio de alguna de las facultades del artículo 21 del Decreto Supremo Nº 3 de 1984.

Indica que en las reclamaciones interpuestas en COMPIN, se presentaron todos los antecedentes que el médico tratante facilitó en su oportunidad. La elaboración de los informes, el contenido de estos y la prescripción de reposo dependió enteramente del profesional que atendió al recurrente. Nunca tuvo el trabajador la oportunidad de modificar un informe, intervenir en la prescripción de reposo ni de influir en ningún apartado relativo al tratamiento que se ordenó. Debe tenerse presente que el reposo cumple un rol coadyuvante al tratamiento farmacológico y demás indicaciones médicas para efectos de recuperar la salud perdida. Por su parte, si se revisan las resoluciones con que COMPIN rechazó las licencias médicas del recurrente, se observa con claridad que lo único que se expresa en las resoluciones es la causal de rechazo “reposo injustificado”, mas no se incorporó ninguna fundamentación – como señala la ley debe hacerse. Esta situación produjo indefensión en el trabajador, quien tuvo que “apelar” a ciegas, pues desconocía los fundamentos y la ponderación que hizo COMPIN de los informes presentados al momento de reponer las licencias médicas en primera instancia.

Señala que el artículo 19 de la Constitución Política de la República, contiene la enumeración de los derechos fundamentales inherentes a toda persona por el solo hecho de ser tal, cuya garantía y protección se configura como un deber esencial del Estado. Asimismo, se incluyen en esta materia todos los tratados internacionales, ratificados por Chile, relativos a los Derechos Humanos, donde se reafirman las vulneraciones alegadas en la presente, en especial el Pacto de San nombre reservado Rica. Los hechos mencionados en esta acción de protección configuran una privación, perturbación o amenaza, de a lo menos, tres garantías constitucionales consignadas en nuestra Carta Fundamental, que además encuentran su correlato en el Pacto de San nombre reservado Rica, tratado ratificado por Chile, y por tanto, obligatorio. Las garantías que se han privado, perturbado y/o amenazado son, a su juicio, las que siguen:

• Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica de la persona, consagrado en el artículo 19 Nº 1 de nuestra Carta Fundamental, esta garantía se vio vulnerada al haber decidido la recurrida de autos rechazar el reposo médico prescrito por el médico tratante al recurrente, en dos sentidos. El primero, al no considerarse el carácter coadyuvante que tiene el reposo prescrito respecto del tratamiento médico ordenado por el médico tratante, cual no es otro más que el permitirle al trabajador recuperar la salud perdida. El segundo, en lo que respecta a la falta de motivación o fundamentación del o los actos administrativos mediante el o los cuales se optó por rechazar el reposo ordenado por el facultativo al trabajador enfermo. Esto último, claramente provocó una afectación psicológica al trabajador y una merma en su posibilidad de recuperación. Lo anterior puede corroborarse en el hecho de habérsele responsabilizado y exigido al recurrente de autos - acogido a licencia médica - controvertir y probar la necesidad de reposo médico frente al rechazo de sus licencias médicas. Aquello supone trasladar la carga de la prueba en quien precisamente se encuentra incapacitado física y psicológicamente para hacerlo, y que además, no es legalmente responsable de realizarlo.

Considera que la carga de tener que iniciar el proceso de contradicción en sede administrativa y de tener que probar la necesidad de reposo, genera indiscutiblemente una presión psicológica en el recurrente al no saber qué reclamar, cómo probar ni por qué debe hacerlo. Esta circunstancia dejó al trabajador en total indefensión frente al Órgano de la Administración del Estado que revocó su derecho al reposo – adquirido de forma legítima y de buena fe. Al renunciar el órgano fiscalizador al ejercicio o práctica del mandato normativo que le embarga, que en este caso no es otro más que verificar el cumplimiento de requisitos para el otorgamiento y uso de licencias médicas, se obligó al particular a controvertir un acto administrativo, en un procedimiento que desconoce y donde además no tiene posibilidad alguna de ganar, toda vez que la causal de rechazo es de orden médico y no de tipo jurídico administrativo. El rechazo del reposo ordenado supone un perjuicio importante en el tratamiento ordenado por el médico tratante, quien dentro de su experticia y conocimiento, evaluó y diagnosticó al recurrente, elaborando un tratamiento que debe ser acompañado de reposo médico. Esto no solo merma la recuperabilidad del cuadro, sino también expone al recurrente innecesariamente a un estrés importante del que no puede hacerse cargo, pues implica una carga extra a la de recuperar la salud perdida.

• Derecho a la Igualdad. Consignado en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental. Señala que en Chile “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. El derecho a la igualdad ante la ley se ha visto vulnerado al haberse rechazado el reposo prescrito al trabajador sin la realización de fiscalización alguna, y sin que hubiera una ponderación de antecedentes ni motivación plausible en los actos decisorios. Esta circunstancia generó un perjuicio evidente al señor nombre reservado, quien además, resultó discriminado frente a casos análogos – donde se cursan y autorizan dichos reposos médicos sin problemas.

Expresa que al recurrente se le conculcó la posibilidad de continuar un tratamiento médico con reposo y subsidio, cuestión que resulta discriminatorio si se considera que en casos similares no se les ha negado el reposo a otros trabajadores acogidos a licencia médica. Destaca que, acá no se ha puesto en duda el diagnóstico o necesidad de tratamiento, sino más bien lo único que se ha cuestionado es la necesidad de reposo. Si se hubiera puesto en duda el diagnóstico, se tendría que haber iniciado un sumario administrativo contra el tratante al haberse emitido la licencia con “evidente ausencia de fundamento médico”, cuestión que no ocurrió.

• Derecho de Propiedad, establecido en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental. Expresa que esta garantía consagra el derecho de propiedad sobre toda clase bienes, corporales e incorporales. En este caso, el derecho de propiedad que reclama el recurrente dice relación con el derecho a guardar reposo, esto es, a ausentarse justificadamente de su trabajo con motivo de la prescripción que hizo su médico tratante, por encontrarse imposibilitado el trabajador de realizar la labor por la que se encontraba contratado - dado su diagnóstico y la afectación de su salud.

Explica que, desde que se emite la licencia médica se entiende incorporado al patrimonio del trabajador el derecho a ausentarse justificadamente al trabajo con motivo de la prescripción que hace el profesional dada su condición de salud. Cuando el órgano llamado a fiscalizar el correcto uso del derecho a licencia médica rechaza el reposo, lo que ocurre jurídicamente es la revocación de un derecho adquirido, del cual se está haciendo uso, y además implica una restricción del acceso a su remuneración, toda vez que se le encuentra prohibido prestar servicios a su empleador o a cualquier otro – sea que se trate de labores remuneradas o no. Dado el hecho de ser el reposo médico prescrito por el tratante un derecho indubitado, es que el legislador y la propia Superintendencia de Seguridad Social han establecido normas y regulaciones que protegen precisamente al afectado en esta situación. Cuando estas normas y regulaciones administrativas no se cumplen y se decide rechazar una licencia médica sin la correspondiente fiscalización, se produce una afectación del derecho de propiedad que tiene el trabajador para guardar reposo mientras se encuentra con tratamiento médico por una o más patologías que le impiden trabajar. Debe tenerse presente que el reposo prescrito por la licencia médica cumple un rol coadyuvante en la recuperación de la salud del trabajador. Además del reposo, del que se ha visto privado el trabajador acogido a licencia médica - cuando ésta ha sido rechazada, se produce además un perjuicio patrimonial evidente al verse impedido de obtener la remuneración de la que depende su subsistencia y el Subsidio por Incapacidad Laboral que la reemplaza mientras está acogido a licencia médica. Si se rechaza la licencia médica se niega el derecho al subsidio por incapacidad laboral (la cual constituye una expectativa de derecho). Si se considera que estando con licencia médica el trabajador se encuentra “impedido médica y legalmente para realizar cualquier tipo de actividad remunerada o no remunerada”, entonces la afectación patrimonial en el rechazo injustificado de un reposo es palmaria cuando “ya se está haciendo uso de una licencia” y no existe posibilidad de retrotraerse a un estado anterior al inicio del reposo - donde dicho perjuicio económico no se ocasione.

Hace presente que el rechazo de una licencia no invalida esta, es decir, el trabajador sigue debiendo cumplir con la prescripción médica y se encuentra imposibilitado de trabajar o realizar cualquier tipo de actividad que difiera de lo ordenado por el tratante.

Expone que el presente recurso se hace en virtud de la normativa vigente, tanto legal como administrativa. Señala cuál es la normativa atingente al caso concreto y su interpretación, para así aplicarla de forma armónica. La idea es evitar que una mala interpretación o aplicación de las normas vigentes terminen afectando o perjudicando al trabajador, como ha ocurrido hasta ahora:

Reseña que las licencias médicas son una materia que está regulada por distintas normas, entre las que se destacan a lo menos tres: el D.S. Nº3 de 1984, el Decreto 7 de 2013 y la ley 20.585. Junto con estas, también deben considerarse otras normas que le sirven de base en algunos temas o de apoyo en otros, como por ejemplo: D.F.L. Nº 44, ley 19.880, D.L. 3500, entre otros. En lo que respecta a la normativa de carácter administrativo, existe otra cantidad importante de normativas (circulares, instrucciones, etc.). Sin embargo, para estos efectos me remitiré solo a algunas de ellas, dada su importancia para el caso concreto. De acuerdo al Reglamento de Autorización de Licencias Médicas (D.S. Nº 3 de 1984), se entiende por licencia médica el “derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, en adelante “el o los profesionales”, según corresponda, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, en adelante COMPIN, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, en adelante SEREMI, que corresponda o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio de incapacidad laboral con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo o ambas en la proporción que corresponda” (art. 1º del mentado decreto supremo).

Agrega que la prescripción de reposo se entregó en plenitud y de conformidad al conocimiento y experticia del médico tratante, quien, libremente decide prescribir reposo cuando corresponde (artículo 6º inciso 2º, D.S. Nº 3 1984). Este derecho a ausentarse o reducir la jornada laboral, por un determinado lapso, en cumplimiento de una prescripción médica, se materializa en un formulario especial cuyo texto determina el Ministerio de Salud, y donde la validez del mismo emana precisamente de la certificación que hace un profesional “habilitado” de la necesidad real del trabajador de ausentarse de su trabajo por razones médicas.

En cuanto al deber de fundamentar los rechazos de licencias médicas, precisa que en ese acto médico administrativo interviene la COMPIN como un órgano de control llamado a aprobar, modificar o rechazar las licencias visadas justificando la decisión adoptada. En estricto rigor, tanto Compin como las Isapres lo que realizan es un control técnico respecto de las licencias médicas (art. 14 D.S. Nº 3 1984). A mayor abundamiento, el artículo 16 del D.S. Nº 3 de 1984 señala que “en todos los casos se dejará constancia de la resolución o pronunciamiento respectivo, con los fundamentos tenidos a la vista para adoptar la medida, en el formulario digital o de papel de la respectiva licencia”. La autorización, modificación o rechazo de una licencia médica debe materializarse en una resolución, que no es otra cosa más que un acto administrativo y, por tanto, se encuentra supeditado a lo consignado en la ley 19.880 en lo relativo a los requisitos que debe cumplir la administración pública a la hora de emitir dichos actos. De acuerdo al artículo 16 ya citado, hay dos cosas que deben consignarse, una es el pronunciamiento (autoriza, modifica o rechaza una licencia médica), y la otra son los fundamentos tenidos a la vista para tomar la decisión antes referida. Esta exigencia encuentra su correlato legal en lo preceptuado en la Ley de Bases de los Procedimiento Administrativos, respectivamente en los artículos 11 inc. 2º y 41 inc. 4º. La licencia médica incorpora en el patrimonio del trabajador el derecho a ausentarse justificadamente de su trabajo por la prescripción que hace el profesional desde que la licencia se emite, no siendo necesario para su ejercicio esperar el pronunciamiento del órgano llamado a fiscalizar el correcto uso del derecho a licencia médica. Por tanto, el rechazo de una licencia implica la “revocación” del derecho adquirido a ausentarse justificadamente, cuestión que permite encuadrar perfectamente esta situación con las exigencias hechas a los actos administrativos establecida en los artículos 11 y 41 de la ley 19.880 (se cumple el supuesto de hecho).

Acota que en los rechazos de Compin puede observarse que la decisión solamente incorpora la causal de rechazo (reposo injustificado), más no la fundamentación que motiva el acto administrativo en cuestión (el fundamento del acto dictado por el órgano público). SUSESO en su resolución incorpora una “especie” de fundamentación, pero que si se revisa con calma evidencia una tautología donde no es posible corroborar labor fiscalizadora alguna, atenta contra el derecho a defensa del trabajador (no sabe qué reconsiderar al ignorar la forma en que se han ponderado los antecedentes) e incumple la normativa vigente. Cuando se habla de fundamentación o motivación del acto administrativo se hace alusión al elemento causal e incluso al teleológico del acto mismo. Lo que se exige positivamente es la exposición formal y explícita de las razones que se tuvieron a la vista para resolver una determinada cuestión, así como también la expresión de los hechos y razones que justifican lógica y racionalmente, la medida adoptada. Es esencial que la fundamentación sea “suficiente”, pues de otra forma no satisface la necesidad pública que da competencia al órgano para ejercer una potestad, de una parte, ni permite al particular controvertir la decisión de la administración al ser esta arbitraria, de otra (su ausencia genera indefensión, al no saber el particular qué reclamar). Si se consideran los artículos 11 inc. 2º y 41 inc. 4º de la ley 19.880, y los artículos 2, 3 y 10 de la ley 18.575, queda de manifiesto que se ha establecido un procedimiento y requisitos mínimos específicos para que los órganos de la Administración del Estado emitan decisiones mediante actos administrativos, sobre todo si éstos afectan a particulares. Cuando estos estándares mínimos no se cumplen, los actos emitidos adolecen de un vicio que no admite saneamiento ni convalidación al ser contrarios a Derecho, y, por tanto, nulos (art. 7 inc. 3 C.P.R.).

En cuanto al control técnico de las licencias médicas o control técnico que realiza COMPIN en lo relativo a la correspondencia o no del uso de licencias médicas, aclara en qué consiste dicho control, cómo debe desarrollarse y cuál es el sentido normativo que tiene, para recién verificar si en el caso de marras se cumplió o no con el mandato legal que motiva la actuación de COMPIN en estos casos, y posteriormente, de SUSESO cuando conoce de los reclamos deducidos (apelaciones) por los cotizantes acogidos a licencia médica, contra las resoluciones emitidas en una instancia previa por COMPIN. Los artículos 20 y 21 del D.S. Nº 3 de 1983 dan claridad respecto de la labor que debe cumplir COMPIN y las Isapres en la fiscalización del correcto uso de licencias médicas. El artículo 20 prescribe que, cuando el formulario de licencias no mereciere observaciones, se procederá a remitirlo, en forma inmediata, a quien corresponda autorizarlo. Esto significa que, cuando un reposo no merezca reparos u observaciones, este debe ser derivado a la unidad correspondiente para que se autorice la licencia médica sin más trámite. Sin embargo, el artículo 21 se hace cargo de aquellos casos donde sí deben hacerse observaciones respecto de los formularios de licencias médicas que prescriben reposo. Este artículo señala “Para el mejor acierto de las autorizaciones, rechazos, reducción o ampliación de los períodos de reposo solicitados y otras modificaciones a las licencias, la Compin, La Unidad de Licencias Médicas o la Isapre correspondiente, podrán disponer de acuerdo con sus medios, alguna de las siguientes medidas:

a) Practicar o solicitar nuevos exámenes o interconsultas;

b) Disponer que se visite al trabajador en su domicilio o lugar de reposo indicado en el formulario de licencia, por el funcionario que se designe;

c) Solicitar al empleador el envío de informes o antecedentes complementarios de carácter administrativo, laboral o previsional del trabajador;

d) Solicitar al profesional que haya expedido la licencia médica que informe sobre los antecedentes clínicos complementarios que obren en su conocimiento, relativos a la salud del trabajador;

e) Disponer cualquier otra medida informativa que permita una mejor resolución de la licencia médica.

Sin perjuicio de lo anterior la Compin, deberá requerir todos los demás antecedentes y exámenes que el Ministerio de Salud ordene solicitar, respecto de aquellas patologías específicas que éste señale, para que la licencia pueda ser visada por períodos superiores a los que esa Secretaría de Estado determine”.

Indica que el control técnico que debe ejercer Compin y las Isapres consiste, precisamente, en fiscalizar el correcto uso del derecho a licencia médica, y esto como queda establecido en el artículo recién aludido, solamente puede realizarse recabando antecedentes, investigando, cotejando y exigiendo aclaraciones respecto de las dudas u observaciones que se tengan en relación al formulario de licencia médica que prescribe reposo. La ley ha facultado a COMPIN y las Isapres para dirigirse directamente a los médicos tratantes (quienes emiten los reposos), para ejercer este control técnico mediante la aplicación de medidas para mejor resolver (artículo 23 D.S. Nº 3 de 1984). Si bien, tanto COMPIN como SUSESO reiteradamente han señalado que las medidas para mejor resolver del artículo 21 del D.S. Nº 3 de 1984 son facultativas al prescribir el artículo “... podrán disponer de acuerdo con sus medios…”, lo cierto es que aquello no es así en todos los casos. Conforme lo consignado en el Decreto Nº 7 de 2013, que aprueba el Reglamento sobre Guías Clínicas Referenciales, el artículo 3º inciso 1º señala al respecto lo que sigue “Tratándose de pacientes que tengan indicación de reposo continuo, deberán tomarse algunas de las medidas contempladas en las letras a), b), d) y e) del artículo 21 del decreto Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba reglamento de autorización de licencias médicas por las Compin e Instituciones de Salud Previsional a contar de la tercera licencia médica. Estas medidas deberán ser coordinadas por cada Compin, Sub Comisión o Isapre y en base a sus resultados la Contraloría Médica correspondiente podrá determinar la procedencia de la aprobación, reducción o rechazo”.

Observa que, en todos los casos donde el trabajador cumpla con la condición de encontrarse acogido a reposo continuo, deberán practicarse algunas de las medidas contempladas en el artículo 21 del Reglamento de Autorización de Licencias Médicas a contar de la tercera licencia médica. Cuando se cumple la situación de hecho antes descrita, el verbo “podrán” del artículo 21 del D.S. Nº 3 de 1984, es modificado por “deberán”, es decir, el ejercicio de la facultad antes referida deja de ser facultativa para el órgano fiscalizador y no dependerá de los medios con los que cuente, convirtiéndose en un imperativo previo a su pronunciamiento respecto de las licencias sometidas a su conocimiento. A modo de ejemplo, el artículo 48 del D.S. Nº 3 de 1984 consagra el deber fiscalizador que tiene Compin y las Isapres del ejercicio legítimo del derecho a licencia médica respecto del emisor de los reposos. En este orden de ideas, el artículo 49 inciso 2º y 3º señalan, respecto del profesional que emite las licencias médicas, lo siguiente:

• Inciso 2º “Del mismo modo, deberá informar a las Unidades de Licencias Médicas, a las Compin y a las ISAPRE correspondientes, de los antecedentes clínicos que obren en su poder, en caso que éstos sean requeridos para el dictamen de autorización de la licencia, dentro de las 48 horas siguientes a dicho requerimiento”.

• Inciso 3º “En caso que el profesional no otorgue la información requerida, la Compin, o la ISAPRE, decidirán sin dicho antecedente” (en relación con lo señalado en el artículo 59 del mismo decreto supremo). Es decir, siempre se actúa en protección del trabajador acogido a licencia médica. Conforme todo lo señalado, estima que queda claro que Compin y las Isapres ejercen un control técnico que consiste en fiscalizar la correspondencia del reposo y, por tanto, que el motivo de su intervención es precisamente corroborar la necesidad del reposo de esa forma y con los medios antes señalados. No obstante, esta función-deber se encuentra reforzada en la ley 20.585 sobre Otorgamiento y Uso de Licencias Médicas. En su artículo 1º la mentada ley prescribe “La presente ley tiene por objeto establecer regulaciones que permitan asegurar el otorgamiento, uso correcto de la licencia médica y una adecuada protección al cotizante y beneficiarios de las Instituciones de Salud Previsional y del Fondo Nacional de Salud, mediante la aplicación de medidas de control y fiscalización, y de sanciones respecto de las conductas fraudulentas, ilegales o abusivas relacionadas con dicho instrumento”. Lo que se busca es asegurar el otorgamiento, correcto uso de las licencias médicas y la protección del cotizante, no otra cosa. Lo anterior, mediante el uso de medidas de control y fiscalización, así como también de sanciones, cuando corresponda.

Agrega que el artículo 2º de la ley 20.585 trata sobre la facultad que tiene Compin de solicitar a los profesionales que emiten las licencias médicas, la entrega de antecedentes o informes complementarios que las respalden, pudiendo incluso en casos excepcionales y fundados, citarlos a una entrevista para aclarar aspectos de su otorgamiento (relacionado con los artículos 21, 48 y 49 del D.S. Nº 3 de 1984 y artículo 3 del Decreto 7 de 2013). Prescribe el artículo 2º inciso 1º de la ley 20.585 lo siguiente “Las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez podrán solicitar a los profesionales que por ley emitan licencias médicas que se encuentren sometidas a su conocimiento, la entrega o remisión de los antecedentes o informes complementarios que las respalden y, en casos excepcionales y por razones fundadas, los citará a una entrevista para aclarar aspectos de su otorgamiento. Dichos requerimientos se realizarán por carta certificada o medios electrónicos, bajo apercibimiento de aplicar las multas y suspensiones señaladas en el siguiente inciso”.

Acota que lo propio puede solicitar las Isapre, aquello queda reflejado en el artículo 3º inciso 1º. Sin embargo, es importante destacar que el pronunciamiento de una contraloría médica no se fundamenta en lo consignado en la resolución que modifica o rechaza un reposo, sino en los antecedentes recabados durante la investigación o fiscalización practicada en virtud de las facultades disponibles (inciso 3º del artículo 3º ley 20.585). Por tanto, se reconoce que la decisión que se adopta respecto de la necesidad de reposo (al modificar o rechazar) no consiste en la opinión médica que merezcan los antecedentes adjuntos por el tratante de parte del contralor médico, sino del resultado de la fiscalización realizada (solicitud de antecedentes, realización de exámenes, interconsultas, etc. – medidas para mejor resolver del artículo 21 D.S. Nº 3 1984). Como la labor de las contralorías médicas (Compin e Isapres) consiste en fiscalizar el correcto uso del derecho a licencia médica y no juzgar si corresponde o no un reposo (en ese caso estaría actuando como un tribunal, y por ende, vulnerando el principio de legalidad), es que el artículo 5º en su inciso 1º de la Ley 20.585, señala lo que sigue “En caso de que el profesional habilitado para otorgar licencias médicas las emita con evidente ausencia de fundamento médico, la Superintendencia de Seguridad Social, de oficio o a petición de la Secretaría Regional Ministerial de Salud o de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez respectiva, del Fondo Nacional de Salud o de una Institución de Salud Previsional o de cualquier particular, podrá, si existe mérito para ello, iniciar una investigación”.

En suma, resume, si se constata que no tiene fundamentación el reposo – después de realizada la fiscalización, se tiene que aplicar un sumario al tratante para verificar la responsabilidad que pueda tener en la emisión de una licencia injustificada. Respecto de estas investigaciones y sanciones, también puede responder un contralor médico cuando el rechazo de una licencia no es justificado (artículo 6º y 8º de la ley 20.585). Nuevamente el legislador utiliza el verbo “podrá” aludiendo a una facultad que puede o no ejercerse. No obstante, esto no dice relación a que caprichosamente pueda o no iniciarse un sumario contra un facultativo que ha emitido una licencia médica sin fundamento, sino más bien a que, luego de corroborarse los antecedentes de la denuncia, podrá iniciar un sumario si existe mérito para ello. En caso de que no exista mérito, debe entenderse que el supuesto de hecho “evidente ausencia de fundamento” no se corroboró (en caso contrario, el órgano público estaría renunciando a ejercer su labor, cuestión que sería hasta constitutiva de delito), y por tanto, la licencia no puede ser considerarse injustificada desde el punto de vista médico. En el caso de SUSESO, de acuerdo a las facultades que tiene y al control técnico que ejerce sobre COMPIN, debe corroborarse que el órgano contralor de primera instancia haya cumplido la normativa vigente, por una parte, y cuando resuelve con su propia contraloría médica, de cumplir u ordenar la fiscalización correspondiente, de otra parte.

Agrega que, para ratificar todo lo anteriormente consignado, respecto a lo que implica ejercer el control técnico de la correspondencia en el uso de licencias médicas de parte de Compin y las Isapres, debe tenerse presente lo establecido en el artículo 10 de la ley 20.585, el cual señala “Las instituciones de salud, Fondo Nacional de Salud e Instituciones de Salud Previsional serán las encargadas de justificar el rechazo en las apelaciones presentadas a las instituciones reguladoras del sistema de licencias médicas, no los usuarios o pacientes”. Estima que la norma es clara, pero aun así se ha malinterpretado e intentado cambiar su sentido natural, precisamente por parte de los órganos llamados a aplicar las mismas. Generalmente se alega que las resoluciones no son arbitrarias ni ilegales por establecerse una causal de rechazo y, a veces, un pseudo fundamento sobre la que se basa la causal pronunciada. Empero, en ningún momento se realizan investigaciones ni fiscalización alguna que busque constatar la necesidad de reposo, sino más bien lo único que hay son expresiones subjetivas de criterios médicos (emitidos por los contralores médicos), respecto de las observaciones que personalmente les merecen los informes o exámenes que los afiliados acompañan en sus reclamaciones. El mentado artículo 10 termina esta discusión al establecer que los llamados a justificar el rechazo en las apelaciones presentadas son las instituciones que las resuelven o se pronuncian negativamente, y no quienes reclaman la correspondencia del derecho al uso de licencia médica. Si se recurre a la historia de la Ley 20.585, específicamente al segundo trámite Constitucional (Cámara de Diputados), puede observarse la introducción al proyecto de ley del actual artículo 10 de la ley 20.585 bajo la siguiente indicación: “Esta indicación tiene por objeto que, en caso de rechazo o disminución de una licencia médica por parte de una institución de salud, sea ésta quien tenga la carga de la prueba, no el paciente”. Tanto el artículo como la indicación fueron aceptados y ratificados en los trámites legislativos posteriores. Conforme lo anterior, cuando se establece que los llamados a justificar la necesidad de reposo, frente al rechazo de las licencias médicas y las apelaciones deducidas, son los que se pronuncian sobre éstas y no los usuarios o pacientes (trabajador cotizante enfermo acogido a licencia médica), lo que se establece es quien tiene la carga probatoria. En este caso, quien debe probar la causal de rechazo es la institución que se pronuncia respecto de la licencia médica, por ello se establecen medidas para mejor resolver, facultades investigativas, etc. En la práctica, lo que ocurre es diametralmente opuesto. Se rechaza en Compin sin fundamento, sin investigación y solo consignando en las cartolas médicas la opinión de los contralores respecto de los antecedentes presentados por el afiliado (que no sabe, no tiene obligación de probar ni puede defenderse médicamente). Hace presente que la cartola médica no se notifica al afiliado, por tanto, es información con la que no cuenta para reponer o apelar (controvertir) en el proceso. Por su parte, SUSESO ratifica lo obrado por COMPIN y no ordena ninguna medida para mejor resolver ni constata el incumplimiento de COMPIN en relación a lo señalado en la normativa vigente.

Relata que respecto de las obligaciones que tiene el trabajador acogido a licencia médica, puede decirse que por ley se le exige simplemente seguir el tratamiento médico y cumplir con el reposo prescrito. Muestra de lo anterior se encuentra en los artículos 55 inciso 1º letras “a” y “b”. En ese artículo existen dos menciones relativas a la obligación que tiene todo trabajador acogido a licencia médica, las que en caso de incumplirse, implican el rechazo del reposo prescrito, estas son:

A) Se incumple el reposo indicado en la licencia; y B) Se realizan trabajador remunerados o no remunerados durante el reposo dispuesto en la licencia médica.

Estima que la única obligación del trabajador acogido a reposo médico es la de cumplir con el reposo prescrito, y no otra (como probar que está enfermo, controvertir rechazos desde el punto de vista médico, etc.). En cuanto a los rechazos de licencias médicas, señala que existen dos tipos, a saber: los de orden médico y los jurídico-administrativos. Las causales de orden médico son: reposo prolongado, reposo injustificado y diagnóstico irrecuperable. Las causales de rechazo jurídico-administrativo pueden ser: incumplimiento de reposo, realización de labores remuneradas, simulación de enfermedad, falta de vínculo laboral, entre otras. La distinción entre ambos tipos de rechazo está en el sujeto a quien se le exige responsabilidad. Así, mientras en las causales de tipo jurídico-administrativo se mira como responsable al trabajador, se espera que éste controvierta el fundamento que motiva la decisión de rechazar, por ejemplo, el incumplimiento del reposo o la realización de labores remuneras durante el tiempo que se estuvo con licencia médica. En las causales de orden médico, el responsable siempre será el médico tratante que emite el reposo. Prueba de lo anterior se encuentra en los artículos 1º, 5º, 6º, 7º, 49º, 58º, 59º del D.S. Nº 3 de 1984; y artículos 2º, 3º, 5º, 11º de la ley 20.585. Todas las facultades otorgadas a las contralorías médicas buscan permitirles acreditar la existencia de responsabilidad en un reposo mal extendido o injustificado por las consecuencias que genera, tanto al trabajador acogido a éstas como al sistema que financia el pago del subsidio por incapacidad laboral. El trabajador que comienza a sufrir una afectación en las actividades de la vida diaria y decide ir al médico, lo hace bajo la convicción de que el facultativo, habilitado para ejercer, podrá evaluarlo, diagnosticarlo y darle un tratamiento que cure su patología. Luego, si en la libertad de ejercicio que tiene el médico, considera que el trabajador requiere un tratamiento que implique reposo médico, al trabajador no le queda más alternativa que seguirlo (acatarlo). Cuando se prescribe reposo, el trabajador se ve impedido de trabajar o realizar cualquier tipo de actividad que contravenga el reposo ordenado (relacionado con el artículo 55 del D.S. Nº 3 de 1984). Por tanto, de inmediato se ve impedido de trabajar y recibir una remuneración, pues esta se ve reemplazada por el subsidio por incapacidad laboral (en adelante SIL). Si la licencia médica es rechazada desde el punto de vista médico, se niega al trabajador acceso al SIL y a cualquier tipo de remuneración – al no poder trabajar ni para su empleador ni de forma independiente. Si incumple el reposo o trabaja se arriesga a sufrir un rechazo de tipo jurídico-administrativo (incumplimiento de reposo o realización de labores remuneradas durante el reposo). Si abandona el tratamiento - deja la licencia médica (sin esperar el alta laboral y/o médica), se hace responsable de cualquier perjuicio futuro que genere su incapacidad de trabajar, en caso de que aquello ocasione un accidente en el trabajo o perjuicio a terceros, etc.

Resume, que un trabajador acogido a licencia médica solo puede acatar el reposo y tratamiento prescrito, cualquier otra cosa que haga lo deja en indefensión y le acarrea perjuicios económicos, emocionales y de salud.

Considera que hay inoponibilidad de las causales de orden médico. Cada vez que se rechaza una licencia médica por una causal de orden médico, como el responsable de probar la correspondencia del reposo es el médico, las consecuencias que tenga el sumario o investigación que se haga no resultan oponibles al trabajador, pues, este se acogió y adquirió un derecho (al reposo) de buena fe. En aquellos casos en que la prescripción de reposo genere dudas que no han podido ser resueltas por parte del médico tratante a propósito de la fiscalización que deben hacer las contralorías - ya detallada anteriormente, debería autorizarse la licencia médica al trabajador e iniciarse un sumario al tratante para efectos de que, en caso de resultar responsable de la emisión de reposos injustificados o prolongados, se haga cargo del costo que ha tenido el pago del SIL cuando el trabajador haya tenido derecho y acceso a ellos producto de las licencias fiscalizadas. Similar solución a lo señalado en el párrafo anterior se contempla en el artículo 5º inciso 7º de la ley 20.585. Si el profesional que tiene suspendida la facultad de emitir licencia médica, las emite igualmente, será sancionado con una multa a beneficio fiscal y además, deberá reembolsar al organismo administrador que corresponda el equivalente al subsidio por incapacidad laboral (SIL) que se genere en el evento que se resuelva, por vía de reclamación, la procedencia del reposo prescrito.

Indica que el hecho de que un médico emita una licencia sin que tenga facultad siquiera para hacerlo por habérsele suspendido la misma, no obsta a que la licencia se entienda rechazada o injustificada, pues se protege al trabajador que se acogió a dicho reposo de buena fe. No obstante, en caso de que se corrobore la correspondencia de la misma, deberá reembolsar los subsidios a que diere lugar. Si el resultado de un sumario iniciado contra un médico por la emisión de una o más licencias médicas acredita que el profesional efectivamente tiene responsabilidad en la emisión de licencias con evidente falta de fundamento, o que estas no correspondían, nace para el trabajador acogido a esos reposos una acción civil indemnizatoria contra el tratante por los perjuicios que le ocasionó la evaluación, diagnóstico y tratamiento indebido, doloso o negligentemente.

Explica que lo que ha ocurrido en la práctica dista mucho de lo anterior. Cuando la licencia médica amerita observaciones (según el criterio profesional de los contralores), se rechaza la licencia sin fundamento ni investigación y se obliga al trabajador a probar médicamente con un informe genérico. Ese informe no sirve para resolver las dudas que, supuestamente, tuvo la contraloría médica y motivaron el rechazo del reposo prescrito, puesto que al desconocer tanto el trabajador como el tratante qué tiene que probarse o que se probó insuficientemente no se pudo elaborar un informe que resolviera las dudas sobre el reposo (lo cual sigue siendo una cuestión subjetiva, ya que quienes cuestionan la necesidad de reposo, lo hacen desde su criterio profesional subjetivo, mas no en base a una investigación objetiva). Por último, considera que ya se sabe que esta conducta contraviene lo preceptuado en el artículo 10 de la ley 20.585 en orden a que la carga de la prueba en un rechazo o reducción, es de quien se pronuncia, es decir, de la contraloría médica de la Isapre o Compin.

Señala que la acción u omisión arbitraria e ilegal es la resolución que rechaza el recurso de reconsideración contra seis licencias médicas rechazadas por COMPIN, en SUSESO. Los folios sobre los que se recurrió son los siguientes: 4-9695967, 4-10040323, 4-10397367, 4-10712688, 4-10951749 y 4- 11190382. Se adjuntaron todos los antecedentes que corroboraban la necesidad de reposo, así como también, las observaciones en relación con los problemas en el procedimiento administrativo y en las propias resoluciones de rechazo de cada una de las licencias médicas singularizadas. Sin embargo, el requerimiento fue desestimado alegando por la Superintendencia.

SUSESO hizo caso omiso de buena parte de la regulación normativa que le obliga a actuar de una determinada manera, pues alude a justificaciones que difieren diametralmente de lo que la normativa señala en relación a estos casos y avaló diferentes faltas en el proceso de revisión de las licencias médicas del recurrente de autos en COMPIN. A pesar de lo señalado por SUSESO en la resolución exenta sobre la que se recurre de protección, no existe fiscalización alguna que dé cuenta de la revisión que se hizo del correcto uso del derecho a licencia médica, ya que no se aplicó ninguna de las medidas dispuestas en el artículo 21 del D.S. Nº 3 de 1984. Tampoco se estableció fundamento en la resolución con que se desechó el recurso de reconsideración interpuesto por el señor nombre reservado, circunstancia que contraviene lo dispuesto en la circular nº 2067, emanada de la propia Superintendencia de Seguridad Social.

Agrega que en la circular antes referida se señala que, habiéndose constatado que las resoluciones no siempre cumplen con la normativa antes citada, (16 del D.S. Nº 3 de 1984, dejar constancia en la resolución de los fundamentos tenidos a la vista para adoptar la medida), y con el objeto de evitar que ellas no se basten a sí mismas, ya sea por no señalar claramente los fundamentos de rechazo o modificación, o por ser ilegibles, estima reiterar lo que sigue:

1. La resolución que recae sobre una licencia médica debe constar por escrito en el formulario, con firma y timbre autorizados, dejándose constancia de los fundamentos y antecedentes tenidos a la vista para su emisión. En ejemplos posteriores, la circular aclara qué entiende por fundamentos en la resolución dando como ejemplo la de un rechazo por incumplimiento de reposo. A su respecto señala “Si la licencia médica se rechaza por incumplimiento del reposo, en la fundamentación se deberá anexar copia del acta de la visita domiciliaria, dejando constancia de ello en la resolución. En el acta se deberá indicar el lugar en que se efectuó la visita, día y hora de la misma, fundamentos por los cuales se concluyó que el trabajador no estaba en el domicilio cumpliendo el reposo, nombre de la persona que atendió, en su caso, y nombre, Rut y firma del funcionario que realizó la diligencia e indicación de la empresa externa a la que pertenece, cuando corresponda”.

La misma circular añade respecto de los fundamentos que deben consignarse en la letra “r”, del numeral 3º del título “I”, lo que sigue “En aquellos casos en que la fundamentación de la causal de rechazo o modificación no pueda incluirse en forma íntegra en la línea establecida para ello en el formulario de la licencia, deberá dejarse constancia de que se extenderá un documento separado, que se entiende forma parte de la resolución, debiendo anexarse al formulario de licencia médica”. En este caso, nunca se incorporó dicho antecedente, y la razón es simple, no existía.

Estima que no cabe duda que SUSESO entiende por “fundamento” la explicación de los antecedentes, fiscalizaciones y ponderaciones que dan cuenta de la decisión adoptada, y que precisamente busca evitar la representación de una causal de rechazo vacía que no entrega “claridad” de las razones, procedimientos y fiscalizaciones que dan razonabilidad a la decisión adoptada. Así las cosas, es imposible entender los rechazos de Compin, donde siempre se rechazó argumentando una causal de rechazo, sin fundamento, incumplimiento la normativa legal vigente y la circular administrativa aludida anteriormente, y la resolución de SUSESO que validó lo obrado por COMPIN e incurrió en el mismo vicio. Si existían dudas u observaciones respecto del reposo médico del trabajador, Compin debió actuar en razón de las facultades del artículo 21, en relación con el artículo 23, 48 y 49 incisos 2º y 3º, todos ellos del D.S. Nº 3 de 1984. Lo grave es que debiendo recurrirse a medidas para mejor resolver, esto no se hizo – en desmedro de los derechos del trabajador. En última instancia, cuando se recurre a SUSESO, dicha Superintendencia debió constatar este hecho y haber ordenado se restableciera el derecho del trabajador al reposo médico, pues incluso la realización de medida para mejor resolver resulta del todo extemporánea si se toma en cuenta la fecha de los reposos.

Precisa que cuando SUSESO resolvió rechazar por Reposo Injustificado, aludió a que tanto los antecedentes tenidos a la vista, como de lo proviste por la lex artis médica, no se logra acreditar la existencia de la enfermedad o la necesidad del reposo prescrito al trabajador. Haciendo presente que el pronunciamiento no hizo más que estampar el “parecer” de los contralores médicos (juicio subjetivo), sin recurrir a ninguna medida para mejor resolver, claramente las licencias habrían sido emitidas con notable ausencia de fundamento, lo cual es precisamente el supuesto de hecho para activar la fiscalización contenida en el artículo 5º de la ley 20.585 en razón de ser el médico tratante el responsable de justificar los tratamientos y reposos que prescribe, y no el trabajador que se acoge a ellos. No obstante, no se activó ninguna investigación, sino simplemente se rechazaron los reposos sin fundamentación. Se vulneró el derecho al reposo del trabajador; se revocó su legítimo derecho a guardar reposo (derecho indubitado y cuyo uso principió desde que se emitió la licencia médica) en base a opiniones médicas y no al ejercicio de facultades que buscaran corroborar o acreditar la necesidad de reposo alegada por el facultativo. En la circular AU08-2020-02065, emanada de SUSESO que “Imparte instrucciones sobre los antecedentes que deben respaldar la emisión de licencias médicas de salud mental”, se establece en el punto “II” sobre las medidas para mejor resolver que “el ejercicio de estas facultades, permite obtener antecedentes, como los que se enunciarán más adelante, que efectivamente, respalden la emisión del reposo médico, los que además, serán constitutivos de los fundamentos que sustentan el periodo de reposo prescrito en la respectiva licencia médica”.

Explica que, de acuerdo a la jurisprudencia vigente en Chile, la decisión adoptada por el órgano contralor (en este caso SUSESO) debe apoyarse en elementos de convicción que avalen la decisión adoptada, haciendo alusión a factores objetivos que corroboren el dictamen o resolución, de lo contrario resultan arbitrarias (Excelentísima Corte Suprema, Rol Nº 4.957-2022). Los rechazos de las licencias del recurrente deben considerarse totalmente injustificados. El rechazo de las licencias médicas recurridas implicó la revocación de un derecho adquirido mediante la emisión de un acto administrativo arbitrario e ilegal (infundado), que ni siquiera se encausó en las facultades de “fiscalizar el correcto uso y otorgamiento de las licencias médicas”. Se afectó el derecho de propiedad sobre el reposo, indirectamente el acceso a un subsidio o a una remuneración para solventar su vida mientras se encontraba impedido de trabajar; se conculcó su derecho a recuperar la salud si se considera el rol coadyuvante que tiene el reposo respecto del tratamiento, y finalmente, se le discriminó respecto de aquellos casos en que se ha reconocido el derecho a otras personas al tratamiento y reposo para recuperar la salud, estando en la misma situación que la recurrente. Durante todo el periodo que el trabajador tuvo licencias rechazadas, igualmente se esforzó económicamente para no interrumpir su tratamiento médico, lo cual le generó una merma importante a nivel patrimonial, hasta que le fue imposible seguir y tuvo que renunciar a ello. Nuevamente debe consignarse que, el rechazo de una licencia no implica el término del reposo ni la reincorporación, sino más bien, solamente que se le niega el derecho al subsidio por incapacidad laboral – estando igualmente obligado a guardar reposo e impedido de obtener cualquier tipo de remuneración (con su empleador o cualquier otro, por eso tuvo que tomar sus vacaciones). En lo relativo a la resolución exenta de SUSESO sobre la que se recurre en la presente, solamente se consigna la opinión médica de los contralores respecto de los antecedentes adjuntos al expediente – donde no participó el trabajador, pues son de responsabilidad del tratante, sin agregar la forma en que se ponderaron ni las medidas para mejor resolver que se adoptaron para resolver la situación protegiendo el derecho del trabajador al reposo tendiente a la recuperación de su salud.

Añade que la línea argumentativa a la que recurre SUSESO, al resolver ratificar el rechazo de las licencias reclamadas por el trabajador, discurre en considerar que “el reposo ya autorizado d se considera suficiente para la resolución del cuadro clínico y su reintegro laboral, de acuerdo a los antecedentes médicos tenidos a la vista”. Dicha aseveración no constituye fundamentación alguna, ya que normativamente la fundamentación que se exige dice relación con la realización de una fiscalización (art. 21 D.S. Nº 3 de 1984) y no de la ponderación de antecedentes bajo el prisma o criterio profesional de los contralores médicos. Las Isapres, COMPIN y SUSESO no están llamadas a “juzgar” la correspondencia del reposo, sino más bien “fiscalizar la correspondencia del mismo” (uso y otorgamiento). Fiscalizar no es lo mismo que juzgar. Esto no se trata del ejercicio de una actividad jurisdiccional, los contralores médicos no actúan como jueces, sino como controladores del cumplimiento de ciertos requisitos (los señalados en la ley) según la ciencia y arte específica de la medicina. El problema está en que, todas las resoluciones con que se revocó el derecho al reposo del trabajador (COMPIN y SUSESO), simplemente consignaron el parecer de la contraloría médica (ponderación subjetiva y personal de las observaciones que merecían a su juicio los informes médicos emitidos por el tratante). No existe fiscalización alguna, lo cual vuelve arbitrario y sesgado el contenido de cada resolución de rechazo. Por último, COMPIN y SUSESO hicieron caso omiso del deber de probar la necesidad de rechazar el reposo otorgado por el facultativo y trasladaron la carga de probar la necesidad del reposo en el trabajador. Lo anterior en contra de la normativa vigente (artículo 10 de la ley 20.585). Se omitió la realización de una fiscalización y se dejó al trabajador en la más absoluta indefensión, ya que con su resolución se le obligó a argumentar médicamente la correspondencia de un reposo que le corresponde probar al tratante, a propósito de la fiscalización o sumario, según sea el caso, que se le debió haber realizado.

Considera que las resoluciones con que se rechazaron las licencias médicas del recurrente por COMPIN y SUSESO, y, que motivaron la interposición de un recurso de reconsideración, obviaron los requisitos de todo acto administrativo (artículos 11 inc. 2º y 41 inc. 4º de la ley 19.880, y los artículos 2, 3 y 10 de la ley 18.575). No se ejerció el control técnico que permitiera avalar las resoluciones de COMPIN (14, 16, 21, 48 y 49 del D.S. Nº 3 de 1984; artículos 2, 3, 5, 8 y 10 de la ley 20.585; circulares 2067, 3523 y AU08-2020-02065), y se ratificó la revocación del derecho a reposo del trabajador con vulneración de garantías constitucionales del recurrente de autos (art. 19 nº 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República).

Pide, se acoja el recurso y se ordene autorizar las licencias rechazadas por SUSESO atendida las siguientes consideraciones:

a. Los actos administrativos de rechazo de SUSESO son arbitrarios y revocaron un derecho adquirido por el trabajador de buena fe;

b. La causal de rechazo de orden médico resulta inoponible al trabajador, puesto que la única obligación legal que tiene éste consiste en cumplir con el reposo, mas no en probar médicamente la necesidad del mismo – eso recae sobre el tratante en la fiscalización o sumario que se le practique por la contraloría médica correspondiente;

c. Se revocó el derecho adquirido al reposo del recurrente de autos, bajo la excusa de considerar la prescripción del mismo infundada y se le exigió además, ilegalmente, que la justificara por su cuenta y medios – lo que le generó indefensión;

d. El rechazo arbitrario de las licencias médicas implicó un perjuicio económico importante a nivel patrimonial, toda vez que el recurrente tuvo que disponer de dineros externos para asegurar la continuidad del tratamiento y procurar su subsistencia, lo que no se justifica si se entiende que el rechazo del reposo no significó un alta laboral - seguía teniendo prohibido realizar cualquier tipo de actividad remunerada o no remunerada para su empleador o cualquier otro;

e. Ordenar la realización de un nuevo peritaje o informe para que SUSESO vuelva a resolver la correspondencia del reposo, habiendo pasado tanto tiempo, no resulta justificado si se considera que las pericias o medidas para mejor resolver ya no fueron aplicadas por la autoridad competente en la oportunidad legal prevista por el legislador. Solicitarlas ahora sería del todo extemporáneo e infundado atendido el estado de salud actual del recurrente – que no tiene relación con el estado en que se encontraba durante las licencias reclamadas;

f. Permitirle al Órgano de la Administración volver a resolver, cuando se probó sobradamente su actuar arbitrario e ilegal, sería lo mismo que reconocer que su actuar admite saneamiento y que, por tanto, nada de lo que hizo y dejó de hacer importó un menoscabo al recurrente;

g. La conducta de SUSESO es constitutiva de una nulidad de derecho público, al haber actuado fuera de sus facultades e ignorando el mandato legal que le embarga, por lo que a juicio de quien recurre de protección, no es susceptible de saneamiento, sino más bien de invalidación (razón por la que debería dictarse un nuevo acto donde se autoricen los reposos);

h. La Superintendencia de Seguridad Social ha resuelto en casos análogos – cuando la oportunidad de fiscalizar y fundamentar el rechazo de las licencias se vuelve imposible por la extemporaneidad de los mismos (art. 10 de la ley 20.585), que cuando no se puede practicar la medida solicitada por las razones antes indicadas, solo pueden autorizarse los reposos médicos previamente rechazados (caso análogo, resolución exenta R-01-F-83765-2022, donde se señaló “Que, de este modo, considerando la imposibilidad de obtener nuevos antecedentes que permitan sustentar la resolución del caso en uno u otro sentido, a juicio de este Organismo resulta procedente autorizar las licencias médicas reclamadas”.); y i. Resolver que SUSESO debe realizar un nuevo informe médico – suficientemente fundado - respecto de la patología que aquejaba al trabajador, sería desconocer que la oportunidad en que debió practicarse la o las diligencias para fundar los rechazos y no se hizo, no importaron (importan) un menoscabo y vulneración al trabajador. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el pago de los subsidios no se reajusta con intereses ni multas, por lo que el pago que eventualmente recibiría el recurrente, si se autorizan las licencias, ya implica asumir una inflación importante, por lo que ni siquiera alcanzará para resarcir los gastos que en su oportunidad tuvo que asumir.

Todo lo anterior con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Que, a folio 21, comparece FRANCISCO ORTEGA BELLO, abogado, por la recurrida SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, ambos domiciliadas en domicilio reservado, quien informa, y solicita se declare a la presente Acción de Protección como improcedente por cuanto la materia sobre la que realmente versa, dice relación con un derecho perteneciente al sistema de seguridad social, establecido en el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que no está amparado por la acción cautelar que motiva estos autos.

Explica que la autorización, rechazo o modificación de una licencia médica que se extienda de conformidad con el artículo 149 del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud y el Decreto Supremo N° 3/84, sobre Autorización de Licencias Médicas; las reconsideraciones y apelaciones que se deduzcan respecto de las resoluciones de los organismos administradores de este derecho, a saber, las Instituciones de Salud Previsional (Isapres) y la Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) y el pago, según corresponda, de la prestación pecuniaria por éstas originadas, esto es, el subsidio por incapacidad laboral (regulado en el DFL N° 44/78, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social), son materias que sin duda alguna pertenecen al campo de la Seguridad Social, y por lo tanto, se encuentran expresamente excluidas por el constituyente, del ámbito de la acción de protección. De tal forma, la materia respecto de la cual se esgrime la presente acción incide en un aspecto especifico del derecho a la seguridad social, reconocido y garantizado a todas las personas en el numeral 18 del artículo 19 de nuestra Carta Magna, que no está contemplado en la numeración taxativa que realiza el artículo 20, y por lo tanto, no está amparado por esta especial acción cautelar.

Reitera que la acción de protección es un procedimiento de urgencia de carácter excepcional y, por lo mismo, sólo procede su aplicación en aquellos casos relativos a determinadas materias, en las que una persona hubiera sido víctima de un acto u omisión arbitrario o ilegal, que le cause una privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados en la Constitución Política de la República. Debido a dicho carácter, debe dársele una aplicación restringida únicamente para aquellos casos de violación flagrante de los derechos constitucionales, que por su naturaleza y características requieren un pronunciamiento judicial especialmente rápido, que ponga pronto remedio a actos u omisiones arbitrarios o ilegales. Tratándose en consecuencia de una materia integrante del Derecho a la Seguridad Social, no es admisible de protección, ni siquiera frente a una eventual amenaza o perturbación de la misma, por cuanto como ya se explicó, el artículo 20 de la Constitución Política no lo admite respecto de esa garantía constitucional, consagrada en el N° 18, del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Por lo anterior, solicita se declare la improcedencia del presente recurso, en atención a que su materia se encuentra relacionada con una garantía constitucional, que no se encuentra protegida por la acción interpuesta, con expresa condenación en costas.

Que, en subsidio de las alegaciones anteriores, informa en cuanto al fondo del asunto que motiva la acción constitucional de autos, señalando que para resolver la acción de autos, resulta necesario esclarecer cual es el marco jurídico-normativo que regula la materia.

En cuanto al derecho a licencia médica, el marco legal regulador del Sistema de Seguridad Social, señala que existe cobertura para atender los distintos riesgos o contingencias sociales que ponen a los trabajadores en un estado de necesidad. Tratándose de la pérdida de la capacidad de ganancia o incapacidad laboral por motivos de salud, como ya se señaló, ella puede ser permanente o transitoria. Respecto de incapacidades laborales temporales, es decir, aquellas que suspenden transitoriamente la capacidad de ganancia del trabajador, existe el beneficio denominado LICENCIA MÉDICA, regulado en el citado D.F.L. Nº 1, del año 2005, y en el D.S. Nº 3, del año 1984, ambos del Ministerio de Salud, la que una vez autorizada por el Organismo competente, esto es, una COMPIN o INSTITUCIÓN DE SALUD PREVISIONAL (ISAPRE), puede dar derecho, de cumplirse los requisitos legales, al pago de subsidio por incapacidad laboral (regulado en el D.F.L. Nº 44, del año 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social), o al pago de la remuneración en el caso de los trabajadores afectos a estatutos especiales, entre ellos, los pertenecientes al sector público y municipal. En esas situaciones de suspensión transitoria de la capacidad de ganancia, el trabajador debe hacer uso de licencia médica, esto es, reposo, el que, unido en la mayoría de los casos a un tratamiento médico farmacológico o de otro tipo, debe conducir a que el trabajador recupere su salud y quede en condiciones de reintegrarse a su trabajo. El derecho a licencia médica está contemplado en el artículo 149 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud cuerpo legal que, como ya se indicó, promulgó el texto refundido, coordinado y sistematizado de, entre otras, la Ley N° 18.469, que regula el Ejercicio del Derecho Constitucional a la Protección de la Salud y que crea un Régimen de Prestaciones de Salud al efecto. El aludido artículo 149 se encarga de señalar, en su parte pertinente que: “Los trabajadores afiliados, dependientes o independientes, que hagan uso de licencia por incapacidad total o parcial para trabajar, por enfermedad que no sea profesional o accidente que no sea del trabajo, tendrán derecho a percibir un subsidio de enfermedad, cuyo otorgamiento se regirá por las normas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social”.

Agrega que en virtud del artículo 156 del mencionado D.F.L., el beneficio de licencia médica también les es aplicable a los afiliados a alguna Institución de Salud Previsional. Así, la licencia médica está definida en el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 3, del año 1984, del Ministerio de Salud, que contempla el Reglamento sobre autorización de licencias médicas, en los siguientes términos: “…Para los efectos de este reglamento, se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -Compin- de la Secretaría Regional Ministerial de Salud -Seremi- o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo...”.

Indica que, para hacer uso de una licencia médica es necesario que el trabajador se encuentre impedido de trabajar por razones de salud en forma temporal, existiendo la posibilidad real y cierta de que recuperará la capacidad de trabajo y quedará en condiciones de reincorporarse a la vida laboral. Para el caso de las dolencias que causan incapacidades laborales permanentes, nuestro sistema de seguridad social contempla las pensiones de invalidez, las que tratándose de trabajadores afectos al Sistema de Pensiones creado por el D.L. N° 3.500, de 1980, son evaluadas y declaradas por las Comisiones Médicas de la Superintendencia de Pensiones. En el caso de los trabajadores afectos a alguna institución de previsión del antiguo régimen previsional (ex Cajas de Previsión y ex Servicio de Seguro Social) hoy fusionadas en el Instituto de Previsión Social (I.P.S.), las evaluaciones de incapacidad o invalidez son conocidas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud (SEREMIS). Agrega que, conforme a lo indicado en el artículo 1° del citado D.S N° 3 de 1980 del Ministerio de Salud, lo esencial para la autorización de las licencias médicas es la posibilidad real y cierta de que el trabajador recupere la capacidad de trabajo y quede en condiciones de reincorporarse a la vida laboral, sea que la incapacidad laboral temporal haya sido por un cuadro aislado incluso que sea una patología crónica e irrecuperable, ya que hay algunas situaciones en que se puede autorizar licencias médicas extendidas por diagnósticos crónicos e irrecuperables que no van a desaparecer totalmente con el uso de licencias médica, siempre que después de un período de reposo vaya a producirse la reincorporación laboral del trabajador con su capacidad residual de trabajo.

En cuanto a las justificaciones Médico-Administrativas, como consta en el expediente de autos, relata que el Sr. nombre reservado reclamó por primera vez, mediante presentación de fecha 29 de junio de 2022, apelando en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) Región del Maule, que rechazó las licencias médicas N°s RUT reservado y RUT reservado, extendidas por un total de 42 días, a contar del 18 de mayo de 2022, por reposo no justificado. En razón de lo anterior, esta Superintendencia, previo estudio de los antecedentes y con su mérito concluyó que el reposo prescrito por las licencias médicas reclamadas no se encontraba justificado. Esta conclusión se basó en que, el reposo ya autorizado de 60 días, se considera suficiente para la resolución del cuadro clínico y su reintegro laboral, de acuerdo a los antecedentes médicos tenidos a la vista. Lo anterior según consta en la Resolución Exenta N° R-01-UME-119951-2022, de 05 de septiembre de 2022. Posteriormente, el Sr. nombre reservado se presenta por segunda vez, con fecha 07 de septiembre de 2022, solicitando la reconsideración de la citada Resolución Exenta N° R-01-UME-119951-2022. Junto con lo anterior, reclama por cuanto la citada COMPIN rechazó las licencias médicas N° RUT reservado y RUT reservado, extendidas por un total de 36 días, bajo la misma causal de rechazo. Respecto a esa presentación este Servicio cumplió con informar que, el reposo prescrito por las licencias médicas reclamadas no se encontraba justificado. Esta conclusión se basó en que, el reposo ya autorizado se considera suficiente para la resolución del cuadro clínico y su reintegro laboral, de acuerdo a los antecedentes médicos tenidos a la vista. Lo anterior según consta en la Resolución Exenta N° R-01-DFS-170389-2022, de 14 de diciembre de 2022.

Señala que, por su parte, los facultativos de esta Superintendencia, consistente con lo señalado informaron lo siguiente en la Ficha Médica del expediente administrativo: “Fundamentos de la resolución: Cuadro ansioso leve, sin interferencias funcionales significativas por salud mental. No se certifica condición cardiovascular médica de base en informes a la vista, solo en reclamo de usuario. Sin plan de psicoterapia enfocado en el enfrentamiento, necesario para evitar persistencia de stmas ansiosos. Sin detalles del plan de tto integral de salud mental. Sin fundamento psicopatológico ni funcional para justificar reposo médico por causa de salud mental no acoge”. Con ello, analizados los antecedentes disponibles, en ese momento, esta Superintendencia no logró formarse convicción respecto de la procedencia de la justificación del reposo prescrito en las licencias médicas reclamadas, más allá del periodo de reposo ya autorizado. En consecuencia, lo resuelto por la Superintendencia de Seguridad Social, en el sentido de rechazar las licencias médicas de la recurrente, se encuentra médico-administrativamente justificada, según lo indicado precedentemente, debido a que los antecedentes médicos tenidos a la vista, no permiten justificar el reposo prescrito y el rol terapéutico que este debe cumplir.

Precisa, respecto de las facultades de la Superintendencia de Seguridad Social en esta materia. Así entonces, y como desprende de la relación que se ha realizado en este escrito, la actuación de esta Superintendencia, se ajusta rigurosamente a las normas constitucionales, legales y reglamentarias que establecen sus atribuciones y facultades fiscalizadoras. En efecto, a la Superintendencia de Seguridad Social le corresponde cumplir el mandato constitucional impuesto al Estado, en orden de supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social. Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. A su vez, el artículo 3º de la Ley N° 16.395, que regula su funcionamiento orgánico, dispone que “La Superintendencia de Seguridad Social será la autoridad técnica de fiscalización de las instituciones de previsión, dentro del ámbito de su competencia”. El inc. 2º del mismo artículo indica que: “La supervigilancia de la Superintendencia comprenderá los órdenes médico-social, financiero, actuarial, jurídico y administrativo, así como también la calidad y oportunidad de las prestaciones”. En ese mismo sentido, el artículo 27 de la Ley Nº 16.395 señala que: “En lo que no se refiere a funciones derivadas del Código Sanitario, el Servicio Nacional de Salud estará sometido al control administrativo y técnico de la Superintendencia de Seguridad Social, la que conservará sus actuales facultades”. Por su parte, el artículo 38 de la Ley Nº 16.395, modificado por la señalada Ley Nº 20.691, en su letra d) dispone que a su representada le corresponderá: “Emitir instrucciones para el mejor otorgamiento de los beneficios a los imponentes”. En seguida, la letra e) del precepto legal en comento, modificado igualmente por la señalada Ley Nº 20.691, dispone que corresponde a su defendida: “Fijar la interpretación de las leyes y reglamentos de previsión social y ordenar a las instituciones sometidas a su fiscalización que se ajusten a esta interpretación”.

Acota que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.585, su representada debe cumplir las funciones asignadas por este cuerpo legal con miras a asegurar el otorgamiento, uso correcto de la licencia médica y una adecuada protección del cotizante y beneficiario de una Institución de Salud Previsional (ISAPRE) y del Fondo Nacional de Salud (FONASA), descartando, en los hechos, cualquier actuación de carácter ilegal o arbitrario por parte de la Superintendencia de Seguridad Social.

Considera que hay ausencia de ilegalidad y arbitrariedad. la pretensión de la recurrente, en orden a que se le autoricen las licencias médicas y se le pague el subsidio por incapacidad laboral, fuera de no tener fundamento legal de acuerdo con los antecedentes y preceptos legales que se han expuesto, ciertamente, desborda claramente los límites de aplicación de la Acción de Protección, la que fue pensada por el constituyente como una herramienta de protección de derechos indubitados, preexistentes, tal como se colige claramente de la expresión utilizada por el mismo, al disponer en el artículo 20 que ésta es procedente cuando una persona, por un acto ilegal o arbitrario “…sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19…”. En el caso del recurrente claramente su derecho a licencia médica y consecuentemente al subsidio por incapacidad laboral, no reúnen la condición de un derecho preexistente, indubitado, cuyo ejercicio resulte legítimo, por el contrario, tras las sucesivas revisiones de la COMPIN y de esta Superintendencia, se llegó a la conclusión que no era procedente la autorización de sus licencias médicas.

Por último, hace presente que, tal como no existe acto ilegal o arbitrario de parte de la Superintendencia de Seguridad Social, pues como ya se indicó, su representada se limitó a resolver la situación del Sr. nombre reservado, dentro del ámbito de su competencias, tampoco ha existido vulneración y ni siquiera amenaza del derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y a la protección de la salud, ni se ha vulnerado el derecho de propiedad del recurrente, reconocido a todas las personas en el numeral 24 del artículo 19 de nuestra Constitución Política, y en este caso respecto de un eventual derecho al subsidio por incapacidad laboral, como tampoco ningún otro derecho garantido por nuestra Carta Fundamental. En cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la vida, integridad física y psíquica y salud, garantizado a todas las personas en los numerales 1° y 9º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, simplemente, reseña que cabe preguntarse cómo podría su representada haber atentado contra dichas garantías, como la vida, integridad física o psíquica y la protección de la salud, por cuanto, en su actuar, la Superintendencia se ha limitado a ejercer las facultades que la ley le ha conferido. En efecto, su representada, de modo alguno, ha causado las afecciones que supuestamente padece el recurrente, ni ha impedido que consulte a su médico tratante, de hecho, es incuestionable que el Sr. nombre reservado siempre tuvo la posibilidad de consultar a su médico tratante y que pudo realizar los tratamientos que se le han indicado, de acuerdo con la cobertura de salud a la que tiene derecho, sin que la Superintendencia haya intervenido o impedido, de manera alguna el acceso del recurrente a la salud. La única intervención de la Superintendencia en el caso del Sr. nombre reservado responde al mandato legal de pronunciarse respecto de las reclamaciones que presentó impugnando las resoluciones de la referida Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que rechazó las licencias médicas en comento.

En cuanto al derecho de propiedad, hace presente que el otorgamiento de una licencia médica por parte de un facultativo de la salud no implica el nacimiento de ningún derecho de propiedad en relación con un eventual subsidio por incapacidad laboral o remuneración según sea el caso. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el D.S. Nº 3, de 1984 y DFL. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral se requiere cumplir con los siguientes requisitos:

1.- Una licencia médica autorizada por la entidad correspondiente (ISAPRE o COMPIN);

2.- Cumplimiento de los requisitos para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral, los que varían de acuerdo a si se trata de un trabajador dependiente o independiente.

En consecuencia, concluye, no existe algún derecho de propiedad sobre eventuales subsidios, pues como se indicó para ello es necesario, como punto de partida, contar con una licencia médica autorizada, cuestión que como ya se ha indicado no media en la especie. En este punto, en el caso del recurrente, no existe un legítimo ejercicio del derecho de propiedad que deba ser objeto de tutela constitucional, por cuanto no existen licencias médicas autorizadas, sino que, rechazadas sin generar, por lo tanto, el derecho que esgrime el recurrente de autos. Desde otro punto de vista, si se considerara que basta la emisión de la licencia médica por parte del profesional de la salud, para que ésta surta todos sus efectos, (entre los que se cuenta justamente el derecho al subsidio o remuneración en el caso de los funcionarios públicos) haría impensable que el legislador hubiere contemplado causales de rechazo de las mismas, como las contempla en el DS. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, o haría imposible la aplicación de éstas por parte de las ISAPRE o por la COMPIN, pues de aplicarlas estarían efectivamente atentando contra el derecho de propiedad sobre el subsidio ya ingresado al patrimonio del trabajador. Esta conclusión es a todas luces inaceptable. En efecto, lo anterior fue rescatado por el citado fallo de la Iltma. Corte de Valparaíso, de fecha 7 abril de 2015, en causa rol 557-2015, el que cita.

Por las consideraciones expuestas, descarta cualquier actuar arbitrario e ilegal por parte de su defendida, ya que, en los dictámenes aludidos, se exponen las razones por las cuales se llegó a la conclusión que se ha indicado. No se trata pues, de un acto carente de un fundamento racional o nacido del sólo capricho irracional de la autoridad técnica, sino que del estudio y ponderación de los elementos que se han señalado, en concordancia con criterios normativos y jurisprudenciales vigentes en este Organismo de Control.

Pide tener por evacuado el informe solicitado respecto de la Acción de Protección interpuesta, solicitando sea desestimada en todas sus partes, con costas.

TERCERO: Que la acción de protección, se ejerce para la protección y cautela de los derechos fundamentales reconocidos a las personas, en este caso el derecho a la vida e integridad física, el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, contenidos en el artículo 19 Nº 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República, respectivamente.

CUARTO: Que respecto de los fundamentos de la acción impetrada y los antecedentes que obran el presente recurso, se puede establecer lo siguiente:

1°) Que el presente reclamo se funda en que la recurrida rechazó el pago del subsidio correspondiente por las licencias médicas que se reclaman.

2°) Que respecto del rechazo de las licencias médicas para su pago, se encuentra, la recurrida, facultada para emitir tal decisión, o la contraria si hubiere sido el caso, por lo que la recurrida actuó dentro de sus facultades legales, y era el órgano encargado de pronunciarse acerca de la aceptación o rechazo del pago de las licencias médicas, por lo que no hay ilegalidad en su actuar.

3°) Que respecto de4 la improcedencia por tratarse de la supuesta afectación del derecho a la seguridad social, consagrado en el N° 18 del artículo 19 de la Carta Fundamental, ello de verá rechazarse de plano, toda vez que la recurrente, en parte alguna ha invocado tal derecho fundamental como vulnerado, y siendo éste quien decide cual es la acción y el fundamento de la misma, no puede la recurrida mutar tal acción, ya que su derecho a a la defensa de lo alegado por la recurrente y no lo que el recurrido interprete que debió ser.

4°) Que respecto del fondo del recurso, en cuanto a los fundamentos del rechazo, se señala que todas las licencias médicas que excedan de los 60 días respecto de una eventualidad, deben venir otorgadas por médico especialista, no resultando suficiente un médico general, ya que lo normal es que la eventualidad o siniestro no se extienda más allá de dicho plazo, considerando la recurrida (y compartido en este caso en concreto por los sentenciadores), que el derecho a la licencia médica y, consecuentemente, al subsidio por incapacidad laboral, no reúnen la condición de un derecho preexistente, indubitado, lo que se avala por las sucesivas revisiones de la COMPIN y de la Superintendencia, en virtud de las cuales se llegó a la conclusión que no era procedente la autorización de sus licencias médicas.

Así, al no existir derecho indubitado, la acción deberá desestimarse.

5°) Que, a mayor abundamiento, la facultad de decretar peritajes como medidas para mejor resolver, es una facultad de la recurrida y no una obligación, por lo que no haber decretado tal peritaje no es ilegal, y tampoco constituye una arbitrariedad, por lo que el presente arbitrio no puede prosperar.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto por los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile, y lo señalado en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, SE DECLARA QUE SE RECHAZA el recurso de protección deducido en lo principal de folio 1, sin costas.

Acordado con el voto en contra del Ministro don Gerardo Bernales Rojas, en razón de los siguientes argumentos:

1°) Que la recurrente en parte alguna cita norma que exija que, a partir de los 60 días de reposo, los siguientes debieran ser otorgados por licencia médica de especialista, lo cual es más allá de cualquier interpretación de la recurrida, ya que el derecho a gozar de una prestación de seguridad social, constituye un derecho fundamental respecto del cual el recurrente es titular o propietario, y como tal, está amparado por el artículo 19 N°24 de la Carta, y goza de la garantía del artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el principio de reserva legal, por lo que no puede ser restringido un derecho fundamental, sino por ley.

2°) Que respecto del carácter facultativo y no imperativo del decretar un peritaje; si bien el tenor literal es claro y permite entender, en principio que es facultativa.

Sin embargo, tratándose de derechos fundamentales en juego, donde, en el caso concreto, existe una persona en situación de vulnerabilidad, como se debe presumir de quien hace uso de subsidios compensatorios del Estado, los órganos de éste, deben actuar de manera de permitir un acceso efectivo a los derechos de éste, lo que obliga a las autoridades a interpretar y resolver los casos bajo el principio favor persona y el principio pro débiles, especialmente cuando la exigencia de un médico especialista en un país como el nuestro, donde es un hecho público, que no requiere prueba, la falta de especialistas médicos para todas las necesidades de la población, se constituye en una barrera, muchas veces imposible de superar, sea por la falta de los mismos, como por la carencia de recursos económicos para acceder ellos.

Por tales razones, debe estarse a lo señalado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 inciso 2° de la Carta fundamental en relación al 29 de la Convención Americana ya referida, en cuanto a la interpretación de las normas, y donde si bien es facultativa, era deber del órgano de seguridad social decretar el peritaje para una solución justa del tema.

3°) Que, de esta forma, se torna arbitrario desestimar los permisos médicos concedidos, sin motivos adicionales, y solo sobre la base de una ponderación de antecedentes que si hubieran sido de los primeros 60 días, no habrían constituido un problema, pero al ser de los días posteriores a esta barrera impuesta por la autoridad, requería, al menos, de un elemento de juicio complementario de contraste, lo que permitiría disipar cualquier duda, lo que importa mínimum de diligencia exigible a la autoridad.

Al no darse esta situación, se vulneran los principios de no discriminación, objetividad e integridad en su proceder, lo que deviene en una arbitrariedad que, en esta instancia, solo resulta subsanable por esta vía.

Redacción del voto de mayoría y el voto en contra, del Ministro don Gerardo Bernales Rojas.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol Corte N° 17-2023 Protección.

Se deja constancia que no firma la Abogada Integrante doña Daniela Jarufe Contreras, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse ausente.