nombre reservado con SERVICIO AGRIOLA Y GANADERO

Talca, catorce de noviembre de dos mil veinticuatro.

VISTO, OÍDO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que don nombre reservado, C.I. N° RUT reservado, chileno, casado, agricultor, domiciliado en domicilio reservado y provincia de Talca, Región del Maule, interpone recurso de protección en contra de la Dirección Regional del Servicio Agrícola y Ganadero del Maule, en razón del acto arbitrario e ilegal del cual ha sido objeto y que lo priva de las garantías constitucionales del artículo 19 N°2, N°16 y N°24, de la Constitución. Mediante resolución exenta TRA N° 112295/263/2018, se aprobó para el recurrente un contrato indefinido bajo las normas del Código del Trabajo, estamento técnico, a partir del 1 de enero de 2018 y se puso término a dicha contratación por resolución exenta TRA N° 112295/342/2020, a contar del 01 de enero del año 2021. Posteriormente don nombre reservado, por medio de varias resoluciones exentas fue contratado en calidad jurídica contrata, como técnico grado 21°, a contar del 1 de enero de 2021 hasta el 31 de diciembre de diciembre de 2021, que se prorrogó en las mismas condiciones desde el 1 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022, grado 20°, luego desde el 01 de marzo de 2022 al 31 de diciembre de 2022, renovado en las mismas condiciones para el año 2023 y finalmente por resolución exenta TRA 112295/488/2024 se renueva su contratación para el año 2024 en las mismas condiciones. El 4 de junio de 2024, se le notifica la resolución afecta TRA N° 112295/1/2024 de 13 de mayo de 2024, que declara vacante su cargo por salud incompatible, la que fue emitida por la Dirección Regional Servicio Agrícola y Ganadero del Maule. De acuerdo con la resolución Exenta N° A-791-2024, de fecha 23 de abril de 2024, ejecutoriada y emitida por la Comisión Preventiva e Invalidez de la Región del Maule, se indica que el funcionario don nombre reservado, presenta un estado de salud RECUPERABLE. En su considerando N° 3° esgrime el argumento de texto del artículo 151 inciso 1 de la Ley 18.834 para poner fin a la contrata del recurrente en su considerando 4° en que indica lo siguiente: “Que, el funcionario nombre reservado, dependiente de la Oficina Sectorial de Talca, acumula un total de 198 días de Licencias Médicas, Tipo 1, a partir del 19 de agosto del año 2022, según reporte enviado a la COMPIN, mediante Ordinario N° 441º/2024 del Director Regional (S) SAG Región del Maule.” La normativa transcrita en esta presentación trata de una facultad y no de una obligación del Jefe superior del servicio el considerar como salud incompatible con el cargo, sin mediar declaración de salud incompatible, facultad que se ejerce declarando vacante el cargo que el señor nombre reservado sin dar mayores argumentos que la disposición, más cuando hay un informe de la Compin que señala que el recurrente presenta un estado de salud RECUPERABLE, careciendo entonces el acto impugnado de la debida motivación y solo se limita a señalar fundamentos genéricos e imprecisos. El mencionado acto no señala el tiempo comprendido en el uso de las licencias médicas, limitándose a señalar la fecha del 19 de agosto del año 2022, en consecuencia, no detalla ni precisa en términos mínimos uno de los argumentos fácticos o hipótesis que la norma del artículo 151 de la Ley 18.834 que lo autoriza a ejercer la facultad que invoca. Entonces, el acto impugnado no se encuentra revestido de mérito suficiente, apareciendo patentemente desmotivado, en consecuencia, careciendo de un elemento esencial del mismo y para mayor fundamentación, transcribe el considerado 9° de una sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Copiapó, que recoge su argumentación.

Finalmente estima que se debe tener presente la incorporación del inciso tercero a la disposición del artículo 151 del Estatuto Administrativo, mediante la modificación efectuada por la ley Nº 21.050, el cual señala que "El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”, por lo tanto, no siendo imperativa la fórmula, solicita declarar ilegal y/o arbitraria la Resolución afecta TRA N° 112295/1/2024 de fecha 13 de mayo de 2024, de la Dirección regional de Servicio agrícola y ganadero del Maule y las consecuencias que de ella se derivan, ordenando el reintegro inmediato de don nombre reservado a sus funciones y el pago de aquellas remuneraciones devengadas en el tiempo intermedio, con expresa condenación en costas para la recurrida.

SEGUNDO: Que informa el Servicio Agrícola y Ganadero (en adelante “SAG”) y señala que el recurso es improcedente, pues no existe la ilegalidad alegada y por el contrario, hay una correcta motivación de las resoluciones que terminaron con la desvinculación del funcionario. Que el recurso en ninguna parte hace mención expresa y de forma consistente ni detallada cuál es el derecho fundamental de aquellos contemplados en el artículo 20 de la Constitución y que el Servicio Agrícola y Ganadero habría directamente vulnerado por su accionar, por tanto, el recurso debe ser rechazado. Respecto al fondo, señala que la resolución afecta TRA N° 112295/1/2024 no hace más que poner término a una relación laboral por razones justificadas tanto en hecho como en derecho. Que es evidente que el recurrente ha empleado la vía del recurso de protección como una forma de subsidiar el no haber interpuesto una demanda ordinaria en sede laboral por despido injustificado, o bien una acción de tutela de derechos fundamentales, también ante juzgado del trabajo, de conformidad al artículo 168 inciso primero y 485 del Código del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, indica que existe motivación en la Resolución Afecta TRA N° 112295/1/2024 dictada Dirección Regional Maule del SAG y que desvincula al recurrente por salud incompatible en los términos ya expuestos. Que reproduce el artículo 151 del estatuto administrativo y señala que es útil recordar que la declaración de irrecuperabilidad de la salud de un empleado público posee requisitos y efectos diversos a los establecidos para la declaración de salud incompatible, y se encuentra regulada, principalmente, en los artículos 112 y 152 de la ley N° 18.834 y agrega que el legislador instituyó en la ley N°21.050 una nueva exigencia a la autoridad para ejercer la facultad de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, esto es, solicitar previamente a la COMPIN que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado. Al respecto, el dictamen No17.351 de 2018 de la Contraloría General de la República, expresó que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que la solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado realiza acerca de la condición de salud de ese empleado. Agregó dicho pronunciamiento que, si la COMPIN estima que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo en los términos que lo permite el citado artículo 151 de la ley N° 18.834, mientras que, si informa que la salud es irrecuperable, procederá que el funcionario de que se trate cese en sus funciones en virtud de tal causal, no resultando posible declarar la referida incompatibilidad. Que para este marco regulatorio, cabe tener presente que el recurrente usó licencias médicas de más de seis meses en los últimos dos años, sin mediar a su respecto, declaración de salud irrecuperable. Habiendo considerado los antecedentes normativos y fácticos ya señalados, y que el texto del inciso primero del artículo 151º del Estatuto Administrativo utiliza el término “podrá”, se puede concluir que el Jefe superior del servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa.

Las circunstancias necesarias para que proceda el ejercicio de la facultad indicada en el párrafo precedente, dicen relación con el uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años (salvo las relacionadas con accidentes de orden laboral, enfermedad profesional o de maternidad) y solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del funcionario en cuestión. En ese orden de ideas, se colige que se han cumplido ambos presupuestos, ya que el recurrente usó licencia tipo 1 que corresponde a enfermedad común más allá del lapso contemplado por la norma, que no están dentro del marco de accidente laboral, enfermedad profesional o de maternidad y su salud se declaró recuperable según la evaluación realizada por la COMPIN y que consta en Resolución Exenta A-792-2024 de fecha 23 de abril de 2024 ejecutoriada y emitida Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región del Maule. Es así como, habiendo determinado la COMPIN que la salud del funcionario es recuperable, esta parte se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por salud incompatible, lo ocurrió en la especie y se materializó mediante Resolución Afecta TRA N° 112295/1/2024 de fecha 31 de mayo de 2024, tomada de razón por la Contraloría Regional del Maule. En consecuencia, la declaración de vacancia del cargo del recurrente, se enmarcó en las facultades legalmente conferidas al Director Regional, de modo que dicha actuación fue realizada conforme a la normativa vigente. Y fe de ello da la toma de razón de la Contraloría del Maule, despejando toda duda respecto de la juridicidad del acto administrativo, por lo tanto, solo se puede concluir que el Servicio Agrícola y Ganadero actuó conforme a derecho y no ha perturbado los derechos o garantías constitucionales del actor.

Finalmente se hacen cargo de lo que significa el principio de Servicialidad del Estado mencionando que éste tiene su concreción en el texto constitucional en el inciso cuarto del artículo 1°, reforzando lo anterior con la cita de la sentencia ROL 819-2024 de la Corte Suprema en que en su considerando octavo señala que “Que, por otra parte, en estos autos, no se ha demostrado la existencia de una arbitrariedad, pues el acto impugnado se fundamenta en la declaración previa de salud recuperable de la recurrente y en el hecho acreditado de haber hecho uso de licencias médicas por un término que excede los 180 días en dos años, dejando de cumplir con sus funciones por más de seis meses”.

Por todo lo anterior solicita se rechace el recurso deducido.- TERCERO: Que el arbitrio constitucional en análisis, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, de carácter extraordinario, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en el- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

CUARTO: Que la cuestión debatida consiste en determinar si el acto recurrido, esto es, la Resolución Afecta TRA N° 112295/1/2024 de 13 de mayo de 2024, que declara vacante el cargo por salud incompatible, emitida por Dirección Regional Servicio Agrícola y Ganadero del Maule es ilegal, es decir, se ha dictado contraviniendo la legislación vigente o excediendo las facultades y competencias conferidas por esta al recurrido; o si, no siéndolo, es arbitrario, por ser fruto de un mero capricho sin fundamento, o de un abuso o desvío de poder.

QUINTO: Que, como dispone el artículo 150 letra a) de la ley 18.834 que aprueba el Estatuto Administrativo, es causal para declarar la vacancia de un cargo, la salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo.

Ahora, según el inciso 1° del artículo 151 del mismo estatuto, la facultad para declarar la vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo corresponde al Jefe superior del Servicio, según se lee del artículo mencionado: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Y su inciso tercero, agregado por el artículo 23 de la Ley N°21.050, añade: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

SEXTO: Que dicho cuerpo normativo mencionado, hace una distinción entre la declaración de vacancia por salud irrecuperable de aquella dispuesta por salud incompatible con el desempeño del cargo. En efecto, para el caso de que la salud del funcionario sea declarada irrecuperable, la declaración de vacancia por salud irrecuperable sólo puede fundamentarse en un antecedente médico que así lo establezca, emitido por las autoridades técnicas establecidas al efecto y que, eventualmente, habilita al funcionario para solicitar su jubilación anticipada por invalidez. Ello permite que, excepcionalmente, una vez notificada la declaración del irrecuperabilidad, se pague al funcionario sus remuneraciones durante seis meses, sin necesidad de presentar licencia médica ni de desempeñar sus funciones, lapso tras el cual se procederá a declarar la vacancia del cargo, salvo retiro o jubilación anticipada del funcionario. En cambio, la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempaño del cargo no otorga ninguno de esos beneficios, pues ella se dispone sin mediar declaración de salud irrecuperable o, lo que es lo mismo, cuando la autoridad técnica establece que su salud es recuperable.

En el fondo, la incompatibilidad con el desempeño del cargo se traduce en el hecho de que, salvo excepciones legales como el diagnóstico de cáncer y la protección de la maternidad, cualquiera sea la enfermedad que padezca el funcionario, y a pesar de ser recuperable, su condición médica resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un lapso de dos años.

SÉPTIMO: Que siguiendo la última jurisprudencia de la Corte Suprema relacionada al efecto y que se hace cargo de a la modificación operada por la Ley N°21.050 de 2017, la facultad entregada al jefe de Servicio del artículo 151 inciso 1° del Estatuto Administrativo, no se opone al incorporado inciso final del mismo artículo, por cuanto, en primer término, los legisladores no modificaron, pudiendo hacerlo, el inciso primero de dicho artículo, que establece, en su literalidad, la facultad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible con su desempeño, sin mediar declaración de irrecuperabilidad. En segundo término, dichas reformas profundizaron en la necesidad de un examen técnico previo que permitiera distinguir, por sus diferentes efectos ya señalados, entre el caso de una salud irrecuperable y el de la recuperable, pero incompatible objetivamente para el desempeño de un cargo público. Y, en tercer lugar, porque al estudiarse la historia de la Ley N°21.050, nada de lo que allí se expresa hace referencia a la causal de vacancia por salud incompatible con el desempeño en el cargo, causal que no es mencionada ni una sola vez en la discusión parlamentaria, sino que ella se refiere, en cambio, a la necesidad de exigir un informe técnico para declarar la vacancia en el cargo por salud irrecuperable, como se expresa en su Mensaje: La presente iniciativa legal modifica el Estatuto Administrativo de la ley N°18.834 y el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales de la ley N°18.883, estableciendo que los jefes superiores de servicio y los Alcaldes deberán requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, para poder declarar la vacancia del mismo. (Corte Suprema, Tercera Sala, Rol Nº 819-2024).

OCTAVO: Que en relación con la alegación específica del recurrente sobre la falta de motivación de la resolución que fundamenta este recurso, defecto que la haría ilegal y arbitraria, es dable señalar que el legislador no exige que se demuestre que la salud del funcionario es incompatible, sino que determina previa, abstracta y generalmente que eso es motivo suficiente para usar la causal. Sobre este punto general, se ha dicho que “[…] el problema de la discrecionalidad obedece a un asunto de ‘densidad regulatoria’ […]. En otras palabras, qué tan detallada ha sido la potestad por el legislador. Una densidad baja no la torna en ilegal, pues ‘una ley puede contener diversos niveles de discrecionalidad’ […] sin que ello importe actuaciones al margen de la ley” (Gómez, 2021, pp. 149-150).

Por eso, el ejercicio de las facultades discrecionales, no puede resultar desproporcionado si se funda en las causales determinadas de forma previa por el legislador. En otras palabras, lo que resulta discrecional para el Jefe Superior en el artículo 151 es, en primer lugar, si ejerce o no su facultad de declarar la salud incompatible de algún funcionario, en el evento de que exista una declaración previa de recuperabilidad por la COMPIN. Ahora bien, si opta por hacerlo, la ley dispone que puede considerar por salud incompatible el que se haya hecho uso de más de seis meses de licencia médica en dos años. De esta forma, y con la actual configuración de la ley, incluso es posible entender que esta última circunstancia no es la única que permite declarar la vacancia por salud incompatible, dado que el legislador utiliza la frase “podrá considerar”, y no “podrá declarar”. Así, podrían existir otras formas de salud incompatible, distintas a la extensión de licencias médicas y si el jefe superior ejerce su atribución en este supuesto -motivos distintos al uso de licencias médicas-, entonces tendrá que acreditarlo, debiendo en consecuencia el decreto que lo determine expresar las motivaciones de hecho y de derecho que justifiquen en el caso concreto que la salud no es compatible, pues la proporcionalidad de ese supuesto no estaría previamente tasada por el legislador.

Por otro lado, el mismo raciocinio permite, a contrario sensu, afirmar que cuando el jefe superior del servicio declara la vacancia de un funcionario por hacer uso de más de seis meses de licencia médica en dos años, solo debe probar esta última circunstancia. Eso es así, pues el propio legislador es quien lo habilita de forma expresa, de manera tal que no resulta válidamente cuestionable la justicia o proporcionalidad de la ley por un tribunal ordinario de la república. (Revista Jurídica Digital Uandes. (2021) nombre reservado)

En otras palabras, no puede un tribunal agregar mayores requisitos para el ejercicio de una atribución que los que ya considera el ordenamiento jurídico, so pretexto de ser injusta la norma, desproporcionada la medida o desmotivado el acto administrativo que la decida. Luego, no resulta cuestionable la aplicación de la norma pues lo que se autoriza es poner término al ejercicio de un cargo para el cual ya no se es idóneo.

NOVENO: Que, finalmente, no está de más recordar que en virtud del principio de servicialidad, es deber de los jefes de los servicios velar por la continuidad de la prestación de los mismos para la satisfacción de las necesidades colectivas que justifican su existencia, razón por la cual, no mediando abuso o desviación de poder, no es ilegal ni arbitraria la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible de quien lo sirve, de manera que dicho cargo sea proveído en forma y oportunamente para cumplir con la función pública encomendada. Entonces, la posibilidad de terminar el vínculo funcionario con una persona enferma, se justifica en el interés superior de la colectividad, que requiere que el Estado no cese ni suspenda su actividad de satisfacción de necesidades públicas, con lo que cede el interés particular -y legítimo, qué duda- del funcionario en favor del interés público.

DÉCIMO: Que, en suma, el ejercicio de la facultad entregada al jefe superior para declarar la vacancia en el cargo de un funcionario atiende a la necesidad de velar por la continuidad en el ejercicio de las funciones públicas de los órganos de la Administración del Estado y no importa una ilegalidad, como ya se razonó in extenso y tampoco implica la existencia de una arbitrariedad, ya que el acto impugnado se fundamenta en la declaración previa de salud recuperable del recurrente y en la circunstancia acreditada de haber hecho uso de licencias médicas por un término que excede los seis meses en dos años, dejando de cumplir con sus funciones por dicho tiempo.- Por estas consideraciones y, atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre "Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales", SE RECHAZA, sin costas, el recurso interpuesto por don nombre reservado.

Regístrese y archívese.

Redactado por la ministra (s) Carla Valladares Perroni.- Rol N° 1671-2024/ Protección.

Se deja constancia que no firma el Ministro don Carlos Carrillo González, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por hallarse constituido como Presidente en el Tribunal Electoral Regional del Maule.