nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE TALCA

Talca, veintitrés de noviembre de dos mil veintitrés.- VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, a folio 1, doña nombre reservado, docente, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, en virtud de los artículos 19 números 2 y 24 y art. 20 de la Constitución Política de la Republica, así como también del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 28 de agosto del 2015, deduce acción de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TALCA, RUT N°RUT reservado, representada por su alcalde, don JUAN CARLOS DIAZ AVENDAÑO, cédula de identidad N°RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado; con el objeto de que se adopten las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la recurrente, independientemente de otros derechos que se puedan hacer valer ante las autoridades o tribunales de justicia, solicitando que la acción cautelar sea acogida en todas sus partes, y como consecuencia de ello, se dicten todas las medidas conducentes a poner fin a los actos arbitrarios e ilegales que privan, perturban y/o amenazan los derechos protegidos constitucionalmente de la recurrente, que más adelante se singularizan, por las consideraciones de hecho y de derecho que expone:

Señala que, según consta de decreto alcaldicio SIAPER N°3366 de fecha 18 de mayo de 2020, se le reconoció la titularidad de su cargo relativo a PROFESOR EDUCACIÓN DIFERENCIAL, por haberse desempeñado como docente de aula en la misma escuela durante a lo menos 3 años continuos o cuatro discontinuos, esto es, en establecimiento educacional F-158 Escuela Especial España. Asimismo, con fecha 31 de mayo de 2022 se dicta el Decreto alcaldicio SIAPER N°3913, en el cual se le asignan, adicionalmente, funciones administrativas hasta el 28 de febrero de 2023, correspondiente a 1 hora cronológica para compensar horas no lectivas. El día 19 de mayo de 2023 se dictó el Decreto alcaldicio N°3278, en virtud del cual se declaró la vacancia del cargo que ostentaba por declaración de salud incompatible.

Explica que, en su parte pertinente, tal Decreto señala: “APRUÉBESE Declárese que doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, docente de la Escuela Especial España de Talca, tiene salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencia medicas por 542 días, periodos comprendidos entre el 24 de febrero del 2021 al 10 de enero de 2023, lo que excede con creces los 6 meses en los últimos 2 años, según lo establecido en el Art 147 a) y Art. 148 inciso primero de la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

DECLÁRESE Como consecuencia de lo anterior, se ordena el cese de funciones y se declara VACANTE el cargo de docente de la Escuela Especial España de Talca, a contar de la notificación del presente Decreto”.

Indica que, con fecha 26 de julio de 2023, tras haber interpuesto recurso de reposición en contra del decreto ya individualizado, se dictó el Decreto alcaldicio N°3852, el cual rechazó la impugnación deducida, y confirmó el decreto alcaldicio N°3278; “SE RECHAZA el recurso de reposición interpuesto por doña nombre reservado, cedula de identidad N° RUT reservado, docente de la Escuela Especial España de Talca, en contra del Decreto Alcaldicio SIAPER N° 3278, de fecha 19 de mayo de 2023, en base a todos los antecedentes previamente analizados”.

Reseña, sobre su estado de salud, que, dado cuestiones de salud mental, durante los años 2021 y 2022 le fueron concedidas diversas licencias médicas, finalizando la última en el mes de septiembre del año 2022. Desde aquella época, se reincorporé normalmente a sus funciones como profesora jefe de educación especial. Sin perjuicio de lo anterior, luego de haber finalizado la última licencia y justo tras haberse reincorporado a sus labores docentes, el día 27 de septiembre del año 2022 la Ilustre Municipalidad de Talca envía el oficio N°1977 a los Señores de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Talca (en adelante, LA COMPIN), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley N°18.883 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Con fecha 10 de enero de 2023, fue remitida la resolución exenta N°A-50-2022, por parte de dicho ente, resolviendo conforme a los antecedentes evaluados, que doña nombre reservado adolece de un estado de salud RECUPERABLE. Nada más señala dicho acto. En ese orden de ideas, recuerda que la suscrita, nombre reservado, desde la última licencia, la cual expiró con fecha 25 de septiembre de 2022, retomó sus funciones con normalidad. Es más, la declaración de vacancia de su puesto de trabajo fue declarada 8 meses después de que se haya reincorporado normalmente a trabajar, por ende, no hay incompatibilidad en los hechos. Con todo, y pese a lo indicado, se dictó el decreto alcaldicio N°3278, en virtud del cual el Sr. Alcalde de la I. Municipalidad de Talca declara que la suscrita “tiene salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencias médicas por 542 días (…)”, declarando consecuencialmente el cese de funciones y vacante el cargo de docente de Escuela Especial España de Talca, desde la notificación del Decreto.

Señala, que la Ilustre Municipalidad de Talca para ese cómputo de licencias médicas, consideró incluso sus licencias por maternidad, lo cual no tiene asidero legal alguno (una de ellas por 75 días y la segunda por 84 días).

Según se explicó en el párrafo precedente, encontrándome dentro de plazo, con fecha 28 de junio de 2023 presentó recurso de reposición en contra del decreto alcaldicio N°3278, el cual fue resuelto con fecha 26 de julio de 2023 y notificado a mi persona el reciente día 02 de agosto de 2023, mediante decreto N°3852 de la Ilustre Municipalidad de Talca, el cual rechazó la reposición interpuesta y confirmó la decisión de desvinculación.

Considera que, según el mérito de lo expuesto, es posible apreciar que la resolución exenta N°A-50-2022, dictada por la COMPIN, resolviendo la solicitud de declaración por parte de la I. Municipalidad de Talca, procedió a declarar que nombre reservado adolece de un estado de salud RECUPERABLE, conforme a los antecedentes evaluados. Dicha resolución se encuentra firme y no agrega nada más.

Recalca, que la suscrita, nombre reservado, en su momento volvió a desempeñar funciones con normalidad, luego de la última licencia (que terminó con fecha 25 de septiembre del año 2022). En tal sentido, existe vasta y reciente jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, la Excma. Corte Suprema, en virtud de la cual, se considera que el pronunciamiento del órgano administrativo competente resulta vinculante para el ente público, y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. En tal sentido, el artículo 148 de la Ley 18.883 dispone que: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Del artículo citado, desprende que el Sr. Alcalde antes de determinar como salud incompatible con el desempeño del cargo a una determinada funcionara, debía requerir previamente a la comisión de medicina preventiva e invalidez la evaluación del funcionario, respecto a los siguientes conceptos: i.- Sobre la condición de irrecuperabilidad de su salud; ii.- 2. Sobre que dicha condición no le permite desempeñar el cargo. Conforme al propio tenor del artículo 148, ambos elementos son copulativos. Y, en el caso concreto, la comisión de medicina preventiva e invalidez solo se ha pronunciado sobre lo primero, declarando por lo demás como recuperable el estado de salud de la recurrente, cuestión que es coherente con el hecho de que ésta se reincorporó en su momento a trabajar de manera continuada, desde el fin de la última licencia médica hasta que se le notificó de su desvinculación por tener supuestamente salud incompatible con el cargo. Por lo demás, el Decreto carece de motivación, toda vez que como se ha mencionado en diversos párrafos anteriores, la recurrente había vuelto a trabajar con normalidad, 8 meses antes de la dictación del decreto que se impugna mediante esta acción constitucional. En tal sentido, no existe razón alguna para la declaración de vacancia.

Agrega, en línea con lo expresado con anterioridad, la opinión de la Excma. Corte Suprema en autos Rol 11.117-2022, Protección, de fecha 22 de agosto de 2022, citando los considerandos Séptimo, Octavo, Décimo y Undécimo. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia Rol 3806-2022, del máximo Tribunal, de fecha 24 de marzo de 2022.

Estima, en definitiva, que el Sr. Alcalde de la I. Municipalidad de Talca no tiene facultades suficientes para proceder de la forma que ha obrado, constituyendo el decreto alcaldicio que se impugna un acto administrativo ilegal y arbitrario.

Relata que, como consecuencia de los hechos descritos y de los actos dictados por la Municipalidad de Talca, es posible determinar la afectación de los siguientes derechos fundamentales, reconocidos y garantizados en el artículo 19 de nuestra Constitución Política de la República:

a) Vulneración del art. 19 N°1. Derecho a la integridad física y psíquica de la recurrente. El proceder de la recurrida ha vulnerado la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 No 1 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la integridad psíquica, al declararse vacante su cargo por salud incompatible. Como señaló, el actuar de la recurrida únicamente se basó en el tiempo de las licencias y no tuvo ningún otro antecedente respecto de su salud, lo que le ocasiona un perjuicio físico y psíquico, por cuanto la declaración de salud incompatible, por sí misma afecto de modo directo la salud psíquica del recurrente, que no tenía por qué ver en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible, según se explicó en los motivos precedentes.

b) Vulneración del art. 19 N°2. Derecho de igualdad ante la ley. El artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental prescribe como garantía fundamental para todas las personas el derecho a “La igualdad ante la ley”, añadiendo que “No hay personas ni grupos privilegiados. [...]Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Este derecho, dada su trascendencia para el ordenamiento jurídico, es reconocido como principio fundamental del mismo. El Principio de Igualdad exige conferir un trato igualitario a quienes se encuentran en una misma situación, igualdad que es tanto en el derecho y ante el derecho. La igualdad ante la ley como derecho es el fundamento de todos los derechos esenciales de las personas. Ello porque en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superiora seis meses en los dos últimos años.

c) Vulneración del art. 19 N°24. Derecho de Propiedad. La Constitución asegura a todas las personas: “N°24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. La carta fundamental reconoce a todas las personas, derecho a la propiedad sobre los intereses anexos a su empleo. Qué, como señaló, se ha privado del legítimo derecho a mantener su contrato. Señala que el mismo, es un derecho incorporal cuya protección se asegura en el marco del art. 19 N°24.

Expresa que está acción viene a ser un remedio procesal eficaz y eficiente ante situaciones en que la urgencia de la realidad lo requiera. Y dichas situaciones de necesidad ocurren cuando se afectan derechos fundamentales constitucionales, los cuales son condiciones o parámetros mínimos a cumplir en un sistema legal, pudiendo por tanto exigir su observancia. El artículo 19 de la carta fundamental señala en su encabezamiento “La Constitución asegura a todas las personas”, lo que no viene sino a patentar la concepción de que los derechos son inherentes y anteriores al Estado, y a continuación pasa a enumerar en un catálogo de derechos respecto de los cuales el Estado debe velar por su respeto, y a los que se unen por aplicación del artículo 5° inciso 2° de la Constitución, los derechos fundamentales contenidos en Tratados Internacionales vigentes y ratificados por Chile.

Concluye la procedencia de la presente acción deducida, mediante la cual se solicita el restablecimiento de los derechos que le han sido vulnerados a doña nombre reservado, quien se ha visto afectada por la dictación de decretos arbitrarios e ilegales, que necesariamente deben ser dejados sin efecto.

Pide, acoger este recurso y declarar:

a) Que los decretos alcaldicios dictados por la Ilustre Municipalidad de Talca, ya individualizados, son ilegales y/o arbitrarios, y privan, perturban o amenazan el derecho de nombre reservado, ya referidos precedentemente, de la recurrente;

b) Que se ordena reincorporar a la recurrente, doña nombre reservado, a su cargo;

c) Que, en razón de lo anterior, se ordene a la recurrida pagar a favor de la recurrente, todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso;

d) Cualquiera declaración o providencia que se juzgue necesaria para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección de los recurrentes; y, e) Que se condena en costas a la recurrida.

SEGUNDO: Que, a folio 9, doña nombre reservado, abogada, en representación de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TALCA, recurrida en autos evacua el informe requerido en los siguientes términos:

Indica que, doña nombre reservado efectivamente desempeñó labores docentes regidas por lo dispuesto en la Ley N° 19.070, en la Escuela Especial España -Establecimiento Educacional administrado por la Ilustre Municipalidad de Talca, a través de su Departamento de Administración de Educación Municipal- desde el 30 de marzo de 2012 hasta el 02 de agosto de 2023, cuyo último nombramiento vigente consta en Decreto Alcaldicio SIAPER N° 3366 de 18 de mayo de 2020.

Agrega que el presente recurso, se funda en el término de la relación laboral vigente entre la recurrente y su representada, la que se encuentra firme y ejecutoriada desde el 02 de agosto de 2023 por la causal contemplada en el artículo 72 letra h) de la Ley N° 19.070: “Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales: h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en los artículos 72 bis y 72 ter”. Asimismo, el artículo 72 bis de la Ley N° 19.070, dispone, en su inciso primero, que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Acota que mediante Decreto Alcaldicio SIAPER N° 3278 de 19 de mayo de 2023, se dispuso el término del vínculo laboral de la docente de la Escuela Especial España doña nombre reservado con la Ilustre Municipalidad de Talca, por la causal contemplada en el artículo 72 letra h) de la Ley N° 19.070, a saber, “Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en los artículos 72 bis y 72 ter”, en razón de hacer uso de licencias médicas por 345 días en un periodo de dos años, el que fue notificado personalmente a la docente con fecha 19 de junio de 2023, según consta en Acta de Notificación. Por su parte, mediante Decreto Alcaldicio N° 3852 de 26 de julio de 2023 se desestimó recurso de reposición interpuesto por la docente recurrente. En lo concerniente, al término del vínculo laboral vigente entre la Ilustre Municipalidad de Talca y la docente de la Escuela Especial España de Talca doña nombre reservado, Cédula de Identidad N° RUT reservado, por salud incompatible con el desempeño de su función establecido mediante Decreto Alcaldicio SIAPER N° 3278 de 19 de mayo de 2023, es dable señalar que, la Directora de la Escuela España con fecha 10 de diciembre de 2021, y luego con fecha 26 de julio de 2022, solicitó analizar la situación de la docente, en razón de sus reiteradas licencias médicas. En consecuencia, con fecha 27 de septiembre de 2022, mediante Oficio N° 1977 de la Ilustre Municipalidad de Talca, se remitió a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Talca solicitud de irrecuperabilidad de la salud de la docente individualizada. Así pues, a través de, Resolución Exenta N° A-50-2023 de 10 de enero de 2023, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez resolvió que doña nombre reservado, Cédula de Identidad N° RUT reservado, adolece de un estado de salud RECUPERABLE. En otro orden de ideas, indica que mediante Decreto Alcaldicio N° 5318 de 24 de noviembre de 2022, se instruyó Sumario Administrativo en contra de doña nombre reservado, Cédula de Identidad N° RUT reservado, con el objeto de establecer la existencia de eventuales responsabilidades que pudieren caberle en los hechos informados por la Directora de la Escuela Especial España de Talca, esto es, presunto incumplimiento de funciones.

Expone que, en virtud de lo informado por la abogada Yasmin Cepeda Valenzuela, Fiscal Instructor en el precitado proceso disciplinario, durante la etapa indagatoria, se lograron recopilar antecedentes suficientes que dieron cuenta que el estado de salud de la docente afecta gravemente el ejercicio de sus funciones, no solo por mantenerse durante largos periodos con licencia médica, sino que, también su diagnóstico de bipolaridad tipo 1 -desconociéndose si recibe tratamiento médico permanente- ha afectado su desempeño, abandonando sus deberes, manteniendo conductas inadecuadas frente a los estudiantes, lo que ha causado un evidente perjuicio, considerando además las particularidades de aquellos, toda vez que, el establecimiento educacional donde prestaba funciones corresponde a una escuela especial.

Hace presente que, atendido el secreto del Sumario Administrativo, no se ha descrito en detalle las conductas inadecuadas, las que ciertamente vulneran el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes y sus Derechos Fundamentales. Luego de analizar los antecedentes desarrollados en el presente, se determinó que efectivamente la salud de doña nombre reservado es incompatible con el desempeño de su cargo -docente de la Escuela Especial España-, lo que es acreditable con los antecedentes contenidos en el expediente del Sumario Administrativo en comento, su historial de licencias médicas, las solicitudes de la Directora del Establecimiento Educacional y la Resolución Exenta N° A-50-2023 de 10 de enero de 2023, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez. Asimismo, se consideró los principios de proporcionalidad, eficiencia, eficacia, y de continuidad del servicio de educación a través de funcionarios idóneos y disponibles, concluyendo que la vía más idónea y eficaz para poner término al vínculo de la docente era mediante la declaración de salud incompatible con el desempeño de su cargo.

Precisa que el artículo 148 de la Ley N° 18.883 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, prescribe que: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. Sin perjuicio de lo anterior, recuerda que el vínculo laboral vigente entre funcionarios que se desempeñan en el Departamento de Administración de Educación Municipal de Talca y en los Establecimientos Educacionales administrados por este se rige por las normas del Código del Trabajo y de la Ley N° 19.070, según se trate de asistentes de la educación o docentes respectivamente.

Como cuestión previa, alega que resulta necesario destacar que el artículo 72 letra h) de la Ley N° 19.070 prescribe que: “Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales: h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en los artículos 72 bis y 72 ter”. Por su parte, el artículo 72 bis de la Ley N° 19.070, dispone, en su inciso primero, que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. En ese orden de ideas, el inciso tercero del aludido artículo 72 bis agrega que, para ejercer la facultad prevista en el inciso primero, el alcalde deberá requerir previamente a la COMPIN la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Como advierte del inciso tercero del artículo 72 bis, la resolución de la evaluación efectuada por la COMPIN constituye para la autoridad que la solicita, un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado realiza acerca de la condición de salud de ese empleado (dictamen N° 17.351, de 2018 de la Contraloría General de la República). Así las cosas, la declaración de vacancia por salud irrecuperable sólo puede fundamentarse en un antecedente médico que así lo establezca, emitido por las autoridades técnicas establecidas al efecto y que, eventualmente, habilita al docente para solicitar su jubilación anticipada por invalidez. Ello permite que, excepcionalmente, una vez notificada la declaración del irrecuperabilidad, se pague al docente sus remuneraciones durante seis meses, sin necesidad de presentar licencia médica ni de desempeñar sus funciones, lapso tras el cual se procederá a declarar la vacancia del cargo, salvo retiro o jubilación anticipada del funcionario (artículo 72 ter Ley N° 19.070). En cambio, la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempaño del cargo no otorga ninguno de esos beneficios pues, como expresan el texto legal citado, ella se dispone “sin mediar declaración de salud irrecuperable” o, lo que es lo mismo, cuando la autoridad técnica establece que su salud es recuperable. Aquí, la incompatibilidad con el desempeño del cargo se traduce en el hecho de que, salvo excepciones legales como el diagnóstico de cáncer y la protección de la maternidad, cualquiera sea la enfermedad que padezca el docente, y a pesar de ser recuperable, su condición médica resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un lapso de dos años. De lo anterior se desprende que, en el evento que COMPIN estime que la salud de un docente es recuperable, el alcalde se encuentra facultado para ejercer la potestad precitada y así declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de este por esa causal. En ese sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República mediante los dictámenes Nº E22266 de 2020, N° 2.747 de 2020, y N°E188441, de 24 de abril de 2022, que ratifica el criterio expuesto en el dictamen N°17.351, de 2018 entre otros.

En virtud de lo expuesto, y a la jurisprudencia de la Contraloría General de la República citada, hace mención respecto a la competencia de la Contraloría General de la República para interpretar la normativa aplicable a los órganos de la administración del estado y sus funcionarios. Que, el artículo 1° de la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, previene, en lo pertinente, que esta Institución, “independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado”, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades, de la beneficencia pública y de los otros servicios sujetos a su fiscalización; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo, y desempeñar, finalmente, todas las atribuciones que le encomiende dicha ley y los demás preceptos que le den intervención. Asimismo, -el artículo 5°, inciso tercero, de la ley N°10.336 prescribe que: “En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes”. Enseguida, su artículo 6° dispone, en su inciso primero, que: “Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen”. Agrega el inciso segundo del precitado artículo que “Del mismo modo, le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas”.

Por otra parte, consigna que en atención a lo prescrito en los artículos 9° y 19 de la citada Ley N° 10.336, los dictámenes de la Contraloría General de la República son obligatorios para los órganos sujetos a su fiscalización, como también para las autoridades y funcionarios de los mismos. Finalmente, hace presente que los Tribunales de Justicia también han aplicado este criterio, citando a modo de ejemplo fallo de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 05 de mayo de 2023, Rol Ingreso Corte N° 3.472-2023: “Quinto: Que, en consecuencia, los cuerpos legales aludidos, distinguen entre la declaración de vacancia por salud irrecuperable de aquella dispuesta por salud incompatible con el desempeño del cargo, más allá de las diferencias semánticas entre lo irrecuperable (lo que no se puede recuperar) y lo incompatible (lo que no puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento de otra cosa). En efecto, según los textos citados, la declaración de vacancia por salud irrecuperable sólo puede fundamentarse en un antecedente médico que así lo establezca, emitido por las autoridades técnicas establecidas al efecto y que, eventualmente, habilita al funcionario para solicitar su jubilación anticipada por invalidez. Ello permite que, excepcionalmente, una vez notificada la declaración del irrecuperabilidad, se pague al funcionario sus remuneraciones durante seis meses, sin necesidad de presentar licencia médica ni de desempeñar sus funciones, lapso tras el cual se procederá a declarar la vacancia del cargo, salvo retiro o jubilación anticipada del funcionario. En cambio, la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempaño del cargo no otorga ninguno de esos beneficios pues, como expresan los textos legales citados, ella se dispone “sin mediar declaración de salud irrecuperable” o, lo que es lo mismo, cuando la autoridad técnica establece que su salud es recuperable. Aquí, la incompatibilidad con el desempeño del cargo se traduce en el hecho de que, salvo excepciones legales como el diagnóstico de cáncer y la protección de la maternidad, cualquiera sea la enfermedad que padezca el funcionario, y a pesar de ser recuperable, su condición médica resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un lapso de dos años.

Sexto: Que a lo dicho anteriormente no se opone la reforma operada por la Ley N° 21.050, de 2017, que otorgó el reajuste de remuneraciones, entregó otros beneficios a los empleados públicos y modificó diversos cuerpos legales, entre otros, los artículos 151 y 148 del Estatuto Administrativo y del Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, respectivamente, agregando sus actuales incisos finales, ni la operada en el Estatuto Docente por la Ley N° 21.093, de 2018, que replicó para esa clase de profesionales lo dispuesto en la normativa general antes citada. Ello por cuanto, en primer término, los legisladores no modificaron —pudiendo hacerlo— el inciso primero de dichos artículos, que establece, en su literalidad, la facultad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible con su desempeño, “sin mediar declaración de irrecuperabilidad”. En segundo término, dichas reformas profundizaron en la necesidad de un examen técnico previo que permitiera distinguir, por sus diferentes efectos ya señalados, entre el caso de una salud irrecuperable y el de la recuperable, pero incompatible —objetivamente— para el desempeño de un cargo público. Y, en tercer lugar, porque al estudiarse la historia de la Ley N° 21.050, nada de lo que allí se expresa hace referencia a la causal de vacancia por salud incompatible con el desempeño en el cargo, causal que no es mencionada ni una sola vez en la discusión parlamentaria, sino que ella se refiere, en cambio, a la necesidad de exigir un informe técnico para declarar la vacancia en el cargo por salud irrecuperable, como se expresa en su Mensaje: “La presente iniciativa legal modifica el Estatuto Administrativo de la ley N° 18.834 y el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales de la ley N° 18.883, estableciendo que los jefes superiores de servicio y los Alcaldes deberán requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, para poder declarar la vacancia del mismo.

Séptimo: Que a estas mismas conclusiones ha llegado el Dictamen de la Contraloría General de la República, N°E188441, de 24 de abril de 2022, que ratifica el criterio expuesto en el dictamen N°17.351, de 2018, que concluyó que las modificaciones introducidas por la Ley N° 21.050 no derogaron la causal de vacancia en el cargo por salud incompatible, la que puede declararse, en el evento de que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -COMPIN- estime que la salud del funcionario es recuperable, si se configura la causal objetiva de haberse hecho uso de licencia médica por más de seis meses en dos años, al tenor de lo dispuesto en los artículos 151 de la Ley N° 18.834 y 148 de la Ley N°18.883.

Octavo: Que dicho Dictamen y el de 2018 no han sido declarados ilegales o contrarios a la Constitución, por lo que están revestidos de la presunción de legalidad de todo acto administrativo y, además, son obligatorios para los funcionarios públicos en los casos a que se refieren, de conformidad con el inciso final del artículo 9° de la Ley orgánica del ente Contralor.

Noveno: Que, por otra parte, en estos autos, no se ha demostrado la existencia de una arbitrariedad, pues el acto impugnado se fundamenta en la declaración previa de salud recuperable de la recurrente y en el hecho acreditado de haber hecho uso de licencias médicas por un término que excede los 180 días en dos años, dejando de cumplir con sus funciones por más de seis meses.

Décimo: Que tampoco se han alegado antecedentes que permitan concluir la existencia de un acto que constituya abuso o desviación de poder de parte de la autoridad recurrida.

Décimo primero: Que, finalmente, no está de más recordar que, en virtud del principio de servicialidad, es también deber de los jefes de los servicios velar por la continuidad de la prestación de los mismos para la satisfacción de las necesidades colectivas que justifican su existencia, razón por la cual, no mediando abuso o desviación de poder, no es ilegal ni arbitraria la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible de quien lo sirve, de manera que dicho cargo sea proveído en forma y oportunamente para cumplir con la función pública encomendada”.

Agrega que, en ese mismo sentido, el fallo de 13 de julio de 2022 emitido por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Coyhaique en causa Rol Ingreso Corte N° 854-2022, Libro Protección, confirmado por la Excelentísima Corte Suprema con fecha 22 de septiembre de 2022, señaló: “DÉCIMO: Que respecto de la recurrida Municipalidad de Chile Chico, el recurrente acusa la ilegalidad y arbitrariedad del Decreto Alcaldicio N° 345-2022, emitido por dicha entidad edilicia, que la desvinculó de su empleo, por haber hecho uso de licencia médica por un período superior a seis meses, sin mediar una declaración de salud incompatible que autorizara a la Municipalidad a obrar en tal sentido, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley N°19.070, que establece que los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las causales enumeradas en el mismo artículo. Que, en tal sentido, la letra h) del mismo articulado, contempla dos causales de cesación del cargo, a saber, por irrecuperabilidad y por incompatibilidad, ésta última, regulada en el artículo 72 bis del mismo cuerpo legal, el cual en su inciso primero establece que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, el hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, sin mediar declaración de salud irrecuperable. La facultad señalada, según el inciso tercero del mismo artículo 72 bis, podrá ejercerse por el alcalde, previo requerimiento a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

UNDÉCIMO: Que, del claro tenor de la norma transcrita se colige que, en el caso de que se estime por la entidad técnica mandatada por ley para evaluar a los docentes, esto es, la COMPIN, que la salud del funcionario es recuperable, como sucedió en la especie, de acuerdo a los hechos establecidos en el motivo quinto, el alcalde se encuentra facultado para declarar la incompatibilidad de su salud con el desempeño del cargo, y consecuentemente, declarar la vacancia del cargo conforme dicha causal. De este modo, es posible concluir que, al contrario de lo sostenido y alegado por la recurrente, el marco regulatorio de la materia, no exige que el COMPIN respectivo emita una declaración en el sentido de establecer que el docente presenta un estado de salud incompatible con el cargo, pues la declaración de incompatibilidad es de competencia de la autoridad edilicia y se sustenta en un hecho objetivo, consistente en haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, por lo que se resolverá en consecuencia.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, de 24 de Junio de 1992, de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y sus modificaciones, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido, por doña nombre reservado, y don nombre reservado, abogados, en representación de doña nombre reservado, en contra de Contraloría Regional de Aysén, representada por su Contralor Regional don Ricardo Hevia Kaluf; y en contra de la Ilustre Municipalidad de Chile Chico, representada por su alcalde don Luperciano Muñoz González”.

A mayor abundamiento, replica que el mismo criterio fue aplicado en sentencia de 08 de agosto de 2022 emitido por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol Ingreso Corte N° 39.880-2021, Libro Protección, confirmado por la Excelentísima Corte Suprema con fecha 29 de diciembre de 2022.

Concluye que, habiéndose cumplido en el presente caso con los presupuestos de la norma (artículo 148 de la Ley N° 18.883, artículos 72 letra h) y 72 bis de la Ley N° 19.070), esto es, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años -345 días en el caso de doña nombre reservado-, y contar con resolución de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que evalúe la salud del funcionario como recuperable, resulta procedente ejercer la facultad contenida en las precitadas disposiciones legales, debiendo emitirse el correspondiente acto administrativo debidamente fundamentado que determine el cese y vacancia del cargo por salud incompatible con este, sin derecho a indemnización alguna, el que deberá ser debidamente notificado al interesado.

Destaca que se consideró el principio de eficiencia administrativa consagrado en el artículo 3 de la Ley N°18.575, y el principio de proporcionalidad. Así, la decisión del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Talca, se encuentra dentro de sus facultades, en específico, sus facultades de nombrar, designar y remover funcionarios corresponden al Alcalde, representante de esta Entidad Municipal, conforme a la Ley N° 18.695 Orgánica de Municipalidades, que en su artículo 63 dispone que: “El alcalde tendrá las siguientes atribuciones: c) Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan”.

En razón de lo anterior y de la normativa aplicable al caso, expresa que se debe desestimar el presente recurso, toda vez que, la causal de término del vínculo laboral aplicada a la recurrente se encuentra plenamente justificada, por lo que, es dable constatar que la Ilustre Municipalidad de Talca ha cumplido los estándares de razonabilidad, proporcionalidad y justificación suficiente en el ejercicio de sus potestades de administración, con costas.

TERCERO: Que en la presente acción constitucional de protección, se alega la vulneración de los derechos del artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de las personas; el derecho a la igualdad ante la ley; y el derecho de propiedad, respectivamente.

CUARTO: Que, el punto de inicio para poder poner término a la relación laboral por salud incompatible con el cargo consiste en haber estado por más de 6 meses (180 días) con licencias médicas por enfermedad común, y consta, de la página 3 y 4 del documento acompañado por la recurrida que, entre el 24 de febrero de 2021al 5 de septiembre de 2022, 325 días de licencias médicas, correspondiendo 220 días en un solo año, el 2021.

Así mismo consta, en la página 9 del documento de folio 9, que, previa solicitud de declaración de irrecuperabilidad, la Seremi de Salud del Maule emitió la Resolución Exenta N° A-50-2023, que declaró recuperable la salud de la recurrente.

Posteriormente, en las páginas 10 y 11, aparece el Decreto Alcaldicio SIAPER 3278, de 7 de mayo de 2023, que declara vacante el cargo, y que es objeto del presente recurso.

En general, esos son los antecedentes esenciales del recurso.

QUINTO: Que para la resolución del presente recurso es fundamental determinar si se ha vulnerado norma legal que implique la vulneración de los derechos señalados por la recurrente.

En el sentido anterior, debe indicarse que la norma que permite al Alcalde decretar la vacancia del cargo por salud incompatible es el artículo 148 de la Ley 18.883, que señala:

“Artículo 148.- El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

De lo anterior se puede concluir lo siguiente:

1°) Que, tal como se señaló en el motivo cuarto de esta sentencia, al momento de producirse la declaración de vacancia, la recurrente llevaba más de 300 días de licencia médica por enfermedad común, y sólo en el año 2021 acumulaba 220 días de licencia médica por enfermedad común.

Así, la primera exigencia que tenía el alcalde para declarar la vacancia del cargo, se puede tener por cumplida, ya que la recurrente, efectivamente tenía licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años.

2°) Que, del mismo modo, el alcalde solicitó la declaración de irrecuperabilidad a la Seremi de Salud del Maule, y esta emitió su informe, el que, no obstante declarar la recuperabilidad del estado de salud de la recurrente, no afecta la decisión del alcalde, toda vez que no era necesario que declarara la irrecuperabilidad, tal como se expresa en el párrafo final del inciso primero del artículo 148 ya citado, por lo que se cumplía con la segunda exigencia.

3°) Que, no obstante haber cumplido con las exigencias hasta aquí reseñadas, quedaba una tercera exigencia más, cuál era la establecida en la oración final del inciso tercero del ya aludido artículo 148, esto es, la declaración de la Seremi de salud respecto de que “no le permite desempeñar el cargo”; dicha declaración es requisito habilitante para poder declarar la vacancia del cargo, ya que literalmente expresa que “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero (declarar la vacancia del cargo), deberá requerir previamente (expresado en términos obligatorios y previos a)…”; lo cual no consta que se hubiere realizado en los antecedentes allegados al recurso.

4°) Que, en conformidad con lo expresado precedentemente, el actuar de la recurrida se encuentra al margen de la legalidad y dicha actuación ilegal, afecta de manera directa la integridad psíquica de la recurrida, vulnera la igualdad a la ley, ya que se le ha puesto fin a un cargo en condiciones distintas a las que asegura la ley, todo lo cual afecta directamente su patrimonio, particularmente la titularidad en un cargo y sus remuneraciones, debiendo, en consecuencia, acogerse la presente acción de protección.

Por estas consideraciones y lo señalado en los artículos 19 N° 1, 2 y 24, y 20 de la Constitución Política de la República, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto en lo principal de folio 1, y en consecuencia, se declara:

a) Que los decretos alcaldicios dictados por la Ilustre Municipalidad de Talca, ya individualizados, son ilegales y afectan los derechos fundamentales de nombre reservado, ya referidos precedentemente;

b) Que se ordena reincorporar a la recurrente, doña nombre reservado, a su cargo;

c) Que, en razón de lo anterior, se ordena a la recurrida pagar, a favor de la recurrente, todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso;

d) Que no se condena en costas a la recurrida.

Redactó, el Ministro don Gerardo Bernales Rojas.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol Corte N° 1667-2023 Protección.

Se deja constancia que no firma el Abogado Integrante don Alexis Mondaca Miranda, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse ausente.