SOC. COMERC. Y DE SERV. S.V.A. LIMITADA REP. POR nombre reservado CON I. MUNICIPALIDAD DE TALCA REP. POR nombre reservado nombre reservado

Foja: 129 Ciento Veintinueve Talca, cinco de marzo de dos mil quince.

Visto y considerando:

PRIMERO: Que son partes en el presente recurso de protección como recurrente, la Sociedad Comercial y de Servicios S.V.A. Limitada, representada legalmente por doña nombre reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado, representada convencionalmente por don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, y como recurrido, el Alcalde de la Municipalidad de Talca don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado.

SEGUNDO: Que a fojas 15 la recurrente acciona en contra del Alcalde de la Municipalidad de Talca don nombre reservado por las graves perturbaciones, amenazas, abusos, y actos arbitrarios carentes de lógica de las cuales ha sido víctima.

Fundamentando señala:

Que la Sociedad tiene como giro comercial los rubros de juegos electrónicos, Polla, centro de llamados e internet, teniendo como domicilio desde hace más de 8 años domicilio reservado, dando trabajo estable a casi una decena de personas, y entre las actividades mencionadas en el rubro electrónico, se encuentra el uso para todo público de máquinas electrónicas de destreza y habilidad. Tales actividades se efectúan hace ya más de 7 años en forma regular, pacífica y con la patente comercial de juegos electrónicos, Polla, centro de llamados e internet con la validez de la patente al 31 de enero de 2.015.

Que la actividad comercial es abierta al público participando mayores de edad y turistas que visitan la ciudad, puesto que el domicilio social y lugar donde se producen los hechos es en el sector aledaño a la principal entrada del terminal de buses nombre reservado, sin que nunca hayan existido conflictos personales o de tipo delictivos, lo que se demuestra en el hecho que el personal solo es para atender de mejor manera al público y no es de seguridad, ya que los partícipes de estos habitualmente obtienen lucrativos beneficios, dependiendo de su habilidad o destreza, lo que los motiva para su utilización, y que su permanencia en el local les sirve también de entretención, como para reducir los tiempos de espera de sus viajes.

Que el giro está dentro de la esfera de las actividades comerciales, legales, debidamente patentadas, apegadas a la reglamentación constitucional, legal y administrativa vigentes Que luego de recurrir en contra del Alcalde, el año 2010 debió enfrentar falsas acusaciones por parte del Ministerio Público, donde en causa RUC 0900416349-1 se demostró la completa legalidad de las actividades desarrolladas, incluso con las injustas, desproporcionadas y mal intencionadas acusaciones por parte de los representantes del Casino de Juegos de la ciudad, de los que su representada y su pareja, fueron sobreseídos de todos los cargos.

Que a pesar de lo anterior siguió trabajando y explotando el giro sin mayores problemas hasta que casi al mismo tiempo que salía el fallo absolutorio, comenzaron a aparecer nuevamente una y otra vez sin descanso inspectores municipales, incluso esperándolos a las afueras del recinto en horas de la mañana, indicándoles expresamente que estaban esperando que abrieran las puertas del recinto para cursarles una infracción.

Que según acta de notificación de 30 de agosto de 2.012 al Tercer Juzgado de Policía Local, cursa la infracción por no cumplimiento del artículo 7 del Decreto Alcaldicio N°. 2104 de 2011, consistente en no respetar la prohibición de fumar dentro de un local de juegos electrónicos.

Que el 28 de agosto de 2014 un inspector de la Municipalidad cursa una infracción “por no cumplir con lo estipulado en el D.A. N°. 1978 de 8 de abril de 2014, que regula la actividad 101 máquinas”; además efectúa citación para el día 12 de septiembre de 2014 ante el Tercer Juzgado de Policía Local, entregando una copia del Decreto Alcaldicio N°. 3774, de 14 de Julio de 2014, el cual versa sobre la clausura inmediata de los locales de giro de máquinas de juegos de habilidad y destreza que indica “Local ubicado en domicilio reservado de propiedad de la Empresa Soc. Comercial y de Servicio S.V.A Ltda., R.U.T RUT reservado", del que desconocía su existencia.

Que a su representada le han cursado 3 denuncias por mantener máquinas de juegos de habilidad y destreza sin permiso municipal; su parte no entiende a que se refiere puesto que desde hace 8 años ejerce la misma actividad y ha pagado y renovado su patente comercial sin tener problema alguno; ahora bien la recurrida puede ser que cuestione la legalidad de las máquinas, pero aquello no es efectivo, pues fue el propio Juzgado de Garantía de Talca quien decretó el sobreseimiento definitivo en la causa sobre infracción a la Ley de Casinos, pues se estableció que las máquinas cumplían con la normativa legal vigente, no cometiendo infracción alguna.

Que los Decretos Alcaldicios y las notificaciones de los inspectores municipales, se contraponen derechamente a lo señalado por los artículos 19 numerales 2,16,21,22, 24 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile.

Finaliza solicitando que se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio N°. 3774 de 14 de julio de 2014, y consecuencialmente anule la infracción cursada el 28 de agosto de 2014 en contra de su representada, por vulnerar las Garantías Constitucionales ya aludidas.

TERCERO: Que a fojas 56 informa don nombre reservado, solicitando el rechazo del recurso con costas, por las consideraciones que señala:

Que, la Municipalidad de Talca en caso alguno ha dictado el Decreto Alcaldicio vulnerando alguna garantía constitucional o norma legal vigente, al contrario lo ha hecho en pleno uso de sus facultades legales.

Que la recurrente cuenta con patente comercial otorgada por el Municipio la cual se encuentra vigente para desarrollar giro de "juegos electrónicos, polla, centro de llamados e internet, comercializadora de alimentos y productos secos", y no patente comercial para desarrollar el giro de "máquinas de habilidad y destreza", motivo por el cual el Municipio ordena la clausura del local, mediante Decreto Alcaldicio N° 3774 de 14 de Julio de 2014.

Que el giro de juegos electrónicos y el de habilidad y destreza, son giros completamente diferentes, y el Municipio, a través de la Unidad correspondiente, otorga patente comercial según lo que el contribuyente declara en el Servicio de Impuestos Internos.

Que posteriormente al Decreto aludido, se han dictado tres que han aprobado, previo acuerdo del Concejo Municipal, introducir pequeñas modificaciones a la Ordenanza que regula la materia, para después dar lugar al Decreto Alcaldicio N° 1978 de 8 de abril de 2014 que vino a refundir la Ordenanza que regula las máquinas de habilidad y destreza, y las posteriores modificaciones que se hicieron en algún sentido.

Que la Ordenanza la cual se ha hecho mención, indica en su artículo 1°. que “La presente Ordenanza regula las condiciones exigidas para el funcionamiento para los establecimiento que exploten comercialmente máquinas de juegos electrónicos que otorguen premios en dinero cuyo resultado dependa del predominio, de la habilidad y destreza por sobre el azar, conforme la legalidad vigente"; además en su artículo 6°. establece que : "Toda persona que inicie un giro o actividad de aquellos regulado por la presente ordenanza deberá contar con la correspondiente patente comercial, cuya tramitación se efectuará en el departamento de rentas municipales. Dicha autorización se concederá por Decreto Alcaldicio, previo cumplimiento de los requisitos: y autorizaciones que establece la legislación y reglamentación vigente.”.

Que el actuar de la Municipalidad de Talca no puede ser calificado ni de arbitrario ni de ilegal, ya que el Decreto Alcaldicio ha sido dictado conforme a lo dispuesto en la "Ordenanza que Regula Autorización Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad y Destreza o Juegos de Similares Características, publicado en la página web www.talcatransparente.cl " y también en concordancia con las facultades que la misma Ley de Rentas Municipales D.L. 3063 establece.

Que el señor Alcalde tiene la facultad para proceder a clausurar los negocios o establecimientos sin patentes comerciales, o con patentes que no los habilitaban para ejercer el giro.

Que la reclamante hace mención a que el Juzgado de Garantía de Talca sobreseyó definitivamente una causa en su contra sobre infracción a la Ley de Casinos, pues se estableció que las máquinas cumplían con la normativa legal vigente, pero lo que se revisó en esa oportunidad fue una infracción a la ley de casinos, la cual no dice relación alguna con la infracción que el contribuyente comete respecto de las normas de carácter municipal, como es el dar cumplimiento a la Ordenanza de Máquinas de Habilidad y Destreza, para poder obtener una patente comercial de ese giro.

CUARTO: Que, a fojas 96 complementa informe don nombre reservado, señalando según el punto 1.2 del libelo que debido a la gran cantidad de máquina de habilidad y destreza existentes en la comuna, el Municipio a fin de cumplir los objetivos propios que la ley le impone, dicta el Decreto Alcaldicio N°. 2104 el 14 de Marzo de 2.011, que aprueba la Ordenanza Municipal que regula aquellos juegos que otorguen premios en dinero, cuyo resultado dependa del predominio de la habilidad y destreza por sobre el azar, denominada “Ordenanza que Regula Autorización, Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad y Destreza o Juegos de similares características".

Que el Decreto Alcaldicio en cuestión tiene como antecedente “Vistos: El acuerdo del Concejo Municipal adoptado en sesión ordinaria de 9 de Marzo de 2011.”.

Que a su vez el Decreto indica: "Déjase establecido que el Concejo Municipal ha acordado aprobar la Ordenanza que a continuación se menciona, la que regula la Autorización Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad y Destreza o Juegos de Similares Características".

Que la Ordenanza en estudio y todas las modificaciones introducidas en ellas han sido aprobadas con acuerdo del Concejo Municipal, limitándose el Alcalde a decretar lo ya acordado y establecido en las sesiones del Concejo.

QUINTO: Que, la Real Academia Española, nos proporciona, entre otras, dos acepciones de la voz “juego” útiles para la resolución del recurso.

Una señala que se denomina juego a todas las actividades que se realizan con fines recreativos o de diversión, que suponen el goce o el disfrute de quienes lo practican.

Ejercicio recreativo sometido a reglas, y en el cual se gana o se pierde.

La otra, cada uno de aquellos cuyo resultado no depende de la habilidad o destreza de los jugadores, sino exclusivamente del acaso o la suerte; p. ej., el del monte o el de los dados.

SEXTO: Que, de lo expuesto por los comparecientes, de las pruebas allegadas, y del análisis de lo establecido en la Ley N°. 19.995 sobre Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casino de Juegos, y del Ordinario N°. 00966 de 28 de agosto de 2.012 de la Superintendencia de Casinos de Juegos, se infiere la existencia de tres tipos de máquinas de juego a saber:

a) máquinas de juegos con fines recreativos y de diversión;

b) máquinas de juegos que otorguen premios en dinero cuyo resultado depende del predominio de la habilidad y destreza por sobre el acaso o la suerte; y c) máquinas de juegos que a cambio del valor apostado en una jugada, permite la eventual ganancia de un premio y que incluye o contempla algún componente de azar en su programa y/o en sus mecanismos de funcionamiento que incide en los resultados obtenidos por el jugador, y en que la destreza aplicada por éste para influir en el desarrollo del juego, ya sea innata o adquirida a través del entrenamiento, no asegura para éste un cambio favorable en la posibilidad de obtener un premio, puesto que ella no es capaz de contrarrestar los efectos producidos por el azar en el resultado final del juego, aun cuando la aplicación de dicha destreza, puede servirle para obtener cierta ventaja o mayores probabilidades de ganar.

SÉPTIMO: Que, para que proceda el recurso de protección, se requiere que, efectivamente, se hayan realizado actos o incurrido en omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de un derecho del reclamante que se encuentra garantizado y amparado por el texto constitucional.

OCTAVO: Que, en estas condiciones, no existiendo acto ilegal o arbitrario atribuible a la conducta de la recurrida, según se infiere palmariamente de los motivos TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SEXTO, ni derecho indubitado al que dar protección urgente, ha faltado al recurso el presupuesto básico para su procedencia y, por ello, no es posible estimar vulnerado derecho constitucional alguno.

NOVENO: Que, por las razones dadas, la acción cautelar intentada debe ser desestimada, al no haberse comprobado su fundamento.

Por las anteriores consideraciones, y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza con costas del recurso, el interpuesto a fojas 15 por el abogado de la Sociedad Comercial y de Servicios S.V.A. Limitada don nombre reservado en contra del Alcalde de la Municipalidad de Talca don nombre reservado.

Déjase sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 28.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Rol N°. 1660-2014 Civil.

PRONUNCIADA POR EL PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA, MINISTRO DON HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, MINISTRA DOÑA OLGA MORALES MEDINA Y FISCAL JUDICIAL DON nombre reservado.

nombre reservado

SECRETARIO TALCA, A CINCO DE MARZO DE DOS MIL QUINCE, NOTIFIQUÉ POR EL ESTADO DIARIO LA SENTENCIA QUE ANTECEDE.