nombre reservado con SERVICIO DE SALUD DEL MAULE

Talca, tres de mayo de dos mil veintidós.

VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección que dio lugar a la formación de estos autos, es del tenor siguiente:

“nombre reservado, chilena, soltera, Técnico de Nivel Superior en Enfermería, cedula nacional de identidad número RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, a US. I. digo:

Que, encontrándome dentro del plazo legal, vengo en recurrir de protección ante V.S. Iltma. de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ante los actos ilegales y arbitrarios de que he sido víctima y que vulneran la Carta Fundamental, con el objeto de que se restablezca el imperio del derecho y se me otorgue la debida protección.

I.- FUNDAMENTOS DE HECHO 1.- Persona que interpone el recurso:

Interpongo esta acción en mi condición de funcionaria a contrata de mi empleador el Hospital Santa nombre reservado, dependiente del Servicio de Salud del Maule.

2.- Derechos y garantías cuya protección solicita:

2.1 El derecho a la igualdad y no discriminación contenida en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental que prescribe como garantía fundamental para todas las personas el derecho a “la igualdad ante la ley”;

2.2. El derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, establecida en el artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental.

3.- Recurrida:

Este recurso se interpone en contra del Servicio de Salud de la Región del Maule Rut: RUT reservado, de quien depende el Hospital Santa nombre reservado representada por su Director don nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado.

4.- Actuaciones que motivan el recurso:

A. DEL ACTO IMPUGNADO:

Que, con fecha 21 del mes de enero de 2022, fui notificada de la resolución TRA N° 433/6/2021, de fecha 11 de agosto de 2021, del Servicio de Salud del Maule, tomada razón el 1 de septiembre del año 2021, que declara vacante cargo por salud incompatible, que en su parte resolutiva dispone: “Déclarase vacante por salud incompatible, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, el cargo servido por: 1) Don(a) nombre reservado, RUN RUT reservado, TÉCNICO, grado 16° ESCALA ÚNICA DE SUELDOS, de la planta TÉCNICOS, con jornada de 44 horas semanales, del servicio SERVICIO SALUD DEL MAULE.”

Que, dicho acto administrativo resulta ser ilegal y arbitrario, según pasa a expresarse en los párrafos siguientes:

Señala el acto cuestionado en su parte considerativa:

Que la funcionaria posee más de 180 días de ausentismo laboral por concepto de licencias médicas aprobadas en los últimos dos años; que al consultar a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud, esta manifiesta a través de la Res.06/2021 del 06.01.2021 que el funcionario adolece de un estado de Salud Recuperable.

El caso de funcionaria fue revisado según actas de reunión del Comité de Salud del Personal de Hospital de Molina, quien realizó gestiones en acompañamiento al funcionario; como visitas domiciliarias, horas médicas, evaluación puesto de trabajo, acompañamiento telefónico y entrevistas en el establecimiento, con la finalidad de motivar a funcionaria a reincorporarse activamente a sus labores.

El caso fue revisado por la Comisión Local y fue presentado a la Comisión Central de Salud.

Con los antecedentes antes indicados se presentó respaldos a COMPIN, quien evaluó y dictaminó salud recuperable a través de Resolución Exenta N° 06-2021 de fecha 06.01.21.

Se notifica a funcionaria con fecha 30 de abril de 2021, a través de Memorándum N° 75 de fecha 15 de abril de 2021 emitido por el Jefe de Departamento de Asesoría Jurídica del Servicio de Salud Maule que puede presentar apelación para dejar sin efecto declaración de vacancia de su cargo por salud incompatible ante el Director del Servicio de Salud del Maule, funcionaria acepta realizar apelación, quien presenta carta de descargo, en la cual indica que su ausentismo se debe a la enfermedad de la hija diagnosticada con Diabetes Mellitus Tipo 1, lo que la hizo acudir a profesional de Salud Mental, tiene crisis de pánico y miedo a contagiarse de COVID.

Se remiten carta y todos los antecedentes presentados por funcionaria al Director del Servicio de Salud Maule, quien lee y decide no acoger petición de funcionaria, quien firma Memorándum N° 114 del 31.05.21 enviado por la Subdirectora Gestión de las Personas que indica lo siguiente:

1. Título Técnico Paramédico, desempeña funciones en Unidad Indiferenciado Adulto del Hospital de Molina.

2.- Presenta ausentismo laboral de 311 días desde 01.11.2018 al 01.11.2020, licencia tipo 1.

3.- Caso revisado por Comisión Local desde 25.03.2019.

4.- Se realizaron las siguientes gestiones de acompañamiento por parte del Comité de Salud del Personal y Ausentismo del Hospital de Molina (25.03.2019 Acompañamiento telefónico, 27.08.2020 gestión de hora médica Salud Mental, 08.05.2020 Acompañamiento telefónico, 16.06.2020 acompañamiento telefónico, 25.08.2020 entrevista presencial).

´ Posteriormente el Departamento de Calidad de Vida a través de Memorándum N° 122, informa al Jefe de Personal de la Dirección del Servicio continuar con la Declaración de Vacancia por Salud Incompatible.

Se notifica aplicación de esta causal por no significar una privación de los derechos, puesto que se autoriza sólo poner término al ejercicio del cargo para el cual ya no es idóneo. Por otra parte, se hace presente que el Servicio de Salud Maule se preocupa de proteger a la población en general al asegurarle que no será atendida por un profesional cuya salud es incompatible con el cargo para el que ha sido nombrado.

Se notifica a funcionaria decisión del Director del Servicio de Salud Maule con fecha 09 de julio 2021, quien firma y acepta.

Que de la sola lectura del acto administrativo impugnado se desprende la falta de fundamentación del mismo, particularmente en lo referente al rechazo de lo que se denomina apelación (descargos) al procedimiento de declaración de vacancia, pues sólo se señala que el Director lee y decide no aceptar apelación, sin embargo, no señala las razones, motivos y/o fundamentos en los cuales de sustenta dicha decisión, dando curso a la continuación del procedimiento que concluyó con la emisión del acto impugnado, lo que deviene en la arbitrariedad de la actuación.

Asimismo, la actuación del Servicio de Salud del Maule, a más de arbitraria, resulta ilegal, especialmente a propósito de la oportunidad en que practica la notificación del acto, toda vez que la toma de razón data del 1 de septiembre de 2021, siéndome notificado sólo cuatro meses después, lo que constituye una expresa contravención al artículo 45 de la ley N° 19.880.

Que la notificación del acto, cuatro meses después de su toma de razón y cinco meses después de mi reincorporación, según se detalla más adelante, es del todo antojadiza por parte del servicio y denota que la motivación expresada durante la sustanciación del procedimiento administrativo no es efectiva y no existe justificación de poner término a mi contrata por declaración de vacancia, configurándose un vicio de desviación de poder.

B. ACCIÓN DE PROTECCIÓN PREVIA.

Que, cabe señalar que, con fecha 19 de julio de 2021, previo a la dictación del acto administrativo que en este acto se impugna, la suscrita dedujo acción de protección en contra del Servicio de Salud del Maule, sin embargo, dicha acción fue rechazada mediante sentencia de fecha 21 de octubre de 2021. No obstante, se debe dejar en claro que la presente acción, se deduce en contra de la resolución TRA N° 433/6/2021, que no fue objeto del recurso rechazado anteriormente, pues a la fecha de interposición de aquella acción, el acto administrativo no había sido emitido aún.

C. PROCEDIMIENTO DECLARACIÓN VACANCIA CARGO Que, en el mes de febrero de 2019, producto del diagnóstico de Diabetes Mellitus Tipo 1 realizado a mi hija de entonces 4 años y las implicancias familiares y personales que dicha situación provocó en mi estado de salud, me prescribieron licencia médica, con el objeto de superar la situación y recuperarme íntegramente, a fin de retomar mis labores.

Paralelamente al momento personal que me encontraba viviendo, el año 2020 con la llegada de la pandemia provocada por el COVID 19, mi situación de salud empeoró, por el temor a contagiarme yo y de paso a mi hija y cónyuge, quien también fuera diagnosticado con Diabetes.

Que, con el objeto de recuperar mi salud, estuve en tratamiento y con licencia médica hasta el 26 de mayo del año 2021, fecha a partir de la cual solicité hacer uso de mi feriado legal por un total de 42 días, retomando mis labores en forma normal, el 1 de agosto de 2021.

Sin embargo, encontrándome con licencia médica, el 30 de abril de 2021, fui notificada del Memorándum N° 75 de fecha 15 del mismo mes y año, que adjunta sentencia en recurso de protección deducido por otra funcionaria en contra del mismo Servicio de Salud del Maule, donde se recomienda que al inicio del procedimiento de declaración de vacancia se notifique al funcionario y que, una vez que se tome la decisión de declarar la vacancia y antes de dictar la resolución respectiva, se permita al funcionario presentar algún tipo de descargo o defensa, en esta etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, por la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de la potestad discrecional[…].

Que, a raíz de la referida notificación, oportunamente presenté descargos, sin embargo, el día 9 de julio de 2021 fui notificada de su rechazo sin expresión de causa más que señalar que el Director determinó no acoger la apelación, sin ponderar los hechos en que se fundan los descargos, ni motivar debidamente la decisión de no acogerlos.

Cabe señalar que en ningún momento puede decirse que la institución ha sido diligente en ofrecer acompañamiento integral a la suscrita, pues sólo en el mes de agosto de 2020 en una entrevista sostenida con la jefa de recursos humanos y la enfermera coordinadora del Hospital de Molina, se me consultó por mi estado de salud. Tampoco que haya efectuado gestiones para propiciar mi recuperación.

D. nombre reservado DE LA ADMINISTRACIÓN.

De acuerdo con lo expuesto, pido US.I. que se restablezca el imperio del derecho y se me asegure la debida protección en el ejercicio de las garantías constitucionales, seriamente limitada por la actuación del Servicio de Salud del Maule, la que como se señaló es ilegal y arbitraria, por cuanto no expresa los fundamentos que motivan el rechazo de la apelación (descargos) en el procedimiento de declaración de vacancia del cargo y por haber sido notificado el acto administrativo de término, cuatro meses después de haber sido tomado razón por la Contraloría General de la República.

En este sentido, estimo que procedería acoger el recurso de protección deducido y dejar sin efecto lo resuelto en Resolución TRA N° 433/6/2021, de fecha 11 de agosto de 2021, del Servicio de Salud del Maule, tomada razón el 1 de septiembre del año 2021, que declara vacante el cargo.

Como mencioné, me reincorporé a mis labores habituales en el mes de agosto de 2021 y dicha resolución sólo me fue notificada con fecha 21 de enero de 2022 , por lo que desde ya solicito a US. I. se sirva acoger el presente arbitrio y ordenar al Servicio de Salud del Maule por medio de su Director, ya individualizado, dejar sin efecto la resolución anteriormente citada, ordenando mi reincorporación a mis funciones habituales, en razón de todos los argumentos señalados en el presente recurso.

Al respecto, la Excelentísima Corte Suprema ha establecido “Que frente a la actuación desarrollada por la Superintendencia y la argumentación entregada debe tenerse en consideración que la Ley N°19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, en cumplimiento de criterios constitucionales, se encargó de desarrollar los principios destinados a asegurar un procedimiento racional y justo al decidir y al ejecutar las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, puntualizando en su artículo 1° que sus preceptos se aplicarán con carácter supletorio en aquellos casos donde la ley establezca procedimientos administrativos especiales. En este sentido, el ordenamiento referente a las atribuciones de nombramiento y terminación de cargos de empleos a contrata, no contempla reglas especiales acerca del procedimiento que debe emplearse para el ejercicio de semejantes facultades, razón por la que, respecto de tal materia, inequívocamente cabe aplicar las disposiciones contempladas en la referida Ley N° 19.880. Ahora bien, entre los principios previstos en esa ley se encuentran aquéllos sobre transparencia y publicidad consagrados en su artículo 16, en el que, Sentencia Rol 38.681- 2017 de 13 de marzo de 2018. Dispone que el procedimiento administrativo debe realizarse con transparencia de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. A su turno, se consigna en dicho cuerpo legal la obligación del artículo 11 inciso segundo, consistente en motivar o fundamentar explícitamente en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y los fundamentos de derecho que afecten las potestades y prerrogativas de las personas. Por último, es útil destacar que el artículo 41 inciso cuarto, primera parte del aludido texto legal, ordena: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”. “Concluyendo “Undécimo: Que de lo expresado, sólo cabe colegir que es un requisito sustancial la expresión del motivo o fundamento de la decisión, condición vinculada a una exigencia que ha sido puesta como requisito de mínima racionalidad (…)” Argumentos que llevaron a la Corte Suprema a decidir en un caso en concreto “que la resolución que puso término a la contrata del recurrente es ilegal porque contravino lo dispuesto en el artículo 11 antes referido, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, según se verá, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley al haber sido discriminado arbitrariamente, (…)”. En la sentencia citada la Excelentísima Corte Suprema establece la necesidad de colegir los argumentos por los cuales se pone fin a la contrata con la realidad de los hechos. En efecto, el recurrente de la acción de protección cuya sentencia se cita es un funcionario altamente capacitado para sus funciones al cual se desvincula por no ser apto para el cargo. Considera además el máximo tribunal que las expresiones empleadas como argumentos para poner fin a la contrata del recurrente tales como “profesional experto” son vagos provocando que la resolución impugnada se torne arbitraria, lo que deviene en carencia de fundamentos que la sostengan. (Considerando duodécimo1 1). “Duodécimo: Que lo razonado en los fundamentos anteriores, permite concluir que la resolución que puso término a la contrata del recurrente es ilegal porque contravino lo dispuesto en el artículo 11 antes referido, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, según se verá, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley al haber sido discriminado arbitrariamente, puesto que no se sostiene la argumentación de esta última para concluir anticipadamente la contrata del actor el 31 de marzo de 2017, por cuanto el supuesto base en que se sostiene la resolución, es decir, la necesidad de contar con un funcionario(a) que tenga conocimientos en el área de la contabilidad referida, es un requisito. De modo que corresponde analizar si los argumentos por los que se pone término a mi contrata son razonables o no lo son”.

Al respecto, cabe destacar que a pesar de señalar el acto impugnado que mi salud es incompatible con el cargo, lo cierto es que llevo desempeñándolo efectivamente desde el 1 de agosto de 2021, sin objeción por parte de la recurrida y antes del período de licencias médicas, me desempeñé ininterrumpidamente desde el año 1996, siendo siempre calificada en lista 1, lo que es consistente con el hecho de que al término de mis licencias en el mes de mayo de 2021, no hubo discrepancia con que me reincorporara, indicándome que debía hacerlo al término de mi feriado, es decir el 1° de agosto de 2021.

En síntesis, US. I., se ha puesto término anticipado a la contrata por parte del Servicio de Salud del Maule, por la causal de “salud incompatible con el cargo”, Se considera que el rol como técnico en enfermería que he desempeñado por 25 años es incompatible con el cargo y por lo tanto debe declararse vacante el mismo.

Sobre el particular debo señalar que ingresé al cargo por medio el año 1996 y se ha creado en mí la razonable expectativa de seguir en mis funciones por los siguientes motivos:

He sido renovada anualmente en mis funciones desde el año 1996, en calidad de funcionario a contrata.

Cuento con una impecable carrera funcionaria a mi haber en el área que desarrollaba mis labores.

Soy una trabajadora capacitada para desempeñarme en lo que fueran mis funciones, prueba de ello es que tanto previo a las licencias médicas, como con posterioridad a mi reincorporación he desempeñado las labores que corresponden a mi cargo sin reparos por parte de la institución He sido evaluada y calificada de manera positiva y destacada durante toda mi carrera funcionaria.

Esta expectativa que invoco, fundada en la reincorporación desde agosto de 2021 y renovación para el año 2022, se relaciona con el principio de estabilidad en el empleo y con la doctrina de la confianza legítima creada por la Contraloría General de la República que ha sido reforzada y profundizada por la Corte Suprema. El principio de estabilidad en el empleo en el sector público está reconocido en el artículo 89 del Estatuto Administrativo, Ley 18.834, según el cual todo funcionario tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo, que como ha refrendado la Excelentísima Corte Suprema, en parte alguna se exime a quienes detentamos la condición a contrata1. La legítima confianza consiste en que un trabajador que ha sido renovado más de una vez en su cargo tiene la legítima expectativa de proyectar su continuidad en el trabajo e implica que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado debidamente comunicado al interesado. El máximo tribunal ha sostenido que en la actualidad “es un verdadero axioma que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N°85.700, de 28 de noviembre de 2016,y hoy en día a través del Dictamen N° E173171 del 10 de enero de 2022, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la Ley N° 18.884.” . Así, la decisión de la autoridad de poner fin anticipado a la contrata es ilegal toda vez que incumple con el artículo 11 inciso 2° de la Ley 19.880 que exige motivar o fundamenta explícitamente en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y los fundamentos de derecho sus decisiones en relación con el artículo 151 del DFL 29 de 2004, sobre Estatuto Administrativo y adicionalmente como se dijo, incumple lo prescrito en el inciso segundo del artículo 45 de la ley N° 19.880 en cuanto a la oportunidad en la notificación. Al ser una decisión ilegal deviene en arbitraria toda vez que los argumentos esgrimidos para despedirme no se sostienen a sí mismos al carecer de fundamento racional, la Corte Suprema, Sentencia Rol 38.681-2017 de 13 de marzo de 2018, Considerando Séptimo, Considerando Octavo. El profesor nombre reservado precisa que “La arbitrariedad está dada por la falta de fundamento racional de un acto, cuando el acto se desarrolla por mero capricho, cuando hay falta de proporcionalidad entre el fin y los medios que se utilizan, cuando hay falta de hechos que justifiquen un proceder. También es arbitrario aquello que es ilegitimo, en la medida que la legitimidad implica un concepto más amplio que el de ilegalidad (…)”. Nogueira, Humberto. Derechos fundamentales y garantías constitucionales, Tomo I, Santiago, Librotecnia, pág. 303.

E. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES LESIONADAS POR LA RESOLUCIÓN QUE DISPUSO EL TÉRMINO ANTICIPADO DE MI CONTRATA POR SALUD INCOMPATIBLE Tal como se indicó, con la decisión de la autoridad de poner término anticipado a mi contratación bajo modalidad a contrata se ha lesionado en grado de privación mi derecho a la igualdad ante la ley y no discriminación reconocidos en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, en una doble faz, a saber, (1) desigualdad de trato y (2) discriminación por salud, y el derecho de propiedad reconocido en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política.

a) Derecho a la igualdad y no discriminación El artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental prescribe como garantía fundamental para todas las personas el derecho a “La igualdad ante la ley”, añadiendo que “No hay personas ni grupos privilegiados. [...] Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Este derecho, dada su trascendencia para el ordenamiento jurídico, es reconocido como principio fundamental del mismo. El Principio de Igualdad exige conferir un trato igualitario a quienes se encuentran en una misma situación, igualdad que es tanto en el derecho y ante el derecho. La igualdad ante la ley como derecho es el fundamento de todos los derechos esenciales de las personas. Este derecho se encuentra reconocido en términos similares en el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual reza que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación a igual protección de la ley”. De esta consagración se desprende dos nociones de igualdad, la primera, de igualdad ante la ley, y una segunda, relativa a la igual protección de la ley sin discriminación. Sobre tales nociones, insiste y amplía el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 26 señalando que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. De ello, es posible observar que la norma en comento conlleva una prohibición de discriminación no subordinada a la garantía de derechos y libertades propias del pacto, sino que, posee una propia, que opera con independencia de la norma general del pacto, trascendiendo su prescriptibilidad de manera directa a otros cuerpos normativos, sin necesaria interpretación intermedia. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, que sobre este principio “[...] descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional”, reconociéndolo como norma ius cogens, es decir con carácter imperativo y sin posibilidad de admisión de disposición en contrario, y de carácter erga omnes, a saber, como norma que se irradia hacia todas y cada una de las actuaciones del Estado, generando efectos con respecto a terceros, inclusive hacia particulares. En virtud de ello, esta garantía ha sido tradicionalmente comprendida por la doctrina constitucional, en términos de Colliard, como un valor fundamental en un sistema de libertades públicas, que posibilita la aplicación general del principio de libertad, donde todos los que están dentro de un mismo grupo o subgrupo deberán tener, en relación a la posición que ocupan, y las funciones que desempeñan, los mismos derechos y obligaciones. Esto se ha traducido, en el deber de contemplar las mismas normas jurídicas para todas las personas que se encuentren en análogas situaciones de hecho, constituyendo tal prescripción, en principio fundamental de la seguridad jurídica respecto de todos aquellos que se hallen en las mismas condiciones, teniendo como consecuencia directa la imposibilidad de establecerse privilegios a favor de personas o grupos. De ello deriva, que toda diferenciación del tipo arbitrario, es decir, contraria al principio de la igualdad jurídica, es de aquellas que carecen de fundamentación racional y objetiva, obedeciendo pura y exclusivamente al capricho de la autoridad que la ha dictado o dispuesto. Así se colige que, serán legítimas pura y exclusivamente aquellas distinciones o diferenciaciones fundadas o debidamente justificadas, que permitan dar un trato desigual para casos desiguales. De este modo, el derecho a la igualdad y equidad ante la ley implica la igual protección y trato de las autoridades a los sujetos, y del mismo modo, la obligación de garantizar que no se restrinja arbitrariamente el ejercicio de algún derecho. A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que una distinción se constituye como discriminación cuando: “a) hay una diferencia de tratamiento entre situaciones análogas o similares; b) la diferencia no tiene una justificación objetiva y razonable; c) no hay razonable proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo cuya realización se persigue”; prescribiendo que una distinción basada en criterios razonables y objetivos persigue un propósito legítimo y emplea medios proporcionales al fin que se busca” Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. 17 de septiembre de 2003. Opinión Consultiva OC-18/03 párrafo 101. Claude-Albert Colliard, Liberté Publiques, Dalloz, 5ta, 1975, p. 203. Comisión IDH: Informe N° 73/00, caso 11.784, Marcelino Hanríquez y otros contra Argentina, párrafo 37; e Informe N° 4/01, Caso 11.625 nombre reservado, 19 de enero de 2001, párrafo 31.

Nuestros tribunales de justicia discurriendo sobre estos asuntos han establecido un criterio homogéneo al respecto, así la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que “(…) la acción de la recurrida afectó la garantía constitucional de igualdad y no discriminación arbitraria consagrada en el artículo 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental, desde que no se divisa en la especie, la razón de un tratamiento distinto en el caso del actor, que ha sido excluido de la administración municipal”. Asimismo, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado al respecto "Que sin desconocer las facultades que la legislación otorga al Ministerio de Defensa Nacional, [...] lo cierto es que las determinaciones que en este sentido pronuncie deben ser debidamente fundadas, es decir, el acto administrativo que de ella surja debe encontrarse motivado en consideraciones que no dejen duda alguna sobre la procedencia de la decisión adoptada, en razón del interés público involucrado, como única finalidad que puede tener la actuación de la autoridad." "Que la ausencia de una fundamentación adecuada no permite conocer las razones de interés público en base a las cuales se adopta la decisión (puede hacer presumir que el fin querido por la autoridad no es precisamente el de interés general o particular). En efecto, no basta la mera referencia que hace la autoridad en la cuestionada resolución en cuanto a haber considerado como fundamento para su decisión lo que aconsejan o expresan los informes técnicos evacuados durante el proceso de tramitación de la solicitud de la recurrente, sin mayor análisis y explicitación de los parámetros o criterios utilizados, sobre la base de los cuales establecieron la preferencia a la que alude el mencionado artículo 10, teniendo en consideración, además que dichos pronunciamientos constituyen una recomendación y no son concluyentes sobre la materia, por lo que no relevan a la autoridad del deber de fundamentación que el acto emitido requiere.". "Que, conforme a lo razonado, se concluye que en el caso de autos ha existido un vicio en el acto administrativo impugnado, consistente en la falta del elemento de motivación, lo que determina la ilegalidad del mismo y lo hace susceptible de anulación, siendo además arbitrario por las razones ya señaladas.". Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 2465-2013, Considerando Décimo Quinto.

En el caso de marras, he recibido un trato desigual dentro de la categoría de Técnico en Enfermería que detentaba – dado que tenía una carrera funcionaria- y fui despedida o desvinculada de la institución, lo que deviene en discriminación arbitraria como ser verá más adelante. La jurisprudencia ha ido desarrollando criterios para resolver cuando estamos frente a un trato desigual que no debe ser tolerado por el derecho, y para el caso de marras es útil traer a colación la aplicación del test de igualdad. El test de igualdad exige que la decisión/distinción que se cristaliza en poner término anticipado a mi contrata supere un examen en el cual se analiza si la decisión es razonable, no arbitraria y proporcional.

a) Una distinción será razonable cuando la medida adoptada se ajuste a los fines perseguidos, en términos tales, que tal distinción no vaya más allá de proteger alguno de los intereses o derechos involucrados en el caso concreto.

b) Distinción no sea arbitraria. Ahora bien, en oposición a la razonabilidad, se encuentran aquellas distinciones arbitrarias. Al respecto se ha definido arbitrariedad como aquel: «acto que no se compadece con los dictados de la razón, lo que ocurre, cuando, careciendo de toda fundamentación, se revela mero fruto del capricho o cuando, exhibiendo fundamentos, éstos contrarían las reglas de la lógica o pugnan abiertamente con la realidad o altera deliberadamente la naturaleza de las cosas»

c) Distinción proporcional. Una vez que tenemos las razones hay que examinar, si aquellas razones cumplen o no con la proporcionalidad de la medida. En este sentido, ALEXY nos dice para ello se deben aplicar tres test: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto i) La adecuación busca evitar la adopción de medios que infrinjan un derecho constitucional sin promover ningún derecho u objetivo. ii) La necesidad, por su parte, exige que de varios medios igualmente idóneos deba escogerse el más benigno con el derecho de defensa afectado. iii) La ponderación en sentido estricto, en tanto establece que, cuanto mayor es el grado de no satisfacción o perjuicio de un principio, tanto más importante es satisfacer otro.

Los pasos mencionados en las letras a), b) y c) son consecutivos y cada uno es pre-requisito para pasar al siguiente, de modo que para considerar que una distinción no vulnera el principio de igualdad y no discriminación ha de pasar por todas esas etapas y salir indemne, de lo contrario, se debe entender que tal distinción viola el derecho a la igualdad y no discriminación. Así entonces, corresponde examinar si la decisión de poner término a mi contrata es una distinción razonable, no arbitraria y proporcional. Como vimos, una distinción es razonable cuando la medida adoptada se ajusta a los fines perseguidos. No obstante, por la naturaleza de la resolución que puso término a la contrata, no se puede medir o evaluar los fines que se persigue con dicha decisión dado que no se expresa sino que solo se ampara en una potestad legal que permite poner término a la relación. Como se puede apreciar, la resolución que dispone el término anticipada de mi contrata no señala las razones por las cuales se decide no acoger la apelación, con lo cual, no queda clara la justificación o motivación de la decisión conforme a los estándares que exige el principio de igualdad, y por lo demás, conforme a los requisitos que debe reunir todo acto administrativo, en especial, aquel que conculca garantías fundamentales de los trabajadores, por lo que mi despido del servicio, concretado por medio de un término anticipado de la contrata, deviene en discriminatorio. Por lo demás, dado que no se cumplen los requisitos de motivación exigidos en la Ley 19.880 en relación con el artículo 151 del DFL 29 de 2004, sobre Estatuto Administrativo, estamos ante un acto ilegal, carente de motivos suficientes y ADEMAS no se cumplió con lo prescrito en el artículo 45 de la ley N° 19.880 al notificar el acto administrativo cuatro meses después de su toma de razón.

En virtud de la definición proporcionada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago citada anteriormente, la decisión de poner término a la contrata exhibe fundamentos que no se sostienen a sí mismos, pugnan abiertamente con la realidad y alteran deliberadamente la naturaleza de las cosas. Y asimismo, la decisión de desvincularme deviene en una discriminación arbitraria al haber sido desvinculado por razones de salud o enfermedad. Así las cosas, no puede sino considerarse que he sido sometida a un trato desigual carente de justificación racional o razonable, basado en diferencias arbitrarias, y en ausencia de proporcionalidad, pues como señalé, al momento de la notificación llevaba cinco meses continuos en mis funciones, cuestiones todas, que infringen gravemente la garantía constitucional en comento.

b) Derecho de propiedad El artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales” prescribiendo que “[...] Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental” y del mismo modo indicando que “[...] Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 17, la que prescribe que “1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 21 preceptúa “1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privado de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”.

En relación con este derecho, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que “(…) en lo que concierne a las garantías constitucionales, se debe tener presente que en la medida que a la recurrente se le impidió continuar desempeñando sus funciones hasta el 31 de diciembre de 2012, y a percibir la remuneración acorde a la labor para la que fue contratado hasta la referida fecha, de manera inconsulta, se vulneró la garantía constitucional consignada en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”. De manera similar lo ha expuesto la misma Corte de Apelaciones señalando que “así las cosas, la conducta que se reprocha a la Municipalidad recurrida vulnera el derecho de propiedad, cuya protección solicitó el recurrente respecto de su cargo a contrata, privándolo del derecho a permanecer en sus funciones hasta el 31 de diciembre de 2013, mientras cumpla sus obligaciones funcionarias, recibir sus remuneraciones correspondientes y no ser removido por procedimiento ilegítimo”. En virtud de ello, se ha vulnerado gravemente el derecho reclamado, realizando una utilización antojadiza de las facultades otorgadas, privándome gravemente del ejercicio del derecho de propiedad.

Al haber sido removida anticipadamente de mi empleo, sin mediar razón, motivación o fundamento suficientes y razonables para la referida decisión, se me ha despojado de todo aquello que me corresponde como trabajadora y funcionaria pública, ya que gozaba no sólo del derecho a permanecer en mi empleo hasta el día 31 de diciembre de 2022, sino que además, tenía la legitima expectativa de que mi cargo sería renovado sucesivamente, ya que he sido renovada desde el año 1996, de forma continua, generándose la confianza legítima de que ese acto sería repetido en el tiempo, salvo que medie alguna causal objetiva para disponer el cese de mis funciones, cuestión que en la especie no ha ocurrido .

A modo de conclusión debo señalar que el término anticipado de mi contrata, después de 25 años de servicio a la institución, es sin duda un acto ilegal, ya que no se respetaron los principios del procedimiento administrativo contenidos en la ley 19.880, en relación específicamente al deber de motivación de los actos de la administración, especialmente aquellos que afectan situaciones jurídicas de particulares y a la oportunidad en la notificación, y de otro lado, es arbitrario, porque me dejó sin mi fuente laboral y de ingresos sin más fundamentación que la mera referencia a que ya no cuento con salud compatible con el cargo. Sin embargo, de los documentos que se acompañarán y de los antecedentes expuestos, se desprende que mi salud es compatible ya que al término de mis licencias continué desempeñando normalmente las labores de mi cargo por un lapso continuo de cinco meses.

F. EL RECURSO DE PROTECCIÓN COMO MECANISMO DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

El denominado de protección constituye una acción constitucional de carácter cautelar y, eminentemente, instrumental. Se encuentra consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, cuya misión consiste en neutralizar los actos u omisiones arbitrarias o ilegales que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de los derechos establecidos en el artículo 19 de la Carta Fundamental. Es menester señalar que, en este caso particular al desvincularme del Hospital de Molina el Servicio de Salud del Maule, se dispone que la persona afectada o cualquiera a su nombre puede recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que deberá adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la persona afectada, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Para que sea procedente la acción de protección, es necesario que se haya cometido un acto u omisión ilegal o arbitraria que prive, amenace o perturbe el legítimo ejercicio de los derechos protegidos por esta acción constitucional, tal como lo señala el artículo 20 de nuestra Constitución. En la presente acción se consideran, además, los estándares establecidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, puesto que los tratados internacionales suscritos por el Estado de Chile y que se encuentran vigentes forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Además, por mandato constitucional, tienen primacía por sobre las normas de derecho interno. En efecto, el artículo 5º de la Constitución Política de la República, establece expresamente, en su inciso 2º que: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” La Excelentísima Corte Suprema ha declarado que el artículo 5 Nº 2, recién citado, otorga rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que “en definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la Constitución material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como así mismo, protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos”.

Por otra parte, la acción de protección releva particularmente la importancia del Poder Judicial como un poder que necesariamente debe actuar para la protección de los derechos fundamentales. La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. Y esto se explica por la doble faz de la judicatura, como destinatario de los derechos fundamentales, y como principal garante de los mismos.

POR TANTO, De acuerdo a lo señalado, y lo dispuesto por los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, en conjunto con el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, de la Excelentísima Corte Suprema, de fecha 28 de agosto de 2015, y en cumplimiento de cada uno de los requisitos establecidos por estos cuerpos normativos, RUEGO A VUESTRA SEÑORÍA ILUSTRÍSIMA: Tener por interpuesta la presente acción de Protección en contra de la Resolución TRA N° 433/6/2021, de fecha 11 de agosto de 2021, del Servicio de Salud del Maule, tomada razón el 1 de septiembre del año 2021, que declara vacante cargo por salud incompatible, emitida por el Servicio de Salud del Maule a través de su Director nombre reservado, notificado con fecha 21 de enero pasado por lo expresado precedentemente y previo informe de la recurrida, resolver que ésta incurrió en un acto ilegal y arbitrario que perturba o amenaza el ejercicio de garantías constitucionales, mediante la cual se pone fin anticipado a la contrata de esta actora con la misma fecha que me fuere notificada; admitirla a tramitación, y acogerla en definitiva en todas sus partes, restableciendo el imperio del derecho, declarando que se ha vulnerado mi derecho a la igualdad y no discriminación y mi derecho de propiedad en los términos expuestos en el presente recurso, y ordenar:

1. Mi inmediato reintegro a las labores y cargo que desempeñaba, en los términos que establece la ley.

2. Se ordene, en el más breve plazo, el pago de mi remuneración y demás montos adeudados por todo el periodo que la decisión impugnada me privó de mi empleo, es decir, por el tiempo en que he estado separada ilegalmente de mis funciones, con los reajustes e intereses correspondientes.

3. Se instruya al Servicio de Salud del Maule, a no actuar del modo impugnado, en lo sucesivo.

4. Se condene en costas al Servicio de Salud del Maule.”

Al segundo otrosí pidió tener por acompañados:

1. Resolución TRA N° 433/6/2021, de fecha 11 de agosto de 2021, del Servicio de Salud del Maule y acta de notificación.

2. Copia del expediente causa ROL 2192-2021.”

Segundo: Que el informe evacuado en estos autos, es del tenor siguiente:

“nombre reservado PILAR MATUS OYARCE, abogado, Rut RUT reservado, en representación, según se acreditará, del SERVICIO DE SALUD MAULE, Rut RUT reservado, representada legalmente por su Director Dr. nombre reservado, médico cirujano, Rut RUT reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, en autos sobre recurso de protección, caratulados “nombre reservado CON nombre reservado” Rol Ingreso Corte Nº 165-2022-PRO a US. Iltma., respetuosamente digo:

Que estando dentro del plazo, y en la representación que comparezco vengo en informar recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, en contra del Servicio de Salud Maule, solicitando a VS. Iltma. rechazarlo en todas sus partes por no existir actos ilegales o arbitrarios por parte del Servicio de Salud Maule, que vulneren los derechos constitucionales señalados por el recurrente, con costas, en atención a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

I.-HECHOS DEL RECURSO:

Ha comparecido en estos autos la Sra. nombre reservado, solicitando se deje sin efecto la resolución TRA N° 433/6/2021 que declara la vacancia del cargo de doña nombre reservado porque este acto administrativo señala en su parte considerativa que la funcionaria tenía más de 180 días de ausentismo por licencias médicas en los últimos dos años además de otros fundamentos, sin embargo, la recurrente señala que la resolución carece de fundamentación, por lo que pide se deje sin efecto.

Señala vulneradas las garantías constitucionales del artículo 19 N° 2 y N°24 de la carta fundamental.

II.- IMPROCEDENCIA DEL RECURSO POR NO EXISTIR ACTOS ILEGALES O ARBITRARIOS QUE AFECTEN GARANTÍAS CONSTITUCIONALES POR PARTE DEL SERVICIO DE SALUD MAULE NI POR EL HOSPITAL DE MOLINA:

El recurso de protección es una acción destinada a proteger derechos que son vulnerados, amenazados o perturbados de conformidad al artículo 20 de nuestra carta fundamental, sin embargo, esta no debe convertirse en una fuente de uso y abuso, sobre todo cuando la ley contempla un tipo de procedimiento especial para el caso específico. Es así que para que proceda la acción constitucional deben darse los siguientes requisitos copulativos:

A) Una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria;

B) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto;

C) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional, y D) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

Esta misma Iltma Corte de Apelaciones ha establecido que el Recurso de Protección constituye una acción constitucional cautelar que tiene por objeto adoptar prontas medidas en situaciones de hecho en que se han realizado actos o incurrido en omisiones, que con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, priven, perturben o amenacen de manera patente, manifiesta, grave y evidentemente anormal, el debido ejercicio de los derechos esgrimido por el reclamante, que se encuentran amparados y garantizados en el texto constitucional. De tal forma, la procedencia del recurso está dada por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) existencia de un hecho u omisión en que se origina el recurso, en este caso, en los actos que afectan el derecho constitucional indubitado en que se funda el recurso; 2) que esas acciones sean ilegales o arbitrarias; 3) que de esa ilegalidad o arbitrariedad se siga directa e inmediata afectación de alguna garantía constitucional.

En el caso de la presente acción constitucional, como se desarrollará a continuación, no se cumplen, sobre todo en lo que dice relación con la conducta del órgano, la afectación de los derechos y la relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico que se atribuye a este órgano público y el agravio a la garantía constitucional reclamada por la recurrente.

Cabe hacer presente que NO se extrae con claridad los hechos contra los cuales recurre la Sra. nombre reservado, sin perjuicio, de ello haremos el ejercicio de entender lo que señala como derechos vulnerados y hacernos cargo de cada uno de ellos:

A.- RESOLUCIÓN TRA Nº 433/6/2021 DE 11 DE AGOSTO DE 2021 DECLARA LA VACANCIA. LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

La parte recurrente, indica que la Resolución TRA Nº 433/6/2021 de 11 de agosto de 2021, tomada de razón el 01 de septiembre de 2021 que declara la vacancia del cargo, es ilegal y arbitraria y que por ende afecta derechos constitucionales de la recurrente, sin embargo, este Servicio de Salud, estima que la resolución cumple todos los requisitos legales para su eficacia y eficiencia, según se explica a continuación:

Para declarar la vacancia de un cargo en los términos del artículo 151 del Estatuto Administrativo, primero se reúne el comité de salud del personal local, en este caso del Hospital de Molina para analizar la situación de los ausentismos críticos desde agosto del año 2020, dentro de esos casos el de la recurrente, cuya situación ya había sido conocida anteriormente por el Comité de Ausentismo en Junio de 2019 (a esa fecha con 137 días de ausentismo).

El 11 de agosto de 2020, se envía una carta a la funcionaria notificando que desde el 30 de julio del 2018 al 30 de julio de 2020 tenía 220 días de ausentismo. Con esta información se presenta el caso al comité de ausentismo del 20 de agosto de 2020 en donde se evalúan estos casos que están por sobre los 180 días en los últimos dos años, y que han tenido acompañamiento durante el período, dentro de estos casos se encontraba la sra. nombre reservado, con quien se realiza una entrevista para conocer una posible reintegración. En el caso de no reincorporarse se acuerda presentar su caso para posible aplicación de artículo 151 del Estatuto Administrativo. Como la funcionaria se mantuvo con licencia médica el día 02 de noviembre de 2020, se realiza un nuevo reporte desde el 01 de noviembre de 2018 al 01 de noviembre de 2020, sumando 311 días de ausentismo, por lo que el Hospital de Molina prepara un informe de su situación para derivarla a la Dirección del Servicio de Salud Maule, para evaluación de la COMPIN en el caso de ser necesario.

Cabe hacer presente y contrariamente a lo sostenido por la recurrente que el Hospital de Molina se preocupó de la Sra. nombre reservado durante su proceso de ausentismo, a través de llamados telefónicos, entrevistas personales y derivaciones a psicóloga, como consta de los documentos que se acompañan en el otrosí.

Con posterioridad a la presentación del caso de la Sra. nombre reservado al Comité de Ausentismo, este se reúne el 11 de diciembre de 2020 a las 14:30 hrs., para evaluar los casos de la región, dentro de los cuales se encontraba la Sra. nombre reservado, a fin de evaluar su situación y pedir, si fuera del caso, a la COMPIN la declaración de salud recuperable o irrecuperable de la funcionaria.

Que mediante Resolución N° 06-2021 de 06 de enero de 2021 de la COMPIN, se resuelve que la salud de la Sra. nombre reservado es recuperable. Esta resolución fue recibida con fecha 16 de abril en el Hospital de Molina, enviada desde la Dirección del Servicio de Salud Maule, solicitando que dicha resolución fuera puesta en conocimiento de la funcionaria recurrente, para lo cual fue citada el 30 de abril de 2021 donde se entrega la resolución de la COMPIN y se le informa que tiene el plazo de 10 días desde esa fecha para recurrir o hacer descargos ante el Director del Servicio de Salud Maule respecto de su situación, haciendo aplicación de lo establecido en diversos fallos de la Excma. Corte Suprema en esta materia, quien ha establecido que en esta etapa debe realizarse un procedimiento que permita al funcionario hacer descargos o presentar recursos.

Que, una vez notificada de la resolución de la COMPIN que declara la salud recuperable de la funcionaria, esta presenta una apelación o descargos ante el Director del Servicio de Salud Maule, con fecha 05 de mayo de 2021, notificándosele que el Director no acogió su apelación con fecha 09 de julio de 2021.

Resulta del todo necesario y atingente indicar, que doña nombre reservado, hizo uso de licencias médicas en forma reiterada y permanente desde su ingreso al Servicio, sumando un total de 622 días en los últimos 5 años, y de 433 días en los últimos dos años previo a la solicitud de calificación por el COMPIN lo que se tomó en consideración para ejercer la facultad legal del articulo 150 y 151 del Estatuto Administrativo.

El Director del Servicio de Salud Maule, ejerciendo la facultad legal que le otorga el artículo 151 del Estatuto Administrativo, procedió a enviar a la COMPIN diversas solicitudes de declaración de salud de funcionarios que se encontraban en la situación de hecho de dicha norma, la que prescribe, en lo pertinente, que:

"El Jefe superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable".

Atendido lo antes descrito y la facultad legal con la que se cuenta, el Servicio de Salud Maule, procedió a efectuar un levantamiento de información respecto de los funcionarios que acumulaban 180 o más días de licencias médicas, respecto de los casos en que mantenían licencias reiteradas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, de los cuales no se disponía de antecedentes que permitieran vislumbrar una reinserción laboral próxima y permanente, dentro de ellos se encontraba la recurrente.

Producto de ello, es que este Servicio requirió a la COMPIN, solicitando la Evaluación de salud de doña nombre reservado. Con fecha de 06 de enero de 2021 a través de la Resolución Exenta Nº 06, la COMPIN resuelve, que la recurrente, tiene salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes.

Conforme a lo recientemente indicado, es que el jefe superior de este Servicio, encontrándose facultado para declarar la vacancia del cargo, conforme lo establecen los artículos 150 y 151 del Estatuto Administrativo, y aplicando los supuestos de hechos exigidos por la Ley, es que procede a disponer la vacancia del cargo de la recurrente, por salud incompatible con el mismo, atendida la extensa data de licencias médicas de las que hizo uso, las que, evidentemente, no permiten que un funcionario ejerza su cargo en forma continua y permanente, conforme lo exige el artículo 3 inciso 1° de la Ley Nº 18.575, resultando del todo necesario declarar su vacancia, para que la Administración Pública atienda de modo apropiado las necesidades colectivas para cuya satisfacción existe.

El Servicio de Salud Maule es un órgano descentralizado y el jefe superior es su Director, quien tiene las facultades que le asignan la ley, específicamente el D.F.L. Nº 1 del año 2005 del MINSAL y las señaladas en el Estatuto Administrativo. Entre ellas, se encuentra facultado para aplicar el artículo 151 del Estatuto Administrativo, DE MANERA TAL QUE NO EXISTE UNA nombre reservado EN ESTE HECHO, ya que el director como jefe superior del servicio tiene facultades legales para declarar la vacancia del cargo siempre que se den los requisitos que exige la ley, cuestión que se cumplió en el caso de la recurrente.

Es de público conocimiento que el artículo 151 del Estatuto Administrativo indica: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, tas licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.”

Siendo una facultad legal, la de declarar vacante un cargo por salud incompatible con el mismo, debiendo para ello cumplirse con el supuesto de hecho que exige el legislador (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años), situación que, en el caso concreto de la Sra. nombre reservado, ocurre específicamente al efectuar un uso reiterado de licencias médicas en los últimos dos años.

Por otra parte, el Legislador, junto al supuesto de hecho señalado en el párrafo precedente, exige, que el Jefe Superior del Servicio, para ejercer la facultad ya señalada, "deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo", situación que, en el caso de autos, efectivamente ocurrió, oficiándose en su momento a la COMPIN y, de la misma forma, esta última informó a la Sra. nombre reservado, poseía salud recuperable para los efectos estatutarios, cumpliéndose a cabalidad con lo indicado por el Legislador para los efectos de ejercer dicha facultad. A mayor abundamiento, el Legislador también advierte, para ejercer dicha facultad, que "no se considerará, para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo". En el caso en concreto, el número de días que se calcularon por parte de la autoridad administrativa, no consideraron las licencias otorgadas en los casos en los que se refiere el artículo 115 del estatuto administrativo y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

Prueba de que el acto administrativo impugnado se encuentra enteramente ajustado a derecho, es que, es la propia Contraloría General de la República Regional del Maule, tomó razón de la Resolución TRA 433/6/2021 con fecha 01 de Septiembre de 2021.

Es, en este mismo sentido, que la Contraloría General de la República ha emitido dictámenes en declaraciones de vacancia por licencias médicas.

Así por ejemplo, los Dictámenes Nº 17.351 y Nº 30.943, ambos del año 2018, conforme a los cuales se indica, en lo pertinente, que: "Al respecto atañe señalar que esta Contraloría General ha sostenido, entre otros, en los dictámenes Nº 28.713 de 2011; 2.415 de 2013; 13.570 de 2015 y 5.014 de 2016, que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa': situación que, en el caso en concreto, ha operado en conformidad a la Ley, de lo contrario, la misma Contraloría, en virtud de su mandato constitucional y legal, habría representado la actuación que ahora se reprocha.

Al mismo tiempo, la Contraloría General de la República, en los dictámenes que se citan, señala, además, en lo pertinente, que: "Sin embargo, los incisos incorporados por los artículos 63 y 64 de la Ley Nº 21.050 han instituido desde la fecha de publicación de ese texto normativo -es decir, el 7 de diciembre de 2017-, una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, esto es, solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado': resultando evidente que, en este caso en concreto, también se ha cumplido con el requisito exigido por el legislador. Resulta del todo necesario tener presente, ,que es de suma relevancia, que un funcionario, y más aún, si aquel ejecuta funciones administrativas en el área de recaudación del hospital, ejerza su cargo en forma continua y permanente, conforme lo exige el artículo 3 inciso primero de la Ley Nº 18.575, para que así, la administración pública atienda de modo apropiado las necesidades colectivas, para cuya satisfacción precisamente existe, más aun teniendo presente que el Servicio de Salud Maule le corresponde la realización de las acciones de salud que tiene a su cargo y la articulación, gestión y desarrollo de la Red Asistencial correspondiente, para la ejecución de las acciones integradas de fomento, protección y recuperación de la salud y rehabilitación de las personas enfermas.

Teniendo en especial consideración el Principio de Servicialidad que -establece el inciso 4° del artículo 1° de la Constitución Política de la República, en cuanto a que la Administración del Estado existe para atender necesidades públicas en forma continua, regular y permanente, tomando en consideración que las personas que representan al Estado sean idóneas para desempeñar los cargos conforme a la función pública, siendo de esta forma claro y categórico que si no es posible como funcionario público atender las necesidades públicas, en forma continua y permanente, el funcionario no puede desempeñar sus funciones, o bien, las efectuará de modo deficiente, no siendo razonable que ocupe el cargo cuya provisión le debiese corresponder a una persona idónea necesaria para la función pública, pudiendo la autoridad administrativa ejercer la potestad legal que se le otorga precisamente, en los articulo 150 y 151 del Estatuto Administrativo, debiendo la Autoridad Administrativa ajustarse a derecho, lo que ha ocurrido en la especie, atendido que, conforme a lo expuesto, resulta evidente que existen antecedentes indicativos que la salud de la Sra. nombre reservado es incompatible con el estado de salud que exige el cargo que desempeñaba.

Lo expuesto en el párrafo precedente se encuentra señalado expresamente en la sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 2.024-11 en los siguientes Considerandos, a saber: "SEXTO.- Que, antes de examinar si la aplicación judicial de los artículos 150, letra a), y 151, inciso primero, del Estatuto Administrativo infringe alguno de los preceptos constitucionales que el requerimiento índica, cabe recordar que la Administración del Estado, conforme al principio de Servicialidad del artículo 1 º, inciso cuarto, de la Constitución Política, existe para atender necesidades públicas en forma continua y permanente artículo 3º, inciso primero, de la Ley Nº 18.575, Orgánica Construccional de Bases Generales de la Administración del Estado), para lo cual actúa a través de servicios públicos, que son precisamente los órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua" (artículo 28, inciso primero, de la citada Ley Nº 18.575);

SÉPTIMO.- Que es necesario, para que la Administración Pública atienda de modo apropiado las necesidades colectivas para cuya satisfacción existe, que las personas a través de las cuales ella actúa sean idóneas para el desempeño de las tareas que se les encomiende, pues, de no existir dicha idoneidad se vuelve imposible el cumplimiento de la función pública;

OCTAVO.- Que, a objeto de garantizar la idoneidad funcionaría para el desempeño de la respectiva función pública, es preciso que el ordenamiento jurídico establezca requisitos demostrativos de dicha idoneidad y cuyo cumplimiento es exigible para las personas que aspiren a ser nombradas- en un cargo público, mientras que su pérdida es causal de cese en el mismo;

NOVENO.- Que, de esta forma, no merece reproche alguno el criterio adoptado en el artículo 150, letra a), del Estatuto Administrativo, que permite declarar vacante un cargo público por salud irrecuperable o incompatible con el cargo de quien lo desempeña, pues, si ello ocurre, el funcionario afectado no podrá desempeñar en absoluto la función y tareas inherentes al mismo, o bien, lo hará de modo deficiente, por lo que no es razonable que ocupe un cargo cuya provisión por una persona idónea es necesaria para el cumplimiento de la función pública;

DÉCIMO.- Que, a su vez, el artículo 151, inciso primero, del mismo Estatuto Administrativo únicamente regula la modalidad para la declaración de salud incompatible, a cuyo efecto faculta al Jefe superior del servicio para hacerlo si concurren las circunstancias de hecho que justifican tal declaración, consistentes en haber hecho uso de licencia médica en un lapso, continuo o discontinuo, superior a seis meses en los últimos dos años sin que haya mediado declaración de salud irrecuperable, debiendo, además, el ejercicio de dicha facultad ajustarse a todas las disposiciones constitucionales y legales aplicables para ser jurídicamente irreprochable;

DECIMOPRIMERO.- Que debe entenderse que la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde; sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo".

En este mismo sentido, destaca la sentencia del Tribunal Constitucional en causa Rol Nº 3.006-2016, refuerza en sus Considerandos Décimo Primero y Décimo Segundo, la idea que la Administración Pública atienda de modo apropiado las necesidades colectivas para cuya satisfacción existe, y que las personas, mediante las cuales ella actúa, sean idóneas para el desempeño de las tareas que se le encomienden, pues, de no existir dicha idoneidad, se vuelve imposible el cumplimiento de la función pública.

Claramente, la función del Servicio de Salud Maule en especial el Hospital de Molina es que la facultad establecida en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, debe ser ejercida en una suerte de plazo determinado, empero, es el propio cuerpo legal ya citado, el que no establece un plazo específico para efectuar el ejercicio de la potestad legal ya indicada.

Lo recién expuesto, evidencia que el actuar de este Servicio, en todo momento se ha ajustado a derecho, conforme a la normativa legal y en los plazos que la Administración del Estado exige, para que un acto administrativo sea fundado y ajustado a la misma.

Por estas razones estimamos que la resolución recurrida no es ilegal ni arbitraria.

III.- INEXISTENCIA DE nombre reservado E nombre reservado POR PARTE DEL SERVICIO DE SALUD MAULE.

De acuerdo a lo expuesto precedentemente, solicito respetuosamente a V.S. Iltma. el rechazo del mismo, por cuanto no existe ni ha existido de parte del Servicio de Salud Maule actos que puedan ser considerados arbitrarios o ilegales, y que estos hayan implicado una privación, perturbación amenaza al derecho a la de igualdad y derecho de propiedad, alegadas por la recurrente, en virtud de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer:

El recurso de protección se encuentra establecido en favor de aquellas personas que, por actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de las garantías constitucionales, taxativamente enumeradas en el precepto constitucional.

El artículo primero del Auto Acordado, que regula la Tramitación del Recurso de Protección, ordena que éste debe interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión -o, según sea la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

En lo que toca a las alegaciones sostenidas por la recurrente, en cuanto a que los actos recurridos habrían sido arbitrarios e ilegales, quedan desvirtuadas luego de un análisis respecto al verdadero sentido de dichas expresiones. A saber:

� a) Ilegal: Se entiende por tal, lo contrario a derecho. Se da en el campo de los elementos reglados de las potestades jurídicas, "ahí donde el agente público aparece como mero ejecutor de la ley (nombre reservado "El recurso de Protección", pág. 190).

� b) Arbitrario: Se entiende que un acto u omisión es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente, cuando quien actúa o se abstiene de actuar lo hace por su mero capricho, sin una razón legal o lógica, o al menos moral, que le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omisión.

El profesor nombre reservado, señala que lo arbitrario solo puede darse en los elementos discrecionales "con que suele el legislador habilitar a la administración en el ejercicio de la potestad jurídica tendientes a satisfacer las necesidades pública. Siendo por tanto en uso de estas facultades discrecionales en las que puede darse el arbitrio, "esto es voluntad no gobernada por la razón", ejercicio de la potestad "de un modo caprichoso, inmotivado o con motivaciones ajenas a las previstas por la ley".

Por otra parte, cabe también recordar lo que ha señalado la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia sobre tales conceptos.

Al efecto, la I. Corte de Apelaciones de Arica, en fallo de fecha 10 de mayo de 1983, confirmado por la Excma. Corte Suprema (Gaceta Jurídica Nº 37, página 51), determinó que: "....la ilegalidad significa contrario a los supuestos de la ley, y el acto administrativo lo será cuando excede el ámbito de su competencia, el procedimiento diseñado respecto al fin que el legislador asignó al mismo acto", y "...la arbitrariedad tiene lugar en el campo de las facultades discrecionales, o sea, de aquellas en que la administración goza de poderes amplios y manifiesta opinión de un modo antojadizo, instintivo, inmotivado".

Asimismo, la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de fecha 13 de agosto de 1986 (Gaceta Jurídica Nº 76, página 46), ha dicho que la ilegalidad "resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto público o reconocida a un sujeto natural” y que la arbitrariedad "importa la vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos".

Esta parte ya se ha referido en extenso a que las decisiones de la autoridad que se impugna por la vía de protección, se enmarcaron en la legalidad vigente y las facultades del director de Servicio.

Que, en la especie, la situación jurídica y de hecho presentada por la recurrente no existe ilegalidad o arbitrariedad POR PARTE DEL SERVICIO DE SALUD MAULE que vulnere sus derechos, la recurrente ha indicado que el acto impugnado le generó vulnera la garantía contemplada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, de la Igualdad Ante la Ley, atendido que, supuestamente ha mantenido un trato de diferencia con la recurrente, respecto de otros funcionarios que se encontrarían en la misma posición, cuyos cargos no han sido declarados vacantes, sin embargo, es del todo erróneo e impreciso lo señalado por el recurrente, ya que, como se indicó en su oportunidad y luego de un levantamiento de información (teniendo presente además, que el Servicio de Salud Maule cuenta con una dotación de más de 7000 funcionarios) se determinó que, en base a los distintos factores, se determinó ejercer la facultad del artículo 151 del Estatuto Administrativo, respecto de varios funcionarios que se encontraban en similar situación, siendo totalmente improcedente la alegación de que existe una discriminación arbitraria, vulnerándose la igualdad ante la Ley, la que, por cierto, no acredita en forma alguna.

Finalmente en cuanto a a la vulneración o amenaza del derecho constitucional del artículo 19 Nº 24 de la Constitución esto es, el derecho de propiedad, que tendría sobre su cargo. Hacemos presente que de conformidad se ha resuelto por la Exma. Corte Suprema, como las diversas Cortes de Apelaciones del país el cargo de funcionario público no puede ser considerado como un derecho de propiedad, es así que la Exma. Corte Suprema ha señalado que no existe propiedad sobre empleo público sino que lo que existe es derecho a la función pública. Dicha posición fue sostenida en fallo del 10 de agosto de 2000, en causa Rol 2369-2000, en que se estableció que la garantía del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República no contempla una supuesta “propiedad del empleo”. El derecho constitucional relacionado con las funciones y empleos públicos se encuentra contenido en el Nº 17 del citado artículo, y se limita a asegurar la admisión a tales ocupaciones, cuando se cumplan los requisitos legales, pero no abarca la permanencia en esas funciones o empleos; ya no otorga inamovilidad absoluta o perpetua, siendo de destacar que esta garantía no se encuentra cubierta por el recurso de protección, conforme a la enumeración que hace el artículo 20 de la Carta Fundamental.

En el mismo sentido ha resuelto la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 12 de mayo de 2006, causa Rol 592-2006, en donde se señala expresamente que la ley no consagra un derecho de propiedad sobre el cargo o empleo, con las características propias del dominio, sino sólo el de estabilidad, según lo dispone el artículo 83 de la Ley Nº 18.834 (actual artículo 89) que se mantendrá mientras no opere una causal legal de cesación de funciones, o el vencimiento del período para el cual fue designado el funcionario.

De esta forma tampoco se ha vulnerado la garantía del derecho de propiedad ya que la recurrente no es dueño del cargo, empleo o función.

Por ende, ejercer una facultad legal cumpliéndose con los supuestos de hecho y siendo ajustada a derecho, no puede, en caso alguno, generar una supuesta vulneración de derechos fundamentales, ya que la recurrente ha hecho uso en forma reiterada y constante de licencias médicas, no contando, por ende, con la idoneidad, y, por lo mismo, con la salud compatible para el cargo.

Finalmente, reiteramos que el Director del Servicio de Salud Maule, no ha incurrido en ningún acto arbitrario e ilegal, que afecte o amenace los derechos del artículo 19 N°2 y 24 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso deberá ser rechazado en todas sus partes, con costas.

POR TANTO, SOLICITO A SS. ILTMA: tener por evacuado informe solicitado y en definitiva rechazar el presente recurso de protección en contra del Servicio de Salud Maule, ello en atención a las consideraciones antes expuestas, con expresa condenación en costas.”

Al primer otrosí pidió tener por acompañados:

“1.- Informe de ausentismo detallado de la Sra. nombre reservado.

2.- Resolución N°6-2021 de 06 de enero de 2021 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez sobre declaración de salud de Sra. nombre reservado.

3.- Ordinario N°367 de 05 de noviembre de 2020 del Director del Hospital de Molina solicitando evaluación de salud recuperable de doña nombre reservado, junto con todos los antecedentes adjuntos a oficio.

4.- Certificado de relación de servicio 5.- Resolución TRA 433/6/2021 de 11 de agosto de 2021.”

Tercero: Que mediante la presente acción constitucional se solicita que se deje sin efecto la Resolución TRA N° 433/6/2021, de 11 de agosto de 2021, dictada por el Servicio de Salud del Maule, que declaró vacante el cargo de la recurrente, por salud incompatible; y consecuente con ello, se pide que se la reintegre al servicio en forma inmediata, con el pago de las remuneraciones de todo el tiempo en que estuvo separada de su función.

En dicho arbitrio se sostiene que la decisión es arbitraria porque carece de fundamentación, especialmente, al rechazarse la apelación (los descargos) por el Director del Servicio de Salud; y es ilegal dado que fue notificada fuera de plazo, esto es más de 4 meses después de la toma de razón y más de 5 meses desde que ella fue reincorporada, lo que no se aviene con lo previsto por el artículo 45 de la Ley 19.880.

Textualmente se sostiene, en lo medular, que: “Como se puede apreciar, la resolución que dispone el término anticipada de mi contrata no señala las razones por las cuales se decide no acoger la apelación, con lo cual, no queda clara la justificación o motivación de la decisión conforme a los estándares que exige el principio de igualdad, y por lo demás, conforme a los requisitos que debe reunir todo acto administrativo, en especial, aquel que conculca garantías fundamentales de los trabajadores, por lo que mi despido del servicio, concretado por medio de un término anticipado de la contrata, deviene en discriminatorio. Por lo demás, dado que no se cumplen los requisitos de motivación exigidos en la Ley 19.880 en relación con el artículo 151 del DFL 29 de 2004, sobre Estatuto Administrativo, estamos ante un acto ilegal, carente de motivos suficientes y ADEMAS no se cumplió con lo prescrito en el artículo 45 de la ley N° 19.880 al notificar el acto administrativo cuatro meses después de su toma de razón.”

Cuarto: Que la recurrida, en cambio, manifiesta que la declaración de vacancia se ajusta a los antecedentes recopilados en el ámbito administrativo y a la facultad contenida en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, de modo que no es ilegal ni arbitraria. Agrega en cuanto al plazo: “Claramente, la función del Servicio de Salud Maule en especial el Hospital de Molina es que la facultad establecida en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, debe ser ejercida en una suerte de plazo determinado, empero, es el propio cuerpo legal ya citado, el que no establece un plazo específico para efectuar el ejercicio de la potestad legal ya indicada.”

Quinto: Que de los elementos de convicción allegados al recurso aparece que la situación de la actora, quien se desempeñaba en el Hospital de Molina, a contrata, en su calidad de técnica de nivel superior en enfermería, quedó establecida en el procedimiento administrativo, motivada por su largo ausentismo por una serie de licencias médicas, en cuya tramitación se reunieron datos de ese establecimiento, del Comité de Ausentismo, oyéndose a COMPIN que informó sobre la salud recuperable, y con los descargos de la interesada, ente otros, sin encontrarse discutida la causa basal de la declaración de vacancia.

Sexto: Que para que prospere el recurso de protección es necesario que se establezca un acto u omisión ilegal o arbitrario que en grado de amenaza, perturbación o privación, afecte alguno de los derechos alegados en la especie, a saber, el de igualdad ante la ley y/o el de propiedad.

Séptimo: Que las probanzas habidas en autos dan cuenta que la decisión impugnada por esta vía, está precedida del procedimiento administrativo llevado a cabo al respecto, y se funda en los antecedentes objetivos acopiados en él y en la facultad que el artículo 151 del Estatuto Administrativo confiere al Director que la dictó, de manera que no es arbitraria ni ilegal; no es óbice para esto último, la oportunidad en la cual se dio conocimiento de la medida, luego de la toma de razón (de 1 de septiembre de 2021) y reincorporación, ya que el momento en que se practicó la notificación (21 de enero de 2022) –más allá de quinto día- no es causal de ineficacia o nulidad de la resolución (de 11 de agosto de 2021), a la luz del artículo 45 de la Ley 19.880, indicado por la recurrente.

Con todo, y a mayor abundamiento, lo resuelto tampoco conculca los derechos fundamentales invocados por la interesada, pues lo obrado obedece a lo que debería hacerse, en tanto concurran las mismas condiciones, frente a cualquier otro funcionario, dado lo cual no es discriminatorio, y porque lo resuelto constituye una de las formas legales que obliga a dejar el cargo, lo que, por lo mismo, no importa atentar con ningún derecho de propiedad.

Octavo: Que los argumentos que preceden bastan para desechar lo impetrado, en este caso, por la recurrente.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el presente recurso de protección, sin costas.

Redacción del Ministro don Hernán González García.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 165-2022/Protección.