nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE TALCA

Talca, ocho de octubre de dos mil veinticuatro.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: La acción constitucional de protección. Que comparece nombre reservado, cedula de identidad número RUT reservado, abogado, domiciliada, para estos efectos en domicilio reservado, quien interpone Recurso de Protección en contra de la Contraloría Regional del Maule, R.U.T. Nº RUT reservado, representada por su Contralor Regional, don Carlos Bazaez Valdebenito, ambos domiciliados en domicilio reservado, rut RUT reservado, representada por su Alcalde, don Juan Carlos Díaz Avendaño, con domicilio en domicilio reservado, todos de la comuna de Talca, por las actuaciones ilegales y arbitrarias contenidas en: a) Decreto Alcaldicio N°3.575 de fecha 09 de mayo de 2024 que resuelve recurso de reposición interpuesto en contra del decreto alcaldicio Decreto Alcaldicio N°2452 de 27 de enero de 2024. b) Decreto Alcaldicio N°2452 de 27 de enero de 2024. c) Y principalmente la resolución exenta NºPD00344 de fecha 20 de marzo de 2024, de la Contraloría Regional del Maule, que aprueba sumario administrativo instruido en la Ilustre Municipalidad de Talca.

Señala que mediante oficio N°E362806, de 30 de junio de 2023 la Contraloría Regional atiende denuncia formulada por los concejales de la comuna de Talca señoras Javiera Carrera Chávez, Paula Retamal Retamal, Melania Moya Plaza y Carolina Soto Tapia, y señores Juan Figueroa Urrutia y Hernán Astaburuaga Inostroza, relativa a que quien suscribe habría comparecido, en la defensa de causas particulares dentro del horario de cumplimiento de sus funciones, y ocupando bienes municipales para esos efectos; ordenándose la instrucción de un sumario administrativo para la investigación de esos hechos y la determinación de las eventuales responsabilidades administrativas asociadas. Mediante La resolución exenta NºPD00526, de 2023 se inició el presente sumario administrativo, designando como fiscal instructor al funcionario don nombre reservado. Luego, mediante oficio N°E379396, de 2023, se atendió la denuncia formulada por el abogado don Fernando Leal Aravena, disponiendo que esa materia fuese agregada al sumario administrativo incoado a través de la resolución exenta NºPD00526, de 2023, por tratarse de una misma materia, hecho que no fue notificado. Luego de la indagatoria, el fiscal le formula dos cargos consistiendo, el primero de ellos, en síntesis, en haber infringido sus deberes funcionarios, en su calidad de directora de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Talca, al realizar permanentemente actividades particulares durante su jornada laboral, desde que asumiera ese cargo, en julio de 2019 y, al menos, hasta abril de 2023, compareciendo reiteradamente a audiencias judiciales en representación de diversas personas, en el ejercicio, de manera privada, de su profesión de abogado, sin que existiese acto administrativo o justificación legal alguna que la habilitara para el desarrollo de esas actividades, las cuales fueron ejecutadas dentro de su horario de trabajo.

Por su parte, agrega, en el cargo segundo se le reprochó, en síntesis, haber infringido sus deberes funcionarios, en su función de directora de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Talca, al haber mantenido la calidad de abogada defensora del imputado don nombre reservado, en la causa RUC N°1500249932-8 (RIT N°2778-2015), sobre Negociación incompatible, cohecho y malversación de caudales públicos, seguida ante el Juzgado de Garantía de esta ciudad, en circunstancias que dicho municipio tenía calidad potencial de víctima en el referido proceso penal. Luego, y tras haber evacuado contundentes descargos, los cuales no fueron considerados, se dicta resolución exenta NºPD00344 de fecha 20 de marzo de 2024, de la Contraloría Regional del Maule, que aprueba sumario administrativo instruido en la Ilustre Municipalidad de Talca, resolviendo: 1.1.- Aplicar, a doña nombre reservado, RUN N°RUT reservado, en su calidad de directora de Asesoría Jurídica, la medida disciplinaria de destitución, de conformidad con lo contemplado en el artículo 120 letra d), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 123, inciso segundo, ambos de la ley N°18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y lo concluido en los dictámenes N°s.77.240, de 2012; 9.770, de 2013, y 22.738, de 2014, entre otros, de esta Contraloría General Que producto de lo expuesto, la Municipalidad de Talca dicta Decreto Alcaldicio Nº 2452 de fecha 27 de marzo de 2024, por medio del cual, se expone: “Aplíquese, una vez firme y ejecutoriado el presente acto administrativo, a doña nombre reservado, Rut NºRUT reservado, directora de asesoría jurídica, la medida disciplinaria de “destitución”, de conformidad con lo contemplado en el artículo 120 letra D, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 123, inciso segundo, ambos de la ley 18.883, estatuto administrativo para funcionarios municipales y lo concluido en dictámenes Nºs 77.240 de 2012, 9.770 de 2013 y 22.738 de 2014, entre otros de la Contraloría General de la República, constituido por los hechos mencionados en la parte considerativa de la resolución exenta NPD0344 de 2024, de la contraloría Regional del Maule y contenida en el expediente del procedimiento disciplinario”. Respecto de esa resolución interpuso recurso administrativo de reposición, el cual es resuelto mediante decreto alcaldicio N°3.575 de fecha 09 de mayo de 2024, que le fuere notificado con fecha 26 de mayo de 2024, razón por la que la presente acción se encuentra dentro del plazo.

Expone que los vicios incoados en el procedimiento son los siguientes:

a) Falta de imparcialidad del fiscal instructor. Indica que, en los descargos formulados por esa parte, se hizo expresa mención de las vulneraciones que habría incurrido el fiscal del sumario en la sustanciación de la etapa indagatoria, dejando en evidencia su nula imparcialidad, emitiendo juicios de valor y dando cuenta de un pre-juzgamiento sin siquiera haber formulado cargos. Lo anterior queda de manifiesto en la manera en que el fiscal realiza las preguntas, las que no son abiertas ni se refieren a determinar la existencia y/o veracidad de los hechos, sino que derechamente emite juicios de valor dando por acreditados los hechos que vulnerarían las normas que regulan las obligaciones funcionarias, así, solo por citar algunas: Pregunta Nº 6 a don nombre reservado “(…) Yo le quiero preguntar, porque lo que usted me está contestando está muy en sintonía con el oficio ordinario N°1.565 de 13 de junio de 2023, del alcalde, que evacuó un informe que nosotros pedimos en relación con el oficio que se emitió finalmente en la referencia N°71.644 de 2023, que atendió la denuncia de los concejales. Allí se expresan distintas justificaciones, cierto, yo por eso le preguntaba desde cuándo usted estaba en conocimiento, porque a decir verdad, a la luz de lo que la jurisprudencia de la Contraloría estima (y por eso se ordenó iniciar este sumario administrativo), ninguna de estas justificaciones, especialmente la de la pandemia u otra, de que ella hacía su pausa activas en estos intervalos, digamos, alcanzan a satisfacer la norma en sentido de que ella pudiera hacer uso de estos permisos, porque en general existe cierta libertad de trabajo, pero también hay normas sobre probidad muy estrictas, en el sentido de que uno no puede utilizar su jornada de trabajo para otros fines para fines particulares y especialmente considerando el cargo que ella tenía1 … porque se provocan ausencias, en definitiva, de acuerdo a los antecedentes que nosotros tenemos. Y un juicio no es solamente estar 5 minutos en audiencia, hay que tener una preparación, uno a veces tiene que estar horas esperando que el Tribunal lo haga pasar de alguna manera a la audiencia, entonces veo que no hay, no hubo un control de ninguna forma, como que en el fondo se estaba a lo que ella decía”.

En efecto, explica, el extracto antes citado, en caso alguno contiene una pregunta abierta que tenga por objeto esclarecer los hechos que se investigan, sino todo lo contrario, es un juicio de valor que da cuenta de la opinión y de la decisión del fiscal que ya había adoptado con anterioridad incluso a que me tomara declaración. El fiscal abierta y expresamente manifiesta que no existe justificación respecto de los hechos que se investigan y que tampoco existió control, en circunstancias que recién se encontraba en la etapa de investigación. Por otra parte, el fiscal derechamente asume y da por hecho que una audiencia requiere más tiempo del efectivamente ocupado. En la misma línea a don nombre reservado, en la pregunta Nº8, indica: “(…) digamos que después, claro, hay una especie de justificación de la municipalidad que podía recuperar ese tiempo, etc. ¿A usted no le pareció que esta situación era irregular? ¿De alguna manera no se lo representó, lo conversó con ella alguna vez?, ¿O No le pareció que fuera, esencialmente, por la obligación que tienen los funcionarios, y la prohibición que tenemos de utilizar tiempo de la jornada de trabajo en actividades particulares, que es bastante claro normativamente y en su calidad de abogado? Yo sé que esa obligación a usted puede que no lo afecte, pero a la directora sí. Y en esa medida ¿Eso no le no le llamó la atención?, ¿No le pareció irregular? ¿No se lo representó alguna manera?”.

Así, considera, si el fiscal hace una pregunta como ¿no se lo representó de alguna manera? Es porque el fiscal derechamente asume y tiene decidido con antelación que la conducta de esta inculpada obedece a un acto que debe ser reprochado y sancionado. En ese sentido ¿de qué manera se podría garantizar la imparcialidad del fiscal si este ya tiene decidido con anterioridad su resolución? Lo anterior no se trató de un hecho aislado, pues en la declaración de don nombre reservado, el fiscal realiza una intervención en similares términos, a saber: “(…) porque dentro de las justificaciones que se entregan, no hay -Por lo menos hasta lo que ha apreciado y por eso ordena instruir este sumario, la Contraloría- ninguna justificación jurídica, en derecho, que permita tener por ajustado derecho a este actuar. Porque la norma acerca de probidad de que está contenida en la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, señala, expresamente, que constituye una falta grave a la probidad el ocupar parte de la jornada de trabajo en el desarrollo de actividades particulares. Entonces yo le pregunto, si estando conocimiento de eso como abogado, además, sin perjuicio de lo que se haya dicho en el informe, ¿Usted alguna vez representó que esto podía, o constituiría una falta era grave al principio de probidad, de acuerdo con lo que establece esta norma?”.

En esa oportunidad, estima, el fiscal incluso va más allá y le hace ver al declarante que en su calidad de abogado, debía haber reprochado el actuar de esta funcionaria. En efecto, está dando por hecho la infracción y que respecto de esta no existe justificación alguna que permita tener por ajustado a derecho su actuar. En definitiva ¿Qué sentido tiene iniciar una investigación si el fiscal ya tiene decidida su resolución con antelación a la misma? En ese sentido, y al haberse formulado expresamente ese reproche, lo esperado por cualquier órgano con facultades y capacidades decisorias, era haber realizado un cambio del fiscal instructor a fin de evitar los vicios que por este acto se formulan. No obstante, el contralor y fiscal denunciados justifican su actuar señalando que de eso trata el objeto del presente procedimiento disciplinario, esto es, de determinar si existió o no una habilitación legal para que la inculpada desarrollase esas actividades irregulares. Al respecto, cree que es claro el objetivo del procedimiento disciplinario, pues no existe discusión que lo busca es determinar la existencia de actividades irregulares y su responsabilidad administrativa, pero en caso alguno aquello habilita para que el fiscal, incluso con anterioridad a la formulación de cargos, da por acreditado ciertos hechos, –independiente que él personalmente tenga la convicción de aquello- pues de esa manera condiciona las respuestas de los declarantes a lo que él mismo espera. En materia de interrogación esto es un aspecto que ni siquiera permite discusión, conllevando necesariamente a la nulidad de las actuaciones, cuestión que pese a haberse reprochado formalmente no ocurrió en la especie.

b) De la cooperación con el Sr. Fernando Leal. Indica que otro vicio relevante del proceso es la cooperación que tanto el fiscal como el Contralor mantuvieron durante todo el proceso con el Sr. Fernando Leal, quien, con fines evidentemente políticos se hizo parte del proceso. Ya que actualmente mantiene la representación judicial de una de las concejales denunciantes, doña nombre reservado en causa rit 732-2023, seguida ante el tribunal de garantía de Talca en una querella por injurias graves cometidas en contra del alcalde Sr. Juan Carlos Díaz. Ese aspecto también fue reiteradamente reprochado por esta parte en los descargos efectuados sin ser considerados, con las gravosas consecuencias que a continuación se expondrán. En primer lugar, se denuncia que esa parte desconocía completamente hasta la notificación de estos cargos -y luego de la revisión del expediente sumarial- la presentación de un abogado de apellido nombre reservado, quien entrega antecedentes de una causa criminal que es privada para todo aquel que no es interviniente. Al respecto, el Contralor justifica ese actuar señalando “la tantas veces aludida resolución N°510, de 2013, que establece la tramitación del procedimiento, no reconoce un derecho como el que plantea la señora nombre reservado, y por el contrario sí establece en su artículo 5° que: “Los sumarios instruidos por la Contraloría General serán secretos. Sin embargo, perderán tal calidad respecto de quienes sean objeto de cargos, o de su abogado desde el momento en que éstos les sean notificados. En todo caso, los sumarios serán públicos una vez que se ponga en conocimiento de las autoridades correspondientes la resolución definitiva de esta Entidad de Control que los apruebe”; y del mismo modo, en su artículo 25, la referida resolución prescribe que: “Si el fiscal instructor encontrare mérito suficiente, procederá a formular cargos a los inculpados, quienes podrán tomar conocimiento del proceso e intervenir, una vez notificados, personalmente o a través de su abogado, y solicitar copia del expediente electrónico o fojas del mismo que estime pertinentes para su defensa, a su costa”, por lo que se evidenció, de una lectura armónica de ambas disposiciones, que no resultaba lícito al fiscal instructor actuar como pretendía la defensa, ya que ello hubiese implicado una violación del secreto del sumario”. En ese sentido reconoce expresamente que no le asistía el derecho a conocer de esta denuncia (desconociendo que obviamente ese ocultamiento afecta la posibilidad de presentar descargos y por lo tanto de la posibilidad de una defensa racional y justa), pero pese a aquello igualmente después la misma formó parte integrante para justificar la formulación de cargos.

Agrega que ha sido el propio denunciante nombre reservado, quien manifiesta que se enteró por la prensa respecto de los hechos objeto de este sumario, y que en razón de aquello decidió incorporar supuestos nuevos antecedentes. En ese sentido resulta, a lo menos curioso, que en el marco de una investigación –que dice ser secreta- comparezca cualquier particular a “aportar antecedentes” y estos no solo sean admitidos, sino que formalmente resulta que constituyen el principal sustento de la formulación de cargos. Lo anterior revela un contundente vicio de la investigación, toda vez que se le permitió a un tercero totalmente extraño a la Administración, con una clara animadversión en mi contra y evidentes intereses políticos, aportara –sin posibilidad de contrarrestar- una serie de antecedentes que datan de épocas anteriores a asumir el cargo y que además no tienen ninguna relación con la investigación, sino únicamente manchar mi imagen y reputación. En este sentido, resulta totalmente atentatorio a mis derechos que la Contraloría hiciera caso omiso a esta denuncia y habiendo tomado conocimiento del fin político perseguido por este señor, no tan solo decida no excluirlo del proceso en cuestión, sino que decide notificarlo de manera directa y antes que la resolución fuera conocida por la parte afectada, entregándole copia íntegra del resultado, la cual obviamente fue utilizado en mi contra, publicándolo en redes sociales, atribuyéndose el mérito de lo concluido. En efecto, esta parte se entera de lo resuelto por el órgano Contralor mediante la publicación en la red social X, realizada por el Sr. nombre reservado, con las gravosas consecuencias a su honra, más aun considerando que la resolución no tiene un carácter terminal.

c) De la afirmación de un hecho sin los fundamentos necesarios y resta de validez la prueba aportada. Expone, en relación al segundo cargo formulado deficiencias denunciadas son aún peores, se formula por hechos que ya habían sido resueltos en el dictamen W013934/2019, de fecha 18 de noviembre de 2019, y los que se interpretan como una “incompatibilidad potencial”, es decir se aplica en forma analógica una especie de presunción para imputar una conducta que a todas luces no es reñida en forma alguna con la función de directora jurídica municipal y cuya participación se hace en una causa no vigente y que además no se ejecuta en horario laboral pues había permiso administrativo, el fiscal solo hace eco de una denuncia política y cargada de odiosidad del abogado Fernando Leal, quien era además abogado querellante en esa causa. Sin hacerse cargo que no hay una defensa de funcionarios publico pues mi representado no tenía esa calidad en dicha causa, no hay intereses municipales comprometidos pues el municipio no es víctima y no se trata de un juicio civil en contra del estado, por lo que formular cargos por una impresión u opinión del investigador no corresponde y atenta directamente contra la objetividad, el debido proceso y la igualdad ante la ley. En ninguna parte de su notificación señala cual habría sido la actividad incompatible y tampoco lo aporta antecedentes alguno de la investigación, puesto que del solo análisis de la causa en referencia aparece claramente establecido que el municipio no tenía ni tuvo jamás la calidad de victima en los asuntos formalizados al Sr. nombre reservado. Muy por el contrario, olvida el fiscal instructor señalar que su patrocinio data del año 2015, es decir más de 4 años antes de su nombramiento como directora jurídica y que su representado tiene el derecho y yo la obligación que su representación se mantenga hasta el término de la causa, la que además no estuvo nunca vigente durante el tiempo en que coincidió su nombramiento con el curso de la misma puesto que se encontraba en estado de suspendida, por lo que jamás hubo una participación en contra de los intereses del municipio que es lo que reprocha es sistema jurídico a los funcionarios públicos.

Sobre el particular, señala que el artículo 56 de la ley N°18.575, reconoce a todos los servidores el derecho de ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley, actividades que deben desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados. Añade su inciso segundo que es incompatible con el ejercicio de la función pública la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado, salvo que los funcionarios actúen en favor de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación. Al respecto el Fiscal llega a la conclusión que la Municipalidad tiene la calidad de victima únicamente en razón de la declaración realizada por el Sr. nombre reservado, pues de ningún antecedente formal se puede tener por acreditada dicha afirmación. De hecho, para mayor claridad la misma causa señala que nadie en específico tiene la calidad de víctima, por lo que ese supuesto “peligro potencial” atribuido no existe y resulta una imputación antojadiza e infundada. Podría llevar a confusión al Fiscal, el hecho que una de las condiciones fijadas por el tribunal, para el cumplimiento de la suspensión condicional, fue el aporte para la Ilustre Municipalidad de Talca, consistente en la suma de $5.000.000 de pesos. No obstante, aquello en caso alguno convierte a la Municipalidad de Talca en víctima. En efecto, también en dicha instancia también se resolvió pagar un aporte a favor del Hogar Buen Samaritano de Molina, por lo que, siguiendo la lógica arribada por el Fiscal, esta última institución también tendría la calidad de víctima, lo que carece de todo sustento legal y procesal.

Entiende que el sumario administrativo no puede ser genérico y ambiguo porque se traduce en imputaciones que afectan graves derechos a los inculpados, así las cosas, debe tener requisitos de descripción típica, es decir la conducta descrita en detalle debe configurar precisamente una falta administrativa que sea susceptible de sancionar y en el caso la aseveración sin fundamento no reviste los caracteres de seriedad requeridos para la formulación de cargos. En ese punto queda de manifiesto que el instructor hizo eco de una denuncia infundada de un sujeto que se hace parte a si mismo de esta investigación entregando un testimonio lleno de juicios de valor, información tergiversada y opiniones sobre mi persona que dan cuenta de una enemistad manifiesta y solo con sus dichos y antecedentes parciales acompañados da total credibilidad a un hecho falso, como es que yo haya representado a un particular en desmedro de los intereses municipales, puesto que el municipio nunca fue víctima de esa causa y no hubo representación en juicio civil de carácter patrimonial contra el Estado y a mayor abundamiento desconoció que su defensa era anterior a su ingreso al servicio público, señalando con esta formulación de cargos que debía abandonar la defensa perjudicando derechos de su cliente y exponiéndome a sanciones judiciales solo por una interpretación antojadiza y errónea y que difiere de los resuelto en esa materia por la misma Contraloría regional en el dictamen W013934/2019, de fecha 18 de noviembre de 2019, que resolvía el mismo asunto, quedando de manifiesto que dio por ciertos los hechos denunciados por el Sr. nombre reservado quien acompaña más de 70 hojas a este expediente incluso acompañando notas de prensa del año 2008, es decir de hace más de 15 años de antigüedad, lo que habla de una parcialidad manifiesta en esta investigación. Tal y como se ha señalado supra la Contraloría Regional del Maule ya había analizado los hechos objeto de esta investigación, resolviendo desestimar la denuncia sobre infracciones al principio de probidad. En efecto, en dicha oportunidad, según consta de informe referencia N°13934/2019, el Órgano Contralor resolvió expresamente que: Luego, de conformidad con lo indicado en los dictámenes N°s, 79.895, de 1976, 4.747, de 2012, 21.843, de 2013 y 79.119, de 2014, de este origen, las prohibiciones antes aludidas se referien específicamente a la defensa de las causas litigiosas de contenido patrimonial, en que la contraparte sea un organismo de la Administración del Estado y en las que exista la posibilidad de que sea condenado pecuniariamente, precisando el dictamen N° 23.979, de 2003, que en virtud de ello, los procesos penales no se encuentran comprendidos dentro del término “acciones civiles”. En ese sentido, al ser el propio órgano Contralor, quien, en el año 2019, conociendo del mismo hecho que hoy es objeto de reproche, resuelve desestimar la denuncia, generó en esta funcionaria la confianza que dicha actuación se encontraba ajustada a legalidad, pues tal y como indicó el propio dictamen se trataba de un proceso penal, y en el que además la Municipalidad no tenía la calidad de víctima. No obstante, pese a lo resuelto en aquella oportunidad, el fiscal instructor y el Contralor, indican que esa denuncia se habría desestimado por carecer de mayores antecedentes, pero sin resolver su fondo. Si bien aquello es efectivo, lo cierto es que dejó expresamente claro que los procesos penales no se encuentran comprendidos dentro del término “acciones civiles”.

Por otra parte, alega, no consideró el registro de la causa penal Rit N°2778-2015, que da cuenta que la Municipalidad no figura en calidad de víctima, la cual fue debidamente acompañada, por lo que simplemente –y convenientemente a sus pretensiones- decidió sostener que la Municipalidad tenía la calidad de victima por el simple hecho que una de las condiciones de la suspensión era pagar a la municipalidad la suma de $5.000.000. Es decir tuvo una mayor consideración una suposición propia que un instrumento público debidamente acompañado.

d) Uso de antecedentes no incorporados oficialmente y de más de 15 años de antigüedad.- Relata que el señor Contralor General, con un actuar arbitrario y dirigido junto al fiscal instructor, que son capaces de señalar en la resolución recurrida para fundar la propuesta de destitución, que la funcionaria no tiene irreprochable conducta pues fue destituida del Ministerio Publico en el año 2008, es decir hace más de 15 años, ya el solo mencionar este asunto es tendencioso y malicioso, puesto que no se consideran estos antecedentes incluso para postular a cargos, cuando tienen una antigüedad mayor a 5 años, que incluso en materia penal no se puede usar en contra de un condenado condenas anteriores a este plazo, pero sin embargo el Contralor Regional del Maule y el fiscal, haciendo eco de las declaraciones del mencionado Señor nombre reservado usan este hecho en mi contra. A mayor abundamiento, solo están agregadas notas de prensa de la época, ni siquiera se agregó un oficio formal de tal hecho, lo que por sí solo constituye una ilegalidad y una falta y un abuso.

Respecto de la probidad administrativa, estima, de conformidad a lo expuesto a lo resuelto por el órgano Contralor en la resolución que por este acto se impugna, la conducta reprochada ha significado una transgresión grave al principio de probidad administrativa. En nuestra legislación es posible encontrar una definición expresa del principio de probidad administrativa, la que se encuentra recogida en el artículo 52° inciso segundo del DFL N°1 – 19.653 de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Sumado a lo anterior, el legislador estableció un listado de conductas que infringen “especialmente” el principio de probidad administrativa, según lo dispone el artículo 62 del cuerpo normativo antes citado. En ese sentido, la ley no define que se entiende por transgresión grave del principio de probidad administrativa, así como tampoco señala los criterios por los cuales puede determinarse la gravedad de una conducta y que además, de acuerdo con la jurisprudencia del órgano Contralor, corresponderá a la Administración activa calificar la gravedad de la conducta, resulta del todo relevante conocer qué conductas ha sido calificadas por la propia Contraloría como infracciones graves a la probidad administrativa. En primer lugar, señala un grupo de conductas relacionadas con maniobras dolosas para obtener beneficio patrimonial, propio o de terceros, tales como: a) falsificación de firmas para obtener beneficio personal (dictamen N°32.339 de 2000); b) Ordenar pago de horas extraordinarias no realizadas (dictamen N°11.860 de 2008); c) Cargar combustible del Servicio en vehículo particular (dictamen N° 547 de 2007).

Por otra parte, añade, hay un grupo de conductas, asociadas al uso indebido de bienes institucionales, en razón de la gravedad de la conducta particular realizada, como la reproducción y almacenamiento de material pornográfico en computador institucional (dictamen 30.952 de 2005). En este caso, de conformidad a lo razonado por la Contraloría, la gravedad no viene dada por la utilización del bien institucional, sino que señala expresamente que la infracción esta revestida de particular extrema gravedad, atendido el contenido de las páginas visitadas. Luego, agrupa otro tipo de conductas relacionadas con agresiones físicas, psicológicas y acoso sexual: Agresiones físicas a otro funcionario (dictamen N° 6.100 de 2002) y acoso sexual de profesor universitario a estudiante (dictamen N° 41.606 de 2002). Finalmente podemos distinguir conductas relacionadas con profesionales de la salud, por ejemplo, efectuar tocamientos indebidos a pacientes (dictamen N° 27.918 de 2002) y negligencias médicas (dictámenes Nos 53.223 y 83.386, ambos de 2012). En este sentido, cree firme y tajantemente que la conducta reprochada a esa funcionaria, están lejos de acercarse a la gravedad de las conductas a las que se ha hecho referencia en los párrafos anteriores.

En cuanto a los límites a la ponderación y calificación de la conducta, precisa que existe interesante jurisprudencia administrativa, en virtud de la cual el órgano contralor ha declarado que una determinada conducta no debe ser calificada como una infracción grave al principio de probidad administrativa, a saber:

a) La conducta no es grave porque no hay mala fe del inculpado (dictámenes N°s 37.741 de 2003 y 85.689 de 2013). Sobre el particular, malamente se podría imputar mala fe a esa funcionaria, pues tal y como latamente se ha señalado siempre existió la intención de devolver el tiempo ocupado en las actuaciones particulares, incluso en exceso. Circunstancia que se encuentra debidamente acreditada con el libro de asistencia y las distintas declaraciones que obran en el expediente. Otro aspecto que da cuenta de la inexistencia de la mala fe o conducta dolosa es que estas actuaciones eran informadas al Administrador Municipal, quien tenía conocimiento de estas audiencias, tal y como reconoce en su declaración. Si hubiese existido un ánimo de aprovechamiento no hubiera exteriorizado la intención y ejecución de las mismas, llevándolas a cabo en secreto o a escondidas del Sr. nombre reservado. En este sentido, podrá haber existido una errónea interpretación en la forma en que se debían materializar los permisos y respecto de la improcedencia en que este tiempo era compensado, pero en caso alguno existió una intención de aprovecharse de la jornada laboral para realizar actividades particulares. Finalmente en este punto, también es menester entender en la época y circunstancias que se ejercieron las actuaciones personales, mediante audiencias telemáticas de cortísima duración y mayormente en tiempo de pandemia, donde sin hacer uso del beneficio de teletrabajo, esa directora compareció presencialmente todo el periodo sin cobros de horas extra y poniendo en riesgo incluso la salud por el buen funcionamiento y eficiencia del servicio público, lo que ni siquiera fue abordado por el fiscal sumariante ni el Contralor.

b) Expresa que la conducta no es grave porque produce un daño menor y es realizada en forma esporádica (dictamen N°61.816). Al respecto, a esa funcionaria en caso alguno se le está reprochando una mala gestión de la Dirección que mantiene a su cargo, pues la conducta reprochada no ha perturbado el fiel y oportuno cumplimiento de mis funciones, por lo que no se ha producido un daño ni a la gestión ni a la continuidad del servicio. Lo anterior queda ratificado con las declaraciones de don nombre reservado, abogado de la Dirección Jurídica y sub director de la misma, quien señala expresamente que: “(…) yo, en calidad de subalterno, nunca me vi perjudicado, sí es que ella actualmente estaba realizando este tipo de acciones; yo cuando la requería o cuando era requerido su deber, ella siempre estuvo presente, entonces, al menos para mí, yo no, no tenía alguna manera de poder representarlo, o sea, no, nunca lo evidencié, así que no”. Luego, igualmente agrega: “Considero lo que ya había indicado; que la directora jurídica siempre ha estado cuando uno como subalterno lo ha requerido. Tengo conocimiento de que ella, además, realiza, o sea porque lo he constatado; también me ha tocado ser parte, de que ella realiza labores fuera de la jornada laboral. Reuniones que se extienden hasta horas que exceden en nuestra jornada. Lo he visto con ella, La he acompañado. También hemos tenido reuniones, salimos a terreno, juntas de vecinos que generalmente hay que asistir, en horarios que a ellos le acomoden y que no necesariamente se ajusta a nuestra jornada laboral”.

En el mismo tenor, agrega, nombre reservado Administrador Municipal, expuso: “Lo que sí yo le puedo indicar y eso sí, a mí me consta, que cada vez que se requirió la directora jurídica para alguna reunión, no solo agenda, sino que, de improviso, que a mí me ocurre mucho, por ejemplo, una emergencia y tengo que hablar con algún director, pues tal como Ud. indica a mí me corresponde la coordinación con las distintas direcciones, cada vez que llamé a la directora jurídica o a cualquier otro director, dentro de la pandemia, ellos siempre estuvieron presente en el momento que se les necesitaba…”.

c) Considera que la conducta no es grave porque no se acreditó un actuar deshonesto, que privilegie el beneficio particular por sobre el del servicio al que pertenece el inculpado (dictamen N° 54.642 de 2005). Al respecto, cabe reproducir los argumentos planteados en las letras anteriores, pues el actuar que se me reprocha no ha significado un desmedro al fiel y oportuno cumplimiento de mis funciones. En efecto, en palabras del Administrador Municipal y de los demás funcionarios de la Dirección de Asesoría Jurídica, queda en evidencia mi disposición a realizar trabajos más allá del horario laboral, asistir a reuniones que se extienden hasta altas horas del día, movilizándome en su propio transporte, sin cobrar horas extraordinarias, estando siempre de manera presencial aun en plena emergencia por la pandemia asociada al Covid-19, exponiendo su salud y la de mi familia. Todo lo anterior da cuenta del compromiso con la Administración y el Servicio, anteponiéndolo por sobre cualquier beneficio de carácter particular, como se pretende hacer ver en esta tendenciosa investigación.

Respecto de la desproporcionalidad de las sanciones aplicadas en relación a casos similares, expone que a través de una investigación especial llevada a cabo por la Contraloría Regional de Valparaíso, cuyo objetivo era el atender una denuncia sobre irregularidades en el cumplimiento de la jornada laboral por parte de algunos abogados de la Corporación de Asistencia Judicial de Villa Alemana, los que ejercieron labores particulares dentro de su jornada laboral -todo según consta en el Informe Final Nº 171 de 2023-, se establecen criterios sumamente disimiles, los que sin embargo provienen todos del mismo órgano contralor, y corresponden a lo resuelto el día 18 de enero de 2024. En este sentido, y a modo de contextualización, es dable señalar que en base a la investigación realizada, se pudo constatar que las labores privadas fueron efectivamente efectuadas durante el tiempo que debían ejercer sus funciones en el citado consultorio, así como también se registraron gestiones particulares en los que si bien, en esos días no hubo registro de asistencia, tampoco se informó la justificación de la inasistencia de los abogados al Consultorio Jurídico de Villa Alemana. A la luz de lo expuesto, concluye el órgano contralor que las situaciones objetadas podrían significar una eventual inobservancia al principio de probidad administrativa por parte de los abogados aludidos, principio que, según lo previsto en el artículo 52, de la ley N° 18.575-, implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado y continúa señalando que el artículo 62, N° 4, de la citada ley N° 18.575, preceptúa que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa el ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales. En definitiva, y a la luz de los hechos denunciados y comprobados la Contraloría Regional de Valparaíso únicamente indicó que corresponde que dicha entidad adopte las medidas concretas para evitar su reiteración, y agrega que la Corporación de Asistencia Judicial de Villa Alemana deberá instruir un procedimiento disciplinario orientado a aclarar los hechos y determinar las eventuales responsabilidades administrativas que pudieran estar involucradas, debiendo remitir a la Unida de Seguimiento de la Fiscalía de la Contraloría General, copia del acto administrativo que lo inicie en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción de este documento y de ser pertinente adoptar las medidas para obtener, previo traslado al interesado, el reintegro o restitución del tiempo no trabajado por los respectivos trabajadores.

En base a lo anteriormente expuesto, resalta una discrepancia evidente entre la decisión tomada en su situación y la actuación de la Contraloría Regional de Valparaíso en el caso citado. Como se puede evidenciar en los antecedentes proporcionados, la Contraloría ha adoptado una postura sumamente distinta en casos análogos, indicando en el caso mencionado que se debe instruir un procedimiento disciplinario para determinar las responsabilidades administrativas, sin que se sugiera de manera alguna la aplicación de la medida disciplinaria de destitución. Este hecho plantea interrogantes sobre la coherencia y equidad en la aplicación de las sanciones sugeridas por parte de la Contraloría General de la República. Desde una perspectiva de principios, la equidad y la coherencia son pilares fundamentales en el sistema de justicia administrativa. La aplicación imparcial de las normativas y la consistencia en la imposición de sanciones son esenciales para garantizar la confianza en las instituciones y para asegurar que se respeten los derechos de los involucrados. Sin embargo, la disparidad en las decisiones de la Contraloría entre casos similares socava estos principios, generando incertidumbre sobre el tratamiento justo y uniforme de los funcionarios públicos, más aun cuando la forma de resolver por parte de la Contraloría deriva precisamente de su propia jurisprudencia administrativa. La coherencia en las decisiones administrativas es esencial para mantener la integridad y la legitimidad del sistema. La aplicación inconsistente de las normativas puede erosionar la confianza en las instituciones y socavar el estado de derecho. En ese sentido, la discrepancia entre la decisión tomada en su caso y la actuación de la Contraloría en casos similares plantea serias dudas sobre la imparcialidad y la objetividad del proceso administrativo que se llevó en su contra. Además, la proporcionalidad en las sanciones es un principio jurídico universalmente reconocido. De hecho, en el ámbito del Derecho administrativo, la proporcionalidad constituye un principio general que cumple una importante función dentro de los mecanismos destinados a controlar el ejercicio de las potestades discrecionales que el ordenamiento atribuye a los órganos administrativos. Si bien se ha sostenido tradicionalmente que las potestades sancionadoras son siempre regladas, la realidad nos demuestra que existe un margen de libre apreciación que queda entregado a la autoridad administrativa y en donde este principio juega un importante rol al momento de interpretar dichas disposiciones e integrar algunos criterios en la determinación de la sanción. Sin embargo, en ese caso en particular, y en base a lo resuelto en el caso señalado, es claro que la sanción de destitución, impuesta a su persona, no se ajusta proporcionalmente a la infracción cometida, por cuanto reitero, en casos comparables, se ha adoptado una postura más flexible, esto es, la imposición de medidas disciplinarias menos severas, las que han sido consideradas como suficiente para corregir la conducta y proteger los intereses de la administración pública, esto a través de la adopción de medidas para efectos de evitar su reiteración, así como también, la imposición de reintegro o restitución del tiempo no trabajado de los respectivos trabajadores.

Respecto de la adhesión de buena fe a la flexibilidad horaria, considera que, como se desprende del sumario llevado en su contra, gran parte de las audiencias tomadas se habrían efectuado durante el tiempo de vigencia de la excepción constitucional por brote de coronavirus (COVID-19), ahora bien, es del caso, que, ante tal situación, la Municipalidad de Talca dicta el Decreto Alcaldicio Nº 1142 de fecha 18 de marzo de 2020, declarando la situación de emergencia, el cual, en su letra I, dispone: “Adóptense las providencias necesarias para establecer una modalidad de trabajo flexible y/o teletrabajo de los funcionarios y trabajadores de la municipalidad de Talca, atendiendo al brote de Coronavirus (COVID-19) en armonía con lo dispuesto en el Decreto Alcaldicio Nº1120 de fecha 16 de marzo de 2020 y con las circunstancias que se presenten a propósito del avance de la pandemia, debiendo considerarse especialmente además de los cosos establecidos en el mentado decreto, los casos de funcionarios que se trasladen de otras comunas o que deban cuidar a sus hijos, lo que debe ser informado y coordinado previamente con la jefatura, ampliándose su aplicación a los prestadores a servicios a honorarios”. En ese contexto, se adhirió, de buena fe, a la flexibilidad horaria instaurada por el decreto en comento, teniendo siempre en consideración que con su actuar, no existía perjuicio fiscal, por cuanto, el tiempo ocupado en las audiencias tomadas era debidamente reintegradas al finalizar el día, no existiendo perjuicio fiscal en su actuar. De hecho si hubiese realizado teletrabajo, ni siquiera existiría objeción ya que la misma Contraloría ha señalado que en dicho caso no existe propiamente una jornada, es decir mientras más sacrificios hice en pos de la labor pública más reprochable es a la luz del fiscal sumariante y el contralor Regional del Maule. En cuanto a la temporalidad de su actuar, atendiendo a que el decreto en comento no dispone un plazo más que el de situación de emergencia comunal, su actuar se extendió hasta el vencimiento de la situación de emergencia.

Cita jurisprudencia judicial en torno a la proporcionalidad de la sanción. Relata diversos problemas han surgido en torno a la sanción administrativa por la falta de probidad. Los primeros surgen en torno a la necesidad de determinar el contenido de los elementos subjetivos específicos que integran este principio: honestidad, lealtad e interés persona. A ello se añaden las discusiones generales en relación a la sanción administrativa. Desde determinar si la imputación exige la concurrencia de un elemento subjetivo o se construye a partir de la simple inobservancia normativa, hasta la necesidad de precisar la naturaleza de la sanción administrativa y su relación con el derecho penal. Al respecto, se pregunta ¿Procede reconocer criterios concretos de ponderación de la sanción administrativa que hayan de aplicarse en casos calificados como una infracción grave al principio de la probidad? La Contraloría General de la Republica se inclina por la interpretación que no resulta posible, pues señala que esa institución se encuentra debidamente reglada que impone al sancionador la obligación de destituir al funcionario infractor. No obstante, la interpretación de la Excelentísima Corte Suprema en la sentencia dictada en causa rol 18.823-2019, 2 de marzo de 2020 va expresamente en la línea contraria a la sostenida por la Contraloría. La Corte Suprema, luego de exponer las normas antes citadas y concluir que la recurrente incurrió en dos faltas a la probidad que, incluso, pudieran resultar subsumibles en el N° 3 del artículo 62 de la Ley 18575, razona en orden a considerar que la tipicidad prevista a este respecto no excluye la aplicación de atenuantes: “De este modo, una contravención especial del principio de probidad administrativa implica una vulneración grave de la misma, que acarrea, idealmente, mas no necesariamente, la destitución del infractor” (Considerando 9°). Sobre esa base, la Corte estima que la tipificación normativa plantea, tal como en el marco penal, una pena ideal atribuible a la infracción, pero que debe ser ponderada por las circunstancias fácticas propias del caso concreto. De esta forma, extiende al ámbito administrativo sancionatorio la clásica distinción entre pena asignada y pena aplicada; “(…) aun cuando esta Corte considere que tales conductas vulneran la probidad administrativa, esa sola circunstancia no determina necesariamente la aplicación automática de la medida disciplinaria de destitución, toda vez que la autoridad administrativa debe ponderar la gravedad de la conducta, la existencia de otros factores que mitiguen o excluyan la responsabilidad, de manera tal que de ser así, ella se encontrará en el imperativo de aplicar una sanción proporcional a la falta cometida y a sus circunstancias concomitantes” (Considerando 10°).

Destaca que esa sentencia no es la primera que dicta la Corte en este sentido, pues similar criterio fue sustentado en causa de protección fallada meses antes (rol CS18729-2019 nombre reservado con Ministerio de Obras Públicas). No obstante, su importancia radica en que tiende a consolidar una línea que se aparta de los criterios anteriores sostenidos por dicho tribunal. En efecto, por la vía de diferenciar el ius puniendi en su faz administrativa del ámbito propiamente penal, dicho tribunal había concluido anteriormente la improcedencia de revisar en sede jurisdiccional los aspectos de mérito y ponderación de la decisión administrativa sancionatoria (rol CS 14091-2019 nombre reservado con Servicio de Salud de Valdivia, rol CS 76379-2016 Lagos Astorga con I. Municipalidad de Limache, entre otros). En su opinión, la sentencia comentada aporta coherencia en la tarea de construir una teoría de la sanción disciplinaria, en orden a resaltar la necesidad de establecer criterios de ponderación de los elementos particulares concurrentes en cada caso y sentar criterios de proporcionalidad en la sanción administrativa que se ha de aplicar, sea en la determinación y reconocimiento de elementos atenuantes o agravantes de la responsabilidad. Lo anterior, en clara oposición a la interpretación particularmente acotada que ha tenido el órgano contralor en relación a la aplicación del artículo 125 del Estatuto Administrativo, frente a casos de infracciones graves al principio de la probidad administrativa. Ello resulta especialmente relevante si advertimos la amplitud con la que ha sido recogido el principio de probidad en nuestro sistema y, sobre todo, la descripción exigua de las conductas que, a juicio del legislador, lo infraccionan especialmente, pues la interpretación literal de tales enunciados puede llevar a que casi cualquier incumplimiento funcionario sea calificado como una falta a la probidad. Es habitual la existencia de márgenes de discrecionalidad administrativa en el ámbito sancionatorio, pues la potestad punitiva administrativa integra tanto elementos reglados como no reglados, pero dicha discrecionalidad exige, precisamente, el establecimiento de criterios de razonabilidad y proporcionalidad frente al peligro de tornar en arbitraria la aplicación de sanciones. Interpretar los artículos 56 de la Ley 18575 y 125 del Estatuto Administrativo como elementos reglados absolutos, sostener su aplicación con prescindencia de la valoración de elementos subjetivos y plantear la imponderabilidad de eventuales atenuantes o agravantes, conlleva, por cierto, este riesgo que corre especialmente en perjuicio del sancionado.

Acota que esto resulta aún más complejo de tolerar si se advierte que la infracción al deber de probidad está sancionada con la medida más gravosa que contempla nuestro ordenamiento disciplinario: la destitución. Esa última conlleva el término de la relación funcionarial, así como la inhabilidad sobreviniente para desempeñar cargos públicos. Involucra una afectación de derechos fundamentales, como la libertad de desempeñar cargos públicos, el derecho a la seguridad social o a la propiedad, entre otros, lo que exige someter su aplicación a un mayor estándar de proporcionalidad, razonabilidad y, por cierto, control. No por nada, en el caso de autoridades públicas como alcaldes, concejales y consejeros regionales, es aplicada por un órgano jurisdiccional. Todo lo anterior nos lleva a insistir en la necesidad de una racional interpretación de la normativa sancionatoria, rechazando los excesos a que nos puede llevar una excesiva literalidad, especialmente en la aplicación de medidas altamente gravosas, como la destitución, cuestión que, en nuestra opinión, se produce con la jurisprudencia administrativa antes expuesta, que tolera una ponderación solo cuando se trata de medidas disciplinarias de menor entidad. En efecto, a juicio del órgano contralor, mientras el sancionador se halla dotado de una amplia discrecionalidad para reconocer atenuaciones y agravantes de la responsabilidad en los casos más leves, cuando se trata de la sanción más gravosa, que incluso afecta considerablemente una serie de derechos fundamentales del funcionario, tal discrecionalidad, en cambio, desaparecería, cuestión esta última que es desestimada por la Corte Suprema, criterio que claramente resulta mas acertado.

Reseña que la sanción de destitución no es la mera pérdida del empleo, cuestión suficientemente grave en los tiempos que corren, sino que además incluye una gravísima sanción anexa, en tanto le impide trabajar en cualquier entidad pública, fuera de que resulta ilusorio pensar que alguna entidad privada aceptará a alguien que ha sido “destituido” de un cargo público. Por las razones señaladas, no se trata, en este caso, de transformar esta I. Corte en un revisor del simple mérito probatorio de las piezas de un sumario administrativo, sino revisar si este sumario, más allá de consultar las etapas rituales que manda la ley, no constituye en sí mismo un acto arbitrario, cual es el caso. Las acciones y omisiones ilegales y arbitrarias de la recurrida, han producido privación, perturbación y amenaza de los siguientes derechos fundamentales, protegidos por la presente acción de protección constitucional: A.- El derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. A efectos de analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta útil consignar que el recurso de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de los derechos preexistentes e indubitados que en esa misma disposición se enumeran, mediante las medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo. De acuerdo a lo expuesto, las acciones y omisiones ilegales -esto es, contraria a la ley, según el significado del artículo 1º del Código Civil- o arbitrarias producto del mero capricho de quien incurre en él debe provocar algunas de las situaciones o efectos que antes se indicaron, afectando aquellos derechos fundamentales y no discutidos protegidos por la Carta Fundamental de manera tal que la Corte pueda adoptar las respectivas medidas en orden a re establecer el imperio del derecho. La Constitución Política de la República consagra en varias de sus normas, el respeto debido al principio de igualdad, como lo proclama: el artículo 1º cuando dispone que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos; el precepto del artículo 15, que resguarda el principio que el sufragio ha de ser igualitario; la exigencia de igualdad que debe existir entre independientes y miembros de los partidos políticos que estatuye el artículo 19, a propósito del sistema electoral público; al establecer la igualdad como derecho subjetivo constitucional en el artículo 19 números 2, 3, 9 inciso segundo, 16, inciso tercero, 17, 20, 22 y 26, o bien como exigencia de conducta para determinados órganos, como resulta del artículo 98, inciso final respecto del Banco Central y otras. Ahora bien, en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental se asegura a todas las personas: “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni persona alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. En dichos términos la igualdad supone admitir -desde la perspectiva de las categorías de igualación o diferencia que distingue el legislador- los siguientes tipos de igualdad o más bien de justicia. Por una parte, la igualdad por equiparación; por otra, la igualdad por diferenciación y, por último, la igualdad procesal. Las dos primeras recogen la fórmula clásica de tratar de modo igual lo que es igual (o cuyas diferencias son irrelevantes) y de modo desigual lo que es desigual (cuando sus diferencias son relevantes). Las tres modalidades de igualdad la Constitución chilena las contempla. En lo que aquí interesa, los actos en que ha incurrido las recurridas, principalmente la recurrida Contraloría Regional del Maule, claramente vulneran ese derecho fundamental de la suscrita, desde que se ha llevado adelante un sumario con serios vicios de procedimiento y cuya resolución se aleja del principio de proporcionalidad, imponiendo una sanción en exceso gravosa y disímil ante hechos similares.

B.- El derecho de propiedad, establecido en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental. La Constitución expresa, formal, explícitamente y de modo clarísimo, el reconocimiento del derecho de propiedad, en sus diversas especies, “sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”. Dicha norma constitucional ampara también el derecho de propiedad sobre la carrera funcionaria y, en ese mismo sentido resulta que conforme se ha relatado precedentemente se ha vulnerado el artículo 89 del DFL 29 establece que “Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo (...)”, lo que implica que el funcionario público, al tener la propiedad de su cargo, en conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del Estatuto Administrativo, no podrá ser removido del mismo, sino por las causas estrictamente legales, cuestión que no ha ocurrido en este caso, tanto por la vulneración que implica la forma en que se llevó adelante el sumario, como asimismo, por no desproporcionada sanción.

Pide, acogerlo en todas sus partes, con expresa condena en costas, en razón de haber cometido la recurrida actos y omisiones arbitrarias e ilegales, privando y conculcando de manera esencial y sustantiva el ejercicio de las garantías constitucionales precedentemente enunciadas. En definitiva, que se deja sin efecto la sanción de destitución que le fuera aplicada y se ordena su reintegro en calidad de directora jurídica de la municipalidad de Talca con el pago retroactivo de mis remuneraciones o, en subsidio, ordene a la Contraloría Regional del Maule realizar las diligencias necesarias tendientes a subsanar los vicios ocurridos en el procedimiento disciplinario, retrotrayendo el proceso hasta antes de su ocurrencia, o la resolución que se estime pertinente al tenor de los hechos expuestos.

SEGUNDO: El informe de Contraloría. Que comparece nombre reservado, quien expone que esa Contraloría Regional instruyó un sumario administrativo en la Municipalidad de Talca, según lo ordenado en el oficio N° E362806, de 30 de junio de la misma anualidad, que se pronunció sobre la denuncia formulada por los concejales señores Juan Figueroa Urrutia y Hernán Astaburuaga Inostroza y las señoras Javiera Carrera Chávez, Paula Retamal Retamal, Melania Moya Plaza y Carolina Soto Tapia, tendiente a investigar y determinar la existencia de responsabilidades administrativas derivadas del reiterado desarrollo de actividades particulares, sin justificar y, dentro de la jornada laboral, por parte de la directora de Asesoría Jurídica, doña nombre reservado, quien compareció a múltiples audiencias en su calidad de abogada, para la defensa de diversas causas particulares, al menos entre los meses de julio de 2019 a abril de 2023.

Expone que, en el aludido oficio N° E362806 de 2023, se concluyó, en lo pertinente, que “Como puede advertirse de la normativa citada, durante la jornada de trabajo los funcionarios y funcionarias no pueden ejercer labores particulares, las cuales, como se anotó, se deben realizar al término de esta, no pudiendo coincidir total o parcialmente con aquella”.

En el mismo pronunciamiento, se determinó que “En tal contexto, contrastada la información aportada por los denunciantes con aquella consignada en la página web del Poder Judicial, se advierte que la Directora de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Talca, doña nombre reservado, ha comparecido a las audiencias indicadas en el cuadro del Anexo Nº 1, las cuales corresponden a causas particulares y se desarrollaron dentro de la jornada de trabajo de aquella, sin que en dichos lapsos conste la existencia de permisos que justifiquen su inasistencia.

En el mismo sentido, y de la sola revisión de las causas mencionadas en la denuncia, se advierte que la comparecencia de la aludida funcionaria a audiencias, vía remota, dentro del horario de la jornada laboral, no solo se circunscribe a la nómina informada por los recurrentes, sino que se han detectado, además, aquellas consignadas en el cuadro del Anexo Nº 2.

En atención a todo lo expuesto, esta Entidad Fiscalizadora, haciendo uso de las atribuciones que le confiere su Ley Orgánica N° 10.336, especialmente en los artículos 133 y 134, instruirá un sumario administrativo en la Municipalidad de Talca, con el fin de esclarecer las eventuales responsabilidades comprometidas en los hechos denunciados”.

Agrega que una vez dictada la citada resolución de inicio N°PD00526, de 2023, el fiscal instructor inició la investigación y finalizada la etapa indagatoria, formuló dos cargos contra la actora, por estimar comprometida su responsabilidad administrativa en esos acontecimientos, los que se transcriben a continuación:

“CARGO PRIMERO: Haber infringido sus deberes funcionarios, en su calidad de directora de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Talca, al realizar permanentemente actividades particulares durante su jornada laboral, desde que asumiera ese cargo, en julio de 2019 y, al menos, hasta abril de 2023, consistentes, esencialmente, en la reiterada comparecencia a audiencias judiciales en representación de diversas personas, ejerciendo de manera privada su profesión de abogado, sin que existiese acto administrativo o justificación legal alguna que la habilitara para el desarrollo de esas actividades, las cuales fueron ejecutadas dentro del horario de trabajo por la señora nombre reservado. Las individualización de las referidas audiencias está contenida en los anexos N°s.1 y 2, del oficio N°E362806, de 2023, de esta Contraloría Regional del Maule, formando parte, esos anexos, de este cargo primero, adjuntándose al presente documento. La conducta reprochada ha significado una transgresión grave al principio de probidad administrativa establecido en los artículos 8°, de la Constitución Política de la República; 52, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; 58 letra g) de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y 1° y 2° de la ley N° 20.880, Sobre Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Intereses, que obliga a los titulares del ejercicio de las funciones públicas a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

En efecto, el presente cargo se formula atendidas las infracciones cometidas en contra de lo previsto en el artículo 56 de la aludida ley N° 18.575; precepto que, si bien, reconoce a los servidores el derecho a realizar libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con la posición que ocupan en la Administración del Estado, establece expresamente, en su inciso segundo, que tales actividades deben desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, disponiendo, además, de manera taxativa, que son incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada; habiéndose transgredido igualmente lo previsto en el artículo 62 inciso tercero de la aludida ley N° 18.883, que dispone que los funcionarios deberán desempeñar su cargo en forma permanente durante la jornada ordinaria de trabajo.

En tal contexto, la señora nombre reservado ha infringido reiteradamente lo previsto en el N°4 del artículo 62 de la citada ley N°18.575, que establece, en lo pertinente, que contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa, el ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales, según se detalla en los aludidos cuadros adjuntos.

De esta manera, con la indicada conducta, se ha vulnerado gravemente el señalado principio de probidad administrativa, al haber antepuesto la señora nombre reservado su interés particular por sobre el interés general, al desarrollar las actividades privadas descritas dentro de la jornada laboral, de manera permanente y discrecional, sin que existiera registro alguno, o que hubiera obtenido de manera previa los permisos o justificaciones que le permitiesen apartarse temporalmente de sus funciones, a través de los mecanismos y trámites o actos administrativos que la ley prevé para tales efectos.

CARGO SEGUNDO: Haber infringido sus deberes funcionarios, en su función de directora de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Talca, al haber mantenido la calidad de abogada defensora del imputado don nombre reservado, en la causa RUC N°1500249932-8 (RIT N°2778-2015), sobre Negociación incompatible, cohecho y malversación de caudales públicos, seguida ante el Juzgado de Garantía de esta ciudad, en circunstancias que dicho municipio tenía calidad de víctima en el referido proceso penal; que la señora nombre reservado había asumido aquel cargo el 2 de julio de 2019 y que, desde el día 11 de ese mes le fue otorgado un mandato judicial amplio por el alcalde para gestionar los asuntos de interés del municipio ante tribunales, entre otros organismos públicos, y perseguir las responsabilidades civiles y penales derivadas de hechos que afectaren esos intereses; habiendo, sin embargo, realizado igualmente actuaciones en favor del señor nombre reservado, e incluso comparecido en su representación, con posterioridad a estos eventos.

De ello, da cuenta tanto el escrito presentado en el indicado proceso penal el 9 de junio de 2020 -en el que doña nombre reservado acompañó documentos para acreditar el cumplimiento, por parte de su representado, de las condiciones impuestas por el tribunal para la suspensión del procedimiento- como su comparecencia a la audiencia celebrada el día 25 de ese mes, de manera tal que se configuró un conflicto de interés, al menos potencial, en su calidad de defensora privada y, al mismo tiempo, de directora jurídica y representante de los asuntos judiciales de la municipalidad, teniendo, por tal motivo, su participación en dicho juicio el carácter de una actividad incompatible con el desempeño de ese cargo.

La conducta descrita constituyó una vulneración a lo dispuesto en el artículo 8°, de la Constitución Política de la República, en relación a que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones; así como una transgresión a lo previsto en los artículos 2° inciso segundo; 13; 52, y 53 la citada N°18.575, y 58 letra g) de la Ley N°18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en lo relativo a no haber sometido su acción a la Constitución y las leyes; no haber velado por el debido cumplimiento de la función pública y haber infringido gravemente el principio de probidad administrativa, al no haber observado una conducta funcionaria y un desempeño de la función o cargo, con preminencia del interés general por sobre su interés particular, al privilegiar la representación del señor nombre reservado, por sobre la función pública que ejercía, acorde, además, con lo prevenido en los artículos 1° y 2° de la ley N°20.880 Sobre Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Intereses.

Asimismo, el reproche formulado significó una transgresión a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 56, y 62 N°6 de la aludida ley N°18.575, que establece, en lo pertinente, que son incompatibles con el ejercicio de la función pública, las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan, y la obligación de abstenerse de participar en asuntos que puedan restarle imparcialidad en razón de sus funciones”.

Luego de finalizada la etapa indagatoria y emitida la Vista Fiscal, acota, esa Contraloría Regional aprobó el sumario administrativo de la especie, por intermedio de la resolución exenta N°PD00344, de 20 de marzo de 2024, determinando la existencia de responsabilidad administrativa por parte de doña nombre reservado; de don Juan Carlos Díaz Avendaño, alcalde de Talca, y de don nombre reservado, administrador municipal, en los hechos investigados; proponiendo respecto de la Sra. nombre reservado, la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, de conformidad con lo contemplado en el artículo 120 letra d), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 123, inciso segundo, ambos de la ley N°18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, siendo notificada a los inculpados, entre ellos doña nombre reservado, por correo electrónico remitido en la misma fecha. Además, la resolución recurrida fue comunicada al alcalde de la Municipalidad de Talca a través del oficio N° E464742, también de 20 de marzo de 2024, para que resolviera acerca de la medida disciplinaria propuesta, siendo esta acogida por la autoridad comunal -tal como la propia recurrente ha manifestado- por intermedio del decreto alcaldicio N° 2.452, de 27 de marzo de 2024, respecto del cual la Sra. nombre reservado dedujo un recurso de reposición, el que fue resuelto a través del decreto alcaldicio N° 3.575, de 9 de mayo de 2024, rechazando la reposición deducida, y sancionando, en definitiva, a la recurrente, con la aplicación de la destitución sugerida. En tal contexto, la actora interpone la presente acción cautelar, en contra de esta Contraloría Regional por haber dictado la aludida resolución exenta N°PD00344, de 2024, y en contra de la Municipalidad de Talca, por haber dictado sus decretos alcaldicios N°s.2.452, y 3.575, de la misma anualidad, ya señalados, estimando estos actos como arbitrarios e ilegales, por haber transgredido, en su concepto, sus garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 2 y 24, de la Constitución Política de la República, expresando en el petitorio de su acción: “restablecer el imperio del derecho declarando que se deja sin efecto la sanción de destitución que me fuera aplicada y se ordena mi reintegro en calidad de directora jurídica de la municipalidad de Talca con el pago retroactivo de mis remuneraciones, o, en subsidio, ordene a la Contraloría Regional del Maule realizar las diligencias necesarias tendientes a subsanar los vicios ocurridos en el procedimiento disciplinario, retrotrayendo el proceso hasta antes de su ocurrencia, o la resolución que VSI estime pertinente al tenor de los hechos expuestos”.

Alega la extemporaneidad de la presente acción. Indica que, en lo que a esa entidad de Control atañe, lo que la actora pretende impugnar es la resolución exenta N°PD00344, de 2024, que le fue notificada el 20 de marzo de 2024, por lo que el recurso de autos, interpuesto el 22 de junio de esta anualidad, es extemporáneo al exceder con creces el plazo de 30 días para su interposición. En efecto, en el expediente sumarial rola la notificación de la precitada resolución exenta N° PD00344, la que fue efectuada vía correo electrónico por el fiscal sumariante el miércoles 20 de marzo de 2024 a las 10.38 hrs., constituyendo ésta la última intervención de esta Entidad de Control, por lo que el plazo para recurrir contra ella necesariamente debe contarse desde esa data.

En ese sentido, hace presente, el fallo rol N° 772-2022, de la Iltma Corte de Apelaciones de Coyhaique, de fecha 25 de junio de 2022, confirmado por la Excma. Corte Suprema en rol N° 31.918-2022, de 13 de enero de 2023, que en un caso similar al de marras, expresó la importancia del irrestricto respeto al plazo de interposición del recurso de protección, al señalar en sus considerandos noveno y undécimo, los que transcribe. En consecuencia, corresponde que la presente acción sea desestimada atendida su extemporaneidad.

En cuanto a la improcedencia del recurso de protección en materia de sumarios administrativos, señala que la determinación de la responsabilidad administrativa atribuida, el análisis de los antecedentes; la ponderación de la sanción aplicable; la eventual prescripción de la acción disciplinaria y el decaimiento del procedimiento, son trámites que requieren de discusión y prueba, los cuales ya fueron objeto del procedimiento disciplinario que se impugna, sin perjuicio de lo cual la recurrente fundamenta su recurso en diversas alegaciones que fueron debidamente atendidas y resueltas tanto en la vista fiscal del procedimiento disciplinario de la especie como en la aludida resolución exenta N° PD00344, de 2024, recurrida.

Destaca que el recurso de protección no es un medio idóneo para impugnar el fondo y forma de los procedimientos disciplinarios, como pretende la peticionaria, ya que las normas que regulan su tramitación contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa del sumariado, estableciendo, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos; los plazos dentro de los cuales deben realizarse las actuaciones; las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los servidores; la formulación de cargos y su debido emplazamiento; la amplia admisibilidad de los medios de prueba de que estos puedan hacer uso; la práctica de diligencias probatorias solicitadas por los afectados, si lo estiman pertinente, y los medios de defensa de que aquellos puedan hacer uso, tales como la presentación de descargos y la interposición de los recursos que procedan en contra de las sanciones que eventualmente se apliquen. Lo anteriormente señalado, demuestra con claridad que la normativa que rige a estos procesos protege adecuadamente a los funcionarios afectos a sus disposiciones, en un régimen de pleno imperio del derecho. A mayor abundamiento, señala que el recurso de protección no se ha creado para solucionar conflictos que se encuentren sometidos a normas y procedimientos perfectamente establecidos y entregados al conocimiento de organismos competentes, que actúan dentro del marco de sus atribuciones legales y, consecuentemente, bajo el imperio del derecho, resultando improcedente interponer la acción de que se trata en contra de las determinaciones que se adopten por los funcionarios o la superioridad correspondiente, ya que ello implicaría desconocer el procedimiento fijado por el ordenamiento para determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos respectivos. En ese sentido, cita las sentencias dictadas por; Corte de Apelaciones de Coyhaique en la causa rol N° 772-2022 -confirmada con fecha 13 de enero de 2023 por la Excma. Corte Suprema-, Excelentísima Corte Suprema; en igual sentido Rol 128- 2022.

Considera que aceptar una tesis contraria implicaría que todo procedimiento disciplinario en que se sancione a un funcionario terminaría siendo conocido por los tribunales superiores de justicia mediante la presente vía cautelar, transformando el recurso de protección en un subterfugio para llegar a estos y tener una instancia nueva de revisión en materia de sumarios administrativos, no siendo ésta la vía para revisar el mérito del sumario, que, en definitiva, es lo pretendido por el recurrente. Por lo anterior, la revisión por parte de ese Iltmo. Tribunal de la legalidad de la tramitación y decisión del procedimiento disciplinario, constituye un asunto totalmente ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección.

En cuanto al sumario de la especie y las responsabilidades administrativas que se determinaron, señala que la actora en el sumario que da origen a la resolución exenta N° PD00344, de 2024, fue debidamente citada, de manera personal, a fojas 40, el 4 de agosto de 2023, y prestó declaración indagatoria, a fojas 414 y siguientes, el día 18 de ese mes; siendo personalmente notificada de los cargos que se le formularon el 4 de agosto de 2023, de lo que consta a fs. 546 del expediente sumarial; presentó sus descargos, dentro de plazo, a fojas 559 y siguientes, los que fueron debidamente ponderados por el fiscal instructor en su vista fiscal, a fojas 641 y siguientes, en su apartado IV, número 1.

Además, hace presente, que la recurrente, en su escrito de descargos, requirió la apertura de un término probatorio, acompañó documentos en parte de prueba, y requirió la práctica de una diligencia probatoria consistente en oficiar al Secretario Municipal de Talca, para que certificase si el municipio fue notificado en calidad de victima en causa RIT N°2778- 2015 del Juzgado de Garantía de Talca, todo lo cual fue debidamente ponderado por el instructor en la vista fiscal. Ahora bien, en el sumario administrativo en cuestión, además de establecer la responsabilidad administrativa de la actora, se propuso aplicar a don nombre reservado la medida disciplinaria de multa de un 20% de su remuneración mensual, y una anotación de demérito de cuatro puntos en el factor de calificación correspondiente, acorde con lo previsto en el artículo 120 letra b) en concordancia con lo dispuesto en el artículo 122 letra c) de la ley N°18.883, por cuanto en su calidad de Administrador Municipal de Talca, estuvo en conocimiento y omitió informar a la autoridad comunal de las actividades de la señora nombre reservado. Asimismo, respecto del alcalde, don Juan Carlos Díaz Avendaño, atendido que se encuentra acreditada la existencia de su responsabilidad administrativa, debido a su omisión del control jerárquico sobre el actuar de la Unidad de Asesoría Jurídica, y en particular de su directora, doña nombre reservado, se ordenó la remisión de los antecedentes al Concejo Municipal de Talca. Igualmente, indica que el recurso de autos versa sobre el mismo procedimiento disciplinario que se ventila en el recurso de protección rol N° 1.600-2024, deducido por el alcalde de Talca don Juan Carlos Díaz Avendaño.

Añade que en los anexos N°s.1 y 2, del oficio N° E362806, de 2023, de esta Contraloría Regional del Maule -a que se refiere el cargo primero, formando parte de éste-, se contiene la individualización de las audiencias respecto de las cuales se imputó a la Sra. nombre reservado que compareció en su horario de trabajo, sin constancia de permiso, los que se indican en el anexo 1; y, en el anexo 2, se incorporan otras audiencias verificadas en las causas indicadas en la denuncia, en las cuales no se puede verificar la existencia de permiso, atendido que no se dispone de la información necesaria.

Reitera que, como expuso en su escrito de descargos solicitó la apertura de un término probatorio, y que se oficiara al Secretario Municipal de Talca, para que certificase si el municipio fue notificado en calidad de víctima en causa RIT N°2778- 2015 del Juzgado de Garantía de Talca, y acompañado documentos, consistentes en una copia de denuncia realizada por ella en contra del Concejal don Juan Carlos Figueroa Urrutia, por el delito de amenazas, y copia del registro de la aludida causa penal RIT N°2778-2015; siendo proveídos sus descargos por resolución del instructor la que, en lo pertinente, y que transcribe. De ese modo, se constata que la Sra. nombre reservado no requirió prueba testimonial ni la práctica de otras diligencias probatorias diversas dentro del término probatorio, al contrario de lo que aconteció con los demás inculpados, tal como se refleja en la resolución del fiscal de 13 de noviembre de 2023, a fojas 623, que atendió las peticiones en ese orden, procediendo a la apertura de un período de rendición de prueba, por el término de 3 días, el que se extendió desde el miércoles 15 al viernes 17 de noviembre de 2023. Más adelante, el 15 de marzo de 2024, a fojas 641, el instructor emitió la vista fiscal, en la que realizó una síntesis de los hechos que dieron origen a la instrucción del sumario, del marco normativo asociado y de la participación que se imputó a los inculpados; ponderando los cargos y descargos, constatando los hechos que llegó a establecer, la forma en que se arribó a su determinación y las consideraciones de derecho que sustentaban esas conclusiones.

Asimismo, precisa, el fiscal instructor analizó la hoja de vida de doña nombre reservado, en el sistema SIAPER que mantiene este Organismo Fiscalizador, constatando que el año 2008 la recurrente fue destituida, a través de la resolución N°1.669, de 29 de julio de 2008, del Ministerio Público, razón por la cual consignó en su vista fiscal que no le asiste la causal de irreprochable conducta anterior, sin que en la especie, pudiera verificar la concurrencia de otras circunstancias agravantes o atenuantes, para luego, ser aprobada mediante resolución de la jefa de la Unidad Jurídica, dictada con la misma data, a fojas 708; siendo elevada al Contralor Regional acorde con lo prevenido en el artículo 35 de la citada resolución N°510, de 2013.

Estima que el recurso de protección es improcedente respecto de actos trámite. La ley N°10.336, en sus artículos 133 y siguientes -ubicados dentro del Título VIII denominado “Investigaciones y Sumarios”, establece entre otras, la facultad de instrucción de sumarios administrativos, en los órganos sometidos a su fiscalización, disposición que prevé que, “El Contralor o cualquier otro funcionario de la Contraloría, especialmente facultado por aquél, podrá ordenar, cuando lo estime necesario, la instrucción de sumarios administrativos, suspender a los Jefes de Oficina o de Servicios y a los demás funcionarios, y poner a los responsables en casos de desfalcos o irregularidades graves, a disposición de la justicia ordinaria”. Así, esa entidad Fiscalizadora está facultada para tramitar por sí misma procesos disciplinarios en los servicios bajo su tuición o fiscalización, cuando tenga la convicción de que ello debe ser efectuado a la luz de los antecedentes que obran en su poder, lo que ocurre en el caso de autos. Hace presente lo dispuesto en el artículo 36 de la resolución N° 510, de 2013, de esta Contraloría General que prescribe: “La resolución pronunciada por el Contralor General o el Contralor Regional, en su caso, que aprueba el sumario determinará si existe responsabilidad administrativa, y propondrá a la autoridad competente las sanciones que se estimen procedentes aplicar respecto de los inculpados, su absolución, el sobreseimiento de éstos, o del sumario administrativo, notificándose al efecto. Asimismo, la mencionada resolución, será comunicada a la autoridad que corresponda”. En consecuencia, el Contralor General o Regional en su caso, sólo efectúa una proposición de sanción por cuanto el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administración activa, confiriéndole a la autoridad la facultad de determinar la absolución o la aplicación de una medida disciplinaria respecto del personal de su dependencia. En ese contexto, señala que el sumario fue instruido por ese ente Contralor en la Municipalidad de Talca, teniendo por tanto aplicación lo preceptuado en el artículo 133 bis de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, que señala: “En estos sumarios, cuando se realicen en municipalidades, corresponderá al Contralor General proponer a la autoridad administrativa correspondiente que haga efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados, quien aplicará directamente las sanciones que procedan.

En el caso de que esta autoridad administrativa imponga una sanción distinta, deberá hacerlo mediante resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón por la Contraloría”.

En ese contexto, se emitió la resolución exenta N°PD00344, de 20 de marzo de 2024, de este origen, en que el Contralor Regional aprobó el procedimiento disciplinario determinando la existencia de responsabilidad administrativa por parte de doña nombre reservado; de don Juan Carlos Díaz Avendaño, alcalde de Talca, y de don nombre reservado, administrador municipal, en los hechos investigados; proponiendo al jefe comunal, respecto de la Sra. nombre reservado, la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, de conformidad con lo contemplado en el artículo 120 letra d), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 123, inciso segundo, ambos de la ley N°18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Advierte que, al tratarse de una proposición, ella no constituye un acto conclusivo, y por ello no es procedente su impugnación a través del presente arbitrio, pues dicha propuesta sólo se traduce en la aplicación efectiva de una sanción, como ocurrió en la especie, si la autoridad que posee la potestad disciplinaria sobre el recurrente, esto es, el alcalde de Talca, está de acuerdo con ella. Señala que, en todo caso, un alcalde a cuya consideración es sometida la proposición de sanción, puede disentir de la misma a través de una resolución fundada, lo que, en la situación de marras, como se ha expresado no ocurrió. Ahora bien, la proposición de sanción fue acogida por la autoridad comunal por medio del decreto alcaldicio N° 2.452, de 27 de marzo de 2024, respecto del cual la Sra. nombre reservado dedujo un recurso de reposición, el que fue finalmente resuelto a través del decreto alcaldicio N° 3.575, de 9 de mayo de 2024, rechazando la reposición deducida, y sancionando, en definitiva, a la recurrente, con la aplicación de la destitución sugerida. Ergo, la impugnación de la proposición de sanción contenida en la resolución N° N°PD00344, de 20 de marzo de 2024, es improcedente, pues el acto que reviste el carácter de terminal del procedimiento sumarial es el que dictó el alcalde, tal como lo ha reconocido la Excma. Corte Suprema en su sentencia dictada en autos rol N° 24.707-2020, con fecha 10 de julio de 2020, al señalar: “Que, así las cosas, es manifiesto que el recurrente ha impugnado un acto trámite dentro del procedimiento sumarial normado en los artículos 133 y siguientes de la Ley N° 10.336, toda vez que aún no se ha dictado el acto terminal por parte de la Administración que, en definitiva, impondrá o no la sanción propuesta por la entidad de control; acto administrativo que, a su turno, puede ser objeto de impugnación a través de los recursos que establece la ley”.

En consecuencia, estima, resulta un hecho inconcuso que lo recurrido respecto a esta Sede Regional es un acto trámite o intermedio, que no es susceptible de generar agravio, debiendo tenerse presente, la jurisprudencia uniforme y reiterada al respecto de la Excma. Corte Suprema, contenida entre otros, en fallo causa rol N° 18.561-24, de 1 de agosto de 2024 y trascribe su considerando segundo; en fallo dictada en autos rol N° 57.757, de 18 de octubre de 2022, considerando Tercero;

Explica que la actora, en sus descargos, alegó diversas consideraciones de fondo -las cuales reitera en el presente recurso-, todas las que, contrariamente a lo que sostiene la Sra. nombre reservado, fueron debidamente atendidas tanto en la vista fiscal respectiva, como en la citada resolución exenta N° PD00344, de 2024, de este origen, que recurre en la especie, siendo desestimadas, en cada caso, por las razones de hecho y los fundamentos de derecho que expone.

1.- Sobre la supuesta parcialidad del fiscal instructor, sostiene que el procedimiento se encontraría viciado por una supuesta falta de imparcialidad del fiscal instructor, ya que éste habría emitido juicios de valor, por la manera en que realizó las preguntas en la etapa indagatoria, dando por acreditados los hechos que vulnerarían las normas que regulan las obligaciones funcionarias; seleccionando la recurrente preguntas realizadas por el fiscal al administrador municipal, don nombre reservado, y al abogado de la municipalidad de Talca, don Miguel Farías en las que según ella, se habría condicionado su respuesta; manifestando que se debió haber realizado un cambio de fiscal instructor y declarado la nulidad de las actuaciones a fin de evitar ese vicio. Al respecto, constatar que tal aspecto fue abordado expresamente por el instructor en la vista fiscal, en sus páginas 27 y 28, con ocasión del análisis de los descargos presentados por la defensa de la actora; verificándose que esa alegación también fue desestimada en la resolución exenta N° PD00344, de 2024, de esta procedencia, recurrida por ese acto, en su página 18, donde expresamente se determinó que: “En tal contexto, en cuanto a la alegación de que no se le dio la posibilidad de defensa, ni de tener un investigador imparcial, por la manera en que el fiscal habría realizado sus preguntas -pues éstas no habrían sido abiertas y habrían contenido juicios de valor, en el sentido que se habría expresado que no existía justificación legal respecto de las actividades particulares desarrolladas por la Sra. nombre reservado, ni que tampoco existió control sobre ello-; debe precisarse que, justamente, de eso trata el objeto del presente procedimiento disciplinario, esto es, de determinar si existió o no una habilitación legal para que la inculpada desarrollase esas actividades irregulares, a partir de las conclusiones establecidas en el mencionado oficio N°E362806, de 2023, de esta Oficina Regional, en el que, en armonía con la normativa y jurisprudencia sobre la materia, quedó claramente establecido que la señora nombre reservado, compareció a las audiencias indicadas en el cuadro del Anexo Nº1 -que corresponden a causas particulares- dentro de su jornada de trabajo, sin que constase la existencia de permisos que la justificaran; por lo que no se aprecia de qué manera estos elementos constituyen vicios que han afectado su defensa, teniendo especialmente en consideración que la inculpada ha contado con todas las instancias contempladas en la referida resolución N°510, de 2013, para ejercer de la mejor manera posible tal derecho, tales como haber sido citada personalmente; que se le otorgara la posibilidad de recusar (en 2 oportunidades); el que pudiese prestar declaración indagatoria; aportar documentos, y presentar los descargos que tanto en la vista fiscal como en este acto se analizan, sin perjuicio de los recursos procesales que pueda deducir eventualmente, en su oportunidad, de modo que el alegato de no haberse respetado su derecho a un debido proceso es absolutamente infundado y correctamente fue descartado de plano por el fiscal instructor”.

De este modo, concluye, queda claramente establecido que no se resultan veraces los argumentos en tormo a que esa alegación no fue atendida; quedando claramente constatada la inexistencia del vicio alegado, y cualquier eventual vulneración al debido proceso.

2.- En cuanto a que el sumario fue sustanciado con total imparcialidad, relata que la recurrente sostiene que tanto el Contralor Regional que suscribe como el fiscal instructor del procedimiento disciplinario actuaron en cooperación con el abogado Sr, Fernando Leal Aravena, quien, con fines evidentemente políticos, se habría hecho parte del proceso; alegando, por una parte, que desconoció esa denuncia hasta que le fueron formulados cargos y por otra, que el hecho que el denunciante haya aportado antecedentes, siendo un tercero totalmente extraño a la Administración, constituye un vicio de la investigación; manifestando además, que el Sr. Leal Aravena fue notificado de la resolución recurrida de manera previa a su conocimiento previo por la parte afectada, la cual habría sido publicada por el Sr. nombre reservado en su cuenta de la red social X.

Respecto de tal alegación, constata que fue latamente tratada tanto en la vista fiscal como en la resolución recurrida que aprobó el referido procedimiento disciplinario de la especie, en cuya página 13, con ocasión del análisis de cargos y descargos, este Contralor Regional expresó que: La defensa de doña nombre reservado, planteó supuestos vicios de la investigación de manera previa a sus descargos, tales como que la denuncia efectuada que inició estos antecedentes fue entablada por concejales contrarios al actual alcalde, accediendo a información privada y secreta y previa amenaza; constatando al respecto, el fiscal instructor, en su análisis, que en el numeral 4, del acápite II de la vista fiscal, estableció la manera en que se recopilaron los antecedentes relativos a las actividades particulares desarrolladas en horario laboral por la inculpada, a partir de los datos proporcionados en la denuncia, el modo en que éstos fueron procesados y los demás elementos recopilados en la etapa investigativa; quedando claramente establecido en ese estudio que el hecho de un eventual interés político de los denunciantes no tuvo relevancia alguna en el curso de la investigación, ni en la formulación de cargos; habiendo, sin perjuicio de ello, sido abordada esa cuestión por el fiscal instructor en la indagatoria, siendo expresamente inquirida a los concejales así como a don Fernando Leal Aravena, al ratificar su denuncia, en la pregunta N°9, tal como se detalla en indicada la vista fiscal. En efecto, habiendo el fiscal indagado acerca de un posible fin político de la denuncia, tal elemento, de existir, se constató que no tuvo relevancia alguna en la determinación de las infracciones cometidas, que ameritaron la formulación de cargos, las que obedecieron a hechos propios ejecutados voluntariamente por doña nombre reservado, sin poder desconocer su ilicitud, dada su calidad de abogado y directora de Asesoría Jurídica, contando con amplia experiencia en el sector público; encontrándose acreditados esos hechos irregulares ampliamente, tanto de la documentación incorporada al expediente, emanada del Poder Judicial y la Municipalidad de Talca; así como de las declaraciones prestadas y de la propia confesión de la inculpada, efectuada en su indagatoria, a la pregunta N° 4, cuando el fiscal le consultó: “Mire, en esta denuncia que hicieron los concejales que se nos señalaron 35, causas o instancias, porque pueden ser las mismas causas en distintos días, entre julio de 2019 y marzo de 2022, en las que usted habría comparecido en horario de trabajo en representación de distintas personas, ante los tribunales, esencialmente juzgados de garantía. ¿Usted reconoce ese hecho? De hecho, está en el informe, no hay controversia respecto a que usted, desde antes, como lo mencionó, advirtió esto… que tenía causas que necesitaba tramitar, o audiencias de suspensión, o denegando. Pero lo cierto es que eso sí se ha producido y se ha producido permanentemente y no sé si se produce hasta el día de hoy” respondió: “Bueno, desde la notificación de esto es que ya no se produce. De hecho, he hecho uso incluso de permisos sin sueldo para poder atender a aquellas causas urgentes y las otras las he derivado en atención a que se encuentra esta investigación vigente, que no quiero que esto explosione más, pero sí, efectivamente yo, como se dijo en el informe, como se me consultó también cuando se estaba elaborando el informe, digo, es cierto que sí he participado en causas, como digo, en el último ejercicio de mi profesión, en horarios… Pero cada minuto que he tomado en mi beneficio, y esto jamás ha entorpecido ni la eficiencia del servicio ni la disponibilidad de esta funcionaria a requerimiento de cualquier funcionario municipal, especialmente el alcalde y de la jefatura”. En el mismo sentido, con mayor profundidad, el instructor en su vista fiscal, con ocasión del análisis de los descargos de la inculpada Sra. nombre reservado, constató, en la página 23, que: “Pues bien, de tales antecedentes queda claramente establecido que el hecho de un eventual interés político de los denunciantes no ha tenido relevancia alguna en el curso de la presente investigación, ni en la formulación de cargos; cuestión que fue abordada por este fiscal instructor, siendo expresamente inquirida a don Fernando Leal Aravena, al ratificar su denuncia, en la pregunta N°9: “Debo hacerle esta pregunta, como denunciante… Usted es una persona que tiene este perfil denunciante, activo en Twitter -he mirado algunas publicaciones suyas-, me parece también que usted fue candidato en algún momento a alcalde, ¿o estoy equivocado?”, respondió: “Yo fui candidato a alcalde el año 2016”; del mismo modo que se le consultó derechamente en la pregunta N°10: “Yo le pregunté al principio ¿no es cierto? usted mismo me dice que entiende que estuvo un imperativo ético, por decirlo de alguna manera, y tiene antecedentes bien concretos… pero debo preguntarle si usted tiene algún otro interés de político, o si es una especie de activismo, etc., respecto a esta denuncia”; respondió, en lo pertinente, luego de comentar su trayectoria profesional que: “No es un tema de porque es de derecha o porque hay un interés personal en conseguir un cargo o alguna candidatura, no. Me parece que no me gustan los abusos no más, y creo que, en este caso en particular, la señora nombre reservado es una persona que abusa del sistema… Además, lo hace en una forma bastante prepotente en general… una persona que cree que todavía es fiscal y que tiene esa postura frente al resto de los intervinientes, por lo menos en los casos en los que a mí me ha tocado intervenir con ella. Y claro, me parece abusivo, yo también fui funcionario público y cuando recibía asignación de funciones críticas, nunca tramité una causa porque sabía que no podía hacer. Entonces me parece impresentable que una directora jurídica esté tramitando en horas de trabajo y nadie la controle. Entonces creo que lo que hicieron los concejales, primero que todo es lo correcto, porque está entre las funciones que ellos cumplen, ¿Y si yo tengo una información?... Obviamente siempre va a ser más fácil y cómodo para uno no meterse ni involucrarse…No estaría declarando a esta hora. No tendría que haber visto y haber visto todas las causas que en las que ha participado esta señora en la que yo he tenido que ver. Pero me parece que lo correcto es ponerle límite a este tipo de situación y es por eso que decidí hacer esta denuncia”.

3.- La recurrente tuvo conocimiento de la denuncia efectuada por el Sr. Leal Aravena, con anterioridad a la formulación de los cargos. Ahora bien, en cuanto a que la Sra. nombre reservado no tuvo conocimiento de la denuncia efectuada por el Sr. Leal Aravena hasta la formulación de cargos; quedó acreditada su falta de veracidad en la vista fiscal, en su página 27, en la que se expresó que: “Tampoco es efectivo que la señora nombre reservado no tuviera conocimiento de la denuncia efectuada por el Sr. Leal Aravena hasta la formulación de cargos, como queda en evidencia de la sola lectura de su declaración indagatoria, en la que, en las preguntas N°s.18 y siguientes, el fiscal le indicó expresamente su existencia y su inclusión como materia en el sumario administrativo de la especie, realizándole varias consultas al respecto en esa oportunidad; debiendo constatarse, igualmente, que esa materia fue ordenada incluir en el sumario de la especie, en virtud del oficio N°E379396, de 10 de agosto de 2023, de este origen, a fojas 358, por tratarse de hechos de similar naturaleza, por lo que sí fue formalmente agregada al procedimiento; de manera tal que, careciendo de veracidad, y sin que se aprecie ni se justifique por la defensa cuál habría sido el vicio que hipotéticamente se configuraría, esta alegación debió ser descartada de plano”.

De igual manera, en la página 18 de la resolución N° PD00344, de 2024, de este origen, recurrida, a fs. 710, del expediente sumarial, este Contralor Regional estableció que: “Sin perjuicio de ello, el fiscal constató que tampoco era efectivo que la Sra. nombre reservado no estuviese en conocimiento hasta la formulación de cargos de la denuncia del Sr. Leal Aravena, toda vez que ya en su declaración indagatoria -a fojas 414- en las preguntas N°s.18 y siguientes, le consultó directamente por este aspecto, demostrando en sus respuestas tener perfecto conocimiento de la identidad del denunciante y de las circunstancias de la denuncia, por lo que tales argumentos no resultaron coherentes con el mérito del proceso, debiendo ser igualmente descartados de plano”. Luego, en cuanto a la alegación en orden a que constituye un vicio del procedimiento el hecho que el denunciante Sr. Leal Aravena haya aportado antecedentes, siendo un tercero totalmente extraño a la Administración; esta también fue latamente analizada en la vista fiscal, en sus páginas 26 y 27, y en la resolución N° PD00344, de 2024, de este origen, recurrida, donde se expresa que: Del mismo modo, en lo que concierne a que el procedimiento se encontraría viciado por fundarse en la denuncia de un particular -el abogado Sr Fernando Leal-, de la que la Sra. nombre reservado no habría tenido conocimiento hasta la notificación de cargos; que no fue incorporada formalmente y que se realizó con fines políticos; el fiscal igualmente estableció que no pudo apreciar de qué manera el hecho de que la denuncia proviniese de un particular ajeno a la municipalidad podía constituir un vicio del procedimiento, atendida la naturaleza fiscalizadora propia de este Organismo de Control, cuya actividad, en gran medida, proviene de las denuncias -incluso anónimas- que se presentan por parte de instituciones; funcionarios públicos e incluso particulares y que contribuyen a ejercer de mejor manera el rol institucional; el cumplimiento y resguardo del principio de probidad administrativa y el combate a la corrupción, encontrándose plenamente reconocida su procedencia, entre otros, en el dictamen N° E428343, de 2023, en el que se establece, en lo pertinente, que “esta Entidad de Control efectúa auditorías a los servicios públicos y a las entidades sujetas a su fiscalización y formula instrucciones y acciones correctivas y/o derivadas para subsanar las infracciones, irregularidades, deficiencias y debilidades que detecte, según sea el caso, las cuales se provienen principalmente del proceso de planificación anual que cada unidad de control externo lleva a cabo, pero que pueden ejecutarse también ante una petición de fiscalización o denuncia, sea de autoridades o particulares, o incluso de oficio”, así como también establece que “fuera del ámbito de la potestad dictaminadora, cualquier ciudadano puede realizar una denuncia ante esta Contraloría General, para lo cual se han habilitado una serie de canales destinados a atender ese tipo de presentaciones”, por lo que ese argumento tampoco pudo ser acogido, lo que se comparte por este Contralor Regional. Por su parte, en cuanto a la alegación de que el denunciante Sr. Leal Aravena fue notificado de la citada resolución exenta N°PD00344, de 2024, de manera previa a ser notificada la recurrente Sra. nombre reservado; tal argumento carece de todo asidero, lo que se desprende de la sola lectura del expediente, donde a fs. 752 consta la notificación a los inculpados el 20 de marzo de 2024, a las 10.38 horas, por correo electrónico, y la notificación y entrega material del oficio N°E464744, de 2024, conjuntamente con la copia del expediente al alcalde de la Municipalidad de Talca, realizada con la misma fecha, lo que puede ser fácilmente contrastado con el correo de notificación de aquella resolución exenta a los denunciantes que ratificaron su denuncia en el procedimiento, esto es, los concejales doña Melania Moya Plaza, doña Javiera Carrera Chávez y don Juan Carlos Figueroa Urrutia, y el abogado don Fernando Leal Aravena, el que se remitió solamente una vez finalizado el procedimiento disciplinario a todos ellos conjuntamente, en igual data, a las 12.32 horas, debiendo recordarse lo previsto en el artículo 5° de la tantas veces aludida resolución N° 510, de 2013, que dispone que: “Los sumarios instruidos por la Contraloría General serán secretos. Sin embargo, perderán tal calidad respecto de quienes sean objeto de cargos, o de su abogado desde el momento en que éstos les sean notificados. En todo caso, los sumarios serán públicos una vez que se ponga en conocimiento de las autoridades correspondientes la resolución definitiva de esta Entidad de Control que los apruebe”, por lo que este Contralor Regional no logra visualizar en qué medida la notificación a los denunciantes puede constituir un vicio del procedimiento en los términos expuestos por la recurrente. Por último, en cuanto a las actuaciones o publicaciones que el denunciante Sr. Leal Aravena haya podido realizar en redes sociales, resulta evidente que este Organismo de Control no tiene responsabilidad alguna, por lo que tampoco se aprecia como ellas podrían viciar el procedimiento sumarial y la resolución que lo aprueba, recurridas por esta vía.

4.- Expresa que el segundo cargo se encuentra plenamente acreditado; la recurrente alega, en relación con el segundo cargo formulado, que se afirma un hecho sin los fundamentos necesarios, restando validez a la prueba aportada y por hechos ya resueltos previamente, y que la Municipalidad de Talca no tuvo la calidad de víctima en la causa que se indica en ese reproche.

Respecto de esa alegación, destaca que reproduce los argumentos presentados en los descargos de la Sra. nombre reservado, pretendiendo que esta Iltma. Corte las conozca por la vía del recurso de protección; sin perjuicio de ello, se debe constatar que asimismo el fiscal instructor se hizo cargo de ellas, analizándolas y ponderándolas en su mérito en su vista fiscal, al igual que el Contralor Regional que suscribe, a través de la resolución exenta N° PD00344, de 2024, recurrida. En efecto, en dicha resolución, a fs. 710 del expediente sumarial -página 26-, se detalla, con ocasión del análisis de los descargos para el cargo segundo de la inculpada que: En sus descargos la defensa planteó que los hechos materia del cargo ya habían sido resueltos por esa Contraloría General en el dictamen W013934/2019, de 2019, a lo cual el fiscal precisó, en primer término, que ese número correspondía al ingreso de la denuncia presentada por don Fernando Leal Aravena el 16 de septiembre de 2019, a fojas 433, en la que solicitó, en síntesis, investigar el conflicto de interés suscitado por el patrocinio vigente en la causa RIT 2778-2015 del Juzgado de Garantía de Talca que mantenía doña nombre reservado, por representar a esa fecha a dos imputados, querellados por el Consejo de Defensa del Estado, en circunstancias que había asumido el cargo de directora de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Talca, es decir, los mismos hechos que denunció nuevamente en esta oportunidad y que fueron materia del cargo segundo según el establecimiento de los hechos detallado en los acápites I.2., y II.2, y 3, análisis que por razones de economía procesal debe darse por enteramente reproducido en ese punto. Pues bien, en realidad esa denuncia se atendió a través del oficio N°8.121, de 2019, a fojas 355, desestimándose por carecer de mayores antecedentes, pero sin resolver su fondo; remitiéndose por tanto a la Corte de Apelaciones de Talca, para que informara sobre las actuaciones realizadas por la señora nombre reservado en la causa Rol N° 461, de 2019, y los horarios en que ellas se verificaron, sin que conste que aquella corte informara al respecto, por lo que esa denuncia no fue proseguida hasta su término. Ahora bien, en cuanto al contenido jurídico de dicho oficio, cabe mencionar que el fiscal instructor constató que no apreciaba en qué modo habría resuelto el fondo del asunto planteado, autorizando las actividades particulares desarrolladas por la Sra. nombre reservado como ella pretende, toda vez que en el mismo instrumento se expresa, en su párrafo 5°, que “Es útil señalar que el artículo 56 de la ley N°18.575, reconoce a todos los servidores el derecho de ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley, actividades que deben desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados”; apareciendo que, más bien, la Contraloría Regional no se pronunció por carecer de todos los antecedentes necesarios para ello, por lo que las alegaciones en tal sentido no han podido prosperar; oficio, el que, además, fue tenido a la vista por el fiscal en la etapa investigativa, como se constata de la sola lectura de la pregunta N°19 de la declaración indagatoria de doña nombre reservado, a fojas 414, por lo que ese instrumento no aportó ningún elemento que no haya sido considerado en esa etapa y por tanto, esa defensa no ha podido ser acogida.

En el mismo sentido, acota, en la página 29 de la resolución exenta N° PD00344, de 2024, este Contralor Regional concluyó que: “Luego, la defensa manifestó en un nuevo acápite, una supuesta confianza legítima en sus actividades, entregada por este Órgano Contralor a través el citado oficio N°8.121, de 2019; aclarando el fiscal que si bien se desestimó aquella denuncia por carecer de mayores antecedentes, no se pronunció sobre el fondo del asunto planteado, haciendo presente, de todos modos, de manera expresa, la ilicitud de realizar actividades particulares dentro de la jornada de trabajo; remitiendo, además, la denuncia a la Corte de Apelaciones de Talca, para que informara sobre las actuaciones realizadas por la señora nombre reservado y los horarios en que ellas se verificaron, sin que conste que aquella corte informara al respecto, por lo que esa denuncia no fue proseguida hasta su término. En tal contexto, este Contralor Regional comparte que no existió en tal oficio un pronunciamiento jurídico que autorizase esas actividades particulares como ha pretendido la defensa, sin que nunca se investigaran previamente los hechos materia del presente procedimiento disciplinario, por lo que tales aseveraciones han resultado infundadas y en consecuencia deben ser rechazadas”.

Del mismo modo, respecto de la alegación acerca de que la Municipalidad no tuvo la calidad de víctima en ese proceso penal, indica que, en la resolución recurrida -página 28- se estableció claramente que: “En ese contexto, la defensa alegó que en el referido proceso judicial no había intereses municipales comprometidos; que el municipio no fue víctima; que no se trató de un juicio civil en contra del Estado, y que la aludida causa judicial no tenía relación alguna con las materias o casos concretos que debían ser analizados, informados o resueltos por la municipalidad; precisando el fiscal instructor que, si bien no se trató de un juicio de estas características, sí existieron intereses municipales comprometidos o el municipio tuvo la calidad de víctima, como se comprueba del sólo hecho que los imputados señores Juan Carlos Díaz Avendaño, nombre reservado y nombre reservado accedieron a la suspensión condicional del procedimiento bajo la condición que efectuaran un aporte, a título de Indemnización, a la Ilustre Municipalidad de Talca, por $5.000.000, cada uno, en 10 cuotas de $500.000, acorde con el certificado de la jefa de unidad de causas citado anteriormente y, además, con el acta de suspensión condicional incorporada a fojas 325, de 4 de abril de 2018, del Juzgado de Garantía de Talca; resarcimiento que no puede ser concebido si la municipalidad no hubiese sido afectada o no se hubiese producido un daño al patrimonio municipal que hubiese que reparar, recordando la definición de la RAE, de la palabra indemnizar, esto es, "resarcir un daño o perjuicio, generalmente mediante compensación económica"; por lo que todos los argumentos planteados en ese orden, han carecido de fundamento y deben ser igualmente rechazados.

En ese contexto, la defensa insistió en que la municipalidad no fue afectada o víctima, señalando que, en aquella suspensión condicional también se resolvió pagar un aporte a favor del Hogar Buen Samaritano de Molina, por lo que, siguiendo la lógica arribada por el instructor, esta última institución también tendría esa calidad, lo que carecería de todo sustento legal y procesal, en su concepto; sin embargo, precisó el fiscal, que la señora nombre reservado omitió detallar que el aporte a esta última entidad no fue otorgado a título de indemnización, como sí ocurrió con la Municipalidad de Talca, tal como se desprende de la sola lectura del certificado y del acta de audiencia antes mencionados que así lo establecen expresamente; por lo que, difiriendo en su naturaleza jurídica, ambos desembolsos no pueden ser comparados en el sentido que pretende la defensa, por lo que ese alegato también debió ser desestimado”.

Alega, las alegaciones que sustentan el recurso se tratan de alegaciones de fondo que, por lo demás, carecen de fundamento jurídico, habiéndose tramitado el procedimiento de la especie y la resolución recurrida, con pleno apego a derecho.

5.- Expone que esa Contraloría Regional actúo conforme a derecho. La recurrente sostiene que ese Órgano de Control ha actuado de manera arbitraria y maliciosa, al señalar en la resolución que recurre, para fundamentar la propuesta de destitución, que carece de irreprochable conducta anterior ya que fue destituida previamente del Ministerio Público, en 2008, haciendo eco de las declaraciones del Sr. Leal Aravena y de manera ilícita, ya que han transcurrido más de 5 años desde ese evento, manifestando que solamente están agregadas notas de prensa de la época, sin haber agregado un oficio formal de tal hecho.

Al respecto, se debe constatar que la Sra. nombre reservado incurre en falta de veracidad, como puede desprenderse de la sola lectura de la vista fiscal y la resolución recurrida, y de los antecedentes que han sido incorporados al expediente. Así, en la página 47, de la vista fiscal, así como en la página 31 de la resolución exenta N° PD00344, de 2024, se consigna, al analizar las circunstancias modificatorias de responsabilidad administrativa, que: “Por último, analizada la hoja de vida de doña nombre reservado en el sistema SIAPER que mantiene este Organismo Fiscalizador, se aprecia la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, a través de la resolución N°1.669, de 29 de julio de 2008, del Ministerio Público, a fs. 633, razón por la cual no le asiste la causal de irreprochable conducta anterior, sin que concurran otras circunstancias agravantes o atenuantes en la especie”. De esa forma, es claro que, al contrario de lo que afirma doña nombre reservado, ese antecedente sí se encuentra formalmente incorporado al expediente, habiendo sido revisada su hoja de vida en el sistema SIAPER que mantiene este Organismo de Control, y la resolución a través de la cual se dispuso esa destitución por parte del Ministerio Público, con lo que se constata que las circunstancias que describe la recurrente, en las que fundamenta su recurso, no se condicen con la realidad, ni con el mérito del proceso.

Por otra parte, explica la recurrente, en el apartado III de su recurso, que denomina “De la probidad administrativa” reitera idénticos argumentos a los que planteara en su descargos en el sumario administrativo, en orden a que la ley no define que se entiende por transgresión grave del principio de probidad administrativa, exponiendo diversos casos en los que, según expone, esta Contraloría General ha calificado faltas en ese marco, y otros en que la conducta no debe ser considerada bajo ese concepto; planteando que existirían discrepancias de criterio en relación a los casos que plantea, y falta de coherencia y proporcionalidad en la sanción propuesta por este Organismo Contralor y, además, que ella se habría acogido, de buena fe, a un sistema de flexibilidad horaria; defensas de fondo que también fueron latamente analizadas en la vista fiscal y la resolución recurrida, siendo desestimadas por carecer de fundamento, tal como se detalla en la página 20 de ésta, cuando se establece que: “En este aspecto, el fiscal instructor precisó, nuevamente, que la calificación de falta a la probidad de las conductas desplegadas por la señora nombre reservado estaba dada por la propia legislación; sin perjuicio de lo cual resultaba evidente que ésta antepuso su interés particular sobre el general, al realizar actividades lucrativas paralelas en su horario de trabajo, por las cuales le fueron pagados honorarios por parte de privados como retribución por sus servicios, en circunstancias que debió haber estado realizando, dentro de ese horario exclusivamente su función pública, por la que percibió, asimismo, íntegramente sus remuneraciones, tal como quedó en evidencia de su propia declaración indagatoria, a fojas 414”.

En el mismo sentido, añade, en la página 22, en el análisis de idénticas alegaciones, se determinó que: En otro orden de consideraciones de fondo, en un literal b) “De la ponderación de la conducta”, la defensa sostuvo que la ley no define que se entiende por transgresión grave del principio de probidad administrativa, ni los criterios por los cuales puede determinarse la gravedad de una conducta, de acuerdo con la jurisprudencia de este Órgano Contralor; sin embargo el fiscal precisó, en primer término, que la tantas veces citada ley N°18.575, en su artículo 13, establece que la totalidad de los servidores de la Administración deben respetar el principio de probidad administrativa, el que, de acuerdo con su artículo 52, inciso segundo, “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”, por lo tanto el concepto de probidad administrativa está claramente definido por la ley.

En ese contexto, agrega, prosiguió el fiscal instructor, según lo manifestado en el dictamen N°15.755, de 2012, de esta entidad Fiscalizadora, el ejercicio de la función pública no reconoce personas ni individuos que queden al margen del principio de probidad administrativa, de lo que se sigue que tal desempeño exige respetar cabalmente las normas constitucionales y legales que lo regulan, observando una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de los respectivos cargos, haciendo primar el interés general por sobre los intereses particulares en todas sus actuaciones. Luego, el instructor recordó que el artículo 62 de la tantas veces citada ley N°18.575, establece un listado de conductas que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa; encontrándose en su N°3, el “Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros”, y en su N°4, el “Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales”; comportamientos que constituyeron, precisamente, la esencia de los reproches que se le formularon a la señora nombre reservado en el cargo primero. En ese orden de ideas, el fiscal hizo presente que la jurisprudencia administrativa establecida, entre otros, en el dictamen N°40.152, de 2004, ha sido clara en precisar que el citado artículo 62, que dispone que contravienen especialmente el principio de probidad las conductas que en él se enumeran, demuestra que el legislador se ha preocupado de dejar claramente establecido cuáles conductas no pueden dejar de ser consideradas como una transgresión del referido principio, lo que reafirma que tales reproches fueron acertadamente calificados como infracciones al principio de probidad administrativa.

6.- En la especie, precisa, se acreditó infracción grave al principio de probidad administrativa. Ahora bien, en cuanto a la calificación de infracción grave al principio de probidad administrativa, respecto del cargo primero, en la página 23 de la resolución exenta N° PD00344, de 2024, de esta procedencia, se detalla que: “Profundizando en tales razones y, además, considerando, en primer término, la intensidad con que la Sra. nombre reservado antepuso sus intereses privados al interés general –cuestión que queda demostrada aún más nítidamente con el tenor de la defensa que planteó-; teniendo en cuenta, luego, que el cargo primero en análisis se trata, al menos, de la ejecución de dos causales distintas contenidas en el citado artículo 62, y ponderando, por último, la habitualidad con la que la inculpada reiteró la perpetración de tales conductas, es que, a juicio del fiscal instructor, no procedía sino la calificación de faltas graves a la probidad respecto de este reproche primero, cuestión que es compartida por este Contralor Regional, por lo que, careciendo las alegaciones de la defensa de sustento fáctico y jurídico, respecto de estos elementos, estas no pudieron ser acogidas”.

Por su parte, reseña, respecto de los casos que la recurrente plantea a modo ejemplar para definir cuándo una conducta debe o no ser calificada como falta grave a la probidad, extrayendo conclusiones respecto de su propia situación sin fundamentar jurídicamente ni explicar los dictámenes que cita; esa alegación también fue analizada en detalle en la resolución recurrida, tal como se demuestra, en su página 24, al establecer que: “Luego, la defensa sostuvo, en un literal c) “Límites a la ponderación y calificación de la conducta”, que la jurisprudencia administrativa ha establecido que una determinada conducta no debe ser calificada como una infracción grave al principio de probidad administrativa, pues “La conducta no es grave porque no hay mala fe del inculpado” (dictámenes N°s.37.741 de 2003 y 85.689 de 2013); La conducta no es grave porque produce un daño menor y es realizada en forma esporádica (dictamen N°61.816), y “La conducta no es grave porque no se acreditó un actuar deshonesto, que privilegie el beneficio particular por sobre el del servicio al que pertenece el inculpado” (dictamen N°54.642 de 2005); defensa que la fiscalía estimó improcedente, toda vez que tales conclusiones en nada alteran los reproches efectuados y no aportan nuevos elementos que no fuesen considerados previamente; sin que haya podido estimarse, por lo demás, que la señora nombre reservado actuó de buena fe, ya que ello implicaría aceptar que no conocía el derecho ni la normativa constitucional y legal que regula el cumplimiento del principio de probidad administrativa, cuestión que resulta del todo inadmisible, acorde con lo prevenido en los artículos 8° de la Constitución Política de la República; 13, de la ley N°18.575, y 8° del Código Civil, especialmente atendida su calidad de abogado y jefe de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Talca; ni que pueda estimarse que se trató de conductas esporádicas, ya que de los antecedentes incorporados al expediente, latamente expuestos, se constató, sin lugar a duda alguna, que tales conductas fueron habituales en el desempeño de su cargo en el período reprochado; ni mucho menos sostenerse que no privilegió su interés particular sobre el general, ya que las actividades particulares que desarrolló fueron retribuidas pecuniariamente por sus clientes, habiendo priorizado esos intereses privados de manera evidente, frente a sus deberes funcionarios vulnerados, que representan el interés general de la sociedad toda”.

Indica que la recurrente alega que existe desproporcionalidad en la sanción aplicada, para lo cual invoca el Informe Final Nº 171 de 2023, de la Contraloría Regional de Valparaíso, emitido, según expone, para atender una denuncia sobre irregularidades en el cumplimiento de la jornada laboral por parte de algunos abogados de la Corporación de Asistencia Judicial de Villa Alemana que habrían ejercido labores particulares dentro de su jornada laboral y cuyo resultado habría sido solamente que se ordenó al servicio adoptar las medidas concretas para evitar su reiteración; que la Corporación de Asistencia Judicial de Villa Alemana instruyera un procedimiento disciplinario y adoptase, de ser pertinente, el reintegro o restitución del tiempo no trabajado por los respectivos trabajadores, lo que significaría una discrepancia de criterio en casos análogos, y una falta de equidad y coherencia, que le hace plantear serias dudas sobre la imparcialidad y la objetividad del proceso administrativo que se llevó en su contra. Al respecto, no cabe sino constatar que la situación de la actora y la que se plantea en el citado informe final, no se tratan de situaciones homologables, lo que puede ser fácilmente acreditado de la sola lectura del propio informe y del resumen ejecutivo respectivo, que se adjuntan, donde se explicita, en lo pertinente, en sus conclusiones, que: “No se entregaron para su revisión los libros de asistencia del 23 de agosto de 2021 al 30 de septiembre de dicha anualidad, lo que impidió verificar el cumplimiento de la jornada laboral de 6 funcionarios; que el contrato de trabajo de uno de los profesionales no estableció la forma o el horario en que debía cumplir su jornada laboral; el patrocinio de causas particulares por parte de dos abogados, y que existían 56 causas informadas por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso en cuales no se pudo determinar si los abogados de la Corporación las patrocinaron de forma privada fuera de la jornada laboral o en cumplimiento de sus labores en esa entidad”, por lo que efectivamente se instruyó a ese servicio instruir un procedimiento disciplinario; debiendo constatarse, en primer lugar, que se trata de situaciones de falta de registro de asistencia, o que no se pudieron determinar, y luego, que los referidos profesionales se desempeñan contratados bajo las normas del Código del Trabajo, y no sujetos a la preceptiva contenida en el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, consagrado en la ley N°18.883, como es el caso de la Srta. nombre reservado, por lo que el argumento de que esta Oficina Regional ha actuado con falta de equidad y coherencia, con falta de imparcialidad y de objetividad, es falaz y no puede prosperar, debiendo recordarse, asimismo, que ha sido la autoridad comunal la que ha dispuesto su destitución -a propuesta de esta Contraloría General- a través de los actos administrativos también recurridos por la Sra. nombre reservado.

Alega la recurrente, que se adhirió de buena fe a la flexibilidad horaria dispuesta por la Municipalidad de Talca, mediante el decreto alcaldicio N°1.142, de 2020, atendida la emergencia por el brote del Coronavirus Covid-19, afirmando que “De hecho si hubiese realizado teletrabajo, ni siquiera existiría objeción ya que la misma Contraloría ha señalado que en dicho caso no existe propiamente una jornada, es decir mientras más sacrificios hice en pos de la labor pública más reprochable es a la luz del fiscal sumariante y el contralor Regional del Maule” -pág. 16-; tratándose de argumentos que fueron expuestos en la defensa y desestimados tanto en la vista fiscal como en la resolución recurrida mediante la presente acción constitucional, por carecer de todo fundamento y no ajustarse al mérito de los antecedentes recopilados en la investigación, ni a la legislación, ni a la jurisprudencia de este Organismo de Control. De ese modo, en las páginas 29 y siguientes de la resolución exenta N° PD00344, de 2024, se estableció que: “Finalmente, doña nombre reservado expuso descargos en orden a su disposición a realizar trabajos más allá del horario laboral; a asistir a reuniones hasta altas horas del día; a movilizarse en su propio transporte, sin cobrar horas extraordinarias, estando siempre de manera presencial aun en plena emergencia por la pandemia asociada al Covid-19, exponiendo su salud y la de su familia, y su compromiso con la Administración y el Servicio, anteponiéndolo por sobre cualquier beneficio de carácter particular, como se pretendería hacer ver, a su juicio, en esta investigación que califica de tendenciosa; defensas respecto de las cuales la fiscalía reiteró que ninguna de ellas tenía la entidad para justificar o regularizar las infracciones a la probidad administrativa cometidas; desestimando la interpretación pretendida por la defensa, de compensar sus faltas administrativas con tales elementos, por resultar ello del todo ilícito, tratándose de normas de derecho público y, además, por encontrarse sometida la inculpada a un estatuto que la obliga por el solo hecho de haber aceptado su cargo público, a su cumplimiento, criterio que es compartido por este Contralor Regional.

En efecto, el fiscal concluyó, en su vista, que no resultó válido que la Sra. nombre reservado haya pretendido sustraerse de la aplicación del principio de probidad administrativa, cuya obligatoriedad y respeto es un pilar esencial del Estado de Derecho y el combate contra la corrupción, por lo que todas aquellas consideraciones en ese orden debieron ser desestimadas por carecer de fundamento plausible; existiendo, además, en todas aquellas circunstancias, los mecanismos legales correspondientes para el debido resguardo de los derechos del funcionario, sin que resulte procedente, bajo ningún punto de vista, el incumplimiento de esas obligaciones funcionarias del modo arbitrario y por sí y ante sí que ha pretendido la defensa de doña nombre reservado, basada en esas consideraciones”.

Por lo expuesto, concluye que todas las alegaciones efectuadas por la recurrente carecen de asidero, por cuanto del análisis del sumario se puede constatar la existencia de antecedentes objetivos que dan cuenta de que participaba habitualmente en audiencias, durante su jornada laboral, tratándose de hechos reiterados y prolongados en el tiempo, como da cuenta el extenso detalle de las audiencias a las que compareció y que constan en los antedichos anexos, con indicación de día, duración y tribunal, lo que permite descartar la presunta buena fe con que habría actuado, no logrando desvirtuar los reproches formulados, y que, por tanto, justifican plenamente la aplicación de la causal de destitución por grave infracción al principio de probidad administrativa.

Respecto de las garantías constitucionales supuestamente vulneradas, invoca las siguientes:

1.- Derecho contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. La recurrente considera infringida la igualdad ante la ley señalando que el procedimiento disciplinario se ha tramitado con vicios y alejándose del principio de proporcionalidad, alegaciones que, en el presente informe, se ha demostrado, carecen de todo fundamento, sin proporcionar ningún elemento que dé cuenta de esta Contraloría Regional del Maule habría vulnerado tal derecho, por lo que no puede entonces sostenerse que haya existido un tratamiento discriminatorio y quebrantado el derecho a la igualdad ante la ley frente a situaciones idénticas, el que, como queda demostrado, ha sido estrictamente respetado por este Organismo Fiscalizador.

Al respecto, no advierte cómo la garantía en estudio habría sido vulnerada por este Órgano Contralor, a través de la resolución exenta N°PD00344, de 20 de marzo de 2024, pues en ella se propuso a su respecto la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, al igual que en todos los casos en que se constata en un sumario administrativo la concurrencia de responsabilidad por grave vulneración al principio de probidad administrativa. Así entonces, no resulta posible sostener que mediante la dictación de la resolución impugnada por esta vía, la recurrente haya recibido un tratamiento discriminatorio que quebrantara su derecho a la igualdad ante la ley, siendo del caso añadir que este Organismo de Fiscalización, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, se ha limitado a aplicar la normativa y la jurisprudencia existente en la materia, de acuerdo con el mérito del proceso y las diversas actuaciones realizadas durante su curso, razón por la que mal podría suponerse que ello haya significado dar al actor un tratamiento discriminatorio que haya quebrantado la garantía de que se trata.

2.- El derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19, numeral 24 de la Carta Fundamental. Alega que con la dictación de la aludida resolución exenta N° PD00344, de 2024, esa Contraloría Regional ha conculcado el derecho de propiedad sobre el empleo que desempeñaba como directora de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Talca, manifestando que en conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del Estatuto Administrativo, un funcionario no podrá ser removido del mismo, sino por las causas estrictamente legales, cuestión que no habría ocurrido en este caso, tanto por la vulneración que implica la forma en que se llevó adelante el sumario, como asimismo, por la desproporcionada sanción. Al respecto, se estima oportuno recordar en primer término que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que en definitiva desarrollan son las propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquellas, ni menos derechos derivados de las mismas En ese sentido, la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha puntualizado que no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la Administración.

Hace presente, que la función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña y las remuneraciones percibidas en razón de éste, participan de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional, ni puede enmarcarse dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio, que no otorga al funcionario ninguna forma de propiedad sobre el empleo, el que se mantendrá mientras no opere una causal legal de cesación de funciones.

Sin perjuicio de lo expuesto, precisa que el cargo que desempeñaba la Sra. nombre reservado tiene el carácter de exclusiva confianza, por lo tanto, no se encuentra protegido por la carrera funcionaria a la que pretende acogerse. Por otra parte, hace presente que su destitución ha sido dispuesta al término de un procedimiento disciplinario legalmente tramitado, en el que no se observan vicios esenciales, en el cual la Sra. nombre reservado ha tenido todas las instancias procesales para ejercer de la mejor manera posible sus derechos de defensa; habiendo sido destituida por la autoridad comunal a propuesta de este Organismo de Control en aplicación de lo previsto en el artículo 120 letra d), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 123, inciso segundo, ambos de la ley N°18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, por lo que su alegación en este orden, carece de fundamentos. De esta manera, la resolución exenta N° PD00344, de 2024, de esta Oficina Regional, no ha podido de manera alguna menoscabar o vulnerar la garantía en análisis.

Solicita, se desestime el recurso de protección deducido en estos autos.

TERCERO: El informe de la Municipalidad de Talca. Que comparece nombre reservado Carrera, abogado por la recurrida, la Ilustre Municipalidad de Talca, quien evacua el informe requerido, solicitando desde ya su más absoluto rechazo, con expresa condena en costas.

Expone que comparece nombre reservado, quien interpone recurso de protección respecto de los siguientes actos administrativos:

a) Decreto Alcaldicio N°3.575 de fecha 09 de mayo de 2024 que resuelve recurso de reposición interpuesto en contra del decreto alcaldicio Decreto Alcaldicio N°2452 de 27 de enero de 2024.

b) Decreto Alcaldicio N°2452 de 27 de enero de 2024.

c) Y principalmente la resolución exenta NºPD00344 de fecha 20 de marzo de 2024, de la Contraloría Regional del Maule, que aprueba sumario administrativo instruido en la Ilustre Municipalidad de Talca.

Indica que, de la propia singularización de los actos, se desprende que los dos primeros han sido dictados por su representada, mientras que el señalado en la letra c) fue dictado por la Contraloría Regional del Maule. Al respecto, hace referencia -en síntesis- a una serie de vicios que habrían afectado el procedimiento que culminó con la resolución exenta NºPD00344 de fecha 20 de marzo de 2024, de la Contraloría Regional del Maule. Agrega que estos hechos han producido privación, perturbación y amenaza de los siguientes derechos fundamentales: a) El derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 n° 2 de la Constitución Política de la República; y b) El derecho de propiedad, establecido en el artículo 19 n° 24 de la Constitución Política de la República. Finalmente solicita restablecer el imperio del derecho declarando que se deja sin efecto la sanción de destitución que le fuera aplicada y se ordene el reintegro en calidad de directora jurídica de la municipalidad de Talca con el pago retroactivo de remuneraciones, o, en subsidio, ordene a la Contraloría Regional del Maule realizar las diligencias necesarias tendientes a subsanar los vicios ocurridos en el procedimiento disciplinario, retrotrayendo el proceso hasta antes de su ocurrencia.

Explica, respecto del nombramiento de nombre reservado, abogada, que ella comenzó a prestar funciones en la Municipalidad de Talca a contar del 1 de julio de 2019, según consta de decreto alcaldicio Nº6306 de fecha 11 de julio de 2019, ingresando directamente en el cargo de directora de Asesoría Jurídica, grado 6° de la Escala Municipal de Sueldos, siendo promovida al grado 5°, a contar del 1 de enero de 2020; habiendo sido efectuado su nombramiento por el alcalde don Juan Carlos Díaz Avendaño en uso de sus facultades, atendido el carácter de exclusiva confianza que reviste ese empleo según la normativa contenida en el artículo 47 de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y asumiendo un mandato judicial para representar judicial y extrajudicialmente los asuntos de esta municipalidad.

Añade que respecto de ella existió procedimiento disciplinario instruido por la Contraloría Regional del Maule, el cual mediante oficio N°E362806, de 30 de junio de 2023 la Contraloría Regional atiende denuncia formulada por los concejales de la comuna de Talca señoras Javiera Carrera Chávez, Paula Retamal Retamal, Melania Moya Plaza y Carolina Soto Tapia, y señores Juan Figueroa Urrutia y Hernán Astaburuaga Inostroza, quienes exponen que la aludida Sra. nombre reservado habría comparecido, en la defensa de causas particulares dentro del horario de cumplimiento de sus funciones, y ocupando bienes municipales para esos efectos; ordenándose la instrucción de un sumario administrativo para la investigación de esos hechos y la determinación de las eventuales responsabilidades administrativas asociadas. Es así que mediante resolución exenta NºPD00526, de 2023 de la Contraloría Regional del Maule, se inicia el sumario administrativo, designando como fiscal instructor al funcionario del referido Órgano de Control, don nombre reservado. En ese sentido, el procedimiento disciplinario fue sustanciado íntegramente por la Contraloría Regional del Maule, el cual culminó mediante resolución exenta NºPD00344 de fecha 20 de marzo de 2024, resolviendo, en lo que aquí concierne, lo siguiente:

“I.- Aprobar el presente sumario administrativo y la vista fiscal recaída en el mismo, proponiendo al alcalde de la Municipalidad de Talca:

1.1.- Aplicar, a doña nombre reservado, RUN N°RUT reservado, en su calidad de directora de Asesoría Jurídica, la medida disciplinaria de destitución, de conformidad con lo contemplado en el artículo 120 letra d), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 123, inciso segundo, ambos de la ley N°18.883, Estatuto Administrativo para funcionarios Municipales, y lo concluido en los dictámenes N°s.77.240, de 2012; 9.770, de 2013, y 22.738, de 2014, entre otros, de esta Contraloría General”.

En cuanto a los actos de la Ilustre Municipalidad de Talca que alega vulneratorios para sus derechos fundamentales la recurrente, y en cumplimiento de la resolución antes singularizada, esta Municipalidad dicta el decreto alcaldicio Nº 2452 de fecha 27 de marzo de 2024, por medio del cual, expone:

“Aplíquese, una vez firme y ejecutoriado el presente acto administrativo, a doña nombre reservado, Rut NºRUT reservado, directora de asesoría jurídica, la medida disciplinaria de “destitución”, de conformidad con lo contemplado en el artículo 120 letra D, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 123, inciso segundo, ambos de la ley 18.883, estatuto administrativo para funcionarios municipales y lo concluido en dictámenes Nºs 77.240 de 2012, 9.770 de 2013 y 22.738 de 2014, entre otros de la Contraloría General de la República, constituido por los hechos mencionados en la parte considerativa de la resolución exenta NPD0344 de 2024, de la contraloría Regional del Maule y contenida en el expediente del procedimiento disciplinario”.

Agrega que, notificado que le fuera el acto administrativo antes singularizado, la señora nombre reservado, interpone recurso de reposición, sustentado sobre los mismos hechos a lo que hace referencia en la presente acción. Dicho recurso fue resuelto mediante decreto alcaldicio Nº 3575 de fecha 09 de mayo de 2024, estableciendo en su parte considerativa, lo siguiente:

“10. Que, analizados los antecedentes y argumentos proporcionados por doña nombre reservado, se advierte que los PUNTOS UNO, DOS, TRES, CUATRO y CINCO, corresponden a hechos ya esgrimidos por la recurrente en sus descargos, los cuales, fueron analizados, ponderados y rechazados por el ente Contralor y que, por tanto, su reiteración, no afecta el fondo de la decisión impuesta.

11. Respecto del punto SEIS, es dable concluir que, si bien existe jurisprudencia vacilante emanada por el ente contralor, los casos sujetos de investigación de la referida entidad, deben ser ponderados caso a caso atendiendo las especiales circunstancia en las cuales se dio la infracción, cuestión que de igual manera es resorte del ente contralor, por lo que tampoco es dable que prospere tal alegación.

12.- Finalmente, respecto del punto SIETE, se concluye que si bien el Decreto Alcaldicio Nº 1142 de fecha 18 de marzo de 2020, establece la flexibilidad horaria, no existe un respaldo administrativo que la recurrente se hubiere acogido a dicha flexibilidad, hecho por lo cual, debe de desestimarse dicha alegación.

13.- Así entonces, de acuerdo a las consideraciones precedentemente expuestas, es posible concluir que en el proceso sumarial de que se trata y el consecutivo Decreto Alcaldicio N.º 2452 de fecha 27 de marzo de 2024, se llevó con un justo y racional procedimiento debiendo desecharse la presente acción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuanto a la procedencia de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”.

Añade que, en este contexto, se resolvió:

“RECHAZASE, el recurso de reposición interpuesto por doña nombre reservado en contra de Decreto Alcaldicio N.º 2452 de fecha 27 de marzo de 2024, por no haberse aportados nuevos antecedentes que permitan desvirtuar lo resuelto en el decreto Alcaldicio recurrido y por haberse desestimado por parte de esta autoridad las alegaciones nuevas”.

En ese sentido, expresa que no se advierte de qué manera los actos dictados por esta Municipalidad podrían ser catalogados como arbitrarios o ilegales, toda vez que se han sustentado sobre la base de un procedimiento seguido ante la Contraloría Regional del Maule, el cual ha sido debidamente ajustado a derecho y cuyas alegaciones planteadas en la presente acción han sido debidamente consideradas, analizadas ponderadas y resueltas tanto en procedimiento sumarial como en el recurso administrativo interpuesto ante esta Municipalidad.

En cuanto a la inhabilidad del Sr. Alcalde don Juan Carlos Díaz Avendaño y del Sr. nombre reservado don nombre reservado, hace presente que en la dictación de los actos administrativos antes singularizados, el alcalde titular don Juan Carlos Díaz Avendaño, como el subrogante don nombre reservado se han inhabilitado por intermedio de los Decretos Alcaldicios Nº 2297 de fecha 22 de marzo del año 2024 y Nº2301 de fecha 25 de marzo del año 2024, respectivamente, con el objeto de precaver cualquier conflicto de interés en esta materia, toda vez que el procedimiento disciplinario objeto de esta acción igualmente ha acreditado responsabilidad administrativa respecto de dichos servidores.

Estima que la acción de protección es improcedente. Recuerda que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional con el objeto de evitar que actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan las consecuencias dañosas de privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales de las personas afectadas por ellos, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido. Se trata de una acción cautelar destinada a amparar el libre y legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que taxativamente se consignan en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de un procedimiento breve y concentrado, sin forma de juicio, de las medidas de resguardo, amparo o restablecimiento que se deban tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que perturbe, impida o amenace dicho ejercicio. De lo anterior, se desprende que para que la presente acción constitucional sea acogida, se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: a.- Que se demuestre, acredite o justifique la existencia de un acto o de una omisión ilegal o arbitraria; b.- Que exista una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de uno de los derechos taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; c.- Que exista un nexo o relación causal entre el acto o la omisión, por un lado, y la privación, perturbación o amenaza por el otro.

En ese orden de ideas, sostiene que acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quién incurre en él, el cual provoca alguna de las situaciones o efectos de privación perturbación o amenaza, afectando con ello, como nexo causal, una o más de las garantías protegidas constitucionalmente. En otras palabras, podemos afirmar que “arbitrario” es la no existencia de razones que justifiquen una actuación o ejercicio de voluntad no gobernada por la razón. Se trata de acciones u omisiones que pugnan con la lógica o contradicen el recto comportamiento, sea de una autoridad o de cualquier persona en general, evitando el capricho o la veleidad, cuestión que no ocurre en la especie, pues la decisión municipal tiene su origen en un procedimiento llevado a cabo por la Contraloría Regional del Maule, órgano que en el marco de sus atribuciones ha constatado la responsabilidad administrativa que se le ha imputado a la recurrente.

A su turno, se refiere a que se entiende por acto ilegal, que es aquel contrario al ordenamiento jurídico en general, o a la ley en particular, contrariando la voluntad soberana manifestada por los órganos legítimos que un Estado de Derecho se ha dado para tal efecto, cuestión que tampoco ocurre en la especie, pues el procedimiento disciplinario ha sido respetuoso del marco legal y principios que lo rigen. En ese sentido, el hecho sustancial que motiva el presente recurso dice relación con la dictación del acto administrativo que aplica la medida de destitución, cuyos elementos facticos han sido latamente conocidos, constatados y ponderados en un procedimiento debidamente regulado y ajustado a derecho, razón más que suficiente para estimar que el derecho que se reclama no resulta ser indubitado.

En definitiva, descartándose arbitrariedad o ilegalidad en el actuar de esta Municipalidad, malamente se podría sostener que se han vulnerado las garantías constitucionales enunciadas por la recurrente, y en mérito de lo expresado a lo largo de esta presentación, rechazar el recurso de protección interpuesto en todas sus partes, con costas.

CUARTO: La acción constitucional de protección. Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental se estatuye como una herramienta jurídico-política para la cautela de los derechos fundamentales. En el presente caso, la acción se interpuso en contra de tres actos concretos, emanados de las recurridas, que la recurrente considera vulneratorios de sus derechos fundamentales, particularmente de los consagrados en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política, esto es, el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad respectivamente.

QUINTO: En cuanto a la extemporaneidad. Que la recurrida Contraloría General de la República, alega la extemporaneidad del recurso, el cual tiene un plazo de treinta días de ocurridos los hechos o desde que se ha tomado conocimientos de los mismos para su interposición, señalando que el recurso se interpuso el 22 de junio del presente año, y los actos recurridos son: a) Decreto Alcaldicio N°3.575 de fecha 09 de mayo de 2024 que resuelve recurso de reposición interpuesto en contra del decreto alcaldicio Decreto Alcaldicio N° 2452 de 27 de enero de 2024; b) Decreto Alcaldicio N° 2452 de 27 de enero de 2024; y c) Resolución Ex. Nº PD00344 de fecha 20 de marzo de 2024, de la Contraloría Regional del Maule, que aprueba sumario administrativo instruido en la Ilustre Municipalidad de Talca, es decir, fija la fecha en que la recurrente tomó conocimiento del acto que impugna por esa vía, en el 20 de marzo de 2024, fecha la cual consta notificación de la Resolución Ex. N° PD00344, la que fue efectuada vía correo electrónico por el fiscal sumariante el miércoles 20 de marzo de 2024 a las 10.38 hrs., constituyendo ésta la última intervención de esta Entidad de Control, por lo que el plazo para recurrir contra ella necesariamente debe contarse desde esa data.

Sobre este particular, la propia Contraloría recurrida señala, y fundamenta, que su actuar no fue sobre un acto terminal, sino que sobre un procedimiento que propone aplicar una sanción, siendo la recurrida Municipalidad de Talca la que la acoge y aplica, siendo ésta otra recurrida quien resuelve y se pronuncia, además, sobre la reposición. Sin embargo, todo forma parte de un mismo procedimiento administrativo; el sumario, tramitado por Contraloría, y concluido por la Municipalidad de Talca.

De esta forma, la oportunidad en que accionó la recurrente, fue cuando se agotaron las vías ordinarias, que al menos en ese aspecto, es lo pertinente, de manera tal que la extemporaneidad alegada solo respecto de su participación (por la Contraloría), al tratarse su actuación de un acto propositivo y no conclusivo, separando o distinguiendo la etapas de investigación y proposición de resolución, respecto del acto resolutivo, sería, incluso, contraría a sus propios dichos (páginas 13 y siguientes de su informe) donde reconoce que su actuación es propia de una acto administrativo propositivo, el cual termina con la decisión del órgano respectivo, por lo que el haber recurrido una vez concluido el proceso administrativo es la oportunidad idónea para hacerlo respecto de todo el acto administrativo.

Respecto de la fecha, la recurrente alega haber sido notificada de la Resolución que desestimó su reconsideración administrativa, el 26 de mayo de 2024, fecha que la recurrida Municipalidad de Talca no cuestiona, siendo ésta quien notificó el acto terminal. Del mismo modo, tampoco cuestiona aquello la recurrida Contraloría, toda vez que su excepción parte de la base que se refiere sólo a sus actuaciones.

A mayor abundamiento, considerando que al resolverse la reconsideración o reposición administrativa, se ordenó notificar a la dirección que indicó la recurrente en su escrito, lo que avala que la resolución final le fue notificada en su dirección, lo cual es coherente con el hecho de que la recurrida Municipalidad de Talca no alegara la extemporaneidad, debe estimarse que el recurso constitucional fue interpuesto dentro de plazo y, consecuencialmente, deberá desestimarse la extemporaneidad alegada por la recurrida Contraloría.

SEXTO: Improcedencia alegada por la Contraloría. Que, respecto de tal alegación sustentada en que no cabe dar lugar a protecciones contra procedimientos sumariales del órgano administrativo propositivos.

En efecto, la recurrida indicada, señala que “… lo recurrido respecto a esta Sede Regional es un acto trámite o intermedio, que no es susceptible de generar agravio, debiendo tenerse presente, la jurisprudencia uniforme y reiterada al respecto de la Excma. Corte Suprema, contenida entre otros en fallo causa rol N° 18.561-24, de 1 de agosto de 2024 que expresa en su considerando segundo: “Que, tal como esta Corte ha sostenido de manera reiterada, no resulta procedente ejercer la acción constitucional de protección, cuando lo pretendido es la impugnación de actos que no contienen una decisión definitiva”.”; agregando lo expuesto en “… la sentencia de la Excma. Corte Suprema, dictada en autos rol N° 57.757, de 18 de octubre de 2022, al señalar: “Tercero: Que en consecuencia, no cabe sino concluir que la acción impetrada no puede prosperar desde que la actuación reprochada a la autoridad recurrida no emerge de un acto terminal ni decisorio, que permita actualmente valorar respecto de una actuación firme la concurrencia de alguna de las hipótesis de arbitrariedad o ilegalidad constitutiva de vulneración de garantía constitucional alegadas por el actor, razón por la cual corresponde desestimar el recurso interpuesto”;”.

Sobre este aspecto, también debe desestimarse tal defensa, toda vez que no se discute que hay un acto terminal; el cual está conformado por la Resolución que rechaza la reposición a la sanción impuesta por la Municipalidad, en base a los antecedentes aportados por la Contraloría y su propuesta de sanción. Es decir, hay un acto terminal que emanó de la Municipalidad de Talca, pero que es consecuencia directa e inmediata de lo actuado por la Contraloría, hay unidad del proceso. De esta forma, no podría haber habido acto decisorio sin los antecedentes y propuestas de la recurrida que alega la improcedencia, siendo su actuar esencial para el acto terminal, por lo que no cabe más que rechazar tal alegación.

A mayor abundamiento, resulta improcedente señalar que, a priori y como regla general, son improcedentes las acciones de protección respecto de actos administrativos propositivos, toda vez que la ley no lo establece expresamente como prohibición o restricción de la acción de protección constitucional del artículo 20 de la Ley Fundamental, e interpretarlo con ese sentido, vulnera gravemente los artículos 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporados expresamente mediante el artículo 5 inciso 2° de la Carta Constitucional, formando parte del núcleo duro del bloque de constitucionalidad que nos rige, en relación a las normas de interpretación de derechos fundamentales y sobretodo, al principio de Reserva legal para la regulación de los derechos fundamentales y sus garantías .

Por todas estas consideraciones, se desestimará la presente alegación, SEPTIMO: En cuanto al fondo del recurso. Que, encontrándonos ante un recurso de Protección Constitucional, el campo u órbita del mismo se reduce a la constatación de un acto u omisión arbitraria o ilegal que perturbe, amenace o prive del ejercicio de derechos fundamentales, lo cual si bien son requisitos conocidos, no deja de ser importante de hacer presente en esta oportunidad, toda vez que no es esta sede una instancia de apelación, de recepción de prueba sobre temas de fondo, ni de revisión de la ponderación de resoluciones, salvo en cuanto ellas sean ilegales o arbitrarias, que es el objetivo de la presente acción constitucional, determinar si en los tres actos recurridos, que constituyen la destitución de la recurrente, se constatan las ilegalidades o arbitrariedades.

Dicho lo anterior, se pasará al análisis de los aspectos recurridos que conforman los fundamentos del recurso, y que la recurrente ha expresado en diversas situaciones, las cuales pueden sintetizarse en las que se analizan a continuación.

1°) La falta de imparcialidad del fiscal instructor. Que, en este ámbito, la oportunidad procesal de impugnar las preguntas fue en el sumario, lo mismo respecto de la posibilidad de impugnar al instructor, lo que no consta que haya realizado, por lo que recurrir de protección respecto de aspectos procedimentales de un sumario, que no fueron alegadas en su oportunidad, resulta improcedente como vulneración de derechos fundamentales, más aún cuando la recurrente es abogada y conoce las normas que regulan estos procedimientos y los principios que operan en estas materias, por lo que debía incidentar en la oportunidad permanente.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, se debe considerar que de las preguntas que, en concreto alega la recurrente como fundantes de tal falta de imparcialidad, ellas, de por sí, no son constitutivas de tal vicio, sin perjuicio de que no aparecen las declaraciones completas y el contexto general de las mismas, por lo que no se puede configurar un vicio de tal magnitud, solo con frases escogidas por la recurrente.

Por otro lado, el considerar que el instructor emitió juicios de valor al hacer algunas preguntas, dando por acreditados hechos que vulnerarían las normas que regulan las obligaciones funcionarias según ella, y con ésto se habría condicionado su respuesta; manifestando que se debió haber realizado un cambio de fiscal instructor y declarado la nulidad de las actuaciones a fin de evitar ese vicio, ello debe ser desestimado puesto que, como efectivamente lo señaló la recurrida Contraloría, toda vez que fue abordado expresamente por el instructor en la vista fiscal, desde la página 17 en adelante, con ocasión del análisis de los descargos presentados por la defensa de la actora; constando, en la página 17, de la resolución exenta N° PD00344, de 2024, lo siguiente: “… expresado que no existía justificación legal respecto de las actividades particulares desarrolladas por la Sra. nombre reservado, ni que tampoco existió control sobre ello-; debe precisarse que, justamente, de eso trata el objeto del presente procedimiento disciplinario, esto es, de determinar si existió o no una habilitación legal para que la inculpada desarrollase esas actividades irregulares, a partir de las conclusiones establecidas en el mencionado oficio N° E362806, de 2023, de esta Oficina Regional, en el que, en armonía con la normativa y jurisprudencia sobre la materia, quedó claramente establecido que la señora nombre reservado, compareció a las audiencias indicadas en el cuadro del Anexo Nº1 -que corresponden a causas particulares- dentro de su jornada de trabajo, sin que constase la existencia de permisos que la justificaran; por lo que no se aprecia de qué manera estos elementos constituyen vicios que han afectado su defensa, teniendo especialmente en consideración que la inculpada ha contado con todas las instancias contempladas en la referida resolución N°510, de 2013, para ejercer de la mejor manera posible tal derecho, tales como haber sido citada personalmente; que se le otorgara la posibilidad de recusar (en 2 oportunidades); el que pudiese prestar declaración indagatoria; aportar documentos, y presentar los descargos que tanto en la vista fiscal como en este acto se analizan, sin perjuicio de los recursos procesales que pueda deducir eventualmente, en su oportunidad, de modo que el alegato de no haberse respetado su derecho a un debido proceso es absolutamente infundado y correctamente fue descartado de plano por el fiscal instructor”.

De este modo queda establecido que el supuesto vicio de falta de imparcialidad del sentenciador, fue alegado en su oportunidad y desestimado, continuando el proceso, en dicha ocasión, sin que se reparara en un vicio de ilegalidad de la magnitud del que se alega, y que, además, en esta acción de constitucionalidad no se constata, ni de los extractos de relatos que se reproducen, ni tampoco se constata de los demás antecedentes allegados al proceso.

2°) La cooperación del señor Fernando Leal. Que, respecto del cuestionamiento que hace la recurrente de protección respecto de la intervención del abogado Leal Aravena en el sumario, quien, supuestamente, habría actuado en cooperación con el Fiscal instructor, acusando fines políticos para hacerse parte, denuncia que alega haber sido desconocida para la recurrente y alegando también que, al ser un tercero extraño a la Administración, constituye un vicio de la investigación; y quien, además fue notificado de la resolución recurrida de manera previa a su conocimiento previo por la parte afectada, la cual habría publicó éste en su cuenta de la red social X.

Sobre este tópico, se debe tener presente que la intervención de personas ajenas a la administración no constituye un vicio en sí, toda vez que los actos de la administración del Estado, sea centralizada o descentralizada, afectan a todos los habitantes y quienes tienen antecedentes que aportar a un caso concreto, no sólo tienen el derecho de aportar antecedentes en un caso en que se cuestiona la probidad de funcionarios, jefaturas o autoridades públicas, sino que tienen el deber de aportar, ello es la base de todo Estado Democrático de Derecho, reconocido en nuestra Carta Fundamental en su artículo 4; y que tiene vinculación directa, además, con el artículo 8 de la Constitución Política que consagra los principios de publicidad y probidad de los titulares de cargos públicos, por lo que la intervención, si es declarada pertinente, no puede ser motivo de nulidad, y mucho menos constituir un vicio de afectación al debido proceso.

Por otro lado, dicha alegación, fue latamente tratada tanto en la vista fiscal como en la Resolución Ex PD00344 que aprobó el referido procedimiento disciplinario de la especie, en cuyas páginas 13 y 14, con ocasión del análisis de cargos y descargos, se expresó “La defensa de doña nombre reservado, planteó supuestos vicios de la investigación de manera previa a sus descargos, tales como que la denuncia efectuada que inició estos antecedentes fue entablada por concejales contrarios al actual alcalde, accediendo a información privada y secreta y previa amenaza; constatando al respecto, el fiscal instructor, en su análisis, que en el numeral 4, del acápite II de la vista fiscal, estableció la manera en que se recopilaron los antecedentes relativos a las actividades particulares desarrolladas en horario laboral por la inculpada, a partir de los datos proporcionados en la denuncia, el modo en que éstos fueron procesados y los demás elementos recopilados en la etapa investigativa; quedando claramente establecido en ese estudio que el hecho de un eventual interés político de los denunciantes no tuvo relevancia alguna en el curso de la investigación, ni en la formulación de cargos; habiendo, sin perjuicio de ello, sido abordada esa cuestión por el fiscal instructor en la indagatoria, siendo expresamente inquirida a los concejales así como a don Fernando Leal Aravena, al ratificar su denuncia, en la pregunta N°9, tal como se detalla en indicada la vista fiscal.

En efecto, habiendo el fiscal indagado acerca de un posible fin político de la denuncia, tal elemento, de existir, se constató que no tuvo relevancia alguna en la determinación de las infracciones cometidas, que ameritaron la formulación de cargos, las que obedecieron a hechos propios ejecutados voluntariamente por doña nombre reservado, sin poder desconocer su ilicitud, dada su calidad de abogado y directora de Asesoría Jurídica, contando con amplia experiencia en el sector público; encontrándose acreditados esos hechos irregulares ampliamente, tanto de la documentación incorporada al expediente, emanada del Poder Judicial y la Municipalidad de Talca; así como de las declaraciones prestadas y de la propia confesión de la inculpada, efectuada en su indagatoria, a la pregunta N°4…”.

Consta que el instructor, en su vista fiscal, con ocasión del análisis de los descargos de la inculpada Sra. nombre reservado, en la página 18 y 19 del informe de Contraloría, reitera que tal tema ya fue abordado, por el sumario, en el cual se expresa que “… de tales antecedentes queda claramente establecido que el hecho de un eventual interés político de los denunciantes no ha tenido relevancia alguna en el curso de la presente investigación, ni en la formulación de cargos; cuestión que fue abordada por este fiscal instructor, siendo expresamente inquirida a don Fernando Leal Aravena, al ratificar su denuncia”, en la pregunta N° 9: “Debo hacerle esta pregunta, como denunciante… Usted es una persona que tiene este perfil denunciante, activo en Twitter -he mirado algunas publicaciones suyas-, me parece también que usted fue candidato en algún momento a alcalde, ¿o estoy equivocado?”, respondió: “Yo fui candidato a alcalde el año 2016”; del mismo modo que se le consultó derechamente en la pregunta N°10: “Yo le pregunté al principio ¿no es cierto? usted mismo me dice que entiende que estuvo un imperativo ético, por decirlo de alguna manera, y tiene antecedentes bien concretos… pero debo preguntarle si usted tiene algún otro interés de político, o si es una especie de activismo, etc., respecto a esta denuncia”; respondió, en lo pertinente, luego de comentar su trayectoria profesional que: “No es un tema de porque es de derecha o porque hay un interés personal en conseguir un cargo o alguna candidatura, no. Me parece que no me gustan los abusos no más, y creo que, en este caso en particular, la señora nombre reservado es una persona que abusa del sistema… Además, lo hace en una forma bastante prepotente en general… una persona que cree que todavía es fiscal y que tiene esa postura frente al resto de los intervinientes, por lo menos en los casos en los que a mí me ha tocado intervenir con ella. Y claro, me parece abusivo, yo también fui funcionario público y cuando recibía asignación de funciones críticas, nunca tramité una causa porque sabía que no podía hacer. Entonces me parece impresentable que una directora jurídica esté tramitando en horas de trabajo y nadie la controle. Entonces creo que lo que hicieron los concejales, primero que todo es lo correcto, porque está entre las funciones que ellos cumplen, ¿Y si yo tengo una información?... Obviamente siempre va a ser más fácil y cómodo para uno no meterse ni involucrarse…No estaría declarando a esta hora. No tendría que haber visto y haber visto todas las causas que en las que ha participado esta señora en la que yo he tenido que ver. Pero me parece que lo correcto es ponerle límite a este tipo de situación y es por eso que decidí hacer esta denuncia”.

De esta forma, la intervención del abogado Leal Aravena no constituye un vicio procesal, sin perjuicio de que además ello también fue objeto de la defensa en su oportunidad y fue resuelto, por lo que no consta la parcialidad del instructor, ni menos constituye infracción de derechos fundamentales, el recibir antecedentes ciudadanos, respecto de los cuales, además, hubo defensa efectiva, por lo que resulta impertinente esta alegación para fundar un recurso de protección; no hay constatación de falta de imparcialidad, no consta vicio procesal, ni mucho menos se constata infracción de algún derecho fundamental, siendo intrascendente para lo resolutivo del sumario, la oportunidad en que el abogado Leal Aravena haya conocido la resolución, a lo sumo, podría generar responsabilidades administrativas para quien comunicó esta resolución, si es que se acreditara que se hizo de forma espuria, lo que no consta, no es pertinente a este recurso y sería objeto de otra investigación, que en nada afecta a la que por esta vía se recurre.

3°) La afirmación de un hecho sin los fundamentos necesarios y resta de validez la prueba aportada. Que, sobre este particular, la recurrente pretende revisar ponderación de prueba sobre los hechos acreditados, es decir, señala que no se acreditaron los hechos establecido en el sumario.

Dicha alegación es impropia de un recurso de protección, salvo que no exista una sentencia racional, fundada y congruente, lo que no es el caso; toda vez que de la sola lectura de la resolución impugnada aparece suficientemente fundada, no se observan vicios lógicos ni de sentido común, y coherentemente establecida la decisión en base a la prueba y antecedentes del sumario administrativo que propuso la sanción de destitución.

Sin perjuicio de lo ya razonado, de los antecedentes allegados a este recurso, consta que la recurrente efectivamente participó en reiteradas oportunidades en actividades propias del ejercicio profesional libre, lo que ella no niega, e incluso, en los alegatos señaló que fuero más de los acreditados; por lo que el hecho ocurrió, siendo la justificación de la recurrente materia de la ponderación de los sentenciadores; del daño, también indica que se pudo haber causado, pero que sería ínfimo o menor, tal cual lo alega separadamente la recurrente. También reconoció que las audiencias remotas fueron tomadas en dependencias de la Municipalidad de Talca, pero con medios propios.

De esta forma, la Resolución que aprueba el sumario administrativo cumple con las exigencias legales y convencionales de un debido proceso, es decir, y más allá de compartir o no las conclusiones a las que llega, la resolución está racionalmente reseñada; se encuentra suficientemente fundada, y valora coherentemente la prueba para llegar a las conclusiones a que arriba, por lo que no hay vicio sustancial que corregir, por esta vía extraordinaria, en ella, debiendo desestimarse tal alegación.

4°) El uso de antecedentes no incorporados oficialmente y de más de 15 años de antigüedad. En este punto, debe entenderse que se refiere al hecho de que el abogado Leal Aravena dio cuenta de un sumario anterior a la recurrente de esta acción de tutela, sin embargo, ningún hecho materia del sumario, fue acreditado por tal antecedente, tampoco fue considerado para la propuesta y aplicación de la sanción aplicada, constituyendo tal dato, además, un hecho que fue de público conocimiento, por lo que en nada alteró la sustanciación del sumario, ni tampoco de la Resolución del mismo, ya que ésta se fundamentó en la infracción grave de la probidad administrativa.

De esta forma, tal antecedente resultó inoficioso para acreditar la infracción administrativa, por lo que malamente puede considerarse que incorporarlo vulnera normas esenciales de un procedimiento administrativo ni muchos menos de un debido proceso, por lo que tal alegación debe desestimarse.

5°) Cuestionamiento de la calificación de grave transgresión de la probidad administrativa. Que la recurrente cuestiona la calificación de transgresión grave del principio de probidad administrativa, lo cual sustenta en tres elementos.

a.- Señala que no hay mala fe en su actuar. Sobre este particular, y más allá de que pudiere estimarse y acogerse que la recurrente tuvo las mejores intenciones en su actuar, ello resulta improcedente para un agente del Estado o funcionario público, que se rige por el principio de legalidad en todo su actuar.

En efecto, la regla general en el derecho privado es el principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en nuestro Código Civil, y que se traduce en que, en lo civil, se puede hacer todo aquello que no está prohibido; y, a contrario sensu, en el ámbito del derecho público, éste se rige por el principio de legalidad o juridicidad, que se traduce en que sólo puede hacerse aquello para lo que se está expresamente facultado; a lo que agrega el Derecho Constitucional; por la magistratura legalmente revestida, en el ámbito de sus facultades y en la forma que prescribe la ley.

De esta forma, la incompatibilidad de labores para ser ejecutadas dentro del horario de funcionamiento de la entidad pública a la que se pertenece, no puede ser justificada sino, por decisión fundada de la autoridad o jefatura, decisión que debe constar por escrito, de forma previa al acto o hecho que motiva su solicitud, de manera fundada y de forma esporádica y no habitual, debiéndose, además establecerse la forma de compensación que se deberá hacer, toda vez que ninguna autoridad pública puede autorizar un permiso sin que establezca la forma de retribución al Estado, puesto que las jefaturas o autoridades públicas, administran para el Estado y no para ellas; los recursos son públicos y no de las autoridades. Además, tampoco puede consentir, tolerar o ratificar la autoridad actos de esta naturaleza, puesto que ello constituiría, para ella, una actuación ilegal, y por ende, nulo, de nulidad absoluta, la ley, se cumple, en la forma en que ella lo dispone, como tampoco se genera una “práctica legal” por el empleador dar alguna forma de consentimiento que no sea la legal, ni menos convalidar un acto ilegal.

En este caso, no consta la autorización previa y la compensación fáctica que alega la recurrente, resulta improcedente, ya que las personas que pertenecen a la administración del Estado, siempre y en todo momento, quedan sujetas a la legalidad de la administración y no pueden disponer de los derechos de la Administración a exigir el correcto actuar de sus funcionarios, conforme a la ley. A mayor abundamiento, si en materia laboral las horas extras deben estar pactadas, o autorizadas o toleradas con el consentimiento expreso del empleador, con mayor razón en la administración pública debe obrarse, en este tema, conforme a la ley.

Así, si bien pudiera entenderse que no hay mala intención, para efectos del derecho, tratándose, además, la recurrente de una letrada que era la jefa o Directora de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad un error de esa naturaleza no puede sino calificarse de culpa grave, a tal grado, que se equipara al dolo.

b.- Señala que su conducta no es grave porque produce un daño menor y es esporádica. Sobre el particular, que una conducta es esporádica, cuando es ocasional, sin un ostensible enlace con antecedentes ni con consiguientes. En este caso, hablamos de 35 audiencias y otras 80 reconocidas en estrado por la recurrente, es decir, tenemos 135 en siete años, por lo que de la sola constancia del número de audiencias, debemos entender que no fue algo esporádico.

Agrava el tema, es que al tratarse de audiencias judiciales, ellas son, por regla general, durante las mañanas, período de tiempo en que la recurrente no sólo estaba dentro de su jornada horaria, sino que además, de haberse producido audiencia en que estuviera implicada la Municipalidad, esta debió haber sido tomada por otra persona sin coincidieron en el horario.

Respecto del daño causado, señala que produce un daño menor, dicha afirmación no es posible de determinar sino por el sumario, toda vez que no se trata de una cuestión cuantitativa, sino que de un tema cualitativo.

c.- No se acreditó un actuar deshonesto que privilegie un beneficio particular por sobre el servicio al que pertenece. En este sentido debe estarse a lo señalado en la letra a.-, particularmente porque estamos en el marco del derecho público, y regidos por el principio de legalidad o juridicidad, con exigencias de probidad en todo el actuar, de manera tal que hay un marco rígido y objetivo, ¿se cumplió la ley en el fondo y en la forma?, eso determina la calificación de los actos; no se trata de reproches morales o cuestionamientos éticos de forma etérea, la sola infracción de la ley, en conocimiento de ello, por parte de una abogada, califica su actuar.

En efecto, no sólo debe considerarse que se actuó fuera del marco de la ley, sino que quien actuó fuera del marco de la ley es una jefa de unidad o de servicio, es decir, una persona que tiene jefatura de un órgano público. Pero además, es una abogada, que sabe y debe saber el marco legal que regula su actuar; no es lo mismo que quien infringe una norma sea funcionario o jefatura; como tampoco es lo mismo que sea abogado o no, hay mayores exigencias en el cumplimiento de sus obligaciones para las jefaturas; y más aún si son abogados o abogada, como ocurre en este caso.

Consecuencialmente, la calificación de grave infracción a la probidad administrativa, sólo puede ser otorgada por la entidad investigadora y /o por la resolutiva, como ocurrió en estos antecedentes, y los fundamentos para ello se encuentran explicitados en la misma, siendo coherentes con la investigación, de manera tal que dicha calificación, que además no es propia de revisar por esta acción constitucional, sin perjuicio de que se comparta o no la propuesta de sanción, no vulnera los derechos fundamentales de la recurrente, por lo que la presente alegación debe ser desestimada.

6.- Desproporción de la sanción impuesta. Respecto de esta alegación, la proporción o desproporción debe ser manifiesta, clara, y ello no se produce en el caso que por esta vía se presenta. En efecto, la sanción aplicada por la recurrida Municipalidad de Talca, es concordante con la propuesta hecha por la recurrida Contraloría General de la República, Región del Maule, y ella la propone en base a la normativa vigente y aplicable al caso, por lo que se puede disentir sobre si podría haber sido una sanción menor, pero ello no impide concluir que podría haber sido la aplicada efectivamente, por lo que no hay transgresión de norma que permita estimar que existe una desproporción, debiendo, desestimarse tal alegación, OCTAVO: De la ilegalidad de los actos recurridos. Que respecto de los tres actos impugnados por la recurrente, todos ellos fueron dictados por la autoridad competente, dentro del ámbito de sus facultades y en la forma prescrita por la Constitución.

De otro lado, la sanción aplicada está contemplada en la ley, para el hecho por el cual se sancionó a la recurrente, hay norma expresa que consagra la sanción de destitución para la infracción al deber de probidad, el cual, por lo demás está en la carta Constitucional, de manera que no existe ilegalidad en la dictación de los tres actos impugnados.

NOVENO: De la arbitrariedad de los actos recurridos. Que, del mismo modo, no se advierte arbitrariedad en los actos impugnados, todos ellos fueron dictados con fundamentos racionales, congruentes y legales, y si bien se puede opinar acerca de si la sanción propuesta fue muy severa o no, ello cae dentro de la discrecionalidad que la ley permite al señalar el rango de sanciones posibles de aplicar, pero en caso alguno la elección de una de las sanciones que establece la ley, sea la más grave o la más leve, puede ser calificado de arbitrario, porque es la ley la que confiere ese marco de referencia.

Por todas estas consideraciones, habida consideración, además, que se trata de una acción cautelar de derechos fundamentales y no un recurso de revisión de fallos que reconsidere el mérito del proceso y las calificaciones que en este se hicieron, sino que vela por el resguardo de ilegalidades y arbitrariedades que pudieran concurrir a las resoluciones recurridas, las que no constan, el presente recurso de Protección Constitucional, debe ser desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, I.- SE RECHAZA la alegación de extemporaneidad formulada por la recurrida Contraloría General de la República, Región del Maule;

II.- SE RECHAZA el recurso de protección de lo principal de folio 1, sin costas por estimarse que hubo motivo plausible para litigar y no haber sido totalmente vencida.

Acordada con el voto en contra del Ministro Suplente don Álvaro Saavedra Sepúlveda, quien compartiendo el voto de mayoría en cuanto a desestimar la acción constitucional en estudio respecto del órgano de control recurrido; sin embargo, estuvo por acoger la presente acción cautelar de excepción respecto de la Municipalidad de Talca, dejando sin efecto el Decreto Alcaldicio Siaper N°2452 de 27 de marzo de 2024, dictada por la Alcalde Subrogante No Inhabilitado doña nombre reservado, en cuya virtud se dispuso la destitución de la recurrente de su cargo de Directora de Asesoría Jurídica de la entidad edilicia en referencia y, en consecuencia, restituirla en su cargo con el pago íntegro de sus remuneraciones, al transgredir en sede de privación, la garantía constitucional de igualdad ante la ley de la recurrente estatuida en el artículo 19 N°2 de la Carta Política de 1980, en razón de los fundamentos que se expresan a continuación:

1.-) Que, en el amanecer de esta disidencia, se debe dejar constancia que el ejercicio del ius puniendi administrativo estatal, debe serlo con prescindencia de toda consideración ajena a lo estrictamente jurídico y con la mayor sujeción posible al ordenamiento jurídico aplicable en el caso concreto, por lo que toda consideración de orden político como la que esboza la recurrente en su libelo respecto del profesional don Fernando Leal quien- al parecer fue su contraparte en la causa a que se refiere el segundo cargo que se le imputa y en que el representado de la recurrente obtuvo una salida alternativa al proceso penal- no debe ser considerada para el análisis jurídico que se efectuara a continuación. De otro lado, el ejercicio de las facultades disciplinarias por parte de las autoridades de la Administración del Estado, debe ser siempre presidida o informada por los principios de buena fe, tipicidad de la conducta objeto de reproche, legalidad de la sanción impuesta con ocasión de su ejecución u omisión y, en especial, de especialidad y pro- administrado-, entre otros, a objeto de no incurrir en infracción a lo estatuido en el artículo 1° de la Ley N°18.575 que reza “ Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”. Finalmente, la presente acción cautelar resulta del todo idónea – a diferencia de lo expresado por el órgano de control recurrido- para revisar toda ilegalidad o arbitrariedad que se cometa en su desarrollo de un sumario administrativo, no encontrándose esta materia exceptuada por la Constitución o la ley de acuerdo al artículo 5°inciso 1° de la recopilación orgánica de tribunales., más aún cuando los Tribunales Superiores de Justicia tienen facultades incluso, para revisar a través de otro remedio constitucional como lo es el de amparo, las decisiones adoptadas por otro órgano jurisdiccional como lo es la comisión de libertad condicional, integrada por Jueces del orden penal, a fin de poner a buen recaudo otra garantía constitucional de los ciudadanos, como lo es la libertad o seguridad individual de una persona, no divisando razón legal alguna que exonere a un sumario administrativo de este control por parte del Poder Judicial, cual sea la autoridad que lo practique, para su análisis en sede de protección.

2.-) Que, en virtud de la regla práctica de interpretación de la ley, de la especialidad que encuentra un primer sustrato jurídico en el artículo 4° del Código de Bello, necesario es señalar que la normativa aplicable a los funcionarios de planta de la Municipalidad, en general, y de Talca, en particular, se encuentra constituida por la Ley N°18.883, todo ello de acuerdo a lo prevenido en el artículo 1° de la ley sectorial en referencia.

3.-) Que los cargos formulados a la recurrente en el sumario adminisrtativo materia de estudio, fueron dos: 1.-) Haber infringido sus deberes funcionarios , en su calidad de Directora de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Talca, al realizar permanentemente actividades particulares durante su jornada laboral, desde que asumiera ese cargo, en julio de 2019 y, al menos, hasta abril de 2023, consistentes , esencialmente, en la reiterada comparecencia a audiencias judiciales en representación de diversas personas , ejerciendo de manera privada su profesión de abogado, sin que existiese acto administrativo o justificación legal alguna que la habilitara para el desarrollo de esas actividades, las cuales fueron ejecutadas dentro del horario de trabajo por la señora nombre reservado. Refiere que dicha conducta ha significado una transgresión grave al principio de probidad administrativa establecido en el artículo 8° de la Carta Fundamental de 1980; 52 de la Ley N°18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; 58 g) de la Ley N°18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y 1° y 2° de la Ley N° 20.880 sobre Probidad de la Función Pública. Este cargo se desvanece única y exclusivamente con la declaración del Administrador de la Municipalidad de Talca, Sr. nombre reservado, quien en su calidad de superior jerárquico inmediato de la recurrente, señaló haber autorizado las actividades de la profesional en referencia; luego, lo más cercano a lo sensato es concluir que si le fueron informadas las actividades por su subalterna, ésta última no obró en forma clandestina o subrepticia en su realización, conclusión que resulta del todo compatible con las máximas de la experiencia y la buena fe subjetiva tanto del superior jerárquico que la autorizó como de la recurrente, debiendo tener presente que ésta adoptó incluso mayores recaudos sobre el particular, desde que ya había sido denunciada por el profesional de convencionalidad don Fernando Leal ante el órgano de control por los mismos hechos, siendo atendibles las explicaciones vertidas en su oportunidad por el Municipio por la Contraloría Regional del Maule desestimándose, en consecuencia, la denuncia en referencia como se dirá. Este disidente, debe dejar constancia que no existe antecedente alguno en esta causa, que permita avizorar siquiera un indicio de que con la denuncia de que se trata, el profesional don Fernando Leal persiga una suerte de revanchismo político , como lo deja entrever la recurrente en su libelo, por no haber obtenido en la causa en que al parecer fue contraparte con la recurrente, los resultados por él esperados, sino que pura, simple y objetivamente, su obrar no es más que la preocupación de un ciudadano por la eficiente y adecuada realización de la función pública, coadyuvando a las labores de un órgano constitucional, como lo es la Contraloría General de la República, más aún cuando el ejercicio de su derecho a verificar una de una denuncia ante ésta última, no es más que la materialización del Derecho de Petición de que es titular el letrado de que se trata, consagrado en el artículo 19 N°14 de la Carta Magna de 1980. Asimismo, la autorización verbal otorgada por el señor nombre reservado para que la recurrente verificara actividades dentro del horario de trabajo resulta suficiente, pues razonar en sentido inverso, significa que para una audiencia penal de dos o tres minutos, la autoridad municipal entre dictar el acto administrativo y su notificación al recurrente y considerando que sería ese acto administrativo uno exento del trámite de toma de razón, tardaría un tiempo que supera en exceso la duración de la audiencia de que se trata, no debiendo que el cargo de asesoría jurídica es de confianza de acuerdo a lo prevenido en el artículo 47 de la Ley N°18.695, para quienes por defecto -atendida su calidad- no existe día y hora inhábil para atender las necesidades de la comunidad..; 2.-) Haber infringido sus deberes funcionarios, en su función de Directora de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Talca, al haber mantenido la calidad de abogada defensora del imputado nombre reservado, en la causa RUC 1500249932- 8 RIT N° 2778-2015 sobre negociación incompatible, cohecho y malversación de caudales públicos, seguida ante el Juzgado de Garantía de Talca, en circunstancias que dicho municipio tenía calidad de víctima en el referido proceso penal; que la señora nombre reservado había asumido aquel cargo el 2 de julio de 2019 y que, desde el día 11 de ese mes le fue otorgado un mandato judicial amplio por el alcalde para gestionar los asuntos de interés del municipio ante tribunales, entre otros organismos públicos, y perseguir las responsabilidades civiles y penales derivadas de hechos que afectaren esos intereses; habiendo, sin embargo, realizado igualmente actuaciones en favor del señor nombre reservado, e incluso comparecido en su representación, con posterioridad a éstos eventos, en especial, cuando con fecha 09 de junio de 2020 acompañó antecedentes en representación de nombre reservado a fin de dar cuenta del cumplimiento de las condiciones impuestas al arribar a la suspensión condicional del procedimiento de su representado- terminada el 04 de abril de 2018, antes de que la recurrente asumiera su cargo en la Municipalidad-, transgrediendo -en su concepto- los artículos 2 inciso 2°, 13, 52 y 53 de la Ley N°18.575 y 58 letra g) de la Ley N°18.883. Sobre el particular, se podrá criticar la falta de ponderación o prudencia de la recurrente al obrar en los términos que lo hizo al dar cuenta al tribunal del cumplimiento por parte de su representado de las condiciones que autorizaron la suspensión condicional de éste último, pero jurídicamente el cargo se desvanece con el simple tenor literal del articulo 108 del Estatuto de Instrucción Penal, unido al 118 inciso 4° de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; el primero previene que “ Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considera víctima: a) al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos; b) a los ascendientes; c)conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante “ y, en segundo, enseña que “ Las Municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna” De las normas transcritas, se advierte prístinamente que el concepto de municipalidad no satisface legal y válidamente el concepto de víctima invocado en el cargo en cuestión formulado a la recurrente, pues confunde los conceptos de persona natural y persona jurídica, consagrados en los artículos 55 y 545 del Código Civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal- pero no en calidad de víctima- de las personas jurídicas, consagrada en la Ley N°20.393. A mayor abundamiento, en la causa a que se refiere el cargo en referencia, la Municipalidad de Talca y el Hogar del Buen Samaritano de Molina resultaron beneficiarias con la causa en comento, desde que el patrocinado de la recurrente hubo de pagar una suma de dinero a ambas instituciones.

4.-) Que, corrobora lo concluido precedentemente, la circunstancia de que estos hechos fueron denunciados a la Contraloría General de la República por el letrado de convencionalidad don Fernando Leal Aravena, con ocasión de una eventual transgresión del principio de probidad, órgano de control que- previo informe de la entidad edilicia y citando los dictámenes N°s 87.891-2016 ; 12.120-2019; 79.895-1976;4.747-2012; 21.843-2013 y 79.119-2014, desestimó la denuncia, por encontrarse respaldados el primer cargo, con los permisos, compensación o justificación correspondiente y, el segundo, por referirse expresamente la prohibición a acciones civiles de contenido patrimonial, según consta del Oficio N°8121 de 18 de noviembre de 2019 emanado de don nombre reservado en su calidad de Contralor Regional del Maule. En consecuencia, sin perjuicio de que el responsable único de la sanción impuesta a la recurrente es la autoridad que firmó el acto administrativo recurrido, en la propuesta del órgano de control- recurrida en autos- se transgredió el principio de buena fe procesal consagrado en el artículo 2° literal d) de la Ley 20.886, como quiera que con ella atentó gravemente contra sus actos propios, toda vez que en el año 2019, los mismos hechos fueron desestimados por no ser constitutivos de falta de probidad y ahora – en la presente acción cautelar,- postula la existencia de tal infracción, inconducta que este disidente no puede legal y válidamente pasar en silencio, dado que es deber de los tribunales el prevenir, corregir y sancionar todos aquellos actos u omisiones que importen, entre otros, una infracción a los actos propios.

5.-) Que, de lo que se viene reseñando, al encontrarse desvirtuado el primer cargo , pues la recurrente verificó actividades dentro de la jornada de trabajo debidamente autorizada por el señor nombre reservado y, por ende, en forma justificada, y por no responder- en el caso del segundo cargo- los hechos acreditados en el sumario administrativo el cargo específico formulados en su contra , en los términos allí propuestos, como quiera que en la Municipalidad de Talca no se consulta el carácter de víctima como se menciona en el cargo en referencia, no corresponde sino calificar la decisión adoptada respecto de la recurrente de arbitraria., más aún cuando en este segundo caso, se violentó el principio de congruencia consagrado en el artículo 138 inciso 3° de la Ley N°18.883 que reza “ Ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos”, el cual tiene transversalmente su correlato en el ámbito civil, penal y laboral, según infiere de los prevenido en los artículos 160 y 768 N°4 del Código de Procedimiento Civil, 341 y 374 letra f) del Estatuto Adjetivo Penal y 478 literal e) de la recopilación laboral, respectivamente.

6.-) Que, para el caso de considerarse que las supuestas infracciones efectivamente se verificaron y son típicas desde una óptica sancionatoria administrativa- que por cierto en opinión de este disidente no lo es- corresponde pronunciarse sobre la legalidad de la sanción que impuesta a la recurrente.

7.-) Que, a priori, debemos consignar que las conductas objeto de cargo se encuentran descritas en diversos cuerpos legales. Así, el artículo 62 N°s 4 y 6 de la Ley N°18.575 citados por el órgano de control al informar el recurso, enseña que “ Contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, las siguientes conductas: 4.-) Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales y 6.-) Intervenir , en razón de las funciones , en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta”. A su turno, el artículo 82 literales b),c) y g) de la Ley N°18.883 se refieren a dichas infracciones, en los siguientes términos : El funcionario estará afecto a las siguientes prohibiciones: b) Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés él, su cónyuge, sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a él por adopción; c) Actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataña directamente al funcionario , a su cónyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligadas a él por adopción y g) Ejecutar actividades , ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal, material o información reservada o confidencial de la municipalidad para fines ajenos a los institucionales”

8.-) Que, encontrándonos en presencia de una suerte de concurso aparente de leyes administrativas disciplinarias, corresponde discernir aquello conforme al principio de especialidad, cediendo en consecuencia el primer cuerpo de normas citado en la reflexión que antecede ante la especialidad de la Ley N°18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, cuyo sustrato jurídico aplicable es el artículo 4° del Código Civil.

9.-) Que, si bien es cierto que de acuerdo a lo prevenido en el artículo 58 literal g) de la recopilación anotada en la reflexión que antecede, que reza “Serán obligaciones de cada funcionario: g) Observar estrictamente el principio de probidad administrativa regulado por la ley N°18575 y demás disposiciones especiales”, los funcionarios están obligados a lo que en ello se consigna , no lo menos que la sanción disciplinaria de destitución en sede municipal se encuentra mencionada en el artículo 120 letra d) y, particularmente, detallada en cuanto a su aplicación en el artículo 123, ambas de la Ley N° 18.883; luego, existe una manifiesta contradicción entre las normas en comento, debiendo discernirse tal conflicto , conforme al citado principio de especialidad, consagrado en el artículo 13 del Código de Bello, que enseña “ Las disposiciones de una ley, relativa a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”. En consecuencia, la primera de las normas citadas, cede ante lo prevenido en los artículos 120 letra d) y 123 de ley sectorial de que se trata.

10.-) Que, el artículo 123 de la Ley N°18.883, previene que “La destitución es la decisión del alcalde de poner término a los servicios de un funcionario. La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos: a) Ausentarse de la municipalidad por más de tres días consecutivos, sin causa justificada; b) Infringir las disposiciones de las letras i),j) y k) del artículo 82; infringir lo dispuesto en las letras l) y m) del artículo 82…”

11.-) Que, en consecuencia, de efectivamente haberse incurrido por la recurrente en infracción a alguna de las prohibiciones a que alude el artículo 82 de la Ley N° 18.883, como podría ser la de los literales b),c) o g) reseñadas en el considerando séptimo de este fallo, ellas no son de aquellas que el legislador estatutario municipal estableció como suficiente para imponer la sanción disciplinaria de destitución que se recurre en estos autos; luego, la decisión deviene no sólo en arbitraria como ya se expresó, sino que también en ilegal. Debe haberse ocupado por la recurrente tiempo de la jornada de trabajo en forma injustificada , que duda cabe que debía ser sancionada, pero con la sanción que estatuye el legislador municipal para dichos efectos, que en caso alguno es la de destitución de su cargo.

12.-) Que, en consecuencia, cabe preguntarse cuál es la sanción prevista por el legislador municipal para el evento de que se consulte la concurrencia del primer cargo formulado en contra de la recurrente. La respuesta la encontramos en el artículo 69 inciso 1° de la Ley N°18.883 prescribe que “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso postnatal parental o permisos con goce de remuneraciones, previstos en este Estatuto, de su suspensión preventiva contemplada en el artículo 134, o de caso fortuito o fuerza mayor. Mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento del jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados, considerando que la remuneración correspondiente a un día, medio día o una hora de trabajo, será el cuociente que se obtenga de dividir la remuneración mensual por treinta, sesenta y ciento noventa , respectivamente” y agrega su inciso 3° que “ Los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria”. De la transcrita, se advierten dos consecuencias: a) Que en el evento de que injustificadamente la recurrente no hubiere efectivamente prestado sus servicios a la municipalidad, la sanción es el descuento respectivo de sus remuneraciones. Requerido por este disidente, en el alegato, por dicha circunstancia el abogado de la entidad edilicia, respondió no tener antecedentes de aquello. Así las cosas, si no se verificaron los descuentos respectivos, es porque el tiempo efectivamente no trabajado se encontraba debidamente justificado por el superior jerárquico inmediato de la recurrente tal como quedó acreditado en la pesquisa sumarial. y, b) Que sólo los atrasos o ausencias reiteradas e injustificadas ameritan la sanción de destitución, más no la conducta objeto de imputación verificada en contra de la recurrente.

13.-) Que, finalmente, respecto del segundo cargo formulado a la recurrente, se debe tener presente que la prohibición que sobre ella pesa sobre ella , prevista en el artículo 82 literal c) de la Ley 18.883, dice relación con el actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataña directamente al funcionario , a su cónyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligadas a él por adopción, más no de carácter penal, lo cual es coherente con los dictámenes N°s 79.895- 1976; 4.747-2012; 21843-2013 y 79.119-2014 emanados de la Contraloría General de la República, precisando el dictamen N° 23.979-2003 que, en virtud de ello, los procesos penales no se encuentran comprendidos dentro del término “acciones civiles”, unido todo lo anterior a los dictámenes N°s 87.891-2016 y 12.120-2019.

Redactó el ministro Gerardo Bernales Rojas, y el voto disidente, por su autor.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Rol N° 1627-2024 Protección.

Se deja constancia que no firma el Ministro (S) don Álvaro Saavedra Sepúlveda, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por haber concluido su suplencia.

� “Artículo 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Artículo 30. Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.