nombre reservado con MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Talca, tres de octubre de dos mil veintitrés.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el pasado 7 de agosto, comparece nombre reservado, haitiano, casado, albañil de construcción, domiciliado en domicilio reservado de Talca por sí y a favor de nombre reservado, de nacionalidad haitiana; nombre reservado de nacionalidad Haitiana; nombre reservado, de nacionalidad haitiana; nombre reservado de nacionalidad haitiana, cónyuge e hijos respectivamente domiciliados para estos efectos en domicilio reservado; por esta presentación interpone acción de protección de garantías constitucionales en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, por la omisión ilegal y arbitraria en pronunciamiento sobre la solicitud de visa de reunificación familiar solicitada con fecha 23 de enero de 2023, esto atendido a los graves y conocidos problemas de delincuencia y narcotráfico que está tornando intolerable la vida de su cónyuge e hijos en Haití, quienes en reiteradas ocasiones no pueden salir del hogar por medio a verse expuestos y vulnerados por bandas delictuales. Junto a lo anterior, es el único apoyo económico de su núcleo familiar, sin contar allá en Haití con red de apoyo. Por ello iniciaron el proceso de solicitud de visa de reunificación familiar, la que fue pagada en enero del presente año.

Refiere que a inicios de abril de 2023, su cónyuge presentó todos los documentos requeridos por el Consulado de Chile en Haití, con el objeto de ir avanzando en la obtención de visa, pues es directamente la Embajada la encargada de recibir los documentos requeridos.

Consultado en reiteradas ocasiones el estado de tramitación de la visa de reunificación familiar, nada ha cambiado y están a la espera de nueva información, habiendo transcurrido más de 4 meses sin tener nueva información del proceso de avance.

Pide tener por interpuesto recurso de protección en favor de su cónyuge e hijos, contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, para que conceda a la brevedad posible o cuando SS determine la visa de reunificación familiar.

SEGUNDO: Que a folio N°5, informa el Director General de Asuntos Consulares, Inmigración y de chilenos en el exterior, solicita que se rechace en todas sus partes el recurso de protección intentado por no existir acto arbitrario desplegado por la autoridad que informa que prive, perturbe o amenace garantía alguna protegida por la acción impetrada. Lo anterior, en conformidad a los antecedentes de hecho y derecho que expone.

Refiere que de los antecedentes acompañados por la recurrente, consta que las visas solicitadas se encuentran ingresadas ante el Servicio Nacional de Migraciones, siendo dicha autoridad la competente para informar y pronunciarse sobre los trámites administrativos que interesan al recurrente, no teniendo el Ministerio de Relaciones Exteriores participación en los hechos descritos.

Ni la Sección Consular de Chile en Puerto Príncipe en Haití, ni el Ministro de Relaciones Exteriores han tenido injerencia alguna en los hechos relatados en el presente recurso, pues la autoridad competente para pronunciarse sobre la situación de interés del recurrente es el Servicio Nacional de Migraciones.

TERCERO: Que a folio 13, informa la abogada Katherine Bordones Cartagena, por el Servicio Nacional de Migraciones, quien viene en evacuar el informe requerido en la presente acción constitucional de Protección, solicitando desde ya el rechazo en todas sus partes de la misma, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

En su acápite de antecedentes de hecho, hace mención al historial migratorio del recurrente.

Indica que doña nombre reservado, ciudadana nacional de Haití, solicitó con fecha 23 de enero de 2023 ID N°60678599, una Residencia Temporal para Extranjeros fuera de Chile.

La solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa de ANÁLISIS CONSULAR, tal como se muestra en la siguiente fotocaptura obtenida del Registro Nacional de Extranjeros:

Respecto de NNA Ilinoise nombre reservado, ciudadana nacional de Haití, solicitó con fecha 23 de enero de 2023 ID N°60676934, una Residencia Temporal para Extranjeros fuera de Chile.

La solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa de ANÁLISIS CONSULAR, tal como se muestra en la siguiente fotocaptura obtenida del Registro Nacional de Extranjeros:

Respecto de NNA nombre reservado, ciudadana nacional de Haití, solicitó con fecha 23 de enero de 2023 ID N°60677883, una Residencia Temporal para Extranjeros fuera de Chile.

La solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa de ANÁLISIS CONSULAR, tal como se muestra en la siguiente fotocaptura obtenida del Registro Nacional de Extranjeros:

Indica que respecto a NNA nombre reservado, ciudadana nacional de Haití, solicitó con fecha 23 de enero de 2023 ID N°60676083, una Residencia Temporal para Extranjeros fuera de Chile.

La solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa de ANÁLISIS CONSULAR, tal como se muestra en la siguiente fotocaptura obtenida del Registro Nacional de Extranjeros:

Continúa indicando que el NNA nombre reservado, ciudadano de nacional de Haití, solicitó con fecha 23 de enero de 2023 ID N°60675243, una Residencia Temporal para Extranjeros fuera de Chile.

La solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa de ANÁLISIS CONSULAR, tal como se muestra en la siguiente fotocaptura obtenida del Registro Nacional de Extranjeros:

Luego en su acápite de antecedentes de derecho, indica que como bien se ha expuesto en la primera parte de esta presentación, la solicitud de residencia temporal de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder la extranjera a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N°296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Artículo 1 (Ley N° 21.325).- “Definiciones. Para efectos de esta ley, se entenderá por: 25. Residencia en trámite: Certificado otorgado por el Servicio al extranjero que realiza una solicitud, cambio o prórroga de un permiso de residencia, que da cuenta del inicio del proceso de tramitación respectivo”.

Artículo 45 (Decreto N° 296).- “Al extranjero que realiza una solicitud, cambio o prórroga de un permiso de residencia, el Servicio le otorgará un certificado de residencia en trámite que dará cuenta del inicio del proceso de tramitación respectivo. Este certificado de residencia en trámite podrá habilitar al extranjero a desarrollar actividades remuneradas, solamente cuando la subcategoría migratoria a que accede considere dicha posibilidad. Esta habilitación para desarrollar actividades remuneradas se mantendrá vigente durante el periodo en que la solicitud principal a que accede se encuentre pendiente de resolución. Tanto la existencia de un permiso de residencia en trámite, como la habilitación para desarrollar actividades remuneradas deberán anotarse en el Registro Nacional de Extranjeros”.

Así, queda asentado el hecho de que actualmente la libertad personal de la recurrente no se encuentra en lo absoluto amenazada, restringida o conculcada por alguna acción u omisión de este Servicio.

Agrega que es también pertinente indicar que, respecto a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se ha hecho mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”. Con esto podemos ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones, dicho plan de regularización se encuentra controlado en la glosa 4 y 6 del programa, lo que contempla:

“4) A más tardar el 31 de enero de 2023, el Servicio Nacional de Migraciones informará a la DIPRES y al Congreso Nacional a través del Senado la cantidad de solicitudes migratorias pendientes de resolución al cierre del año 2022, su tipo y su antigüedad. En junio y diciembre de 2023, se informará cuántas de dichas solicitudes han sido resueltas, señalando el tipo y el tiempo promedio de resolución de cada una.

5) El Servicio Nacional de Migraciones informará a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos acerca de la planificación presupuestaria, objetivos y metas de dicho plan para el año 2023, lo que deberá remitirse antes del 31 de enero del mismo año. Además, trimestralmente, informará de los proyectos e iniciativas desarrolladas y del avance en el cumplimiento de los objetivos y metas, indicando las transferencias a otras instituciones, cuando corresponda.”

Según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, sin que ello, por sí solo, implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Artículo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.

Esta parte entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo “no fatal”, esto es, un plazo referencial y prudencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, además a su respecto no se ha establecido la sanción de caducidad.

La Excelentísima Corte Suprema, en la sentencia ya referida en capítulos anteriores de esta presentación, también ha decidido zanjar la discusión sobre la naturaleza del plazo establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, confirmando la tesis de este Servicio de que dicho plazo no es de naturaleza fatal para la Administración.

Así, en el considerando Décimo de la sentencia, ha dispuesto.

Décimo: Que, sin perjuicio de lo razonado hasta acá, esta Corte se hará cargo de la alegación de la recurrente en relación a haberse transgredido el artículo 27 de la Ley N° 19.880 al haber transcurrido más de seis meses sin que el Servicio recurrido emita pronunciamiento. Sobre el particular, debe aclararse que lo que ha dicho esta Corte en relación a este plazo, es que el mismo no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable. En este sentido, el Servicio Nacional de Migraciones debe pronunciarse en un plazo razonable a fin de evitar mantener en la incertidumbre a los peticionarios.

Cabe reiterar lo ya dicho por esta parte en esta presentación, en cuanto a la relevancia de lo dictaminado por nuestro Tribunal Supremo en la comentada sentencia, debido a que la materia discutida en ella es idéntica a la de la presente causa. Por lo demás, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

“Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.”

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa, máxime cuando es pacífico que ha dado tramitación legal a la solicitud de residencia definitiva recibida, sustanciando su tramitación, dándole curso progresivo, y poniendo a disposición del recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

En cuanto a la vía idónea para alegar una falta de respuesta de la administración, es la figura del silencio administrativo, la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es la interposición de una acción de protección, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo.

En efecto, el silencio administrativo constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo).

De este modo, al no ser el plazo del artículo 27 uno de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo. Dicho planteamiento ha sido recogido de forma constante y sostenida por el Sr. Ministro de la Corte Suprema nombre reservado quien, en voto disidente en sentencia de la Excma. Corte Suprema de 7 de julio de 2022, causa rol N° 22.684-2022, estimó:

4. Que, además, la Ley N° 19.980, para evitar la indefensión de los administrados ante una eventual demora injustificada en el pronunciamiento de la autoridad, establece un mecanismo especial para hacer efectivo el principio de celeridad que contempla, el cual no es otro que el llamado silencio administrativo, en su dos modalidades: positivo y negativo, según se contempla en sus artículos 64 y 65. En consecuencia, solo tras la certificación del transcurso del plazo y el requerimiento de hacer valer el silencio administrativo los tribunales podrán apreciar la legalidad o arbitrariedad del acto administrativo que sea consecuencia de haber ejercido la vía que la ley ha dispuesto para que el administrado haga realidad el principio de celeridad y no el recurso de protección durante su tramitación que, como se ha dicho, no puede para constituirse en una vía paralela de tramitación de solicitudes cuyo resultado es incierto.

Esta parte también entiende que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al caso concreto es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por la recurrente tiene por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, la solicitud de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

Artículo 65. Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14del artículo 19 de la Constitución Política.

En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

La contraparte no ha solicitado la debida certificación ante este Servicio que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo establecido por la Ley N° 19.880, pudiendo hacerlo, siendo ésta la vía adecuada para hacer efectivo el principio de celeridad establecido en dicho cuerpo legal.

Artículo 66. Efectos del silencio administrativo. Los actos administrativos que concluyan por aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva.

Sin perjuicio de lo señalando, es importante señalar que el procedimiento administrativo es un procedimiento de oficio, por lo que el administrado para obtener que la administración resuelva dentro del aludido plazo (que es menor a 6 meses en el caso de marras), cuenta con el derecho establecido en el artículo 64 de la Ley N°19.880, por el cual debe solicitar la certificación del silencio administrativo, entendiéndose por ello que su impugnación estaría rechazada, lo que recién habilitaría para interponer los correspondientes recursos en su contra.

Indica que no existe una acción u omisión arbitraria o ilegal de este servicio que haya podido sufrir la extranjera, al ser una solicitud de residencia realizada desde fuera de chile.

Sobre este punto, es necesario señalar a US. Iltma., que tanto el autoacordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección como la propia Carta Fundamental, establecen de manera específica las circunstancias en que procede la interposición de esta acción constitucional, siendo inaplicable al caso de marras, toda vez que se trata de una solicitud de residencia realizada desde fuera de Chile:

Así las cosas, establece el mencionado autoacordado:

1º.- El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Al respecto, en uno u otro caso, de eventualmente determinarse que la recurrente ha sufrido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de garantías constitucionales, territorialmente los efectos se producen fuera de Chile y en ningún caso la acción u omisión se materializa en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Talca.

Por su parte, el artículo 20 de la Constitución de la República de Chile, establece:

Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Sobre el punto anterior, es claro que el legítimo ejercicio de los derechos estimados como vulnerados por la contraria, no se han realizado en el territorio de la República de Chile, sino que extraterritorialmente.

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna derechos del extranjero, toda vez que la solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

Solicita tener por evacuado el informe requerido en autos, solicitando desde ya el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjera recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a este Servicio..

CUARTO: Que el Servicio está aún dentro de plazo para resolver la solicitud de reunificación plateada, conforme a lo prevenido en los artículos 4, 7, 8 y 27 de la Ley 19.880, de manera que el órgano administrativo de que se trata no ha incurrido en la omisión que se representa por esta vía, en consecuencia ha actuado conforme a la ley, y la resolución pendiente lo está dentro de un plazo razonable por lo que tampoco es posible advertir una arbitrariedad de su parte, lo que amerita desestimar la acción constitucional de que se trata.

QUINTO: Que conforme a los antecedentes de la causa ha quedado establecido, que corresponde resolver la reunificación familiar de que se trata al Servicio Nacional de Migraciones y no al Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que éste último carece de legitimación pasiva.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, Decreto Supremo número 587, Decreto Ley 1093, Ley 19.880 y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, SE RESUELVE:

Que, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por nombre reservado, por sí y a favor de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, en contra del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, como también respecto del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES; sin costas del recurso.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N°1611-2023/Protección.-