nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Talca, diez de octubre de dos mil veintitrés.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que, el 5 de agosto de 2023, comparece la habilitada en derecho nombre reservado interponiendo un recurso de protección a favor de nombre reservado, de nacionalidad haitiana, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado; en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, por la omisión ilegal y arbitraria por la falta de pronunciamiento sobre la nombre reservado, realizada el 12 de febrero de 2022, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 19.880.

Señala que ingresó al país en calidad de turista, y que con el fin de establecerse en el país solicitó la nombre reservado el 12 de febrero de 2022, pero no ha recibido ninguna respuesta por parte del servicio recurrido, lo que lo mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite demorado.

Postula que la garantía resulta afectada por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido, en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta.

Sostiene que no procede la figura del silencio administrativo, o el caso fortuito o fuerza mayor.

Finalmente, y previo análisis de la garantía que denuncia infringida del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, citas jurisprudenciales de la Corte Suprema y normas legales, solicita se acoja el recurso y, en definitiva, se ordene a la recurrida que se pronuncie sobre la misma dentro de un plazo razonable o adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, con expresa condena en costas.

Acompaña los documentos que designa como: 1.- Comprobante de nombre reservado con fecha 12 de febrero de 2022 (código de solicitud N° 8557267). 2.- Carnet para extranjeros del recurrente. 3.- Pasaporte del recurrente.

SEGUNDO: Que el 18 de agosto de 2023 ha comparecido la abogada Katherine Bordones Cartagena en representación de la recurrida SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, y evacua el informe solicitando se declare la inadmisibilidad del recurso.

Argumenta que no existe alguna vulneración ni siquiera en grado de amenaza, de las garantías fundamentales alegadas, señalando jurisprudencia que estima aplicable la Excma. Corte Suprema, en sus causas ROL 115064-2022 y 115368-2022 ambas de fecha 20 de marzo del presente.

Además, opone la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que el presente recurso se dirige en contra del Servicio Nacional de Migraciones, pero la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados que afectan sus derechos.

Ya informando sobre el fondo del asunto, pide que el recurso sea rechazado en todas sus partes, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente, al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal.

Explica el historial migratorio en Chile del protegido y describe que ingresó al país el 4 de agosto de 2017, por el paso fronterizo Aeropuerto nombre reservado, en calidad de turista, con una visa temporaria, que, luego de prórrogas, se mantuvo vigente hasta el 30 de enero de 2020. Agrega que el 12 de febrero de 2022, postuló al beneficio de nombre reservado, la que se encuentra en actual tramitación, en etapa de análisis I.

Postula que el recurrente mantiene una situación migratoria regular en el territorio nacional lo que se acredita al poseer un certificado de residencia en trámite, y que como Servicio han oficiado a la Comisión para el Mercado Financiero y a la Superintendencia de Salud a fin de velar por el cumplimiento de los derechos de los migrantes.

Sostiene que el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación en este caso.

Alega que la vía idónea para alegar una falta de respuesta de la administración es la figura del silencio administrativo y que la vía judicial ha vulnerado la garantía de la igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia.

Finalmente, solicita tener por evacuado el informe y rechazar el recurso y las costas solicitadas.

TERCERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que el que, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

CUARTO: Que, en cuanto a la solicitud de inadmisibilidad, lo pedido se encuentra regulado en el numeral 2 inciso segundo del Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, el cual establece las hipótesis en virtud de las cuales la Corte puede declarar inadmisible el arbitrio en estudio.

Que, en este sentido, el precepto alude sólo a la extemporaneidad de la acción o el no señalamiento de hechos que puedan constituir vulneración de garantías. Sobre la primera hipótesis, se advierte que lo objetado es una omisión de la recurrida y, en esa hipótesis, debe entenderse que el estado consumativo permanece vigente en tanto no se salve ésta, por lo que el plazo para interponer la presente acción no puede entenderse extinguido.

En lo referente a la segunda hipótesis de inadmisibilidad, que corresponde al no señalamiento de hechos que puedan constituir vulneración de garantías, y en relación a esto, de la atenta lectura del escrito de la recurrente, se advierte que sí se ha cumplido con dicho requerimiento, puesto que se hace una relación de los hechos que configurarían la vulneración de garantías, que es lo exigido en el Auto Acordado que regula la materia, por lo que tampoco concurre en la especie esta causal de inadmisibilidad, razones todas que conducen al rechazo de lo pedido por la recurrida.

Que, a mayor abundamiento, esta Corte ya se pronunció sobre la admisibilidad de la acción constitucional en análisis, resolución que no fue recurrida, por lo que la alegación planteada es, además, extemporánea.

QUINTO: Que, en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva, conforme fluye de la alegación planteada por la recurrida, se reprocha a la recurrente el plantear la acción en su contra, en circunstancias que, actualmente, el artículo 43 inciso final de la Ley 21.325 consagra la vigencia la cédula de identidad, en cuanto se cuente con un certificado de residencia en trámite, debiendo las instituciones ante las cuales se presentan los extranjeros dar cumplimiento a lo dispuesto por el legislador, sin que tenga intervención alguna su parte en ello, razón por la que la presente acción estar a mal dirigida.

Que, debe desestimarse la excepción de falta de legitimidad pasiva, toda vez que lo que se reclama en la especie es la falta de acto resolutivo sobre la nombre reservado de la persona protegida, acto que por ley le corresponde expedir a la recurrida.

SEXTO: Que, en cuanto al fondo, los antecedentes relacionados dan cuenta que la gestión administrativa que interesa a la persona recurrente se ha dilatado de modo excesivo, más allá de los plazo previstos, en los artículos 4, 7, 8 y 27 de la Ley 19.880, sin que exista, de parte del órgano facultado para ello, la expedición de una resolución definitiva que resuelva la situación de la persona peticionaria, omisión que no se ajusta a esas normas y además resulta arbitraria ya que carece de la fundamentación apropiada que la justifique, desapegándose del trato igualitario que debe otorgarse a los administrados, con el perjuicio natural que ello les origina al no contar con la solemnidad que le dé la certeza necesaria que, como extranjeros, deben tener para residir en Chile, y en consecuencia se ha vulnerado su garantía de Igualdad ante la ley, del articulo 19 número 2 de la Carta Magna, por lo que debe acogerse lo promovido en esta acción constitucional.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección SE RESUELVE:

I. - Que, SE RECHAZA la solicitud de inadmisibilidad del presente recurso de protección.

II. - Que, SE RECHAZA la excepción de falta de legitimación pasiva.

II. - Que, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido a favor de nombre reservado en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sólo en cuanto se ordena a la recurrida que se pronuncie sobre la petición planteada por la recurrente, dentro del plazo de sesenta días corridos, contados desde que el presente fallo quede ejecutoriado.

Acordado con el voto en contra del Ministro Gerardo Bernales Rojas, quien fue de la idea de rechazar el recurso de protección, teniendo presente lo señalado por la jurisprudencia reciente de la Excelentísima Corte Suprema, en el siguiente tenor:

1°) Que, la acción de protección de garantías constitucionales, procede ante una actuación arbitraria o ilegal que amenace, prive o perturbe un derecho protegido por la Carta Fundamental. De esta forma, resulta indispensable no sólo la existencia de un derecho cierto y determinado por parte de quien ejerce la acción cautelar, sino que también, un actuar arbitrario del recurrido que amague y vulnere tal derecho, pues de no existir este perjuicio o amenaza, no se configuran los presupuestos que ameritan la adopción de medidas urgentes de cautela, que es el objetivo de esta vía excepcional.

En el caso de la presente acción, la cuestión a resolver será si la demora del Servicio Nacional de Migraciones afecta los derechos del recurrente, toda vez que éste ha centrado su acción en que la situación ya descrita, le afecta su derecho a la vida e integridad física y síquica, pues se le mantiene en un estado de permanente angustia y desesperación al no poder ejercer prácticamente ningún derecho constitucional, habiendo transcurrido el plazo de seis meses del artículo 27 de la Ley N°19.880.

2°) Que de los antecedentes que obran en la presente acción, se desprende que la recurrida no se ha pronunciado sobre la nombre reservado del recurrente a la fecha de interposición de la presente.

Sobre lo anterior, debe señalarse que el requerimiento se encuentra sometido a un procedimiento uniforme y previamente establecido por el órgano, para el conocimiento, tramitación y resolución del mismo.

En efecto, consta de los antecedentes que el 24 de noviembre de 2021 se dictó la Circular N°12, la cual establece etapas del trámite del beneficio migratorio de nombre reservado. En concreto, la petición de marras se encuentra en etapa de “Análisis II”. El estado de esta solicitud puede verificarse por el interesado, en la plataforma en línea, que el Servicio recurrido ha dispuesto para ello.

3°) Que, a lo anterior, debe considerarse que la Excma. Corte Suprema ha adoptado decisiones uniformes para estos casos dada la proliferación de recursos de protección por hechos similares.

En el sentido anterior, precisa que existió un cambio de legislación reciente en esta materia, pues de estar regida por el Decreto Ley N° 1.094 y su Reglamento, actualmente se encuentra sometida a la Ley N° 2.325 y al Decreto Supremo N° 296 del Ministerio de Interior y Seguridad Pública que contiene el Reglamento de la misma.

Así, el artículo Undécimo transitorio de la Ley N°21.325 dispuso que: “Esta ley entrará en vigencia una vez publicado su reglamento”. Por su parte, el Decreto Supremo ya aludido fue publicado el 12 de febrero del año 2022, fecha ésta desde la cual ha cobrado vigencia este nuevo régimen.

4°) Que en ese cambio de legislación se ocupó de una de las grandes problemáticas que afecta a los extranjeros que se encuentran tramitando los beneficios migratorios como lo es la pérdida de vigencia de las cédulas de identidad para extranjeros antes que se obtenga un pronunciamiento de la autoridad administrativa respecto del permiso migratorio.

En efecto, el artículo 43 de la Ley N°21.325, prevé lo siguiente: “Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud”.

5°) Que, del tenor del recurso como de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, estima el máximo tribunal, y que este sentenciador comparte, que es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país, es la cédula de identidad. Consecuencialmente, si la nueva ley ha contemplado una norma específica, que determina la mantención de la vigencia, de pleno derecho, de tal instrumento, mientras se tramita la solicitud sobre la situación migratoria del extranjero, no puede existir perturbación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio tarde más de seis meses en tramitar la petición respectiva, pues no resulta efectivo que el extranjero esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada, lo que se concluye bajo la hipótesis de referirse a un extranjero en situación regular en el país.

6°) Que en cuanto a la posibilidad de ingreso y egreso del territorio nacional, el artículo 38 de la Ley N°21.325 establece que: “No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento.

Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente”.

Así, corroborando lo ya razonado precedentemente, no se constata que el solicitante sufra alguna vulneración en sus derechos garantizados por la Constitución Política de la República y amparados por la acción de protección, por el mero hecho de no existir pronunciamiento sobre su nombre reservado.

7°) Que en la presente no existe discusión acerca del hecho que el recurrente se encuentra en situación migratoria regular, sin que exista una orden de expulsión u otra similar en su contra.

8°) Que en lo referido de haberse transgredido el artículo 27 de la Ley N° 19.880 al haber transcurrido más de seis meses sin que el Servicio recurrido emita pronunciamiento, debe aclararse que dicho plazo no es fatal lo que lo que obliga a interpretar la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable que evite mantener en la incertidumbre a los peticionarios.

9°) Que respecto de la problemática que se ha mantenido, a pesar de la claridad del artículo 43 de la Ley N° 21.325, y que se materializa en las dificultades que, otros órganos públicos y/o privados, colocan a los extranjeros en la situación de espera de pronunciamiento del beneficio de nombre reservado, dicho asunto legitima pasivamente a dichas entidades para ser objeto de esta acción, pero no al Servicio recurrido, tal como se ha establecido por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, la que, además, atendiendo al principio de colaboración o cooperación que debe existir entre los organismos públicos, ha ordenado que en sus respectivas sentencias, que sean puestas en conocimiento del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión del Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo, quienes deben distribuirla entre sus reparticiones y/o entidades fiscalizadas, según corresponda.

10°) Que, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado, por ahora, los derechos denunciados por el recurrente ni aún en grado de amenaza, deberá revocarse lo resuelto y desestimarse la acción, sin perjuicio que el recurrido deberá emitir pronunciamiento en un plazo razonable de conformidad con los principios que le impone su reglamentación en el artículo 37 de la Ley N° 21.325 y en el artículo 46 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 1610-2023/Protección.