nombre reservado con FISCO- CDE

Talca veintidós de octubre de dos mil veinticuatro.

Visto:

1°) Comparece en el presente recurso de protección, don nombre reservado, abogado, en nombre y a favor de don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, en contra del Ministerio de Obras Públicas, representado para estos efectos por don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Talca Fundamentando el recurso expresamente señala:

La sociedad Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A. fue declarada en liquidación forzosa el 22 de junio del año 2022, por resolución del Segundo Juzgado de Letras de Talca, rol 725-2022. Esta sociedad tenía como único giro la ejecución de obras civiles, siendo su único cliente el Ministerio de Obras Públicas.

Al momento de su liquidación la sociedad mantenía vigentes, entre otros, los siguientes contratos con el Ministerio de Obras Públicas, a través de la Dirección de Vialidad: 1. Conservación global mixto por nivel de servicio y precios unitarios de caminos de la provincia de Curicó, sector Curicó Sur, comunas de nombre reservado y Sagrada Familia, Etapa II, Región del Maule; 2. Conservación global mixto por nivel de servicios y por precios unitarios de caminos de la provincia de Talca, sector Talca Norte, comunas de Río Claro, San Rafael, Pencahue y Talca, Etapa II, Región del Maule; 3. Conservación global mixto por nivel de servicios y por precios unitarios de caminos de la provincia de Cardenal Caro, sector centro-sur, Etapa I, Región de O’Higgins. 4. Conservación global mixto por nivel de servicios y por precios unitarios de caminos de la provincia de Cardenal Caro, sector sur, Etapa II, Región de O’Higgins. 5. Conservación global mixto por nivel de servicios y por precios unitarios de caminos de la provincia de Talca, sector Pencahue, comunas de Pencahue y Constitución, Etapa I, Región del Maule. 6. Conservación global mixto por nivel de servicios y por precios unitarios de caminos de la provincia de Cauquenes, sector Cauquenes Costa, comunas de Cauquenes, Pelluhue y Chanco, Etapa III, Región del Maule.

Indica que en cumplimiento a lo que exige el artículo 4 N°13 del Reglamento de Obras Públicas (DTO 75 de 2004), todo contratista debe registrar en el Ministerio de Obras Públicas el nombre de las personas que conforman su “equipo gestor” y en el caso de Ingeniería, este equipo está conformado única y exclusivamente por don nombre reservado, persona en favor de quien deduce el recurso de protección, destacado ingeniero civil del rubro de la construcción, quien durante más de diez años formó parte del equipo gestor de la empresa; sin embargo, y como es natural, con la liquidación forzosa tuvo que salir a incorporarse al mercado laboral, encontrándose sorpresivamente con una grave limitación reglamentaria contenida en el RCOP, y que, en definitiva se traduce en que el reglamento prohíbe que un gestor de una empresa “quebrada” pueda trabajar en el rubro, prestando servicios o aportando su experiencia en otra empresa.

Lo anterior se produce puesto que la liquidación forzosa acarrea necesariamente la eliminación inmediata del Registro de Contratistas de la sociedad fallida, por aplicación de la norma del artículo 158 del Reglamento de Obras Públicas (Dto 75) y, consecuentemente la suspensión inmediata de su equipo gestor por igual plazo (art, 43). En efecto, esta última disposición en su parte pertinente señala: La suspensión de un contratista del Registro, implicará que ni éste, ni su equipo gestor, podrán integrar otras empresas inscritas, o que postulen a inscribirse, en los Registros del MOP. Eventualmente, en casos calificados, quedará igualmente excluido del Registro el profesional residente de la obra o el subcontratista que causó la suspensión de la empresa. Es decir, basta la suspensión del contratista, para que dicha sanción se haga extensiva al equipo gestor.

El recurrente formaba parte del equipo gestor de la sociedad Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A. en Liquidación, empresa que como consecuencia de la liquidación con cargo de los contratos señalados, será suspendido del Registro y consecuencialmente el Sr. nombre reservado no podrá integrar otras empresas inscritas ene l MOP, lo que constituye una amenaza directa al libre ejercicio del derecho contemplado al artículo 19 N°s. 3 inciso 5 y 16 de la Constitución Política de la República, lo que sin lugar a dudas constituye esta instrucción del MOP en un acto totalmente ilegal y arbitrario, puesto que expone al recurrente a no poder volver a trabajar en su profesión, a consecuencia de un juzgamiento especial y no ordinario.

Finalmente solicita se declare admisible el recurso y se acoja, con costas.

2°) Con fecha 4 de septiembre de 2023, informó doña nombre reservado, Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, señalando lo siguiente:

Con fecha 4 de agosto de 2023, don nombre reservado en representación de don nombre reservado (en adelante e indistintamente también, “el recurrente”) interpuso la presente acción de protección en contra del Ministerio de Obras Públicas (en adelante MOP) por el acto supuestamente arbitrario e ilegal consistente en impedir el libre ejercicio de su profesión, al ordenar la liquidación de 25 contratos de obra, considerando que ello vulneraría las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°3 inciso 5° y N°16 de la Constitución Política de la República (asi), (en adelante, la “CPR”), por constituir lo anterior, a su juicio, un acto de juzgamiento por comisión especial y en consecuencia, limitar el correcto ejercicio del derecho a la libertad de trabajo.

Expresa el recurrente que la Sociedad Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A. fue declarada en liquidación forzosa el 22 de junio de 2022, por resolución del 2° Juzgado de Letras de Talca, bajo la causa Rol 725-2022 y que ella tenía como único giro la ejecución de obras civiles, cuyo único cliente era MOP. Agrega que al momento de su liquidación, la referida Sociedad mantenía vigente 25 contratos con este Ministerio, los cuales enumera.

Argumenta que en virtud de la exigencia del art. 4 N° 13 del Reglamento para Contratos de Obra Pública (en adelante “RCOP”), todo contratista debe, necesariamente, registrar el nombre de las personas que conforman su equipo gestor, el que para el caso en comento, estaría exclusivamente conformado por el recurrente, quien por más de 10 años habría formado parte del señalado equipo.

Adiciona que tras la liquidación forzosa de la empresa, tuvo que salir a incorporarse al mercado laboral, encontrándose sorpresivamente con la limitación reglamentaria contenida en el artículo 43 del RCOP, que se traduciría en la prohibición para el gestor de una empresa “quebrada”, de trabajar en el rubro, prestando servicios o aportando su experiencia en otra empresa. Lo anterior, dado que la liquidación forzosa acarrearía la eliminación inmediata del Registro de Contratistas de la sociedad fallida y consecuentemente, la suspensión de su equipo gestor, por lo que no podría integrar otras empresas inscritas en el MOP.

Señala que el acto sería ilegal y arbitrario ya que el MOP, sin dar razón de su actuar real, habría decidido liquidar todos los contratos de la empresa sin que se resuelvan los juicios que buscan perseguir su responsabilidad o que se resuelva el asunto pendiente y discutido. Además, resultaría arbitrario ya que el Ministerio estaría buscando resquicios inaceptables con el único fin de obtener una ventaja improcedente a costa de la empresa y sus socios, por lo que no podría el MOP ejercer auto tutela en una situación en que la ley no le permite y que afecta las garantías constitucionales de los actores.

Sostiene además que, como resultado de lo anterior, se vulneraría el derecho a ejercer el trabajo libre y protegido, que contempla el art. 19 N° 16 de la Constitución Política, así como la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales, en virtud del art. 19 N° 3 inciso 5° de la Carta Fundamental.

Lo primero, por la consecuencia que emana del art. 43 del RCOP, y lo segundo, dado que los funcionarios que aplicarán la sanción son dependientes del Ministerio que en la actualidad se enfrenta en un litigio con el recurrente, careciendo de la imparcialidad e independencia necesaria para resolver la controversia.

Esgrime que el recurrente, al ya no ser representante de la Sociedad Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A., será sancionado sin tener derecho a defensa, dado que basta que se sancione a esa Sociedad para que la sanción se extienda al equipo gestor.

Finaliza haciendo presente que ninguna de estas medidas encontraría razones justificadas, privando al recurrido de poder trabajar en organizaciones similares a las cuales ha prestado servicio con anterioridad, lo que implicaría una privación, perturbación y amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales ya señaladas, por lo que solicita a VS. Iltma. acoger la acción de protección en todas sus partes y ordenar restablecer el imperio del derecho en cuanto a suspender las sanciones administrativas o bien, las órdenes de liquidación anticipada de los contratos singularizados en su presentación.

Cabe hacer presente que el recurrente interpuso el recurso de protección, el día 4 de agosto de 2023, en circunstancias que la liquidación forzosa de Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A., se decretó el 30 de junio de 2022, generando desde esa fecha sus consecuencias jurídicas.

Posterior a este último hito, don nombre reservado, en representación de Inversiones Santa Fe S.A. y de don nombre reservado presentaron, con fecha 10 de junio de 2022, una medida prejudicial precautoria que derivó en la causa Rol 5524- 2022, seguida ante el 12° Juzgado Civil de Santiago.

Dicha presentación, señala expresamente, en su numeral II letra B que “El segundo efecto negativo, atañe directamente a don nombre reservado, quien en su calidad de Gerente y miembro del equipo gestor de la sociedad Ingeniería y Construcciones Santa Fe Sociedad Anónima, se encontrará impedido de trabajar en empresas vinculadas al MOP por más de cinco años, sanción que sin lugar a duda es ilegal e inconstitucional.” Para posteriormente argumentar por qué dicha medida sería ilegal e inconstitucional, refiriéndose incluso, a la vulneración del artículo 19 N° 16 del Texto Constitucional, que ahora vuelve a invocar. Dicho argumento, fue también aducido en la demanda que interpuso con posterior a la medida prejudicial fecha 07 de julio de 2022.

Lo anterior, da cuenta de que el recurrente en estos autos, tenía conocimiento de las consecuencias que generaría la situación de insolvencia de la empresa a lo menos, desde la fecha de presentación de la medida prejudicial, es decir, transcurrido más de un año de la interposición de la cautelar señalada.

Por lo tanto, dado que el recurso de protección se debe interponer dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, resulta evidente que a la fecha de interposición del presente recurso, había transcurrido con creces el plazo fatal que establece el artículo 1° del Auto Acordado N° 94 de 2015 sobre tramitación y fallo del recurso de protección, por lo que no es procedente acogerlo.

Sin perjuicio de lo expresado en el numeral II precedente, y para el evento de que V.S. Iltma. conozca del fondo de la acción constitucional impetrada por el actor, cumple esta parte en hacer presente lo siguiente:

Actualmente este Ministerio se encuentra tramitando las resoluciones que disponen el término anticipado de los contratos de la empresa Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A., sin que los actos administrativos indicados se encuentren totalmente tramitados, como V.S. Iltma. comprenderá a continuación.

Previamente, se debe hacer presente que la determinación de aplicar el término anticipado de los contratos y su consecuente liquidación, con o sin cargos, según corresponda al contrato en concreto, obedece al incumplimiento de las obligaciones por parte de la firma referida, obligaciones emanadas de los múltiples Contratos de Construcción que mantenía con la Dirección de Vialidad del MOP y a la aplicación, en consecuencia, del Reglamento para Contratos de Obra Pública (RCOP), tal como se expondrá más adelante.

En este punto es preciso volver a referirnos a la medida precautoria que interpuso Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A., el día 10 de junio de 2022, y que se siguió bajo la Causa Rol C-5524-2022. En dicho proceso, el 12° Juzgado Civil de Santiago acogió, en favor de la citada sociedad, la referida medida precautoria innominada interpuesta por la misma, que prohibió al MOP-Fisco de Chile, poner término anticipado con cargos a 27 contratos celebrados entre Santa Fe y esta Repartición Pública. Asimismo, decretó la suspensión de cobro de boletas de garantía o pólizas de seguro u otra caución, entregadas por Santa Fe al Fisco de Chile, relativo a los mismos 27 Contratos. Además de la suspensión de cobro de la póliza de seguros entregada para la obra mejoramiento ruta 7 norte (etapa II pavimentación), sector Fiordo Queulat – Puente Chucao tramo: Km. 415,889 a Km. 433,193, Comuna de Cisnes, Provincia de Aysén, Región de Aysén.

Dicha medida fue revocada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago el día 11 de julio de 2023, más de un año después de que fuera concedida. La Resolución dispuso al efecto que “las medidas prejudiciales precautorias solicitadas no encuentran sustento legal expreso y, conforme es posible concluir del examen de los antecedentes allegados al libelo en que se efectúa dicha petición, carece ella, además, de las exigencias básicas que prevén al efecto los artículos 279 y 298 del Código de Procedimiento Civil, dado que no se advierten “motivos graves calificados”, “periculum in mora”, ni “fummus boni iuris”, razones por las cuales deberá esta Corte enmendar la resolución en alzada y dejar sin efecto las medidas cautelares prejudiciales dispuestas por el tribunal a quo.”

Sin perjuicio de ello, la medida prejudicial, durante el tiempo en que se mantuvo vigente, generó consecuencias tanto para el patrimonio fiscal como para la comunidad que se sirve de los caminos en los cuales la empresa aludida ejecutaba Contratos, impidiendo durante ese período que la administración a través del MOP terminara las obras, así como sancionar a la empresa por sus incumplimientos.

Prueba de lo anterior, fueron los contratos de obras específicos comprendidos en la medida cautelar, y que a la fecha de la notificación de la misma no se habían terminado anticipadamente, con cargos, permaneciendo en ese estado por más de un año. Por ejemplo pueden mencionarse los siguientes:

a) REPOSICIÓN PAVIMENTO RUTA L-11, SECTOR PUENTE PUTAGÁN-LINARES, PROVINCIA DE LINARES, REGIÓN DEL MAULE.

b) CONSERVACIÓN DE LA RED VIAL: 126 S, SECTORKM. 0,000 AL KM. 25,276, COMUNA DE CAUQUENES, PROVINCIA DE CAUQUENES, REGIÓN DEL MAULE.

Es de utilidad mencionar que no podía licitarse la continuación de estos contratos, toda vez que el artículo 174 inciso segundo del RCOP prevé que “Sólo una vez que la obra ejecutada se haya recibido, se podrá contratar la continuación de ella.” Por su parte, el artículo 166 del RCOP dispone que “La recepción única establecida en las bases administrativas, se hará con las mismas formalidades y plazos que la recepción provisional. En los casos de liquidación anticipada, se recibirá la obra en el estado que se encuentre, debiendo en este caso, la comisión, emitir un informe detallado y valorizado de los trabajos ejecutados por el contratista aun cuando no representen ítem completos.” Ahora bien, la Resolución que pone término anticipado al Contrato es la que dispone la conformación de la recepción única, de manera que limitado el Servicio con la medida precautoria indicada, que impedía terminar con cargo los contratos, las rutas objeto de los mismos, no pudieron ser intervenidas en circunstancias que dichos contratos, son los que tienen el mayor riesgo para sus usuarios.

De esta manera fue que, con especial énfasis en esos caminos, el Servicio, a través del Consejo de Defensa del Estado, apeló a la medida concedida en primera instancia, solicitando su alzamiento, para cumplir a cabalidad y de manera íntegra el mandato legal, lo que se logró recién, con fecha 11 de julio del año en curso, como se indicó.

En cuanto a la afectación a los intereses fiscales, ésta se generó toda vez que durante más de un año, se impidió hacer efectiva todas y cada una de las sanciones que conlleva el abandono de las obras por parte de la contratista, como son el cobro de boletas de garantías, aplicación de multas y sanción en el Registro de Contratistas.

Ciertamente el impedir que se ponga término anticipado con cargo a los contratos y se hagan efectivas las boletas de garantía o pólizas de seguro u otra caución entregada por Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A., dejó a la Administración impedida de cautelar el interés fiscal, al no poder recuperar los mayores costos (cargos) que ha significado el actuar negligente del contratista al abandonar las obras, como asimismo aplicar las sanciones que en derecho le corresponde aplicar conforme al artículo 152 del RCOP.

1. El actuar del Ministerio se fundamenta en normas reglamentarias legalmente dictadas, careciendo la eventual sanción que pudiere recaer en el recurrente de arbitrariedad o ilegalidad El Recurso de Protección exige la ilegalidad o arbitrariedad del acto u omisión que priva, perturba o amenaza alguna de las garantías enumeradas en el artículo 20 de la CPR, de manera que en ausencia de ello, el recurso debe ser rechazado sin más.

La ilegalidad supone que el acto u omisión es contrario a la ley o al ordenamiento jurídico, en tanto que la arbitrariedad está dada por la ausencia de razonabilidad o fundamento lógico del actuar.

En consecuencia, no procede que V.S.Iltma. conozca por esta vía el asunto en discusión, pues no existe ningún acto u omisión ilegal y/o arbitrario de este Ministerio, como erróneamente señala el recurrente, que prive, perturbe o amenace las garantías constitucionales que aduce.

Sobre el particular, cabe precisar que efectivamente la empresa Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A, se adjudicó, de acuerdo a la nómina que se acompaña en un OTROSÍ de esta presentación1, 115 Contratos de Obra Pública para la Dirección de Vialidad, desde el año 2004 a la fecha.

Sin perjuicio de lo anterior, con fecha 22 de junio de 2022, el 2° Juzgado de Letras de Talca decretó la liquidación forzosa de la referida Sociedad, conforme a lo dispuesto en la ley N° 20.720, que Sustituye el Régimen Concursal Vigente por una Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, y Perfecciona el Rol de la Superintendencia del Ramo.

En materia administrativa, en relación con los contratos de construcción de Obra Pública, lo normal es que estos terminen con la ejecución conforme de las obras, dentro del plazo previsto en el Contrato, sin embargo, la Administración, en virtud de la facultad que le concede el artículo 151 del Reglamento para contratos de obra pública, puede poner término administrativamente y en forma anticipada a uno o más contratos en casos que contempla la norma, entre los cuales podemos observar en el literal d) “Si el contratista no diere cumplimiento al programa oficial o al programa de trabajo, según corresponda, a que se refieren los artículos 76, 139 y 161, no iniciare oportunamente la obra o incurriere en paralizaciones superiores a los plazos que estipula el artículo 139”. Situación que en la mayoría de los contratos pendientes de Santa Fe, acontece, puesto que se enmarcan en las condiciones que la norma señala para aplicarla.

Luego, el artículo 152 del RCOP, señala que “El contratista a quien se le haya puesto término a un contrato por falta de cumplimiento, será suspendido del Registro, a proposición de la Dirección del Servicio correspondiente, quien propondrá además el período de suspensión, sobre la base de la importancia del incumplimiento. En todo caso se le deberá calificar y dejar constancia de su incumplimiento en su hoja de vida en el Registro de Contratistas.” (Énfasis agregado).

Ahora bien, el Registro de Contratistas y Consultores del MOP, encuentra su origen en el mismo RCOP, y se define en el artículo 4, numeral 16, como “la nómina de contratistas inscritos en el Registro General establecido en el Título II de este Reglamento, que están facultados para optar a la construcción de las obras que realiza el Ministerio.”

En virtud del artículo 16 del mismo Reglamento, es la Dirección General de Obras Públicas quien tiene a su cargo la administración del Registro de Obras Mayores y Menores, en los cuales figurarán las personas naturales y las personas jurídicas que se encuentran habilitadas para desempeñarse como contratistas del Ministerio.

Sobre el particular, el artículo 39 del RCOP en sus incisos 2° y 3°, dispone que “El Jefe del Registro considerará y evaluará, ateniéndose al presente Reglamento, todos los antecedentes entregados por el contratista en su solicitud de inscripción o modificación (…).

Entre los antecedentes que considerará el Jefe del Registro para analizar una solicitud de inscripción o modificación, incluirá la lista de profesionales de empresas que hubieren sido suspendidas del Registro, de modo de no aceptar que aporten experiencia, o sean integrados, en una nueva sociedad - durante el período de vigencia de la suspensión - , los profesionales que hayan provocado dicha suspensión; esto es, los miembros del equipo gestor de la empresa suspendida y eventualmente, en casos calificados, el profesional residente de la obra que causó la suspensión de la empresa.”

En seguida, el artículo 43 del citado Reglamento, preceptúa que “la suspensión de un contratista del Registro, implicará que ni éste, ni su equipo gestor, podrán integrar otras empresas inscritas, o que postulen a inscribirse, en los Registros del MOP.”

De esta manera, es posible colegir que la suspensión del contratista genera la inhabilidad de los integrantes de su estamento gerencial para aportar su experiencia o integrar una empresa inscrita o que postule a inscribirse. Así lo ha indicado la Contraloría General de la República en el Dictamen N° 85851 de 2016, donde se expresa además que “(…) para tales efectos basta con tener la calidad de miembro del equipo gestor al momento de ocurrencia de los hechos que motivan la medida sancionadora.”

En este punto, hacemos presente a VS. Iltma. que la Sociedad Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A. no es un contratista inexperto que pueda alegar desconocimiento del Reglamento para Contratos de Obra Pública o de las Bases de Licitación que rigen los contratos adjudicados por el Ministerio de Obras Públicas, como se señaló anteriormente, desde el año 2004 a la actualidad, la referida Sociedad se adjudicó 115 contratos de obra pública para la Dirección de Vialidad, por lo que no corresponde que a través de la vía de la acción de protección, el recurrente pretenda desconocer las consecuencias que conllevan los incumplimientos contractuales en los que incurrió.

2. La sanción administrativa es consecuencia del actuar negligente de la empresa en relación a los contratos que se encontraba ejecutando Cabe recordar que los términos anticipados de los contratos que refiere el recurrente, son contratos terminados por incumplimiento del contratista, en base a un hecho objetivo: el abandono de las obras (y tal es así que el FISCO ha debido soportar la mantención y resguardo básico de algunos caminos cuando aún están vigentes los contratos, los cuales durante más de un año no pudieron ser terminados por mantenerse vigente la medida precautoria), por tanto, el único perjudicado y afectado ha sido el FISCO e indirectamente los usuarios de la ruta.

Además de lo expuesto, resulta importante señalar que el hecho de no poder terminar los contratos no sólo significó un riesgo para los usuarios de los caminos cuya mantención estaban a cargo de Santa Fe, tal como se ha señalado; sino que además, implicó dejarla en una situación de privilegio y desigualdad frente a otras empresas que están en la misma situación, respecto de las cuales este Servicio, por incumplimientos comprobados, ha terminado los contratos, imponiendo las sanciones que la normativa contempla tanto a la empresa incumplidora como a su equipo gestor, y ha aplicado las medidas que establece nuestro Ordenamiento Jurídico para resguardar el patrimonio fiscal, en relación con la terminación y continuación de los trabajos sin contratiempos.

Así, debe entenderse que el Recurso de Protección incoado no busca mantener la vigencia de los contratos, lo cual a esta altura es un hecho imposible en la práctica por haber sido la empresa liquidada forzosamente, sino que busca evitar la aplicación de las medidas que normativamente corresponden y, debe aclararse que, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, aplicar el término anticipado con o sin cargo de un contrato, no es discrecional para el Fisco cuando se han configurado los presupuestos fácticos previstos en la normativa, tanto más cuando se ha iniciado un proceso de liquidación forzosa en contra de la contratista, debiendo recordar que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 151 letra b) y d) del RCOP, la declaración en quiebra del contratista constituye otra causal de término anticipado con cargo.

3. Existencia de medios de impugnación administrativa que relevan de indefensión al sancionado La persona natural o jurídica que resulte afectada por un Acto Administrativo, conforme al artículo 59 de la Ley N° 19.880 de 2003, de Bases de Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, puede interponer los recursos que la misma ley franquea en contra del mismo.

En el caso en particular, el recurrente no hizo uso de esta vía, optando por la vía de la presente acción de protección, sin embargo, no puede argumentar que queda en indefensión frente a la sanción que eventualmente pudiera afectarle como ha manifestado en su presentación, ya que la propia ley es la que establece los recursos que proceden contra un acto administrativo.

4. La acción de protección no constituye la vía idónea para discutir los hechos que la sustentan Pareciera que el actor intenta, a través del recurso de protección, encontrar una salida a la situación en que se encuentra la empresa, actualmente, en procedimiento de liquidación forzosa, tratando de limitar por todos los medios, la acción administrativa del Servicio tendiente a dar término a los contratos que mantenía con el Ministerio y, aplicando las sanciones correspondientes.

La procedencia o no, de la liquidación de los Contratos de Obra Pública, es una cuestión claramente controvertida que no es posible dilucidar por medio del recurso de protección, debido a que su naturaleza cautelar y procedimiento sumarísimo no resulta idóneo para discutir cuestiones que deben ser materia de prueba o para los cuales exista procedimientos especiales establecidos y una judicatura al efecto.

Es del caso, además, tener presente lo dispuesto en el artículo 187 del RCOP que dispone que “En todas las circunstancias que de acuerdo con el presente reglamento, se ponga término anticipado a un contrato, la liquidación y demás trámites se harán administrativamente, sin forma de juicio.”

Pues bien, la discusión de marras no versa sobre derechos indubitados o incontrovertibles que requieran una protección inmediata. Los hechos materia del presente Recurso, encuentran su motivación en el incumplimiento de los contratos de obra pública por parte se la empresa Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A. y la aplicación de las sanciones que en consecuencia establece el RCOP, sin que exista siquiera, un hecho que admita controversia, más aun, teniendo presente el citado artículo 187 del mismo cuerpo reglamentario.

Como es de conocimiento de V.S. Iltma., para que pueda prosperar una acción cautelar es indispensable que los recurrentes sufran una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales y de las garantías expresamente señaladas en la Carta Fundamental.

Se trata de una acción rápida y eficaz para tutelar los derechos constitucionales que la Constitución permite amparar por medio de esta vía, a través de un procedimiento rápido e informal, ante infracciones patentes, manifiestas, graves y palmariamente antijurídicas.

En ese sentido, el profesor nombre reservado ha señalado que “los actos, hechos u omisiones que no causen una amenaza real e inminente, una perturbación o una afectación real y manifiesta a los derechos fundamentales, no dan origen a la acción constitucional de protección, en la medida que no exista una situación jurídica constitucional dogmática infringida, en cuyo caso, deben utilizarse las demás acciones y recursos jurisdiccionales que habilita el ordenamiento jurídico”2 [énfasis agregado].

Así también, lo han venido resolviendo reiteradamente los Tribunales de Justicia3, como se manifiesta por ejemplo en la Sentencia recaída en autos rol 3540-2019, de fecha 26 de junio de 2019, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción en su considerando 7°:

“7.- Que, sin embargo, una contienda generada en los términos expuestos en el fundamento 5º de esta sentencia, no puede ser dilucidada por medio de esta acción tutelar de derechos constitucionales, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparada por esta vía.

Pues bien, si el particular discute los supuestos fácticos de los actos contra los que recurre y estima que por ello, no procede la acción de la Administración en el sentido que ha actuado, debió recurrir a la sede jurisdiccional correspondiente, y no intentar una acción constitucional de protección como la de autos, resultando claro que el recurso de protección es una medida cautelar que ampara situaciones de hecho ejecutadas al margen de la legalidad y legitimidad que afecta derechos indubitados, situación que en la especie no ocurre.

5. No existe amenaza, privaciónrturbacións garantías constitucionales invocadas La recurrente señala que el supuesto acto arbitrario o ilegal consistente en la terminación anticipada de los contratos que la empresa referida mantiene con el MOP, afectaría las garantías consagradas en el artículo 19 N° 3 inciso 5° y 16 de la Constitución Política, es decir, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho y, el derecho a la libertad de trabajo y su protección, respectivamente.

Conforme a lo que se ha venido señalado, la sanción aplicada en virtud de los artículos 39 y 43 del RCOP, al equipo gestor del contratista que haya provocado la suspensión del mismo, del Registro de Contratistas y Consultores del MOP, tiene un sustento legal que habilita a la Dirección General de Obras públicas a aplicarla, por tanto, negamos que la actuación del Ministerio haya privado, alterado o amenazado el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales.

También, negamos la existencia de un acto que pudiera contravenir el derecho a la libertad de trabajo del recurrente, el que a su juicio resultaría transgredido dado que en virtud de la sanción impuesta, no podría prestar servicios al MOP ni a sus Direcciones dependientes. Toda vez que la suspensión no impide que en uso de su título profesional, pueda desempeñarse en cualquier otro empleo relacionado con sus competencias y conocimientos.

Por lo demás, debe hacerse presente que la suspensión dura un tiempo limitado, lo que se desprende de la lectura del artículo 43 del RCOP que señala en su inciso 3° que “La suspensión de un contratista del Registro, implicará que ni éste, ni su equipo gestor, podrán integrar otras empresas inscritas, o que postulen a inscribirse, en los Registros del MOP” en relación con lo señalado en el art. 152 inciso final, el cual prevé en lo que interesa que “El contratista a quien se le haya puesto término a un contrato por falta de cumplimiento, será suspendido del Registro, a proposición de la Dirección del Servicio correspondiente, quien propondrá además el período de suspensión, sobre la base de la importancia del incumplimiento. (Énfasis agregado).

En consecuencia, cabe hacer presente a V.S.I. que dado el objeto de la acción de protección de resguardo de derechos que hayan sido vulnerados, y cuya cautela deba realizarse en carácter de urgente, lo que evidentemente no ocurre en la especie, no procede que V.S.I. conozca por esta vía el asunto en discusión, pues no existe ningún acto u omisión de este Ministerio, que amenace, prive o perturbe los derechos fundamentales invocados, como malamente señala el recurrente.

La conducta descrita por él no emana de ningún acto u omisión de este Servicio, sino de la intención de que el Fisco no aplique las sanciones que en derecho corresponden a la empresa Sociedad Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A. y a su equipo gestor, por los incumplimientos contractuales en que incurrió mientras ejecutaba obras adjudicadas por este Servicio.

En consecuencia, V.S. Iltma., no existiendo vulneración alguna las Garantías Constitucionales invocadas y amparadas por la acción de protección, y no resultando ser ésta, la vía idónea para discutir las pretensiones del recurrente, la misma debe ser rechazada.

Finalmente tiene por evacuado el informe ordenado por resolución de fecha 16 de agosto de 2023 y, solicita que se rechace el recurso de protección, con costas.

Y considerando:

Primero: Que, la acción de protección ha sido establecida a favor de quien por causas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho y garantía consagrado en la disposición citada en el fundamento del recurso, facultando para ocurrir por sí o por cualquiera persona a nombre del afectado a la Corte de Apelaciones respectiva, con el objeto de que se le proporcione un rápido resguardo, cuando por un acto arbitrario o ilegal se afecte algunas de las garantías establecidas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, acción cautelar compatible con otros derechos que pueda hacerse valer ante la autoridad u otros tribunales correspondientes.

Segundo: Que, la recurrida planteó la extemporaneidad del recurso, fundamentada en que Ingeniería y Construcciones Santa Fe S.A., el 10 de junio de 2022, interpuso una medida precautoria que fue acogida por el 12° Juzgado Civil de Santiago en causa Rol C-5524-2022, revocada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago el 11 de julio de 2023 y, que el 22 de junio de 2022, el 2° Juzgado de Letras de Talca en proceso rol 725-2022, declaró a la sociedad en liquidación forzosa, por lo que tenía conocimiento de las consecuencias que generaría la situación de insolvencia de la empresa, a lo menos, desde la fecha de presentación de la medida prejudicial, es decir, transcurrido más de un año de la interposición de la cautelar.

Tercero: Que, de lo señalado en el motivo anterior se infiere que el arbitrio se dedujo más allá de los 30 días que señala al efecto el auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, por lo que resulta extemporáneo.

Cuarto: Que, no obstante lo expresado y acorde con la resolución de 16 de agosto de 2023 (folio 6) que acogió a tramitación el recurso, accediendo a la reposición de la de inadmisibilidad, se emitirá pronunciamiento sobre el fondo del mismo.

Quinto: Que, acorde a lo razonado en el fundamento Primero, corresponde determinar si ha habido una acción u omisión ilegal o arbitraria de parte del recurrido y, establecido aquello, si tal actuación u omisión ha producido en el recurrente una perturbación, privación o aún amenaza, en el legítimo ejercicio de alguna de las garantías constitucionales protegidas por medio del recurso de protección en el artículo 20 de la Carta Fundamental, particularmente aquellas que el propio recurrente indica como vulneradas, esto es, las señaladas en los números 3 inciso 5 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Sexto: Que, además, el recurso constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Séptimo: Que, también el arbitrio de que se trata, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que solo ampara derechos no controvertidos o indubitados, y en tal eventualidad de verse afectada, debe necesariamente iniciar las acciones pertinentes, mediante un juicio de lato conocimiento, o accionar conforme al artículo 53 de la Ley 19.880.

Octavo: Que, de los antecedentes allegados no es posible inferir que exista indubitablemente por parte del recurrido, una actuación de carácter arbitraria, es decir, injusta, caprichosa o despótica, ni ilegal, esto es, que ésta no se ajusta a lo señalado en el motivo Primero, toda vez que se sostienen por los comparecientes, posiciones divergentes respecto de la interpretación de los artículos 43, 152 y 187 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, según se desprende de los N°s. 1°) y 2°) precedentes, de lo que se sigue que esta cuestión dubitada, debe ser discutida como ya se dijo, en un juicio civil que, además, por su naturaleza y contenido, corresponde conocer en primera instancia a un tribunal diverso de esta Corte, o haciendo uso de la vía administrativa.

Noveno: Que, por las razones dadas, la acción cautelar intentada debe ser desestimada, al no haberse comprobado su fundamento.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

a) Que no se accede a declarar extemporáneo el recurso;

b) Que se rechaza el arbitrio de protección interpuesto por don nombre reservado, abogado, en nombre y a favor de don nombre reservado, en contra del Ministerio de Obras Públicas, representado para estos efectos por don nombre reservado; y c) Que se condena en costas a la recurrente.

Atendido el tiempo transcurrido entre la fecha de la resolución que acogió a tramitación el arbitrio y su vista, póngase los antecedentes en conocimiento del Tribunal Pleno.

Redacción del Fiscal Judicial Óscar Lorca Ferraro.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Rol N°1606-2023 Protección.

Se deja constancia que no firma la Abogada Integrante doña Carolina Araya López, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse ausente.

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