nombre reservado con A.F.P. HABITAT S.A.

Talca, veintiocho de julio de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado ½ Sur, con 12 y 13 Oriente N° 1816, Villa Santa Eliana, comuna de Talca, quien deduce recurso de protección en contra de la Administradora de Fondo de Pensiones Hábitat, representada por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por haberse negado arbitrariamente a la solicitud de 13 de abril de 2020, de dar acceso a la disposición del 10% de los ahorros previsionales, durante la vigencia del estado de catástrofe en el país, a contar del 18 de marzo de 2020, vulnerando el derecho a la vida e integridad física y síquica y la propiedad sobre los referidos fondos. Solicita que se acoja dicho recurso, y ordene a la recurrida disponer la entrega de un 10% de los fondos de la cuenta de capitalización individual de cotizaciones previsionales, o aquel porcentaje que este Tribunal determine, y un mecanismo idóneo para tal retiro, durante la vigencia del estado de catástrofe decretado, todo ello con costas.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en cuanto a los hechos, afirmó que los antecedentes y contexto de Estado de nombre reservado en Chile, por la emergencia sanitaria producida con ocasión de la pandemia por COVID-19; el Presidente de la República, a través del Decreto Supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, declaró Estado de nombre reservado, por calamidad pública, en todo el territorio de Chile, con el objeto de proteger la cadena logística y el traslado de insumos médicos y de pacientes, resguardar las fronteras y garantizar la cadena de producción y distribución para asegurar el abastecimiento de alimentos y bienes de primera necesidad. Agregó que el 19 de marzo de 2020, el Ministro de Hacienda, dio a conocer un Plan Económico de Emergencia y un paquete de medidas económico-social inédito en la historia de Chile, considerando una serie de medidas enfocadas en cuatro principales ejes: (1) reforzar el presupuesto del sistema de salud; (2) proteger los ingresos familiares; (3) proteger los puestos de trabajo y a las empresas que los generan y (4) asegurar el abastecimiento de bienes y servicios esenciales y proteger los empleos, los ingresos y las Pymes.

Que se encuentra afiliado al sistema previsional vigente y que se regula en el D. L. 3.500 de 1980; específicamente, a la Administradora de Fondo de Pensiones Hábitat, teniendo en la cuenta de capitalización individual la cantidad de $9.797.392. Sostuvo que es padre de Trinidad de 12 años, quien vive con su madre y contribuye a la pensión de alimentos por la suma de $ 147.000. Además, vive de allegado con los padres de su cónyuge y su hija de 11 años de edad, debiendo pagar los servicios básicos del hogar común, como son luz, agua, alimentación, calefacción, gas e internet y además la colegiatura y pensión de alimentos. Que son gastos que hoy no puede solventar, pues ha resultado afectado por la pandemia al trabajar en un local comercial de venta de zapatos de la cadena “Patuelli”, viendo disminuidos sus ingresos de forma muy considerable, al estar la remuneración conformada por un sueldo base mensual de $340.000, más una comisión por ventas, las que han bajado bruscamente y de esta forma también el sueldo, impidiendo que pueda cumplir con las obligaciones.

Añadió que tras la declaración de Estado de nombre reservado, y la cuarenta decretada, los ingresos personales se redujeron de forma considerable al ver disminuidas las comisiones por ventas y al quedar sin trabajo su cónyuge. Siendo hoy él, el único sustento de su familia. Señaló que debido al estado de insolvencia, se sometió a un procedimiento concursal seguido ante el Segundo Juzgado de Letras de Talca, en causa Rol N° C-233-2018, caratulada “nombre reservado”, poniendo a disposición de sus acreedores sus bienes, en dicha causa mediante resolución de fecha 25 de febrero de 2020, se puso término al procedimiento concursal de liquidación voluntaria, por lo mismo tampoco es sujeto de crédito al ser un deudor rehabilitado. Adujo que la situación precaria en la que se encuentra genera desesperación, frustración, angustia, sufrimiento e impotencia al verse impedido de cumplir las obligaciones con su hija Trinidad (pensión de alimento), y de contribución al hogar común. El único ingreso como familia es su remuneración que se ha visto disminuida de forma considerable a raíz del Covid-19, la que no alcanza para cubrir los costos mínimos de subsistencia que ascienden a $412.000 aproximadamente (luz eléctrica $35.000, agua potable $23.000, alimentación $100.000, gas $30.000, calefacción $24.000, internet $35.000, colegiatura $18.000 y por pensión de alimento $147.000). Invocó que no se encuentra dentro de los favorecidos por los beneficios de los programas sociales que impulsa el Gobierno y carece de acceso al crédito, requiriendo de manera urgente ingresos de subsistencia.

Que mediante comunicado de prensa de 30 de marzo, la AFP UNO “propuso autorizar a los ciudadanos el retiro de hasta el 5% de sus fondos, a fin de "paliar los efectos de la grave crisis" provocada por la epidemia de coronavirus. La Administradora de Fondos propone “permitir a todos los afiliados del sistema previsional (cotizantes, no cotizantes y pensionados) retirar hasta un 5% de sus fondos de pensiones en forma extraordinaria, para paliar los efectos de esta grave crisis.”. Argumentó que en la legislación resulta obvio, que los fondos de pensiones pertenecen al titular de la cuenta de capitalización individual, y su principal objetivo solucionar estados de necesidad social (carencia de bienes o servicios derivada de disminución del ingreso y/o del aumento en el requerimiento de aquellos) mediante el otorgamiento de prestaciones de seguridad social denominadas pensiones. Sin embargo, “en circunstancias extraordinarias”, se deben evitar los paradigmas y nada impide que frente a estados de necesidad, derivados de hechos excepcionales, se otorgue prestaciones del mismo carácter o se permita a las personas ocupar los bienes de su propiedad para proveerse su subsistencia si el Estado no va en ayuda efectiva.

Mencionó que la iniciativa, ha encontrado respaldo en senadores de la República, que han remitido una carta al Presidente de la República, para tomar iniciativa en el sentido indicado, para autorizar el retiro de un 10 % de los fondos acumulados en la cuenta de capitalización individual, lo que además es coherente con medidas de urgencia para enfrentar la pandemia, en otros países que cuentan con similares sistemas de administración de pensiones, en los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, como es el caso del Perú. Arguyó que atendida la situación de precariedad en la que se encuentra, el 13 de abril de 2020, ejerciendo las facultades que el derecho de propiedad le otorgan y con la finalidad de cautelar su vida e integridad física y psíquica, solicitó a la recurrida, la disposición del 10% de los ahorros previsionales de su cuenta de capitalización individual. Lo anterior, con la finalidad de hacer uso y goce de tales sumas que son de su propiedad y administrarlas de manera personal y directa para superar el actual estado de necesidad. La carta fue respondida por la recurrida el 17 de abril, denegando lo solicitado señalando que no obstante ser de su propiedad los fondos señalados, tienen un destino o afectación concebido dentro del marco de seguridad social y en consecuencia, están destinados al pago de los beneficios que contempla la Ley, esto es, al pago de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia, cuota mortuoria, excedente de libre disposición, beneficio de herencia, según el caso, entre otros establecidos en el D. L. 3.500 del año 1980.

Aseveró, luego de transcribir el artículo 20 de la Constitución Política de la República, que la procedencia del recurso regulada en el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección está dada por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) existencia de un acto u omisión en que se origina el recurso; 2) que sea ilegal o arbitrario; 3) que de esa ilegalidad o arbitrariedad se siga directa e inmediata afectación de alguna garantía constitucional. Que en el caso sublite, el acto arbitrario que impugna el recurso es la negativa de la recurrida en orden a dar acceso al 10% de los ahorros previsionales que se encuentran en la cuenta de Capitalización Individual y que son de su propiedad y que se verificó por carta respuesta recibida por correo electrónico con fecha 17 de abril de 2020, la que señala “Al respecto, le informamos que el D.L. 3.500, de 1980, establece el Sistema de Pensiones en Chile que se basa en la capitalización individual, de manera que el ahorro previsional debe destinarse única y exclusivamente al pago de los beneficios que contempla la Ley, esto es, al pago de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia, cuota mortuoria, excedente de libre disposición, beneficio de herencia, según el caso, entre otros establecidos en el mencionado cuerpo legal. En relación a su solicitud, debemos señalar que no es posible acceder al retiro parcial o total del saldo de su fondo previsional sin infringir la ley, dado que los fondos acumulados en su cuenta individual, no obstante ser de su propiedad, tienen un destino o afectación concebido dentro del marco de la seguridad social que rige en nuestro país y, en consecuencia, están destinados al pago de las prestaciones ya señaladas, no pudiendo ser entregados a los afiliados de modo o condiciones distintas a lo señalado.”.

Hizo presente que la negativa de la AFP recurrida, sin ponderar la vigencia de un ordenamiento jurídico excepcional, dado por el Decreto Supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y la de vulnerabilidad en que se encuentra, resulta arbitraria. Esgrimió que el Decreto Ley N°3.500 de 1980, que establece el Sistema de Pensiones, sustenta un mecanismo de capitalización individual de previsión social por las denominadas Administradoras de Fondo de Pensiones. Su ahorro patrimonial previsional personal acumulado es de $9.797.392, es administrado por la AFP Hábitat, con la finalidad de largo plazo de financiar las prestaciones que la ley establece, pensiones de invalidez, vejez y sobrevivencia y autoriza, para ello, a disponer de tales ahorros provisionales, bajo algunas de las modalidades que el mismo Decreto Ley señala, cuando se verifiquen tales contingencias. Es decir, la normativa previsional ha establecido una regulación, que limita el derecho de propiedad sobre esos fondos, para una situación de normalidad.

Razonó que el orden jurídico vigente de Estado de Catástrofe, se rige por el artículo 43 inciso 3° de la Constitución Política y autoriza al Presidente de la República, a establecer “limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada”. Refirió que, al no calificar como beneficiario de los programas sociales que impulsa el Gobierno y al verse afectado por las restricciones de orden público, decretadas con ocasión del Estado de Catástrofe, que impide el funcionamiento normal del trabajo, viendo una disminución considerable en la remuneración. Aseguró que ante la incertidumbre y angustia de ver reducidos los ingresos, no pudiendo cumplir con las obligaciones ni tener el dinero necesario para los gastos básico que necesita, solicitó a la AFP Capital (SIC), con fecha 13 de abril de 2020, disponer un porcentaje del 10% de los fondos acumulados en la cuenta individual, para la gestión propia de tales recursos, con la finalidad de supervivencia durante la vigencia del estado de catástrofe, solicitud que fue denegada. Precisó que lo solicitado es coherente con la finalidad de seguridad social del sistema de pensiones que establece el Decreto Ley N°3.500, puesto dicho sistema está establecido para dar cobertura a un estado de necesidad. Tanto es así que, con fecha 30 de marzo pasado, la AFP UNO, en declaración pública, indicó que se ha de “permitir a todos los afiliados del sistema previsional (cotizantes, no cotizantes y pensionados) retirar hasta un 5% de sus fondos de pensiones en forma extraordinaria, para paliar los efectos de esta grave crisis.”. Continúo afirmando que la solicitud debió haber sido ponderada y respondida de forma afirmativa por la recurrida, como una medida urgente y eficaz para asegurar un mínimo de ingresos durante la vigencia de la declaración de catástrofe. Más aún si se tiene presente las circunstancias extraordinarias que vive el país.

Indicó que el artículo 19 N°18 inciso tercero de la Constitución Política de la República, el Estado debe supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, lo que se extiende durante la vigencia del estado de catástrofe para prevenir el ejercicio contrario a derecho y fines del sistema de previsión social que consagrada el DL 3.500 de 1980. Ello es un imperativo por disposición expresa del artículo 5 inciso 2° de la Carta Magna, conforme al cual “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

Agregó que dable considerar lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto del derecho a la seguridad social, que protege la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su artículo 26 y su “finalidad asegurar a las personas una vida, salud y niveles económicos decorosos en su vejez, o ante eventos que las priven de su posibilidad de trabajar, es decir en relación con eventos futuros que podrían afectar el nivel y calidad de sus vidas. En vista de lo anterior, la Corte considera que el derecho a la seguridad social es un derecho protegido por el artículo 26 de la Convención.”.

Sostuvo que respecto a la afectación de los derechos fundamentales, en casos excepcionales como los que vive el país de Estado de Catástrofe, los fondos acumulados en la cuenta individual ante el sistema de pensiones que regula el Decreto Ley N°3.500 de 1980, en las condiciones señaladas en la solicitud, resultan esenciales para la sobrevivencia y subsistencia y asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de la vida y la integridad física y síquica y derecho a la propiedad mediante la administración propia y directa de tales recursos. Manifestó que en cuanto al derecho a la vida e integridad física y psíquica, la negativa de la recurrida perturba y amenaza el derecho a la vida y a la integridad física y síquica generando angustia frente a su inmediato devenir.

Añadió que genera desconcierto y perturbación la negativa de la recurrida frente a lo señalado por AFP Uno y la respuesta de otros Estados Miembros de la OEA, como es el caso de Perú. El derecho a la vida y la integridad física y síquica, cuya protección se reclama, se encuentra reconocido en el artículo 5.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y comprende la obligación del Estado de adoptar “medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria.”.

Señaló que en cuanto dice relación con el derecho de propiedad sobre las cotizaciones, la respuesta de la recurrida priva de su legítimo ejercicio del derecho de propiedad que consagra el artículo 19 N°24 respecto de los fondos capitalizados en la cuenta individual. Adujo que la disposición de los fondos solicitada, no busca su propio beneficio para prevenir y superar una eventual insolvencia, sino que el acceso a su propiedad para la supervivencia durante la vigencia de la declaración de estado de catástrofe, la crisis en la economía y la escasez de ingresos, derecho de propiedad que se encuentra reconocido también en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Que el acceso para la disposición de un retiro parcial del 10% del monto acumulado de los fondos, en razón de superar la precariedad de ingresos, durante la vigencia del estado de catástrofe, es urgente por cuanto “se trata de un ejercicio inmediato y que guarda relación directa con su calidad y condiciones de vida del recurrente, la libertad en las capacidades de ejercicio y de goce de sus derechos.”.

SEGUNDO: Que, don nombre reservado, abogado, en representación de A.F.P. Hábitat S.A., informó que, respecto a la extemporaneidad de la acción interpuesta, el recurrente relata en su presentación que con fecha 17 de abril de 2020, tomó conocimiento de la negativa de su representada de aceptar la solicitud de devolución de sus fondos previsionales. Que es de público conocimiento que conforme al Decreto Ley 3.500 del año 1980 (DL 3.500), nunca ha sido posible devolver los fondos previsionales a los afiliados de las AFP (parcial o totalmente) si no es para destinarlos a los fines establecidos en la Ley, porque única y exclusivamente pueden ocuparse para el financiamiento de los beneficios previsionales, principio fundamental que rige el Sistema de Pensiones de nuestro país. No es posible por lo tanto, que AFP Habitat, sin transgredir la Constitución Política de la República y las Leyes, pudiera acceder a una petición como la que ha formulado el recurrente, consistente en que se le devuelvan sus fondos previsionales para que pueda administrarlos y decidir cómo invertirlos, para solventar sus gastos de vida. A este respecto cabe señalar que el Sr. nombre reservado ingresó al sistema previsional establecido en el DL 3.500, el 19 de abril de 2007 y se incorporó a AFP Hábitat el 1 de junio de 2019, por lo que desde esa fecha aceptó sus regulaciones, características y restricciones antes referidas.

Invocó que desde mayo del año 1981, esto es desde que inició su vigencia el DL 3.500, no es posible legalmente acceder a una petición como la formulada en autos. No es creíble ni verosímil que únicamente después de la respuesta de AFP Hábitat, el recurrente haya tomado conocimiento de la imposibilidad legal antedicha, por lo cual cualquier recurso en esta materia debería considerarse extemporáneo. Aceptar lo contrario iría en contra de una norma tan básica como la establecida en el artículo 8° del Código Civil, que establece que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia, menos aún si la recurrente realizó su primera cotización casi 14 años, aceptando la regulación del referido sistema de pensiones. Agrega que el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, dispone que “El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas o donde estos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.”; citando jurisprudencia en tal sentido, de la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol N° 468-2020.

Argumentó que la consulta efectuada el 13 de abril de 2020 y respondida el 17 del mismo mes y año, sólo tuvo por objeto establecer un plazo para presentar este recurso, más aún si considera que ya conocía la respuesta que su representada daría a la presentación, esto es, que no era posible devolver sus fondos previsionales en la forma en que lo estaba solicitando. En efecto desde el año pasado se han presentado diversos recursos similares a este, los que han sido rechazados por las Cortes de Apelaciones de nuestro país y confirmadas por la Excma. Corte Suprema.

Mencionó que el recurso de protección es inaplicable al caso, ya que constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, destinado a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos claramente preexistentes y no discutidos, mediante la adopción de medidas urgentes de resguardo, que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, moleste o amague ese ejercicio. Arguyó que pueden ser muy atendibles las razones económicas que invoca el recurrente, para solicitar la devolución de sus fondos previsionales, lo cierto es que no ha sufrido privación, perturbación o amenaza alguna de carácter arbitrario o ilegal de un derecho -de parte de la AFP- que le impida, moleste o amague su ejercicio. Por el contrario, el recurrente pretende ejercer por esta vía un derecho, cuyo ejercicio y características está claramente definido en el ordenamiento jurídico de manera distinta a lo que pretende. Sostuvo que es improcedente reclamar por esta vía el derecho pretendido, toda vez que en el evento que existiera alguna duda o controversia respecto a si corresponde o no acceder a su solicitud, la que estima totalmente infundada y contraria a derecho, requeriría de un juicio de lato conocimiento o de una acción legislativa que modificara el Sistema de Pensiones vigente en el país.

Expresó que el recurrente señala en su escrito, que existen diversas iniciativas parlamentarias que buscan modificar el DL 3500, para permitir un retiro extraordinario, las que no han prosperado, existiendo un debate a nivel nacional por esta materia, lo que ciertamente da cuenta que no existe en su caso un derecho indubitado o una garantía constitucional afectada, que amerite su protección por medio de este recurso. Más bien la recurrente pretende que se le reconozca un derecho a través de esta acción de protección; respecto a lo cual, citó jurisprudencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, Concepción e Iquique.

Aseveró que el no aceptar la petición del recurrente, se encuentra totalmente ajustado a derecho y no ha existido arbitrariedad alguna como erróneamente se pretende ni tampoco ilegalidad.

Expuso que en lo que a derecho concierne, el artículo 19 N° 18 de la Carta Fundamental, establece el derecho a la seguridad social, transcribiendo la parte pertinente. Por su parte, de conformidad al artículo 1º del DL 3.500, de 1980, el Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia, está basado en la capitalización individual de los afiliados, que se efectúa en las Administradoras de Fondos de Pensiones. Hizo presente que el artículo 2° del DL 3.500 establece la obligatoriedad de cotizar al Sistema de Pensiones el que como contrapartida, les entrega el derecho a las prestaciones contenidas en dicha ley. Esgrimió que de acuerdo al artículo 17 de dicho Decreto Ley, los trabajadores afiliados al Sistema, están obligados a cotizar en su cuenta de capitalización individual, el 10% de sus remuneraciones imponibles, monto que es retenido por el empleador y que tiene la obligación de enterar en la Administradora respectiva. Razonó que el artículo 34, establece el único destino de los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Pensiones. Dispone que éstos sean inembargables, salvo en la parte originada por los depósitos a que se refiere el Art. 21 (cuenta de ahorro voluntario) y “estarán destinados sólo a generar prestaciones de acuerdo a las disposiciones de la presente ley.” Que el inciso 1° del artículo 51 del mencionado cuerpo legal, dispone que las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia se financien con el saldo de la cuenta de capitalización individual del afiliado. Además, el artículo 61, señala que la oportunidad en que los afiliados pueden disponer de sus ahorros previsionales, es la del cumplimiento de los requisitos para pensionarse y también establece el destino que pueden tener esos recursos, que es el constituir una pensión. En efecto, el referido artículo 61, establece: “Los afiliados que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 3°, los afiliados declarados inválidos totales y los afiliados declarados inválidos parciales, una vez ejecutoriado el segundo dictamen, podrán disponer del saldo de su cuenta de capitalización individual con el objeto de constituir una pensión. La Administradora verificará el cumplimiento de dichos requisitos, reconocerá el beneficio y emitirá el correspondiente certificado. Para hacer efectiva su pensión, cada afiliado podrá optar por una de las siguientes modalidades: a) Renta Vitalicia Inmediata; b) Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida; c) Retiro Programado, o d) Renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado”. Que, conforme al artículo 72 del texto legal referido, en caso que el saldo de cuenta individual del afiliado, no se destine a financiar pensiones para el afiliado o sus beneficiarios, éste constituirá herencia para sus herederos.

Aseguró que su representada está impedida por ley, a otorgar bajo ninguna circunstancia, otras pensiones, prestaciones o beneficios que los señalados en la ley. La infracción a esta orden legal incluso puede constituir un delito penal, como se advierte en el artículo 23 del DL 3.500. Precisó que el artículo 93 del DL 3.500 crea la Superintendencia de Pensiones, entidad autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, de duración indefinida, que se rige por un Estatuto Orgánico especial y a la que le corresponde la supervigilancia y control de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y el ejercicio de las funciones y atribuciones que establece esa ley, entidad a la que conforme a lo dispuesto por el artículo 94, le corresponde, además de las atribuciones y obligaciones que esta ley establece, las siguientes funciones generales: “a) Fiscalizar el funcionamiento de las Administradoras y el otorgamiento de las prestaciones que éstas otorguen a sus afiliados, y el funcionamiento de las sociedades administradoras de cartera de recursos previsionales; b) Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación del Sistema, con carácter obligatorio para las Administradoras, las sociedades filiales a que se refiere el inciso duodécimo del artículo 23 y las sociedades administradoras de cartera de recursos previsionales y dictar normas generales para su aplicación.”.

Afirmó que en el ejercicio de estas facultades la Superintendencia de Pensiones ha dictado una extensa normativa durante sus casi 40 años de existencia, todas basadas en la imposibilidad de entregar las cotizaciones previsionales a sus afiliados, sino únicamente cuando se cumplen los requisitos establecidos en la ley. La normativa de la Superintendencia actualmente está incorporada en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, y es de cumplimiento y aplicación obligatoria para todas las Administradoras de Fondos de Pensiones. Indicó que en ninguna parte de la normativa previsional, se autoriza a las AFP a devolver a los afiliados que lo soliciten total o parcialmente las cotizaciones enteradas en sus cuentas individuales. La única alternativa de disponer de una parte de los ahorros previsionales, para disponer libremente de ellos es cuando, dentro de un trámite de pensión, el afiliado cumple con los requisitos legales para retirar excedente de libre disposición. Cita causa Rol N° 3404-2017 del Tribunal Constitucional.

Agregó que para que el Sistema de Pensiones de capitalización individual que rige en Chile, pueda efectivamente existir, es necesario que las cotizaciones previsionales, de propiedad de cada afiliado, se destinen única y exclusivamente al pago de sus pensiones. Estas cotizaciones previsionales mes a mes son descontadas y retenidas de sus remuneraciones, son de propiedad de los afiliados, pero tienen un destino o afectación concebido dentro del marco de la seguridad social que rige en nuestro país. Atendido lo anterior, y precisamente para proteger a los afiliados, la ley establece normas perentorias para la cobranza de las cotizaciones y aportes no pagados oportunamente. Sostuvo que si se aceptara la entrega -total o parcial- de los fondos previsionales, por una causa o razón distinta a las contenidas en la Ley, como pretende el recurrente, se actuaría contraviniendo la ley y el financiamiento de los beneficios y estos mismos se harían totalmente ilusorios, desnaturalizándose el sistema previsional, para establecer un sistema personal de ahorro de libre disposición, que no protegería ni aseguraría a los trabajadores activos o pasivos ni a sus beneficiarios de pensión, en los estados de necesidad que la Seguridad Social Chilena garantiza a los chilenos por mandato constitucional.

Que en cuanto dice relación con la inexistencia de vulneración a norma constitucional alguna, que permita acoger este recurso, de lo expuesto se puede concluir que AFP Hábitat ha actuado en conformidad a la Constitución Política de la República, al DL 3.500, de 1980 y demás leyes aplicables y a la normativa previsional dictada por la Superintendencia de Pensiones. Que no ha incurrido en ningún acto arbitrario o ilegal, en la denegación a la solicitud presentada por el recurrente para devolver sus fondos previsionales. Por el contrario, en todo momento se ha ajustado a la ley y a la normativa aplicable, garantizando los derechos del afiliado recurrente y de sus beneficiarios, al igual que del resto de nuestros afiliados, a todas las prestaciones de seguridad social establecidas en la legislación chilena. Añadió que no existe un acto ilegal por parte de su representada, toda vez que al responder a la solicitud de la recurrente sólo aplicó la legislación vigente y no podría haber dado una respuesta distinta, pues en ese caso sí habría actuado infringiendo la ley. Señaló que tampoco hay un acto arbitrario porque la arbitrariedad supone la capacidad de optar entre alternativas distintas y elegir una sin fundamento o base. En este caso, su representada no tenía alternativa y, a cualquier persona que solicite lo mismo, necesariamente se le tiene que dar la misma respuesta.

Adujo que en ningún momento, formal ni materialmente, ha desconocido la titularidad del recurrente sobre sus fondos previsionales, los cuales son de su propiedad y se han encontrado siempre en su cuenta individual, pero no es posible en derecho acceder a su solicitud. Efectivamente, el afiliado podrá disponer de sus fondos de conformidad con lo dispuesto por la ley, esto es, sea para pensionarse por vejez o invalidez o sus beneficiarios si fuere el caso, optando por la modalidad de pensión que estimen pertinente, además de requerir los demás beneficios previsionales. Incluso, sus herederos podrán recibir estos fondos en caso que no hubieren beneficiarios de pensión o el afiliado falleciere por un accidente del trabajo, todo ello conforme a lo establecido en el DL 3.500. Que respecto a la facultad de gozar, ésta “habilita a su titular a percibir para sí todos los frutos que ella sea susceptible de producir (frutos civiles o naturales)”. Al respecto, cabe señalar que toda la rentabilidad (frutos) que generan los fondos previsionales del afiliado recurrente se encuentran en su cuenta individual, y constituye gran parte de dicho fondo. Mencionó que es la Ley la que señala la oportunidad y la forma en la cual se ejercen los derechos previsionales, de manera que al negar la entrega de los fondos del recurrente, porque no cumple los requisitos para pensionarse por vejez o invalidez, ni se encuentra en una situación prevista por la ley, para hacerle entrega de los recursos previsionales, no vulnera garantía constitucional alguna, sino que precisamente resguarda el derecho de propiedad del mismo afiliado y de sus beneficiarios de pensión de sobrevivencia tanto sobre los fondos como sobre su derecho a la seguridad social.

TERCERO: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tiene por objeto el amparo de los derechos constitucionales que son objeto de esta acción de tutela, cuando por acción u omisión ilegal o arbitraria, se amenace, prive o perturbe su ejercicio, debiendo adoptarse las medidas tendientes al restablecimiento del derecho y la debida protección del afectado. De este modo, corresponde al tribunal examinar si de los antecedentes proporcionados por las partes, es posible constatar la existencia de un acto ilegal o arbitrario, vale decir, contrario a la ley o producto del mero capricho de quien lo ejecuta, que produzca una afectación a los derechos constitucionales del recurrente; y, verificar si tal acción fue interpuesta en el plazo establecido en el respectivo Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

CUARTO: Que, habiendo alegado la recurrida, la extemporaneidad del recurso, corresponde, en primer término, pronunciarse a su respecto; y, para ello se debe tener en consideración que de lo expuesto tanto por el recurrente como por la recurrida y antecedentes acompañados, no cabe sino concluir que el recurso de que se trata ha sido interpuesto dentro del plazo que consagra el Auto Acordado mencionado en el motivo precedente; pues contrariamente a lo que sostiene la recurrida, en el sentido que ha de contarse desde el momento que entró en vigencia el Decreto 3.500, dicho término debe contarse desde la fecha en que se le comunicó al recurrente, la decisión de no acoger su solicitud de devolución de parte de los fondos previsionales, lo que aconteció el 17 de abril de 2020 y el recurso se presentó el 16 de mayo de 2020, por lo que debe desestimarse la antedicha alegación.

QUINTO: Que para una acertada decisión del asunto de fondo, se hace necesario consignar algunas de las disposiciones legales que rigen la materia; a saber: en primer lugar el artículo 19 N° 18 de la Constitución Política, consagra que en materia de seguridad social, la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. A su turno, el Decreto Ley N 3.500, de 1980, en su artículo 1° señala “Crease ́ un Sistema de Pensiones de Vejez, de Invalidez y Sobrevivencia derivado de la capitalización individual que se regirá por las normas de la presente ley” luego agrega que “la capitalización se efectuará en organismos denominados Administradoras ́ de Fondos de Pensiones”. Por su parte, en su artículo 17, establece que ́ “Los trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65 años de edad, si son hombres, y menores de 60 años de edad, si son mujeres, estarán obligados a cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10 por ciento de sus remuneraciones y rentas imponibles.”. A su vez, el artículo 34 inciso primero, se refiere al destino de la cotización individual de cada afiliado, co0nsignando que “estarán destinados sólo a generar prestaciones de acuerdo a las disposiciones de la ́ presente ley”. En lo que respecta a la oportunidad en que los afiliados pueden disponer de los dineros de su cuenta de capitalización individual, el artículo 61 del mencionado Decreto Ley, refiere que “Los afiliados que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 3°, ́los afiliados declarados inválidos totales y los afiliados declarados inválidos parciales, una vez ejecutoriado el segundo dictamen, podrán disponer del ́saldo de su cuenta de capitalización individual con el objeto de constituir ́ una pensión. Por su parte el mencionado artículo 3°, estatuye “Tendrán derecho a pensión de vejez los afiliados que hayan cumplido sesenta y cinco años de edad si son hombres, y sesenta años de edad si son mujeres, sin perjuicio de lo establecido en el ̃artículo 68°”; y, este último artículo, expresa “Los afiliados podrán pensionarse en las condiciones prescritas en la presente ley ́antes de cumplir las edades establecidas en el artículo 3° siempre que, acogiéndose a algunas de las modalidades de pensión señaladas en el artículo 61, cumplan con los siguientes requisitos: a) Obtener una pensión igual o superior al setenta por ciento del promedio de las remuneraciones imponibles percibidas y rentas declaradas, calculado según lo dispuesto en el ́ artículo 63, y b) Obtener una pensión igual o superior al ochenta por ciento de la pensión máxima con aporte solidario, vigente a la fecha en que se acoja a pensión.”. Finalmente, el artículo 23 del Decreto Ley 3500, establece “Las Administradoras, sus Directores y dependientes, no podrán ofrecer u otorgar a los afiliados o beneficiarios bajo ninguna circunstancia, otras pensiones, prestaciones o beneficios que los señalados en la ley, ya sea en forma directa o indirecta, ni a título gratuito o de cualquier modo”.

SEXTO: Que las disposiciones legales relacionadas en el motivo que antecede, dan cuenta con claridad cuál es el destino de las cotizaciones previsionales, que no es otro que el financiamiento de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia; finalidad específica y que no puede ser modificada. Así también lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cuanto ha resuelto que “la cotización individual constituye un acto mediante el cual de manera imperativa, por mandato de la ley, el empleador debe descontar determinadas sumas de dinero, de propiedad del trabajador, para garantizar efectiva y adecuadamente prestaciones de seguridad social vinculadas a estados de necesidad que son consecuencia de la vejez y sobrevivencia, esto es, jubilaciones y montepíos”.

SÉPTIMO: Que atento a lo antes referido, resulta claro que la negativa de la recurrida, a la devolución del 10% de las cotizaciones previsionales al recurrente, no constituye un acto arbitrario o ilegal; pues su actuar se encuentra ajustado a las normas legales que rigen la materia; por lo que corresponde desestimar el presente recurso.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional deducida por don nombre reservado, en contra de la Administradora de Fondo de Pensiones Hábitat S.A., representada por don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Fiscal Judicial Interino, don nombre reservado.

Rol N° 1601-2020/ Protección.