Protección contra SERVICIO DE SALUD DEL MAULE

Foja: 240 Doscientos Cuarenta Talca, dos de junio de dos mil catorce.- VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que don nombre reservado, abogado, en representación de “INGENIERÍA EN ELECTRÓNICA, COMPUTACIÓN Y MEDICINA S.A.” en adelante ECM, recurre de protección en contra del SERVICIO DE SALUD DEL MAULE, representado por su director don nombre reservado, en atención a que la resolución exenta n° 4846 de 30 de septiembre de 2013 ha vulnerado su derecho al debido proceso, todas las garantías derivadas de la propiedad privada y de igualdad ante la Ley.

SEGUNDO: Que según el recurrente a través de la Resolución Exenta 439 del año 2010, de la Subsecretaria de Redes Asistenciales, se aprobaron las bases de la licitación pública para la contratación de obras civiles en la construcción de 15 hospitales modulares, entre estos los hospitales de Hualañé y Parral de la Región del Maule; mediante RE. n° 667 de 1 d septiembre de 2010 se declaró desierta dicha licitación, derivando en la contratación de la empresa ECM, bajo el régimen de trato directo, aprobándose también el texto de los respectivos contratos de construcción.

Señala que el contrato de construcción para la reposición hospitalaria de la cuidad de Hualañé se otorgó mediante escritura privada de 8 de noviembre de 2010, estipulándose que la recurrente se obligaba a ejecutar los trabajos en un plazo de 150 días, debiendo ser fiscalizada por la “unidad técnica de la obra” integrada por profesionales designados por el Servicio de la Salud del Maule, incluyendo el nombramiento de “un inspector técnico de obras” y a sus asistentes.

Añade el recurrente que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones se otorgaron dos boletas de garantías, una primera boleta de garantía a favor del Servicio de Salud del Maule, equivalente al 6% del total del precio del contrato, para “garantizar la ejecución completa, oportuna y eficiente del contrato y las obligaciones laborales” y una segunda boleta de garantía bancaria que se debía verificar “una vez que las obras estén ejecutadas, recepcionadas conformes y como requisito para la devolución de la boleta de garantía bancaria de fiel cumplimiento del contrato y de las obligaciones laborales”, equivalente al 3% del valor total del contrato, todo lo cual fue cumplido.

Dice que en relación a las multas por atrasos, su monto sería de un 0.2% del valor total del contrato por cada día de atraso, con un topo del 6% de dicho monto y se aplicarían por la unidad técnica a recomendación de la ITO.

Y acota que en lo relativo al sistema de solución de controversias, en la cláusula 24° se pactó un mecanismo especial de solución sujeto a un sistema de mediación y arbitraje libremente convenido, muy similar al contemplado en la ley N°19.865 sobre financiamiento urbano compartido, o en la ley sobre concesiones de obras publicas, esto es: una fase inicial de mediación que, de fracasar por la falta de acuerdo por las partes, deriva en una segunda etapa de carácter jurisdiccional, en donde la comisión asume el carácter de tribunal arbitral colegiado, arbitraje de derecho al tenor del inciso primero del articulo 235 del Código Orgánico de Tribunales.

TERCERO: Que en relación al segundo contrato, esto es, la reposición hospitalaria en la ciudad de Parral, éste se otorgó mediante escritura privada de 8 de noviembre de 2010, obligándose los contratantes en los mismos términos del contrato del Hospital de Hualañé.

Dice que en cuanto a la ejecución, recepción y entrega de las obras, éstas fueron íntegramente ejecutadas por el contratista, recibidas en forma definitiva por las respectivas direcciones de Obras Municipales, con fecha 12 de diciembre del 2011 en Hualañé y el 7 de diciembre de 2011 en Parral.

CUARTO: Que el recurrente reconoce que las partes se vieron enfrentados a conflictos debido a discrepancias en cuanto a la interpretación y aplicación de los contratos, los que a la fecha no han sido resueltos.

En cuanto a los atrasos en que habría incurrido su parte en relación a la entrega de las obras, dice que el Servicio consideró para el hospital de Hualañé un atraso de 84 días al 14 de Octubre de 2011, aplicándole una multa del 6% de su valor establecido en el contrato, equivalente a $77.520.000, lo que debía pagarse mediante cheque nominativo en un plazo de 15 días, sin embargo dice que su parte niega tal atraso y, consecuencialmente, no paga la multa impuesta pues fue el mandante quien no respetó los términos y plazos del contrato.

En relación al Hospital de Parral, también se le señaló igual atraso, aplicándole una multa de 6% equivalente a $137.160.000, lo que debía pagarse en la forma antes indicada, lo que su parte no hizo atendido a que impugna la pertinencia de la multa y los hechos en que se funda.

QUINTO: Que en cuanto a la constitución de la comisión de mediación y resolución de controversias expresa que ésta se inicia con las cartas que expide el 23 de octubre de 2011, objetando formal y fundadamente las multas aplicadas solicitando la constitución de dicha comisión, la que se conformó en Enero del 2012 sesionando en cuatro oportunidades, circunscribiéndose a una función mediadora. Por la falta de acuerdos concretos en la fase de mediación, dice el recurrente, la comisión debe constituirse como tribunal arbitral colegiado, resolviendo el conflicto en una segunda fase jurisdiccional, sin embargo la recurrida ha desconocido la existencia de la comisión arbitral y su competencia, atribuyéndose la condición de juez y parte al imponer el pago de las multas.

SEXTO: Que a juicio del recurrente el actuar ilegal y arbitrario del Servicio de Salud del Maule tiene como antecedente la presión ilegitima por parte del Servicio Nacional de Salud y el cobro abusivo de las boletas y multas, ya que la obligación del servicio era pagar el precio de los respectivos contratos por las obras ya terminadas y recibidas, sin embargo condicionó el pago del saldo del precio de los contratos, al pago de los cheques girados para garantizar el pago eventual de las multas, amenazando con su cobro inmediato de no renovarse oportunamente, lo que le llevó a la entrega de los cheques referidos, estableciendo expresamente que se trataba de cheques en garantía.

Agrega que el 26 de Diciembre de 2011 el Servicio de Salud del Maule pagó los saldos de precio.

Señala que sobre la resolución exenta N° 4846 el Servicio reconoció que la comisión se constituyó efectivamente, que en la fase de mediación no se llego a acuerdo, que ante la falta de acuerdo entra las partes la subsecretaria de redes asistenciales dictó la resolución exenta N° 1251 de fecha 20 de diciembre de 2013 disponiéndose unilateralmente el termino de la comisión y ordenando realizar las acciones necesarias para liquidar el contrato señalando, además el mismo Servicio que los cheques entregados lo fueron en garantía del pago de las multas mientras se sometía la controversia a la comisión.

SEPTIMO: Que el recurrente sostiene que ilegal y arbitrariamente el recurrido resolvió cobrar las multas impuestas, disponiendo el depósito de los cheques en garantías y a su vez, pasando por encima de la función jurisdiccional exclusiva y excluyente que le corresponde a la comisión en cuanto a tribunal arbitral, agregando que la comisión debe cumplir con su función jurisdiccional sin que la recurrida pueda prescindir del respectivo pacto arbitral.

Expresa que la ilegalidad de los actos denunciados deviene en que ni la Subsecretaria de Redes Asistenciales ni el Servicio recurrido tienen facultades para terminar unilateralmente la función de un tribunal arbitral, así como tampoco el servicio tiene facultades jurisdiccionales para suplantar la función de la comisión, careciendo el mismo servicio de potestades para exigir cheques en garantía a los administrados que aseguren el pago de obligaciones eventuales y futuras y menos para garantizar pagos de sanciones administrativas sujetas previamente a la decisión de un ente que ejerce jurisdicción.

OCTAVO: Que para reforzar la ilegalidad de los actos del servicio, el recurrente se funda en los artículos 7 inciso primero de la Constitución Política de la República, en el artículo 2 de la ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en el artículo 5 del Código Orgánico de Tribunales, en el artículo 240 del mismo Código y en el artículo 1545 del Código Civil en relación con los artículos 9 inciso final de la ley 18.575 y 11 de la ley 19.886.

Expresa que la conducta del órgano recurrido es arbitraria y abusiva por cuanto impone una práctica indebida y abusiva en relación a los cheques en garantías y el condicionamiento del pago del precio de los contratos, que no se imponen a los demás administrados que contratan con la administración pública, señalando que las garantías constitucionales perturbadas y privadas por la resolución exenta N° 4846 son en primer lugar la contemplada en el artículo 19 N°3 inciso cuarto, esto es, el derecho a la tutela judicial efectiva y a no ser juzgado por comisiones especiales, debido a la suplantación competencial que origina la antedicha resolución al desplazar y suplantar la función del tribunal arbitral.

En segundo lugar sostiene que se ve perturbada y privada de la garantía del articulo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, esto es. el derecho de propiedad, por privársele de su dominio sobre los montos de dinero por concepto del pago de las multas referidas y además, de los derechos incorporales emanados de los contratos antes referidos, en cuanto al régimen de garantías pactadas en ellos y, en último lugar perturbando y privando de la garantía establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución, la igualdad ante la ley, por someter a la empresa recurrente a un trato no aplicado a otros administrados situados en similares condiciones objetiva, motiva por el cual se deje sin efecto la resolución exenta N° 4846.

NOVENO: Que el recurrido solicita el rechazo aduciendo que el conflicto debe ser planteado en sede ordinaria civil, en concordancia a que los contratos entre las partes deriva de una contratación directa con una empresa privada, por lo que las dificultades que se presentaren en relación a su interpretación o ejecución queda excluida de ser conocida por el tribunal de contratación publica, en consecuencia los conflictos que se produjeren a raíz de la interpretación o ejecución de este tipo de contratos, deben ser conocidos y resueltos por los tribunales civiles ordinarios.

La recurrida agrega que el recurso es extemporáneo, por haber sido interpuesto fuera del plazo fatal de 30 días corridos, contados desde que se tomó conocimiento del acto supuestamente abusivo, arbitrario e ilegal como lo establece el Auto Acordado, debido a que el recurso se interpuso en contra de la resolución N° 4846 de fecha 30 de Diciembre de 2013 dictada por el director del Servicio de Salud del Maule, quien no ha hecho más que dar cumplimiento a lo dispuesto en la resolución N° 1251 de fecha 20 de Diciembre de 2013 del Subsecretario de Redes Asistenciales que puso término a la referida comisión y ordenó realizar las acciones necesarias para liquidar el contrato, por lo tanto es sobre esta última resolución que debió dirigirse la presente acción constitucional, la cual fue notificada con fecha 27 de Diciembre de 2013.

DECIMO: Que el recurrido señala a su vez que la empresa ECM conoció esta resolución, como aparece a fojas a fojas 172, sin impugnarla oportunamente, acotando que el recurso de protección ha sido dirigido errada e indebidamente en contra de la resolución N° 4846 del Servicio de Salud, señalando que la resolución ministerial de resolución exenta N° 1251 del Subsecretario de Redes Asistenciales dispuso que se pone termino a la comisión de mediación y resolución de controversias de los contratos para la reposición de los Hospitales de Hualañé y Parral y que debían efectuarse los actos administrativos para dar curso al contrato y posterior liquidación de este, ordenando notificar la resolución a las partes una vez que se encontrare completamente tramitada.

UNDECIMO: Que el recurrido explica que la resolución N° 4846 ya citada cumpliendo las órdenes ministeriales, únicamente efectúa el cobro de las multas impuestas, de lo que concluye que el supuesto acto ilegal y arbitrario lo constituiría la resolución N° 1251 y no así la recurrida resolución N° 4846.

Sostiene la recurrida que no existen actos ilegales ni arbitrarios de parte del Servicio de Salud del Maule ya que las multas fueron cursadas y pagadas, lo que correspondía a los prevenido en el mismo contrato, citando partes de éste: “en caso de atraso en la entrega en cualquiera de las etapas del proyecto…” y “las multas serán aplicadas por la unidad técnica a recomendación de la ITO y pagadas por el contratista con cheque nominativo a nombre de el Servicio…”, por tanto continúa diciendo el recurrido, el atraso en que incurrió la recurrente en ambas etapas constructivas, ameritó que se aplicaran las referidas multas, las que fueron notificadas a la empresa mediante los ordinarios N° 4674 y 4675 de fecha 14 de Octubre de 2011.

DUODECIMO: Que, aplicadas las multas pero antes de pagarlas dice el recurrente que la empresa ECM solicitó la constitución de la comisión de mediación, la cual en su primera reunión acordó que se garantizara el pago de dichas multas mediante la entrega de cheques que quedarían en custodia del Servicio hasta que terminara el trabajo de la comisión y que intertanto se le hizo pago a la empresa del saldo del precio respecto de las obras. Formalmente, dice el recurrido, la recurrente no impugnó las multas cursadas.

La recurrida explica que la comisión de mediación excluye toda otra instancia jurisdiccional, ya que la clausula 24 del contrato estipulado entre las partes establece que “la aceptación de las partes de la propuesta de la comisión será vinculante para ellas, renunciando éstas a la posibilidad de recurrir a otras instancias en relación a las mimas materias que hayan sido objeto de conocimiento y resolución de la comisión, negando que la comisión funcionara en base a una fase inicial de mediación que derive en una segunda etapa de carácter jurisdiccional , ya que nada de ello fue estipulado en los contratos y que la comisión que se constituyó a petición de ECM se trató de una comisión establecida en el propio contrato y aceptada por las partes la cual no llegó a acuerdo respecto de las materias sometidas a su conocimiento, y ante tal resultado la Subsecretaría de Redes Asistenciales dictó el 20 de Diciembre de 2013 la resolución N° 1251 que pone término al funcionamiento de la comisión, ordenando al Servicio de Salud del Maule efectuar las acciones necesarias para liquidar el contrato, resolución que fue notificada y no impugnada por las partes.

Destaca la parte recurrida que, en consecuencia, no existen actos ilegales y arbitrarios ya que las acciones tendientes a aplicar multas y al funcionamiento de la comisión mediadora estaban previstas en el contrato suscrito por las partes, y que quien aplicó la multas fue la unidad técnica de la entidad mandante, reiterando que la Comisión de Mediación se constituyó a petición de la empresa ECM, por lo que ésta no puede negar su legitimidad y que el contrato suscrito entre las partes no regulaba la forma de funcionamiento de la comisión ya la recurrente no impugnó el procedimiento a seguir habiéndosele informado oportunamente de éste.

Niega que haya existido vulneración al derecho a la no discriminación por el hecho de haberse pedido que se actualizaran los cheques en custodia, ya que con ellos la empresa garantizó el pago de las multas, las cuales fueron establecidas en el contrato, no siendo cobrados por el trato preferente que tuvo la empresa ECM.

Vuelve a argumentar que el recurso es extemporáneo, en este caso al no alegarse la ilegalidad al momento en que se entregaron los cheques o en el momento en que se constituyó la comisión de mediación; dice que la referida comisión funcionó de manera indefinida, pero al cabo de dos años debía terminar, y una vez concluida no quedaba más que presentar a cobro los cheques de garantía, por lo que debe rechazarse el recurso.

DECIMO TERCERO: Que esta acción cautelar se dirige en contra de la resolución exenta nº 4846 de 30 de diciembre de 2013 que el recurrente dice habérsele notificado el 10 de enero de este año, resolución dictada por el director del Servicio de Salud del Maule, sin embargo al revisar dicha resolución se lee que entre uno de sus fundamentos es la resolución exenta nº 1251 de 20 de diciembre de 2013 de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, como se lee en la ítem 5 de la resolución recurrida.

Por su parte en la resolución nº 1251 que es de fecha 20 de dicho mes y año, se pone término a la Comisión de Mediación y Resoluciones de Controversias y ordena efectuar los actos administrativos necesarios para dar curso al contrato y posterior liquidación del mismo; de acuerdo a lo informado por la Subsecretaría de Redes Asistenciales esa resolución se notificó al recurrente el 30 de diciembre de 2013.

DECIMO CUARTO: Que así las cosas, de inicio es dable concluir que el director del Servicio de Salud del Maule a la sazón el médico don nombre reservado no dictó una resolución ilegal y/o arbitraria ya que lo hizo cumpliendo lo ordenado por su superior jerárquico el subsecretario de Redes Asistenciales, siendo contra éste que debió enderezarse esta acción cautelar.

Conforme a lo razonado, disposiciones legales y reglamentarias citas, lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y lo dispuesto en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, se rechaza el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en representación de “INGENIERÍA EN ELECTRÓNICA, COMPUTACIÓN Y MEDICINA S.A.” en contra del SERVICIO DE SALUD DEL MAULE, representado por su director don nombre reservado, sin costas.

Acordada contra el voto del abogado integrante señor Robert Morrison Munro, quien estima que el recurrido, el director del Servicio de Salud de Talca, tiene legitimación activa, siendo él quien dictó la resolución recurrida que provocó en el recurrente el agravio que se indica en el recurso, siendo irrelevante lo resuelto por el Subsecretario de Redes Asistenciales tanto más cuando la naturaleza de la Comisión no es solo de mediación sino que resolutiva.

Redacción del presidente de la Primera Sala, ministro don Rodrigo Biel Melgarejo y del voto su autor.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol nº 157-2014 civil.

PRONUNCIADA POR EL PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA, MINISTRO DON RODRIGO BIEL MELGAREJO, MIISTRA DOÑA nombre reservado DON ROBERT MORRISON MUNRO, QUIEN NO FIRMA, NO OBSTANTE HABER CONCURRIDO A LA VISTA Y ACUERDO, POR ENCONTRARSE AUSENTE.

nombre reservado

SECRETARIO.

TALCA, A DOS DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE, NOTIFIQUÉ POR EL ESTADO DIARIO LA SENTENCIA QUE ANTECEDE.