Protección contra nadie

9 Talca, doce de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto:

1) Que, son partes en el presente recurso de protección como recurrente don nombre reservado, pensionado, domiciliado en domicilio reservado, en su calidad de propietario del Departamento 518 del Condominio Nuevo Centro, ubicado en 2 poniente N°. 1061, Talca, y como recurridos, don nombre reservado, en su calidad de administrador y representante de la Comunidad Nuevo Centro, y de los integrantes del Comité de Administración, representado por su presidente don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, ubicado en domicilio reservado.

2) Que, a fojas 1 el recurrente expresa que acciona de protección a fin de dejar sin efecto la normativa interna que se ha dispuesto aplicar a partir del 1 de abril de 2.017, y subsidiariamente, la disposición de la normativa interna que afecta los derechos que le garantiza la Constitución y las leyes para el desarrollo de una actividad económica y su derecho de propiedad sobre el Departamento 518 del Condominio, concretamente, dejar sin efecto la facultad de sancionar si se arrienda el inmueble por un período menor a 30 días.

Fundamentándolo señala:

Que los recurridos han incurrido en graves ilegalidades, consistentes en haber dictado e impuesto a la comunidad a contar del 1° de abril de 2.017, normativa interna, cuya firma del administrador aparece autorizada ante notario público, con fecha 29 de marzo pasado, documento del que tomó conocimiento el día 3 de abril, y que acompaña a la presentación.

Que la normativa interna vulnera desde su origen las normas legales vigentes, y el Reglamento de Copropiedad del Condominio Nuevo Centro, tanto en su forma como en el fondo; en primer lugar, al haberse dictado dicha normativa, sin los requisitos que establece la Ley N° 19.537, artículo 17 y siguientes, y el Reglamento de Copropietarios en la cláusula vigésima tercera, para otorgarle la calidad de normativa interna y modificar el reglamento vigente, por no haberse cumplido los requisitos formales legales, y sin la convocatoria y quorum para lograr la legal aprobación por la comunidad.

Que en segundo lugar al haberse excedido en las facultades que la ley y el reglamento le otorga al administrador, y al comité de copropietarios para reglamentar el orden y administración del condominio, en el ámbito de los espacios comunes que se comparten, afectando con ello el principio de legalidad y el debido proceso, al pretender tipificar y sancionar conductas no contempladas en el reglamento, y establecer entre otras prohibiciones que los contratos de arriendos de los departamentos no podrán tener un plazo inferior a 30 días, aplicando multas de 1 a 5 U.F, cuestión que vulnera las garantías constitucionales que lo amparan, al tenor del artículo 19 N°.21 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público, la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; y el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N°.24, en cuanto a disponer libremente de su departamento, conforme el uso, goce y disposición del mismo, en el espacio físico de su dominio.

Que acorde a las normas que le impone el reglamento, adquirió el inmueble para rentar y mejorar sus ingresos, departamento que actualmente arrienda a familias, estudiantes o trabajadores, y ocasionalmente a argentinos durante el fin de semana, o en otras oportunidades, cuando viajan a comprar, reglamento interno que afecta sus derechos fundamentales.

3) Que, a fojas 42 informa don nombre reservado, en representación de la Comunidad Nuevo Centro de esta ciudad señalando que:

En cuanto a los antecedentes del recurso expresa que la normativa interna que se pretende impugnar, no es sino la materialización de un amplio sentir de los residentes, en orden a proteger tanto su patrimonio como su privacidad y expectativas de vida en familia, toda vez que, al contrario del recurrente que asevera que adquirió su departamento para rentar y mejorar sus ingresos en su vejez, el resto de los residentes adquirió su vivienda para desarrollar su vida junto a su núcleo familiar.

Que dichas expectativas se han visto en el último tiempo amagadas por cuanto se ha pretendido ejercer una actividad comercial que no está autorizada por la norma legal ni por las instituciones facultadas para permitirlas bajo las condiciones que la ley permite.

Que conviene traer claridad acerca del destino del inmueble que es inequívocamente de índole habitacional. Al respecto el Servicio de Impuestos Internos ha expresado que: "En general se considerará que una propiedad tiene destino habitacional cuando habiendo sido construida para vivienda, al menos un 80% de le edificación es ocupada para fines habitacionales. Por consiguiente, se considerará destino principal habitacional cuando en parte de una vivienda se instale un pequeño comercio, una microempresa familiar, se desarrollen labores artesanales o actividades relacionadas con el ejercicio de una profesión, casos en los cuales, la superficie ocupada para estos fines en general, no podrá ser mayor al 2% del total, en la medida que se mantenga como uso principal del inmueble la habitación. No obstante, un inmueble con destino habitacional será clasificado con destino de comercio cuando efectivamente sea destinado total o parcialmente para el expendio y/ o venta de bebidas alcohólicas, establecimiento de juegos electrónicos, salones de pool o billar, juegos de azar u otras actividades que provoquen ruidos u olores molestos y, además, cuyo giro esté prohibido por ordenanzas locales o municipales, siempre y cuando no cumpla con lo establecido en el inciso sexto, del Art. 2° de la Ley 17.235 sobre Impuesto Territorial.

Cabe señalar, además, que habiendo resolución municipal que autorice el cambio de destino del inmueble, razón por la cual éste ha perdido su calidad de vivienda el SII modificará el destino principal del predio. NO parece que esta interpretación favorezca la pretensión del recurrente.”.

Que el recurrente no ha sido del todo sincero al describir la actividad comercial que pretende desarrollar y que de hecho, lo ha venido haciendo desde hace mucho tiempo. En derecho las cosas son lo que son y no lo que los interesados dicen que son. La verdad es que el recurrente lo que ha instalado en el edificio es un apart hotel, esto es, el arrendamiento de su departamento amoblado, o sea una actividad de comercio reglada, por la que tiene que iniciar actividades; está obligado a tributar y a solicitar las autorizaciones municipales pertinentes.

Que no arrienda su inmueble en ninguna de las condiciones a que se refiere la Ley N°.18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos. Tal como lo señala en su libelo, lo hace a familias, estudiantes o trabajadores y ocasionalmente a los argentinos durante los fines de semana u oportunidades en la que estos viajan a realizar compras. Pero convenientemente no especifica que lo que arrienda es un departamento amoblado, por lo que escapa al simple arriendo civil de inmuebles.

Que se denomina actividad al proceso o la acción que lleva a cabo un sujeto o una institución, por lo general como parte de sus funciones o tareas habituales. Comercial por su parte, es aquello vinculado al comercio (las operaciones de compra y/o venta de productos y servicios).

Que el Servicio de Impuestos Internos le tiene asignado el Código de Actividad 701001, en primera categoría de tributos y afecto al pago de I.V.A. Lo anterior no solo consta a la comunidad, lo cual está en condiciones de probar en un juicio de lato conocimiento, o sea en el establecido en la Ley 19.537, artículos 31, 33 y 34; sino que es fácil además colegirlo de los propios dichos del recurrente, toda vez que al expresar que lo arrienda a los argentinos durante los fines de semana u oportunidades en la que éstos viajan a realizar compras, es claro que dichos viajantes no lo hacen con los enseres que alhajan una vivienda, sino que llegan a instalarse a dicho departamento que cuenta con los enseres mínimos para pernoctar y satisfacer las otras necesidades, tales como un comedor, un living, una cama, etc. No consta en la comunidad mudanza alguna que dé cuenta del ingreso de enseres de propiedad de los arrendatarios al departamento del recurrente.

Que el recurrente señala que le perjudica a su derecho la norma que impide los arriendos por un plazo inferior a los treinta días, con lo que está expresando que su interés e intención es la de arrendarlo por un plazo inferior y tal plazo está expresamente excluido en las normas de la Ley N°.18.101, específicamente en el N° 3 del artículo 2° de la Ley.

Que no es un arriendo civil, sino que uno de índole comercial y, siendo así, está obligado a dar cumplimiento a la normativa legal que le es aplicable, o sea, la que previene el S.I.I. en sus numerosas circulares al respecto. Lo que el recurrente renta por su inmueble lo es por girar en la actividad de apart hotel y ello pugna con lo establecido en el inciso 2° del artículo 32 de la Ley N°. 19.537, cuando se refiere a que las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir para otros objetos que los establecidos en el reglamento de copropiedad, o en el silencio de éste, aquellos a que el condominio esté destinado según los planos aprobados por la Dirección de Obras Municipales. En la especie, no pueden caber dudas de que el inmueble tiene una destinación diversa a la que requiere el recurrente para ejercer su actividad comercial de apart hotel.

Que quien arriende inmuebles habitacionales amoblados debe declarar y pagar el I.V.A., conforme con lo establecido en la letra G del artículo 8° del D.L. N°. 825 de 1.974, lo cual no se encuentra acreditado, así como tampoco que haya efectuado el trámite de inicio de actividades. El S.I.I., ha señalado que se entiende como apart hotel el arriendo de inmuebles amoblados y entiende que son aquellos que cuentan con los enseres necesarios para ser habitados.

Que el S.I.I. informa que si la persona que arrienda su inmueble amoblado no cuenta con boletas de ventas y servicios por tratarse de un arriendo esporádico (no es el caso, como lo reconoce el recurrente) cumplirá con su obligación tributaria acercándose a la oficina del S.I.I. más cercana donde se le emitirá un giro por el I.V.A. correspondiente, el cual deberá ser pagado en cualquiera de las instituciones recaudadoras autorizadas. Agrega que si se trata de un contribuyente que cuenta con boletas de venta y servicios deberá emitir la correspondiente al arrendatario y declarar el I.V.A. mensualmente en el formulario N° 29. Hasta donde tiene conocimiento esto tampoco se cumple por el recurrente.

Que el destino habitacional del inmueble de la comunidad no ha sido modificado y, por consiguiente, es, pero extremadamente poco probable, que la Municipalidad de Talca, le otorgue o haya otorgado la patente comercial porque entre los documentos-requisitos que exige para hacerlo, se encuentran los documentos denominado uso de suelo autorizado, iniciación de actividades S.I.I., y modificaciones. Hay que tener en este sentido, además, muy presente lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley N°. 19.537.

Que si el edificio no tiene autorizado un uso comercial, sino que habitacional, las exigencias serán de un calado mayor, pues debería iniciarse un procedimiento administrativo y jurídico que no está a su alcance fácilmente, por cuanto tendrá como legítimos contradictores al 99% de los propietarios de la comunidad.

Que él no tiene en el inmueble el derecho que dice amagado o perturbado, y siendo así, no puede recibir la protección legal o jurídica que está solicitando; por el contrario, quienes sufren amago o perturbación de sus derechos no son sino que los restantes miembros de la comunidad, quienes eligieron el inmueble para llevar una vida en familia, y no para tener que convivir con un desfile de terceros extraños.

Que el negocio de los apart hotel es extremadamente lucrativo para quienes los regentan, pero dicha actividad lejos de ser inocente, o una actividad comercial inocua, es altamente perniciosa para el entorno del resto de los residentes de un inmueble con destino habitacional. Está el ejemplo de la ciudad de Santiago, en la que los residentes de inmuebles o edificios habitacionales, deben convivir con unidades que están dedicadas a apart hotel, en las que se instalan por semanas o días las ahora llamadas scort, que son derechamente personas que ejercen el comercio sexual, respecto de las cuales no pronuncia juicios de valor, pero que, con sinceridad, no desea como vecinos.

Que la normativa interna, no fue dictada en contra de nadie; al contrario, fue a favor de los cientos de residentes que repudian abiertamente el funcionamiento de apart hotel en la comunidad, los cuales también ven afectados derechos tan importantes, e incluso más, que el mero derecho a ejercer una actividad comercial, tales como el derecho de propiedad, toda vez que es claro que las unidades pierden valor en el mercado inmobiliario si es que están forzados a convivir con personas que ejercen un comercio junto a sus inmuebles.

Que el conjunto de normas que comprende la normativa interna, fue dictada, recogiendo el sentir, prácticamente unánime de la comunidad, con la excepción del recurrente, y lo fue de conformidad con lo dispuesto en el artículo N°. 21 de la Ley de Copropiedad que reza, en lo pertinente: “El Comité de Administración podrá también dictar normas que faciliten el buen orden y administración del condominio, como asimismo imponer las multas que estuvieren contempladas en el reglamento de copropiedad, a quienes infrinjan las obligaciones de esta ley y del reglamento de copropiedad. Las normas y acuerdos del Comité mantendrán su vigencia mientras no sean revocadas o modificadas por la asamblea de copropietarios. Para la validez de las reuniones del Comité de Administración, será necesaria una asistencia de la mayoría de sus miembros y los acuerdos serán adoptados por la mitad más uno de los asistentes.”.

Que no puede aseverarse como fundamento que el derecho, o los derechos del recurrente hayan sido afectados por actos u omisiones arbitrarias o ilegales por parte de aquellos que legítimamente representan a la comunidad. Primero porque el recurrente carece del derecho, al menos en la comunidad del derecho que dice amagado, y en segundo término porque dicha normativa fue dictada conforme a la Ley.

Que sin perjuicio de lo que se resuelva, la comunidad solicitará a la brevedad el pronunciamiento del S.I.I., y de la Dirección de Patente Comerciales de la Municipalidad, a fin de adquirir certeza de la factibilidad de qué se instale en la comunidad un apart hotel y para que, en especial, informe si el recurrente tiene el derecho que dice amagado por la normativa interna; asimismo llamará a los propietarios a una asamblea extraordinaria, a fin de que ratifiquen lo que a viva voz solicitaron en la última asamblea.

Por último señala que se hace estrictamente necesario que los hechos sean conocidos por el Juez natural en un procedimiento de mayor latitud a fin de probar más allá de toda duda que el recurrente carece del derecho que dice amagado.

Termina solicitando rechazar el recurso en todas sus partes, con costas.

4) Que, por resolución de 7 de junio de 2.017, se decretó oficiar al Servicio de Impuestos Internos a fin de que informe si don nombre reservado, tiene inicio de actividades en el giro hotelero o de apart hotel respecto del departamento N° 518 del Condominio Nuevo Centro de Talca, y a la Municipalidad, para que indique si tiene patente comercial respecto del giro e inmueble antes indicado, lo que resultó negativo según fojas 62 y 59, respectivamente.

Y considerando:

Primero: Que, el N°.1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 27 de junio de 1.992, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, prescribe que el recurso o acción de protección se debe interponer ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro del plazo fatal de 30 días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, según la naturaleza de éstos, y desde que haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Segundo: Que, en el caso de que se trata se imputa al recurrido haber ejecutado un acto arbitrario e ilegal que vulnera las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N°s. 21 y 24 de la Carta Fundamental, y que consiste según el recurrente en haber dictado e impuesto a la comunidad a contar del 1° de abril de 2017, normativa interna que vulnera desde su origen las normas legales vigentes y el reglamento de Copropiedad del Condominio Nuevo Centro, y haberse excedido en las facultades que la ley y el reglamento de copropietarios le otorga al administrador y al Comité de Copropietarios para reglamentar el buen orden y administración del condominio en el ámbito de los espacios comunes que se comparten, afectando el principio de legalidad y del debido proceso, al pretender tipificar y sancionar conductas no contempladas en el reglamento de copropietarios , y establecer entre otras prohibiciones no contempladas en el citado reglamento, tales como que los contratos de arriendo de los departamentos no podrán tener un plazo inferior a 30 días, aplicando multas de 1 a 5 U.F.

Tercero: Que, de lo expuesto por las partes y pruebas allegadas, se infieren los siguientes hechos:

a) que el recurrente don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, ubicado en domicilio reservado;

b) que reconoció que lo compró el día 21 de enero de 2.014;

c) que el reglamento de copropiedad es de fecha 6 de mayo de 2.013, y en su artículo séptimo señala que los departamentos no podrán destinarse, entre otros, a “casas de pensión”;

d) que en el reglamento denominado normativa interna de la comunidad, en su título “otras normas de buena conducta”, se establece que los departamentos tienen un fin de uso habitacional y no de índole comercial, por lo cual los contratos de arriendo no podrán tener un plazo o término menor a 30 días, por lo que queda estrictamente prohibido hacer uso de departamentos como arriendos para motel, apart hotel, hostal, hotel y/o similar;

e) que el recurrente reconoce adquirió el inmueble para rentar y mejorar sus ingresos, departamento que actualmente arrienda a familias, estudiantes o trabajadores, y ocasionalmente a argentinos durante el fin de semana, o en otras oportunidades, cuando viajan a comprar;

f) que el 7 de marzo de 2017 suscribió contrato de arriendo por el término de 4 meses con don nombre reservado;

g) que el S.I.I. informó que no tiene inicio de actividades en el giro hotelero o de apart hotel respecto del departamento N°. 518 del Condominio Nuevo Centro de Talca, y la Municipalidad que carece de patente comercial del giro e inmueble antes indicado.

Cuarto: Que, de los antecedentes allegados no es posible inferir que exista por parte del recurrido una actuación de carácter arbitraria, es decir, injusta, caprichosa o despótica, ni ilegal, ya que ésta se ajusta a la normativa legal señalada precedentemente.

Quinto: Que, en estas condiciones, no existiendo acto ilegal o arbitrario atribuible a la conducta del requerido, ni derecho indubitado al que dar protección urgente, ha faltado al recurso el presupuesto básico para su procedencia y, por ello, no es posible estimar vulnerado derecho constitucional alguno.

Sexto: Que, por las razones dadas, la acción cautelar intentada debe ser desestimada, al no haberse comprobado su fundamento.

Por las anteriores consideraciones, y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza con costas, el interpuesto a fojas 1 por don nombre reservado, en contra de don nombre reservado, en su calidad de administrador y representante de la Comunidad Nuevo Centro de Talca.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Rol N°. 1.506-2.017 Civil.