ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. con ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.

Talca, nueve de diciembre de dos mil veinte.

VISTO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección que dio lugar a la formación de estos autos es del tenor siguiente:

“LEONARDO EXEQUIEL FUENTES QUINTEROS, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, abogado y mandatario judicial según se acreditará de don nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, contratista, y de doña nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, rentista, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, a Usía ilustrísima con respeto digo:

Que, en virtud de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección, de 27 de Junio de 1992, modificado mediante Auto Acordado de 8 de junio del 2007, vengo en deducir el presente recurso de protección de garantías constitucionales en contra de ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A., sociedad del giro de su denominación, representada legalmente por don nombre reservado, ingeniero civil, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, y por don nombre reservado, ingeniero civil, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana. La recurrida ha ocasionado actos arbitrarios e ilegales que perturban, amenazan y/o privan del ejercicio de una serie garantías constitucionales a mis representados, por lo que presentamos esta acción constitucional a fin de que Usía Ilustrísima restablezca el imperio del derecho, con expresa condenación en costas, en caso de oposición, por siguientes fundamentos de hecho y de derecho que paso a exponer:

I I. LOS HECHOS A.- ANTECEDENTES PREVIOS. - 1. Don nombre reservado contrajo matrimonio con doña nombre reservado con fecha 22 de febrero de 1983, originalmente en régimen de sociedad conyugal.

2. Que estando vigente la sociedad conyugal don nombre reservado compra el denominado “LOTE N°2” ubicado en domicilio reservado (actualmente Freire Nº783, según certificado de avalúo fiscal), de la comuna y provincia de Curicó, que más adelante se singularizará, inscribiéndose en aquel entonces a Fojas 866 vuelta Número 500 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Curicó del año 1994. Rol de Avalúo Nº322-20, de la comuna de Curicó. Mi representado don nombre reservado dio inicio de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos con fecha 01 de enero de 1993, y desde que compró la referida propiedad instaló ahí su taller para realizar Obras de Construcción y Contratista obteniendo todos los permisos respectivos, por lo que ha trabajado en dicho lugar por más de 25 años de manera ininterrumpida.

3. Que, posteriomente, don nombre reservado y doña nombre reservado con fecha 24 de septiembre de 2013 ante Notario de Curicó don nombre reservado proceden a sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes y liquidan la sociedad existente entre ambos, adjudicándose doña nombre reservado la propiedad mencionada en el punto 2, y donde don nombre reservado ejerce su actividad comercial.

4. Por lo anterior, doña nombre reservado es dueña de la propiedad raíz signada como “LOTE N°2” ubicado en domicilio reservado (actualmente Freire Nº783, según certificado de avalúo fiscal), de la comuna y provincia de Curicó, lo conforma el Polígono G-H-I-J-K-B-C-D-E-E-F-G, y tiene una superficie de 375,00 metros cuadrados y deslinda: NORTE, en una parte de 3,90 metros, con lote 1 de la subdivisión y en otra parte de 8,50 metros, con doña nombre reservado; SUR, en una parte de 3,90 metros, con Lote Nº1 de la subdivisión, en otra parte en 2,00 metros, con Lote 3, de la subdivisión, y en otra parte de 10,00 metros, con Avenida Freire; ORIENTE, en 15,00 metros y en 25,00 metros, con Lote N°3 de la subdivisión en línea quebrada; y PONIENTE, en 15,00 metros y en 14,60 metros, con Lote N°1 de la subdivisión en línea quebrada, y en 10,50 metros, con línea férrea. El título de dominio actualmente se encuentra inscrito a fojas 9.039 Nº4.872 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Curicó del año 2014. El rol de avalúo fiscal de la mencionada propiedad corresponde al Nº322-20, de la comuna de Curicó.

5. Luego de la adjudicación mi representado don nombre reservado continuó realizando sus labores en la propiedad mencionada.

6. De acuerdo a la información del Servicio de Impuestos internos, mi representado don nombre reservado tiene iniciación de actividades comerciales de obras en Construcción, contratista, en el segmento microempresa.

7. Que en el taller ubicado en la propiedad antes mencionada y durante los últimos siete años don nombre reservado se ha dedicado a la construcción de CONTAINER postulando y adjudicándose un sin número de licitaciones con diversas Municipalidades a lo largo de todo el país, viviendo y pagando sus deudas solo con tales ingresos.

8. En virtud de lo anterior, mi representado don nombre reservado solo a título ejemplar se ha adjudicado las siguientes obras, que se reflejan en órdenes de compra para construcción e instalación de CONTAINER o CONTENEDOR: 1) O. de compra Nº2211-428-SE17, mandante I. Municipalidad de Limache para construcción de Contenedor; 2) O. de compra Nº4315-243-SE17, mandante I. Municipalidad de Curepto para construcción, transporte y descarga de dos (2) Contenedores; 3) O. de compra Nº3689-47-SE17, mandante I. Municipalidad de Las Cabras para construcción de Contenedor para instalar en Cesfam; 4) O. de compra Nº2778-2834-SE17, mandante I. Municipalidad de Rengo para construcción de Contenedor Bodega de 12 Metros por 2.5 metros x 2.60 metros medida exterior; 5) O. de compra Nº2470-1801-SE18, mandante I. Municipalidad de Chillán para construcción de Contenedor Bodega y 8 repisas; 6) O. de compra Nº3802-341-SE18, mandante I. Municipalidad de Quilaco para construcción e instalación de Contenedor Bodega; 7) O. de compra Nº2409-2807-SE18, mandante I. Municipalidad de Los Ángeles para construcción e instalación de Contenedor para Almacenaje en Escuela José Manso de Velasco medida 7 largo por 2,40 ancho por 2,60 Alto; 8) O. de compra Nº3921-941-SE18, mandante I. Municipalidad de Villarica para construcción e instalación de Contenedor Cesfam Villarrica; 9) O. de compra Nº2409-70-SE19, mandante I. Municipalidad de Los Ángeles, para construcción e instalación de Container para Liceo Técnico B.63; 10) O. de compra Nº4595-558-SE19, mandante Departamento de Educación para construcción e instalación de Contenedor Módulo de Estructura metálica tipo oficina container para escuela General Lagos Marchant; que indica como bases administrativas un módulo tipo oficina 12x3 metros instalado en la escuela General Pedro Lagos de la comuna de Coihueco.

9. Que como S.S.I., puede analizar don nombre reservado se dedica hace años fundamental y esencialmente a la elaboración, fabricación y traslado de CONTAINER. Los fábrica en su taller ubicado en Freire Nº783, Curicó y luego por medio de un camión pluma los saca de su propiedad y los traslada a diversos lugares del país.

10. Cabe mencionar que la propiedad en referencia se encuentra al costado Norte sobre el paso bajo nivel de calle FREIRE, y que actualmente entre la muralla de contención del paso bajo nivel y la propiedad mencionada existe un acceso o vía de 6.40 metros de ancho que hace más de 25 años mi representado lo utiliza para ingresar su vehículo, sin que hasta la fecha tenga restricción.

11. En ese contexto don nombre reservado pudo durante años dedicarse tranquilamente a construir CONTAINER sacándolos de su propiedad a través de un camión pluma, por lo que la vía de acceso de 6.40 metros le ha servido para construir y trasladar sus productos (contenedores que pueden llegar hasta 12 metros largo), sin inconvenientes técnicos ni de seguridad.

12. Hacer presente que las propiedades del costado Norte del paso bajo nivel de calle FREIRE, incluida la de mi representada, no fueron expropiadas. De lo que si tenemos conocimiento es que las propiedades del costado Sur del paso bajo nivel de calle FREIRE si fueron expropiadas con el objeto de ensanchar el paso bajo nivel.

13. Que como mencione don nombre reservado tiene su taller ubicado en domicilio reservado, calle en donde prontamente se comenzarán a realizarse los trabajos del denominado Eje nombre reservado Freire – Alessandri.

14. Ahora bien, el denominado Eje nombre reservado Freire – Alessandri contempla impactar desde la Ruta 5 Sur hasta cruce Colón con calle Freire, pasando por fuera de la propiedad de mi representada, expropiando parte de la calle, camino o vía de acceso que actualmente tiene un ancho de 6.40 metros.

15. Al tomar conocimiento de esta obra vial mi representada se comunicó por medio de correo electrónico con el Serviu de Talca a fin de consultar las posibles implicancias que los trabajos y la obra terminada pudiese haber tenido en su propiedad. Ante esta comunicación, mis representados fueron visitados por el inspector Técnico de Obras del Serviu Región del Maule don nombre reservado, quien les indicó en su oportunidad que la propiedad antes descrita no sufriría mayores trastornos, así como la calle de acceso a la misma, posteriormente el mismo recurrido Serviu Región del Maule por medio de correo electrónico que se acompaña en un otrosí y respuesta formal por escrito les indicó lo siguiente: “Tal como le informara el señor nombre reservado, frente a su propiedad sí se contempla acceso vehicular, según consta del plano de corte transversal (lamina PT-2-9) el que indica un ancho MÍNIMO de 4,8 metros, y va una vereda reforzada con acceso vehicular hacia su propiedad, según lo indicado en plano de planta (PV-2-11).

Asimismo, según lo que le fue informado en terreno por el señor nombre reservado, se tomará contacto con la Dirección de Tránsito de la I. Municipalidad de Curicó, para que se instale en el sector un letrero que señale "no estacionar" en dicha vía y con ello dar solución a su problema.

Los planos del proyecto podrán ser retirados por Ud. en las oficinas de la delegación de Curicó, para lo cual dicho ITO SERVIU se contactará e indicará el día que pueda retirarlos.”

16. En definitiva, el director (s) de Serviu Región del Maule don nombre reservado, informo claramente que frente a la propiedad de mi representado SI se contemplaba un acceso vehicular con un ancho MINIMO DE 4,8 METROS y va además una vereda reformada CON ACCESO VEHICULAR HACIA LA PROPIEDAD donde mi representado ejerce su giro comercial (construcción y traslado de CONTAINER). Con esta información mis representados se quedaron tranquilos pues con un ancho MINIMO DE 4.8 METROS (que podría incluso aumentar o mantenerse como hasta ahora según le indicaron) y una vereda adicional don nombre reservado no tendría mayores inconvenientes para fabricar y sacar sus CONTAINER.

17. Sin embargo, con fecha 17 de junio de 2019, ocurre la primera situación ilegal y arbitraria (que luego se repetirá con fecha 02 de mayo de 2020), pues se presentó personal de la recurrida ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A., empresa a la cual le fue adjudicada la construcción del denominado Eje nombre reservado Freire – Alessandri, en las afueras del inmueble de mi representada a fin de realizar un nuevo trazado por donde supuestamente se procedería delimitar o trazar la situación del acceso vehicular a la propiedad de mis representados, sin embargo, en dicha oportunidad (17 de junio de 2019 que luego se repetira el 02 de mayo de 2020) se trazó un acceso de apenas 2.80 metros, sin contemplar acceso vehicular a la misma, y en su reemplazo se instalaran bancas y una vereda únicamente para peatones, lo cual causará un enorme perjuicio a la actividad comercial de don nombre reservado, quien derechamente con ese nuevo trazado no podrá seguir desarrollando la fabricación y traslado de contenedores.

18. Por motivos de seguridad y dada la ubicación de la propiedad de mi representada, esto es, se encuentra sobre el paso bajo nivel, lado norte, por lo que cualquier estructura que caiga desde un vehículo o camión, impactará con fuerza los vehículos que transitan por el paso bajo nivel de FREIRE.

19. De acuerdo a las medidas de seguridad que siempre ha tomado mi representado, el camión pluma con el actual ancho de la vía (6.40 metros) puede ingresar a la propiedad y realizar sin problemas la maniobra de cargar y trasladar CONTAINER pues estos incluso tienen un largo 12 metros, imagine S.S.I., esta maniobra en una vía de 2,8 metros aprox., (que por demás se informó a mi representado que no se permitirá el ingreso de vehículos) donde debe existir una vereda para el tránsito peatonal de por lo menos 1,20 metros, obviamente el camión pluma no podrá ingresar ni menos cargar los CONTAINER fabricados por mi representado, y si se logrará realizar la maniobra correría serios riesgos de ocurrir un accidente vial. Por lo que derechamente don nombre reservado estaría impedido de seguir desarrollando su actividad comercial de fabricación de CONTAINER dado que no los podría trasladar o sacar de su taller, porque el ancho de vía de acceso y salida de la propiedad es INSUFICIENTE o INEXISTENTE para poder extraer y trasladar sus productos.

20. Sumado a lo anterior, a don nombre reservado lo dejan sin opción alguna para seguir desarrollando su actividad comercial debido a lo siguiente: 1) hace más de 7 años que se dedica esencialmente al negocio de fabricación, traslado e instalación de CONTAINER; 2) con una vía de acceso de la propiedad de 2,8 aproximadamente no podrá ingresar camiones pluma y realizar la maniobra no menos riesgosa de cargar un contenedor en algunos casos de 12 metros de largo, que puede caer a la pista del paso nivel, por lo que el actual ancho de la vía es suficiente y necesaria para desarrollar su actividad sin riego alguno, cualquier disminución de la vía podría ocasionar una tragedia; 3) como la propiedad de mis representados no fue expropiada no tienen ninguna posibilidad de comprar otro terreno donde poder desarrollar su actividad comercial de fabricación de container; 4) don nombre reservado, tiene personal contratado, obligaciones y deudas contraídas para seguir laborando, y que paga mes a mes con el producto de su esfuerzo y con el desarrollo comercial de fabricación de container. Cabe preguntarse que hará ahora en adelante mi representado si en la práctica no puede seguir desarrollando su actividad comercial? Con que paga sus deudas y a sus trabajadores?

21. Mis representados no están en contra del progreso de la ciudad, pero no estan de acuerdo que a su costa se realicen sendas obras viales sin ni siquiera preguntarle si con el actual trazado de la vía podrá o no desarrollar su negocio o actividad comercial.

B.- RECURSO DE PROTECCIÓN ROL Nº 2766-2019/PROTECCIÓN, I. CORTE DE APELACIONES DE TALCA.

1. Por los hechos antes indicados mis representados con fecha 12 de julio de 2019 encontrándose dentro de plazo legal interpusieron sendo recurso de protección ante esta misma Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca, en contra del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN VII REGIÓN y de ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.

2.- Al informar el recurso antes indicado el SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN VII REGIÓN señaló que en dicha oportunidad no existe acto arbitrario ni ilegal, ya que el proyecto que se está ejecutando ha considerado un acceso vehicular, de un ancho mínimo de 4,80 metros más la vereda de 1,50 metros, es decir, un ancho de 6,40 metros, longitud que es muy similar a los 6,40 metros que alega la recurrente existen hoy frente a su propiedad.

3.- Por su parte, al informar sobre los hechos antes descritos ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. señaló: que no ha habido cambios en el proyecto que ejecuta, señala que el ancho de la acera será de 4,4 metros frente a la propiedad de la recurrida. Añade, que actualmente, en dicho inmueble no existe el acceso vehicular pretendido, pues, solo existe una acera peatonal destinada al tránsito de personas, según el artículo 2° de la Ley N° 18.290 o Ley de Tránsito.

4.- Pese a lo anterior, al momento de realizar los alegatos en estrados de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, la recurrida ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. señaló que todo lo argumentado por esta en su informe era un error y que siguiendo lo informado por el SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN VII REGIÓN el proyecto efectivamente ha considerado un acceso vehicular, de un ancho mínimo de 4,80 metros más la vereda de 1,50 metros, es decir, un ancho de 6,40 metros, longitud que es muy similar a los 6,40 metros que alega la recurrente existen hoy frente a su propiedad.

5.- Motivo de la anterior, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca ha señalado: “TERCERO: Que, en cuanto al fondo del asunto discutido en esta causa, para su adecuada resolución, es necesario tener presente, que según exponen los recurrentes, ante una consulta por ellos realizada al SERVIU de la Región del Maule, referente a la intervención del eje Freire-Alessandri, de la comuna de Curicó, dicha autoridad administrativa les indicó que se mantendría el acceso vehicular hacia la propiedad, con un mínimo de 4,8 metros. No obstante lo anterior, en el trazado del proyecto, la empresa Icafal Ingeniería y Construcción S.A., refirió un acceso de apenas 2.80 metros, lo que originó el ejercicio de la acción constitucional que se estudia.

CUARTO: Que, tanto en los informes solicitados, como en los alegatos efectuados ante esta Corte, los apoderados de las recurridas, han reconocido que efectúan una intervención en el eje Freire-Alessandri de la comuna de Curicó, lo que se enmarca dentro de un plan de mejoramiento vial.

Sin embargo, ambas son coincidentes, en que el proyecto aprobado y que actualmente se está ejecutando, contempla un acceso vehicular de 4,80 metros y 1.50 metros de acera, así lo admitieron en estrados, ante las consultas del Tribunal.

En consecuencia, hoy no existe diferencia entre recurrentes y recurridas respecto de las dimensiones del proyecto aprobado y que actualmente se está ejecutando en terreno, por lo que el presente recurso de protección necesariamente deberá ser rechazado, al no existir la colisión de intereses que lo motivó, siendo innecesario continuar con el análisis del resto del asunto planteado en el recurso.

Lo anterior, sin perjuicio de los derechos que puedan hacer valer los recurrentes, por la vía procesal que estimen pertinente, en caso de que las recurridas, no ajusten la ejecución del proyecto del eje vial Freire-Alessandri, de la comuna de Curicó, a las dimensiones expuestas anteriormente, respecto de las cuales existe total acuerdo entre todas las partes de este recurso.

Por estos fundamentos y lo prevenido también en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso intentado por Leonardo Exequiel nombre reservado nombre reservado, abogado y mandatario judicial de don nombre reservado y doña nombre reservado, en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización VII Región e Icafal Ingeniería y Construcción S.A.”.

6.- Ante esta resolución esta parte decidió no apelar, toda vez que estimó que existía concordancia entre las partes y la sentencia, ya que ha quedado claro y establecido que el proyecto aprobado y que actualmente se está ejecutando, contempla un acceso vehicular de 4,80 metros y 1.50 metros de acera, que fue aquello que esta parte siempre exigió, por lo que estuvo conforme.

7.- En definitiva, SERVIU nos ha dado la razón al considerar un ancho mínimo de 6,40 metros y con acceso vehicular, y siendo el mandante de esta obra y estando clara su postura referente a esta cuestión en esta oportunidad no hemos recurrido en su contra pues ahora el problema surge con el ejecutante del proyecto la empresa ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. quien se niega a respetar las instrucciones de SERVIU, intentando dejar un ancho de 2,80 metros lo cual contradice las ordenes e instrucciones del mandante del Proyecto.

C.- NUEVOS HECHOS QUE MOTIVAN EL PRESENTE RECURSO.- 1.- Puesta en contexto esta Ilustrísima Corte debo indicar que el recurrido ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. ha hecho burla de mis representados y han contrariado lo antecedentes vertidos en el recurso de protección mencionado, es más contradice lo que ha mencionado el mandante de la obra SERVIU, toda vez que el día sábado 02 de mayo de 2020 han comenzado a intervenir el paso bajo nivel de Freire en donde se encuentra ubicada la propiedad de mi representada y han trazado un corte de apenas 2.8 metros desde el deslinde de mi representada, por lo que naturalmente no tendrá acceso vehicular. Esta ejecución insistimos no obedece a lo que ha planteado el mandate SERVIU, que señalo en su oportunidad que frente a la propiedad de mis representado se contempla un acceso vehicular de 4,80 metros y 1.50 metros de acera.

2.- Lo anterior, realizar el corte en 2,8 metros es completamente distinto a lo informado por la empresa contratista recurrida, quien claramente ha incumplido el proyecto de autos, y en especial lo informado a esta Ilustrísima Corte en el RECURSO DE PROTECCIÓN ROL Nº 2766-2019.

3.- Ante estos hechos, mi representado se acercó a conversar con el jefe de obras que se encontraba en el lugar quien le indicó que el solo cumple las ordenes de la contratista ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A., que desconoce mayores antecedentes y que se limitara a realizar el trazado y corte en los próximos días con apenas 2.8 metros de ancho, lo cual es complementa arbitrario e ilegal SS.I. dado que como mencionamos SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN VII REGIÓN señaló que el proyecto que se está ejecutando ha considerado un acceso vehicular, de un ancho mínimo de 4,80 metros más la vereda de 1,50 metros, es decir, un ancho de 6,40 metros, por lo que no es posible que la recurrida ICAFAL ejecuten y corten la “calle” ahora en los próximos días, dejándola con un ancho de 2.8 metros, POR ESTE MOTIVO NOS VEMOS OBLIGADOS A PRESENTAR ESTE RECURSO DE PROTECCIÓN DE FORMA URGENTE.

D. nombre reservado POR LA RECURRIDA.

1. Como se puede apreciar de los hechos relatados, los recurridos modificaron de manera ilegal y arbitraria el acceso con el que debería quedar la propiedad de mi representada, lo cual hace imposible que a la misma puedan ingresar vehículos y mucho menos camiones.

2. Lo anterior, trae como consecuencia directa que don nombre reservado no pueda seguir ejerciendo su actividad de obras menores en construcción, en específico no podrá construir nuevos contenedores o container dentro de dicha propiedad toda vez que los mismos deben ser trasladados e ingresados por medio de un camión de amplias dimensiones.

3. Es así como con fecha sábado 02 de mayo de 2020 se indicó a mis representados por personal de la recurrida ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.,, que en dicho lugar ya no se contempla acceso vehicular pues el trazado es muy angosto de apenas 2,80 metros y en su reemplazo se instalaran bancas y una vereda únicamente para peatones, actuando con completa y absoluta mala fe.

4. Lo anterior, deja de forma automática inservible el inmueble antes indicado para su actividad comercial, dejando sin fuente de ingresos a mis representados, afectando gravemente sus derechos y garantías constitucionales, más aún con la enorme crisis económica que enfrenta el país.

5. Lo peor, es que el trazado ya fue realizado en terreno como se muestra en las fotografías que se adjuntan a continuación y en un otrosí, sin avisar a los comparecientes, burlando de esta forma todos sus derechos, con la clara intención a nuestro saber de evitar una posible oposición de mis representados.

6. Así las cosas doy a conocer las fotografías del trazado realizado por la empresa recurrida el día sábado 02 de mayo de 2020, para conocimiento de S.S.I., estableciendo un ancho de apenas 2,8 metros, lo cual contradice a su mandante SERVIU que estableció un ancho mínimo de 6,4 metros, motivo por el cual estamos obligados a recurrir de protección.

7.- Claramente US., la recurrida ICAFAL actúa con absoluta mala fe, tanto ante mis representados como ante esta Ilustrísima Corte, directamente mintiendo en sus informes con la clara intención de no ser condenadas y siempre sabiendo que no respetarían lo informado en el recurso de protección antes interpuesto.

II. EL DERECHO En efecto, la Constitución otorga protección jurisdiccional directa a toda persona que por causa de actos arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que se señalan en el artículo 20, lo que se traduce en la consagración constitucional de una acción cautelar que pueden ejercer los afectados "sin perjuicio de los demás derechos que -éstos puedan- hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes".

En lo pertinente de la norma transcrita, se deduce que cuando se trata de alguna de las garantías constitucionales resguardadas por la acción de protección, no existe "incompatibilidad" ni "subsidiariedad" alguna con el eventual ejercicio, simultáneo o posterior, de otras acciones de índole jurisdiccional que puedan hacerse valer ante los tribunales competentes, sean éstas de carácter "ordinario" o "especial", toda vez que la CPR no distingue, en su claro mandato normativo.

Primer derecho conculcado: en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección (art. 19 N°16 de la CPR).

La Constitución Política de la Republica en su artículo 19 señala: Nº16 “La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.”

Segundo derecho conculcado: Derecho a realizar actividades económicas (art. 19 N° 21 de la CPR).

La Constitución Política de la Republica en su artículo 19 señala: “…21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado…”

La Constitución consagra en el número 21 del artículo 19 "el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen".

Por consiguiente, el acto impugnado está afectando el derecho de don nombre reservado tanto en su libertad para elegir su trabajo con una justa retribución como para desarrollar una actividad económica consistente en fabricación contenedores o conteiner, toda vez que no podrá ingresar los mismos ni retirar del inmueble, debido a que las dimensiones promedios de cada contenedor bordean los 12 metros de largo por 2.5 metros de ancho, lo cual hace imposible según peritaje que se acompaña en un otrosí que en el futuro una vez terminada la obra ingresen vehículos a la propiedad de mi representada.

Tercer derecho conculcado: Derecho de Propiedad (art. 19 N° 24 CPR).

Claramente el actuar de las recurridas afecta al derecho de propiedad de mi representada doña nombre reservado porque por medio de este acto ilegal y arbitrario se evitará o impedirá el acceso vehicular al inmueble de su propiedad junto con la desvalorización comercial que ello implica.

No escapará a la Ilustrísima Corte que en la especie concurren todas y cada una de las condicionantes que la Constitución Política establece para la procedencia del recurso de protección, así como las exigencias procedimentales previstas en los Autos Acordados de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de dicho recurso, tanto en cuanto concierne al plazo para su interposición, a la forma de ésta, así como en lo que respecta a los derechos constitucionalmente protegidos por esta acción jurisdiccional.

Lo anterior debe llevar a VS. ILTMA. a declarar admisible este recurso y darle la tramitación correspondiente, comenzando con una orden para que recurrida proceda a informar al tenor de esta presentación.

Por último y de manera complementaria a todo lo anterior, deseamos destacar que una adecuada y oportuna medida proteccional de esta I. Corte es el medio más adecuado de que dispone por el momento mi representados en defensa de sus derechos constitucionales amagados, puesto que cualquiera otra acción judicial que podamos intentar nos inserta en un escenario en que la decisión final jurisdiccional puede demorar incluso años en llegar, sin embargo, durante dicho periodo mis representados no tendrán ingreso alguno para subsistir, más considerando la actual situación sanitaria que vive el país.

POR TANTO, A VS. ILMA. PIDO: tener por deducido el presente recurso de protección en contra de ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A., sociedad del giro de su denominación, representada legalmente por don nombre reservado, ingeniero civil, cédula nacional de identidad número RUT reservado, y por don nombre reservado, ingeniero civil, cédula nacional de identidad número RUT reservado, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, todos ya individualizados, ordenar que informen al tenor de esta presentación y, en definitiva, acoger este recurso dictando las medidas que VS. ILMA. juzgue necesarias para restablecer el Imperio del Derecho y asegurar la debida protección de los afectados. Sin perjuicio de lo anterior, proponemos y solicitamos a VS. ILMA. se dicten como medidas proteccionales las que siguen:

1. Declaración de que es ilegal y arbitrario, y que constituyen una amenaza, privación y/o perturbación, según lo estime S.S.I., de las garantías constitucionales de la recurrente invocadas en el libelo.

2. Que debe dejarse sin efecto el trazado realizado por la empresa contratista ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A., o cualquier otro que cambie la situación actual, pues se impediría desarrollar la actividad comercial por parte de mi representado.

3. Se ordene mantener tal cual el acceso vehicular a la propiedad de los recurrentes, y que tenga en total un ancho de 6,40 metros aprox. tal como se encuentra en la actualidad, dado que solo tal ancho permite desarrollar adecuadamente la actividad comercial de don nombre reservado. En definitiva, que se evite cualquier disminución de la vía de acceso a las propiedades de mis representado, manteniendo el estado actual.

4. Que se dicte cualquier otra medida que la Ilustrísima Corte estime como conducente para impedir o evitar que continúen conculcándose los derechos de los recurrentes garantizados por la Constitución.

5. Que, las recurridas sean condenadas expresamente a pagar las costas de la causa.

6. Todo lo anterior sin perjuicio de las resoluciones o medidas que S.S.I., estime pertinente conforme al mérito del proceso y prueba que se rinda.

EN EL PRIMER OTROSÍ: RUEGO A S.S.I. se sirva tener por acompañado los siguientes documentos, en parte de prueba con citación:

1. Certificado de matrimonio de los recurrentes. 2. Título de dominio inscrito a fojas 9039 vuelta, Número 4872 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Curicó, correspondiente al año 2014. 3. Certificado de avalúo fiscal de la propiedad mencionada. 4. Correo electrónico enviado por Serviu Talca a lo recurrentes. 5. Respuesta de reclamo efectuado por Director (s) Serviu Talca a los recurrentes. 6. Correo electrónico enviado por los recurrentes reclamando del nuevo trazado a Serviu, sin respuesta. 7. Patente comercial definitiva otorgada por La Ilustre Municipalidad de Curicó a don nombre reservado. 8. Documento denominado “Mi información Tributaria” de don nombre reservado. 9. 11 (ONCE) Órdenes de compra, algunas con detalles, para construcción y traslado de diversos contenedores cuyos mandantes son diversos municipios a don nombre reservado. 10. 2 (DOS) fotografías de camión pluma para que S.S.I., constate sus dimensiones. 11. 2 (D0S) fotografías simples del trazado realizado por la recurrida empresa contratista. 12. 6 (SEIS) fotografías simples de proceso de construcción, fábricación, terminación e instalación de los container. 13. 2 (DOS) Fotografías que dan cuenta del lugar donde se encuentra la propiedad referida. 14. Mandato judicial otorgado a este abogado. 15. Sentencia dictada en autos ROL Nº 2766-2019, sobre recurso de protección, por esta misma Ilustrísima Corte. 16. 3 fotografías del trazado realizado con fecha 02 de mayo de 2020, y que motivan el presente recurso de protección. 17. Orden de compra Nº3516-291-SE20, para don nombre reservado, con fecha 16-03-2020, de la I. Municipalidad de Carahue. 18. Orden de compra Nº2320-166-SE20, para don nombre reservado, con fecha 16-04-2020, de la I. Municipalidad de San nombre reservado. 19. Informe técnico pericial elaborado por el Perito Judicial don nombre reservado…”

2°) Que el informe evacuado por la parte recurrida, es del tenor siguiente:

“JOSÉ MIGUEL GÁLVEZ BUSCH, abogado, en representación procesal de ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A., sociedad del giro de su denominación, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, en autos sobre recurso de protección caratulados “ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A./ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.”, Nº de Ingreso a esta Corte 1495-2020, a SS. Iltma. respetuosamente digo:

Que, en representación de ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. (en adelante ICAFAL), y conforme a lo requerido por SS. Iltma., vengo en evacuar el informe decretado en autos, solicitando desde ya el íntegro rechazo de la presente acción constitucional de protección, con costas, por las razones de hecho y de derecho que a continuación se expondrán.

I. GENERALIDADES.

Con fecha 14 de septiembre de 2018, el SERVIU de la Región del Maule llamó a licitación pública, y abierta, para la ejecución de las obras denominadas “Mejoramiento Ejes Freire - Alessandri, Curicó”, bajo el ID 653-47-LR18, la cual, resumidamente, según la referida publicación, “consiste en la ejecución de las obras de calle Freire entre Balmaceda y El Boldo, en avda. Alessandri entre El Boldo y Condell, y entre Río Lauca y Ruta 5 sur de Curicó, formándose el par vial Alessandri - Condell. Las obras contemplan la pavimentación en hormigón de 71.218 m2, 7.127 m2 ciclovías, mejoramiento de 19.539 m2 de aceras. Se mantiene en general los anchos y perfiles tipo definidos en el estudio previo. Se realizará un paso bajo nivel en la calle Freire entre Balmaceda y O´higgins. Con este proyecto, en general se mejora la conexión de una vía con alto tráfico en la ciudad de Curicó.”

El SERVIU región del Maule, efectuó el correspondiente llamado a licitación, para la ejecución de las obras mencionadas, mediante la resolución exenta N°3.110, de 14 de septiembre de 2018, y por la misma, aprobó el Anexo Complementario de dicho llamado. A su vez, las Bases Administrativas Generales que regulan relación contractual entre las partes, se encuentran establecidas en el D.S. N°236 (V. y U.) de 2002, y complementadas por las Bases Administrativas Especiales contenidas en la resolución N°102 (V. y U.) de 2016.

Con fecha 26 de diciembre de 2018, el SERVIU del Maule dicta la resolución afecta N°35, por medio de la cual, adjudica la ejecución de las obras contempladas, según los proyectos por ellos licitados, a mi representada. De dicha Resolución Afecta de adjudicación, tomó razón la Contraloría General de la República con fecha 14 de marzo de 2019.

Resulta de primer orden destacar que los proyectos entregados en la etapa de licitación por parte del mandante cuentan con las debidas autorizaciones y aprobaciones por parte de los entes públicos pertinentes, de acuerdo con la normativa legal vigente. Lo anterior, se acredita de acuerdo con los planos entregados en la etapa de licitación, en sus distintas especialidades, los cuales cuentan con sus correspondientes firmas y timbres pertinentes. Dichos documentos se acompañarán, dada las limitaciones en la carga de archivos que presenta la Oficina Judicial Virtual, en una presentación posterior.

Asimismo, debemos destacar a esta Iltma. Corte, que la naturaleza del contrato adjudicado a mi representada corresponde a un contrato de construcción de obra a Pública, a suma alzada, en el cual, los proyectos fueron íntegramente desarrollados y aprobados, previamente a su llamado a licitación, por parte del mandante, es decir, por el SERVIU de la Región del Maule, limitándose mi representada, a la evaluación del costo de ejecución de tales proyectos, y su posterior ejecución, todo en base a un precio único y prefijado. Lo anterior, en conformidad a lo dispuesto en el Anexo complementario del llamado a licitación, punto 2.2, y en concordancia con lo dispuesto en el art. 5 letra a) del D.S. 236 del MINVU, antecedentes que constituyen las Bases administrativas del presente contrato.

En este contexto, el proyecto diseñado y elevadora por SERVIU, en relación con la materia del presente recurso, contempla la construcción de una acera norte reforzada en calle Freire, en reemplazo de la actual acera peatonal que contempla una franja de concreto y otra de tierra, la cual es utilizada hasta el día de hoy como acceso a la propiedad de la recurrida, y lugar de trabajo del recurrido (de acuerdo con lo señalado en su recurso). Este diseño originalmente considerado por el SERVIU no se ha visto modificadas durante la ejecución de la obra, no obstante, que nuestra empresa realizó las consultas pertinentes a nuestra Mandante, luego de la resolución recaída en el primer recurso de protección, cuestión que explicaremos detalladamente durante el presente informe.

En virtud de todo lo anterior, y de manera preliminar, debemos señalar que mi representada, no tuvo, tiene, ni tendrá injerencia alguna en el diseño del proyecto desarrollado y aprobado por el mandante, estando, por ende, limitada su responsabilidad a la evaluación, cotización y ejecución del proyecto entregado en la etapa de licitación. Más aún, de acuerdo con el artículo 80 del D.S. 236 del MINVU, tiene expresa prohibición normativa de alterar dichos proyectos, sin contar previamente con la autorización y consentimiento expresa del dueño de estos, esto es el SERVIU de la región del Maule.

II. DEL PROYECTO DISEÑADO POR EL SERVIU, EN CUANTO A LA ACERA NORTE DE CALLE FREIRE, ENTRE CALLE ROSARIO Y LA FRANJA DE SEGUIRDAD EFE.

Una primera cuestión que Us. Iltma. debe tener en consideración es lo dispuesto por el proyecto diseñado por SERVIU respecto de la acera norte de calle Freire, entre calle Rosario y la franja de seguridad EFE (12,27 m, por lado, contados desde la línea férrea). Es en dicho tramo que se encuentra el N°783 de calle Freire, el cual constituye la propiedad y lugar de trabajo de los recurrentes. Ahora, el proyecto (diseñado y licitado por SERVIU, y actualmente en ejecución) considera para el referido tramo, la construcción de una acera reforzada que, en su punto más ancho, cercano a calle Rosario, alcanza los 4,7 m, para luego enangostarse progresivamente hasta la franja EFE, en donde alcanza los 4,20 m, teniendo, frente a la propiedad y lugar de trabajo de los recurrentes, una amplitud de 4,4 m.

Una segunda cuestión para destacar a SS. Iltma. es que el proyecto desarrollado por el SERVIU contempla la remodelación y mejoramiento de la actual acera que sirve de acceso a la propiedad materia de autos, la cual actualmente tiene, aproximadamente, 6,4 m de ancho, y está compuesta por dos franjas, una de cemento y otra de tierra (y no de un acceso vehicular de 6,4 m, como pretenden los recurrentes). Esta acera peatonal compuesta de dos franjas (una de tierra y otra de concreto) se reemplazará por una acera peatonal compuesta por una única acera reforzada, que, por su materialidad, permite tanto el tránsito de peatones como de vehículos livianos, y que en su punto más ancho tiene 4,7 m.

Otras obras que se comprenden dentro del tramo son: a) obras de pavimentación; b) obras de aguas lluvias; c) modificación de red de agua potable; d) modificación de red de aguas servidas; e) obras de diseño urbano; f) iluminación pública; g) traslado de redes eléctricas; y h) traslado de telecomunicaciones.

III. DEL ERROR DE MEDIDAS INFORMADO POR EL SERVIU A LOS RECURRENTES EN ENERO DE 2019 Y DEL PRIMER RECURSO DE PROTECCIÓN.

Con la interposición del primer recurso de protección, con fecha 15 de julio de 2019, esta parte tomó conocimiento por primera vez de una comunicación entre los recurrentes y el SERVIU del Maule por la cual, éste, erradamente, informó de obras y dimensiones que no se condicen con el proyecto licitado y adjudicado a nuestra empresa, en relación con el acceso del inmueble materia de autos. En efecto, frente a una consulta efectuada por los recurrentes a través del portal de internet del SERVIU del Maule, este organismo, con fecha 03 de enero de 2019, informó, a los recurrentes, por medio de correo electrónico en respuesta a la consulta N° CAS-5406586-X7X5W1, que “frente a su propiedad sí se contempla acceso vehicular, según consta del plano de corte transversal (lamina PT-2-9) el que indica un ancho MÍNIMO de 4,8 metros, y va una vereda reforzada con acceso vehicular hacia su propiedad, según lo indicado en plano de planta (PV-2-11).”

En esta respuesta, el Serviu indicó la existencia de dos elementos en la acera norte, un acceso vehicular con ancho mínimo de 4,8 m, y, además, una vereda reforzada con acceso vehicular hacia la propiedad de los recurrentes, cuyas dimensiones no se precisaron, lo cual fue lisa y llanamente un error, ya que el proyecto, en este punto, no contempla ni ha contemplado un acceso vehicular 4,8 m más una acera indeterminada, sino que únicamente una acera reforzada, que, en su punto más ancho, como se señaló, alcanza los 4,7 m.

Ahora, dada la diferencia entre el proyecto vigente y la respuesta del SERVIU a los recurrentes de fecha 03 de enero de 2019, cuando se efectúo el trazado de las obras por parte de este Contratista frente a la propiedad y lugar de trabajo de los recurrentes, con fecha 17 de junio de 2019, advirtieron estos la diferencia antes acusada, por lo que interpusieron el señalado recurso de protección para evitar lo que, a sus ojos, era un cambio de proyecto, pero que realmente era una falsa percepción de la realidad derivada de la información errada que SERVIU del Maule le había proveído en la respuesta de fecha 03 de enero de 2019. Durante la tramitación del primer recurso de protección, los recurridos, vale decir SERVIU del Maule e Icafal, en cuanto a las obras a ejecutar y la amplitud de la acera norte de calle Freire, en el tramo en cuestión, cada uno por su parte, y de forma independiente, informaron:

A) ICAFAL: “el proyecto en cuestión es el que prevé una acera-calzada norte reforzada en calle Freire, con un ancho de 4,40 metros frente a la propiedad de la recurrente, y lugar de trabajo del recurrente, no siendo dicha amplitud de la calzada un actuar caprichoso o antojadizo de mi representada.”

� B) Serviu del Maule: “el proyecto que se está ejecutando ha considerado acceso vehicular, de un ancho mínimo de 4,80 metros más la vereda de 1,50 metros, lo que sumado nos entrega un ancho de 6,40 metros, longitud que es muy similar a los 6,40 metros que alega la recurrente que existen hoy frente a su propiedad, dicha superficie señalada por la recurrente también contempla la vereda por la cual circulan los peatones en el sector.”

O sea, mientras que mi representada informó las dimensiones del proyecto vigente, el SERVIU del Maule volvió a incurrir en el mismo error en que incurriera al informar a los recurrentes en su respuesta de 3 de enero de 2019, pero incluso fue más allá que en dicha ocasión, y señaló que la verada reforzada tendría una amplitud de 1,5 m, por lo que, según afirmara el SERVIU en dicha oportunidad, el proyecto a ejecutar contemplaría, entre calle Freire y la propiedad de los recurrentes, un acceso vehicular de 4,8 m y una acera reforzada de 1,5 m, lo que totaliza una franja de 6,3 m en el sector señalado.

En base a esta última información, esta Iltma. Corte, después de los alegatos, estimó que lo informado por el SERVIU del Maule era reflejo del proyecto aprobado, y que en ello estaban de acuerdo los recurridos, por lo que no dio lugar al recurso, dado que la acera resultante no sería significativamente diferente a la existente.

IV. RECURSO DE RECTIFICACIÓN Y SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE ANTECEDENTES AL SERVIU DEL MAULE.

Dado que esta Iltma. Corte de Apelaciones no dio a lugar al primer recurso de protección, lo cual era la petición principal de esta parte en dicha instancia, no se dedujo recurso de apelación, aun cuando el fallo erró en sus considerandos respecto a la amplitud del proyecto, pues estimó que se componía de un acceso vehicular de 4,8 m y una vereda de 1,5 m, y no de una única acera reforzada de 4,4 m frente a la propiedad en cuestión. Ahora, dado que la sentencia estableció como un hecho el que las recurridas estaban de acuerdo respecto del metraje, lo cual no era efectivo, esta parte dedujo, con fecha 19 de octubre de 2019, recurso de rectificación, a fin de aclarar el punto, el cual, en definitiva, no fue acogido.

Una vez concluida la instancia judicial, Icafal, en atención a la información rendida por SERVIU del Maule a esta Iltma. Corte, consultó expresamente a aquel, mediante carta ICAFAL 001-12/19, de fecha 31 de diciembre de 2019, si pretendía modificar el proyecto, para hacer coincidir con lo expuesto por él, o, en definitiva, se conservaría el proyecto vigente, el cual se correspondía con lo informado por Icafal. El Serviu del Maule, mediante Ord. 488 de fecha 10 de febrero de 2020, reconoció ciertas incongruencias en la información entregada, y ratificó que el proyecto a ejecutar por mi representada era el proyecto original, licitado en septiembre de 2018, y que no tenía intención de modificarlo.

V. EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO.

Habiendo sido ratificado el proyecto original por el SERVIU del Maule, mi representada continúo la ejecución de las obras y, con fecha 29 de abril de 2020, procedió a efectuar, sobre la actual acera norte peatonal de calle Freire, entre calle Rosario y la franja de seguridad de EFE, el trazado de cañerías subterráneas que han de instalarse en el lugar.

Este trazado, como ya habrá advertido SS. Iltma, nada tiene que ver con el trazado de los muros y de la acera norte reforzada, esta última objeto del recurso, cuyo trazado se efectúo el 17 de junio de 2019.

Por lo tanto, los recurrentes mal interpretaron el trazado de las cañerías subterráneas efectuado con fecha 29 de abril de 2020, y lo confundieron, antojadizamente, con un nuevo trazado de la acera norte reforzada, el cual, como se señaló, ya se había efectuado el año anterior. Lo anterior, con el único y claro objetivo de crearse de manera arbitraria un nuevo hecho para el computo del plazo del recurso de protección que ahora se interpone.

Este punto resulta de primer orden destacar, puesto que, el hecho que acusan los recurridos, y en base al cual se calcula el plazo de 30 días corridos para el presente recurso, el trazado de las cañerías subterráneas, no constituye en ningún caso un nuevo trazado de la acera, por lo que malamente puede ser tenido como acto u omisión de esta parte que sirva de fundamento a la interposición del presente recurso.

Por lo tanto, no resulta plausible considerar, como fecha de inicio de cómputo del plazo para la interposición del presente recurso, como lo pretende el recurrente, el día en que se demarcó el trazado de las cañerías de agua potable y aguas servidas que serán ubicadas por proyecto en el lugar que actualmente sirve de acceso a los recurrentes, puesto que, dicha circunstancia ninguna relación tiene con la ejecución de la acera reforzada contenidas en el proyecto actual, diseñado por el SERVIU, y en contra del cual se ha ejercido el presente recurso . Así las cosas, el último hecho conocido por la contraría por el cual se manifestó dicha voluntad, acaeció en junio del año 2019 Por lo anterior, necesariamente, ha de concluirse que el presente recurso: o no tiene establecido el hecho, acción u omisión, que justifique su interposición; o que, en base al último hecho conocido, resulta sobradamente extemporáneo.

VI. PETICIONES INCOMPATIBLES.

La recurrente, en sus peticiones concretas, ha formulado de forma conjunta una serie de peticiones incompatibles, lo cual, desde el punto de vista procesal, implica un vicio en la presentación del recurso, toda vez, que se vuelve ininteligible, al no poder determinarse que es lo que se pretende por el recurrente.

En efecto, señala la recurrente que su petición concreta a esta Iltma. Corte es: “acoger este recurso dictando las medidas que VS. ILMA. juzgue necesarias para restablecer el Imperio del Derecho y asegurar la debida protección de los afectados”, lo cual implica entregar a esta Iltma. Corte la libre determinación de las medidas que estime necesaria para el restablecimiento del Imperio del Derecho. Mas, a reglón seguido, los recurrentes señalan: “Sin perjuicio de lo anterior, proponemos y solicitamos a VS. ILMA. se dicten como medidas proteccionales las que siguen:

1. Declaración de que es ilegal y arbitrario, y que constituyen una amenaza, privación y/o perturbación, según lo estime S.S.I., de las garantías constitucionales de la recurrente invocadas en el libelo.

2. Que debe dejarse sin efecto el trazado realizado por la empresa contratista ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A., o cualquier otro que cambie la situación actual, pues se impediría desarrollar la actividad comercial por parte de mi representado.

3. Se ordene mantener tal cual el acceso vehicular a la propiedad de los recurrentes, y que tenga en total un ancho de 6,40 metros aprox. tal como se encuentra en la actualidad, dado que solo tal ancho permite desarrollar adecuadamente la actividad comercial de don nombre reservado. En definitiva, que se evite cualquier disminución de la vía de acceso a las propiedades de mis representado, manteniendo el estado actual.

4. Que se dicte cualquier otra medida que la Ilustrísima Corte estime como conducente para impedir o evitar que continúen conculcándose los derechos de los recurrentes garantizados por la Constitución.

5. Que, las recurridas sean condenadas expresamente a pagar las costas de la causa.

6. Todo lo anterior sin perjuicio de las resoluciones o medidas que S.S.I., estime pertinente conforme al mérito del proceso y prueba que se rinda”. Este último párrafo implica una abierta contradicción con el anterior, toda vez que la recurrente, que, en principio pretendía proponer medidas, terminó solicitando las mismas, por lo que formuló peticiones concretas no entregadas a la libre determinación de esta Iltma. Corte, y no las formuló en carácter subsidiario, como debería al ser pretensiones incompatibles entre sí.

Lo anterior es de la mayor gravedad, toda vez que implica que no está bien determinado el campo de acción de esta Iltma. Corte, impidiendo que pueda resolver el fondo del asunto, sin arriesgar un vicio de ultrapetita o extrapetita.

VII. DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES QUE SE PRETENDEN VULNERADOS.

Para el improbable evento que SS. Iltma. estima como interpuesto el recurso dentro de plazo, esta parte viene en exponer, respecto de los argumentos de fondo de los recurrentes, que:

� A. De la amenaza de vulneración pretendida por el recurrente nombre reservado.

El recurrente reclama que tanto su derecho a la libertad de trabajo, artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República, como su derecho a desarrollar cualquier actividad económica, consagrado en el artículo 19 N°21 del mismo texto, se han visto amenazados por las obras que ejecuta mi representada, “toda vez que no podrá ingresar los mismos [containers], ni retirarlos del inmueble, debido a que las dimensiones promedio de cada contenedor bordean los 12 metros de largo por 2.5 metros de ancho”.

Respecto del derecho a la libertad de trabajo, es del caso recordar que, como señalan los profesores nombre reservado y nombre reservado, “la libertad de trabajo es un derecho constitucional que habilita a toda persona a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficio lícitos, no prohibidos por la ley”1, por lo que garantiza el derecho de las personas a elegir un trabajo, decidiendo sobre su tránsito y permanencia en el mismo, no pudiendo ser obligado a realizar faenas determinadas.

1 nombre reservado, nombre reservado, Derecho Constitucional, Editorial Universidad Católica de la Santísima Concepción, año 2014, Concepción, República de Chile, Tomo I, p. 383.

SS. Iltma., en ningún caso el actuar, o posible actuar, de mi representada durante la ejecución de las obras objeto del recurso a afectado, o afectarán, al recurrente en su derecho de libertad de trabajo, toda vez que no le impiden ni impedirán que ejercite dicho derecho libremente. Y es que, los hechos ventilados en autos no le privan, perturban o amenazan su libertad de contratación, o su libertad de elección del trabajo, o su derecho a justa retribución, o su derecho a negociación colectiva, o su derecho a huelga, puesto que no existe vinculación laboral entre mi representada y el recurrente, y la naturaleza de los hechos reclamados no tiene la virtud de producir dicho impacto, por lo que hay que descartar de plano cualquier afectación al referido derecho del recurrente por parte de mi representada.

Respecto del derecho a desarrollar cualquier actividad económica, este tiene por finalidad, al decir de los citados autores, “asegurar la iniciativa de los particulares en materia económica estableciendo amplios parámetros de acción, fijando las bases de las actividades empresariales del Estado y el principio de subsidiariedad.”2 Mas, no es un derecho irrestricto, sino que encuentra su límite en la moral, el orden público y la seguridad nacional, debiendo, en todo caso, al tenor literal de la Constitución, ejercerse “respetando las normas legales que la regulen”, 2 Ibid., p. 412.

Ahora, y como primera cuestión, no es cierto que los hechos descritos por los recurrentes atenten contra el derecho a realizar cualquier actividad económica de don nombre reservado, puesto que el sigue desarrollando su actividad, y podrá seguir desarrollándola durante y después de terminadas las obras en cuestión, pues no se ha conculcado, ni conculcará, con el actuar de mi representada, la posibilidad de realizar cualquier iniciativa económica, de conformidad con el Ordenamiento Jurídico.

En efecto, si se analiza detenidamente, no existe la afectación acusada por el recurrente, a lo sumo puede señalarse que, dada las nuevas condiciones que detentará la acera norte reforzada de calle Freire, a la altura del N°783, una vez terminadas las obras, el recurrente puede que deba alterar la forma en que actualmente desempeña su actividad, pero ello implica una alteración económica, de medios, de logística, que no se encuentra cubierto por el derecho en cuestión, ya que este garantiza la posibilidad de desarrollar cualquier actividad, no las condiciones en que se desarrolla dicha actividad. Pero, en segundo lugar, resulta importante destacar que actualmente, frente a la propiedad de la recurrente, y lugar de trabajo del recurrido, no existe el acceso vehicular pretendido, puesto que solo existe una acera peatonal y una franja de tierra, que de manera alguna permite el ingreso de camiones con acoplado de las dimensiones descritas por los recurrentes. En efecto, el actual acceso está destinada al tránsito de personas, según el artículo 2° de la Ley N°18.290 o Ley de Tránsito, y no una calzada o acera-calzada que permita un paso vehicular. Si hasta ahora, por las razones que fueren, se ha tolerado por parte de la autoridad el paso de vehículos, eso no transmuta la naturaleza de la acera en calzada o acera-calzada, por lo que, no puede pretenderse por el recurrente la afectación de un derecho por un cambio de condiciones de una realidad jurídicamente inexistente.

Y aún más, aun entendiendo que en la práctica exista un cierto flujo vehicular sobre la referida acera, dada las condiciones que en este momento ella presenta (paso irregular de tierra), no parece plausible el desplazamiento de camiones con las dimensiones reclamadas por el recurrente. Como SS. Iltma. puede constatar, en el set fotográfico que se adjunta en el otrosí, la referida acera es utilizada como estacionamiento de los residentes y para el comercio aledaño, presentándose como una recta que tiene en un extremo la línea férrea y por el otro calle Rosario, no pareciendo posible que, a través de ella, ingresen camiones pluma a la propiedad, toda vez que el radio de giro de dichos camiones, que en la descripción de los recurrentes alcanzan hasta los 22 metros de largo, requiere una superficie mayor a la que dispone actualmente la referida calzada. Se hace presente también que el inmueble en cuestión solo hace referencia a un taller de cerrajería y hojalatería, sin mención alguna a la construcción y traslado de containers.

� B. De la amenaza de vulneración pretendida por la recurrente nombre reservado.

La recurrente reclama que las obras en cuestión implican un menoscabo de su derecho de propiedad sobre el inmueble ubicado en domicilio reservado, vulnerando su derecho a la propiedad privada consagrado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, toda vez, que por la ejecución de las obras proyectadas y aprobadas, “se evitará o impedirá el acceso vehicular al inmueble de su propiedad junto con la desvalorización comercial que ello implica”, mas, este argumento no tiene cabida, toda vez que el proyecto en cuestión es una acera reforzada destinada al paso tanto de vehículos como de peatones, pues tiene carácter mixto, por lo que, lejos de privarla de acceso vehicular, le constituye uno conforme a la Ley.

De hecho, lejos de sufrir un menoscabo, la ejecución de las obras en comento implica un aumento de la plusvalía de la propiedad de la recurrente, toda vez que otorgará un acceso vehicular legítimo, siendo este caso un típico ejemplo de una obra pública que repercute positivamente en el valor de un inmueble, de ahí que el legislador lo señalara expresamente en la Ley de Impuesto Territorial, en el artículo 12 letra d), como una causal de reevalúo individual de bienes raíces.

VIII. FALTA DE ACTUACIÓN ARBITRAREA O ILEGAL.

Como se señaló en el punto “I” de esta presentación, todos los proyectos que constituyen los antecedentes técnicos que se licitaron por parte del Serviu se encontraban debidamente aprobados. Aprobación que recibieron de los respectivos órganos que por Ley están llamados a darla3, y es que lejos de existir una actuación arbitraria o ilegal por parte de mi representada, este se ha limitado a actuar de forma diligente en conformidad con la normativa vigente, puesto que, habiéndose adjudicado legalmente las 3 Sobre este punto, téngase presente la sentencia de esta Corte de Apelaciones, en recurso de protección N°1263-2015, cuyo considerando sexto señala: “Que de los antecedentes allegados a estos autos, no es posible inferir la existencia de un acto ilegal o arbitrario de parte de las recurridas. En efecto, estas recurridas han actuado dentro de las facultades legales que les competen, sin que conste de manera alguna que en su proceder hayan perturbado el ejercicio de la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, vale decir su derecho de propiedad. Así las cosas, no resulta atendible que mediante esta acción constitucional, la Corte ordene modificar el proyecto a ejecutar en calle Villota de Curicó, como parte del Proyecto ‘Mejoramiento eje Lautaro-Villota-Argomedo’ disponiendo la construcción de una calle lateral de acceso, hacia las propiedades contiguas a la calle Villota”, sentencia que fue confirmada por la Corte Suprema en sentencia de recurso de apelación rol N° 20.905-2015. obras en cuestión, su calidad de recurrido en estos autos se deriva justamente de su actuar conforme a los proyectos licitados, lo que corresponde en esta materia una fiel ejecución del contrato, ajustada a las Bases. Y es que el proyecto en cuestión es el que prevé una acera-calzada norte reforzada en calle Freire, con un ancho de 4,40 metros frente a la propiedad de la recurrente, y lugar de trabajo del recurrente, no siendo dicha amplitud de la calzada un actuar caprichoso o antojadizo de mi representada.

Como SS. Iltma. ya habrá notado, el que los proyectos cuenten con sus respectivas autorizaciones y aprobaciones implica que estos tienen apariencia de ajustados a Derecho, y no habiéndose cuestionado su aprobación por ninguna de las partes, en ninguna instancia, se debe descartar la posibilidad de una actuación arbitraria o ilegal la recurrida que amerite la interposición de una acción de emergencia como es el denominado recurso de protección.

Además, aun cuando pudiera estimarse que en algún grado existe una afectación, de alguno de los derechos constitucionales acusados por los recurrentes, cosa que, como se dijo en el apartado anterior, esta parte no comparte, SS. Iltma. debe tener presente que estamos frente a un contrato de construcción de obras públicas, las cuales están destinadas a favorecer el interés general de la comunidad, al cual se encuentra supeditado el interés individual de los particulares, circunscribiéndose dicha afectación dentro del marco constitucional, el cual prevé, respecto del derecho de propiedad, que la Ley lo limite, entre otros, justamente, por la utilidad pública, como es el caso.

IX. FALTA DE LEGITIMIDAD PASIVA.

Por último, es indispensable que SS. Iltma. tome en consideración y analice la naturaleza del contrato por el cual mi representada se encuentra realizando las obras objeto del presente recurso, el cual es de ejecución de obras, lo cual queda de manifiesto en el artículo primero del D.S. N°236, el cual establece “El presente decreto regulará y formará parte integrante de los contratos de construcción de obras que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización, en adelante Serviu”; en el punto 1.1 de la resolución N°102, que por su parte señala “Este marco regulatorio se aplica a los contratos de ejecución de obras que celebren los SERVIU, regidos por el D.S. N°236 (V. y U.) de 2002 que ‘APRUEBA BASES GENERALES REGLAMENTARIAS DE CONTRATACIÓN DE OBRAS PARA LOS SERVICIOS DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN’…”; y en el punto 2.2 de la resolución N°3.110, el cual prescribe que el “tipo de contrato” es de “modalidad del sistema de contratación con precio a suma alzada”, con “proyecto proporcionado por SERVIU y precio determinado por el oferente.”

El que estemos frente a un contrato de ejecución de obras, en el cual, el proyecto es elaborado y aprobado por el mandante (SERVIU), implica que el Contratista se limita a presupuestar y desarrollar lo diseñado por el Mandante, en los precisos y estrictos términos que dicho proyecto señala. Al tenor de las Bases Administrativas Generales, “el contratista debe ejecutar los trabajos con arreglo a las bases administrativas, bases técnicas, especificaciones técnicas, planos generales, de detalle y de especialidad correspondientes a toda la obra contratada” (art. 74 D.S. N°236). Esto implica que el contratista tiene un campo de acción limitado, puesto que solo debe estarce a lo que su Mandate dispuso técnica y administrativamente.

De hecho, según disponen las mismas Bases Administrativas Generales, la limitación del Contratista llega a punto tal, que no pude modificar unilateralmente el proyecto. Esta prohibición se señala en el inciso primero del artículo 80 de las referidas bases, el cual dispone “El contratista no puede hacer, por iniciativa propia, cambio alguno en los planos o especificaciones que sirven de base al contrato”, agregando, en su inciso segundo, una sanción para el caso de contravención, en los siguientes términos: “En caso de que el contratista introdujera, sin previa autorización escrita del Serviu, modificaciones al proyecto adjudicado, de cualquier naturaleza en cualquier sector del mismo, durante la ejecución de las obras, deberá efectuar a su cargo los trabajos rectificatorios, o reemplazar por su propia cuenta los materiales que, a juicio de la I.T.O., se aparten de las condiciones del contrato, descontándose, de lo contrario, del valor correspondiente al del sector modificado, el costo de la obra objetada, o se pondrá término anticipado al contrato, conforme al artículo 134 de este reglamento, de acuerdo a la gravedad de la modificación, a juicio del Director del Serviu.” Por lo anterior, y atendida las pretensiones de los recurrentes, que en último término implican una modificación al proyecto vigente4, malamente puede esta parte ser objeto del recurso interpuesto, toda vez que carece de las facultades para realizar la modificación requerida, la cual, le está expresamente prohibida, por lo que ICAFAL Ingeniería y Construcción S.A. no es legitimario pasivo de la acción constitucional de autos. 4 Véase nota al píe N°3.

POR TANTO, en atención a todos los antecedentes expuestos, y así como a todos los argumentos de Derecho vertidos, RUEGO A SS. ILTMA. tener por evacuado el informe requerido a mi representado, solicitando que el recurso interpuesto sea rechazado íntegramente, con costas.

PRIMER OTROSÍ: Sírvase SS. Iltma., tener por acompañado los siguientes documentos:

1. Copia de resolución exenta N°3.110 del Serviu de la Región del Maule de fecha 14 de septiembre de 2018, que aprueba Anexo Complementario de la Bases Administrativas Especiales, y llama a licitación pública.

2. Copia de resolución afecta N°35 del Serviu de la Región del Maule de fecha 26 de diciembre de 2018, por la cual adjudica las obras a mi representada.

3. Copia de acta de visita a terreno efectuada por la empresa, a la que se acompaña set fotográfico, protocolizada bajo el N°2302/2019, con fecha 01 de agosto de 2019, en la Notaría de Curicó de don nombre reservado.

4. Copia de anotación de folio N°18, del Libro de Obra N°2, del Contrato de Construcción de Obra Pública "Mejoramiento Ejes Freire - Alessandri, Curicó".

5. Copia de carta ICAFAL 001-12/19, de fecha 31 de diciembre de 2019.

6. Copia de Ord. N°488 del SERVIU del Maule dirigida a ICAFAL, de fecha 10 de febrero de 2020.

7. Copia del DS 236 del MINVU de fecha 2002, publicado por la Biblioteca del Congreso Nacional, en particular las páginas: 1 (art. 1); 6 (art. 5 letra a)); 23 (art. 74); y 25 (art. 80).”

3°) Que el Servicio de Vivienda y Urbanismo se hizo parte como tercero coadyuvante y fue admitido como tal. Su comparecencia es del tenor siguiente:

“JULIO LEMAITRE TORRES, abogado, en representación judicial y convencional del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACION REGION DEL MAULE, en adelante SERVIU, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, en autos sobre recurso de protección caratulados “ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A./ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.”, Rol de ingreso Protección N°1495-2020, a USI., respetuosamente digo:

Que en mi calidad de mandatario judicial, de Serviu Región del Maule, en virtud de mandato que me fuera otorgado por escritura pública que acompaño en un otrosí de esta presentación, y en el ejercicio de la prerrogativa que le concede a mi representada el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, me hago parte de los presentes autos sobre recurso de protección, como tercero coadyuvante, y me adhiero al informe evacuado por la recurrida ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. (en adelante ICAFAL, toda vez que mi representada, tiene un interés actual y le asisten derechos comprometidos y compatibles con los que tiene le recurrida, tal como se explicará en el primer otrosí de esta presentación.- En atención a lo antes señalado, y conforme con lo que disponen la norma ya citada y el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, que se admitan mis gestiones, continuando el juicio en el estado en que se encuentra, permitiéndome hacer las alegaciones que estime conducentes, y se me allane interponer los recursos a que haya lugar, incluso contra la sentencia definitiva.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y las normas legales citadas;

RUEGO A USI, tener a mi representada como parte indirecta en calidad de tercero coadyuvante y conociendo los antecedentes aportados por esta parte nos permita efectuar nuestras alegaciones a fin de que se rechace el presente recurso de protección.- PRIMER OTROSI: Que, por medio del presente, y en armonía con lo expuesto en lo principal de esta presentación, es decir en atención a tener esta parte un interés actual en el resultado del presente recurso, solicito a USI., tener presente lo siguiente:

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS:

Doña nombre reservado, propietaria del inmueble ubicado en domicilio reservado y don nombre reservado, cónyuge de la propietaria, han deducido Acción de Protección en contra de la empresa Icafal Ingeniería y Construcción S. A., adjudicataria de la construcción del denominado EJE nombre reservado FREIRE-ALESSANDRI, señalando que constituye un acto ilegal y arbitrario, la realización de un nuevo trazado en las afueras del inmueble de su propiedad, por donde supuestamente procedería delimitar la situación del acceso vehicular, y que este consideraría un acceso de apenas 2.80 metros, sin contemplar acceso vehicular a la misma y en su reemplazo se instalaran bancas y una vereda únicamente para peatones, lo cual causara un enorme perjuicio a la actividad comercial de don nombre reservado, asegurando que con este nuevo trazado no podrá seguir desarrollando la fabricación y traslado de contenedores.- Señalan además que el actuar arbitrario e ilegal afecta respecto del señor nombre reservado sus derechos constitucionales establecidos en el artículo 19 N° 16 y 21 de nuestra Carta Fundamental, esto es, La libertad de trabajo y su protección, además sostiene que se afecta su derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, establecida en el numeral 21.- Respecto de la señora nombre reservado, señala como afectado su derecho de propiedad, protegido por el numeral 24 del artículo 19, ya que según señala el recurrente, se impediría el acceso vehicular a su inmueble y con ello se desvalorizaría el mismo. – Hacen presente los actores que, el actuar de la recurrida, no obedece a lo planteado por este servicio, ya que se habría informado en los autos sobre recurso de protección, Rol 2766-2019 de esta I. Corte, que frente a su propiedad se contemplaría un acceso vehicular de 4,80 metros y 1,50 metros de acera, por lo tanto, realizar el trazado en 2,80 incumple con el proyecto denominado Eje nombre reservado Freire-Alessandri, de la comuna de Curicó. - La recurrente termina su libelo solicitando que se acoja su recurso de protección, y que se dicten las medidas que esta I. Corte juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y sin perjuicio de lo anterior propone y solicita a USI, que se deje sin efecto el trazado realizado por la recurrida, o cualquier otro que cambie la situación actual, asimismo solicita que se ordene mantener tal cual el acceso vehicular de su propiedad, en un ancho total de 6,40 metros aproximadamente y solicita además que se dicte cualquier otra medida que USI., estime como conducente para impedir o evitar se continúen conculcando los derechos de los recurrentes, con costas.- II.- RESPECTO DEL RECURSO DE PROTECCION ROL N° 2766-2019 SEGUIDOS ANTE ESTA I. CORTE DE APELACIONES DE TALCA:

Tal como consta del mérito de los autos antes señalados, mediante presentación de fecha 07 de agosto de 2019, esta parte evacuó el informe solicitado por USI., mediante el cual se alegó la extemporaneidad del recurso deducido, la improcedencia de la acción de protección y la inexistencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria alegada por los mismos actores del presente recurso y además se acompañó en un otrosí de dicha presentación, copia de las resoluciones relativas a la bases y adjudicación de la licitación pública para la realización de las obras, copia de antecedentes técnicos del proyecto materia de autos, copia de certificado emitido por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Curicó, el cual informo las condiciones urbanísticas del predio de propiedad de los recurrentes, y finalmente una copia del Ordinario mediante el cual se le otorga respuesta a reclamo deducido en su oportunidad por la recurrente.- Sobre el particular debemos señalar que, esta parte incurrió en un error al informar en la presentación antes aludida que: “el proyecto que se está ejecutando ha considerado un acceso vehicular, de un ancho mínimo de 4,80 metros más la vereda de 1, 50 metros , lo que sumando nos entrega un ancho de 6,40 metros, longitud que es muy similar a los 6,40 metros que alega la recurrente que existen hoy en su propiedad, dicha superficie señalada por la recurrente también contempla la vereda por la cual circulan los peatones del sector”, es decir, se entregó información incorrecta sobre de las medidas contempladas en el proyecto, respecto de la acera que se encuentra entre la propiedad de los recurrentes y la calzada, toda vez que tal como se explicara más adelante, el proyecto establece que para el tramo referido, se contempla la construcción de una acera reforzada, la cual en su punto más ancho, alcanza los 4,70 metros la que se enangosta progresivamente hasta la franja de EFE, en donde llega a los 4,20 metros, teniendo en consecuencia frente a la propiedad de los recurrentes, la amplitud de 4,40 metros.- Es de caso hacer presente, que de forma interna en este Servicio, se realizará el procedimiento disciplinario correspondiente, para efectos de establecer en qué etapa de la entrega de la información, se produjo el error, lo que produjo que se incurriera en el error antes señalado. - Sin perjuicio de lo antes señalado, somos enfáticos en señalar que, a pesar de haber informado erradamente en el primer recurso de protección deducido por los actores, de igual forma USI., lo hubiese desestimado, - al igual que el presente recurso- toda vez que los actores no son titulares de un derecho indubitado que pueda ser protegido por esta vía constitucional, y además, por no existir un acto ilegal y arbitrario, que haya vulnerado las garantías constitucionales reclamadas.- III. RESPECTO DEL PRESENTE RECURSO.- Primeramente, en nuestra calidad de terceros coadyuvantes de la recurrida ICAFAL, damos por reproducidas íntegramente todas las alegaciones contenidas en su presentación de fecha 30 de mayo de 2020, folio 11, y hacemos nuestro lo expuesto en el numeral II denominado “DEL PROYECTO DISEÑADO POR EL SERVIU, EN CUANTO A LA ACERA NORDE DE CALLE FREIRE ENTRE CALLE ROSARIO Y LA FRANJA DE SEGURIDAD DE EFE”, lo expuesto en el numeral V denominado “EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO”, lo expuesto en el numeral VI denominado “PETICIONES INCOMPATIBLES”, lo expuesto en su numeral VII denominado “DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES QUE SE PRETENDEN VULNERADOS”, y finalmente lo expuesto en su numeral VIII denominado “FALTA DE ACTUACION ARBITRARIA O ILEGAL”.- Además de lo anterior, y en la eventualidad en que USI., no acoja la solicitud de extemporaneidad del recurso alegada por la recurrida y por esta parte, -fundada en que en la especie no ha existido un “nuevo” trazado de los muros y de la acera norte reforzada, si no que este trazado realizado con fecha 29 de abril de 2020 correspondió a la demarcación de las cañerías subterráneas que contempla el proyecto-, solicitamos el integro rechazo del presente recurso de protección en atención de los siguientes fundamentos de hecho y derecho que paso a exponer.- 1.- Inexistencia de un acto arbitrario o ilegal.- Para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Es importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico En el caso sometido a la decisión de US. Iltma, no existe acto arbitrario ni ilegal, ya que un acto es ilegal cuando resulta contrario a la ley, y es arbitrario si obedece a un mero capricho, sin que exista una causa razonable que lo justifique. Según la jurisprudencia, el acto arbitrario es “Aquel que carece de sustentación lógica y se presenta como mero fruto de la sinrazón.”

Una conducta no es ilegal si es que se ajusta a la ley, si está autorizada por ella (por ejemplo, el legítimo ejercicio de un derecho) o si consiste en el cumplimiento de un deber. A su vez, no es arbitraria si es que se encuentra racionalmente justificada y no obedece a un mero capricho.

Una conducta no es ilegal ni arbitraria cuando se ajusta a la ley, es decir, cuando se cumple con un mandato legal o se ejerce legítimamente un derecho. En tales casos, el recurso de protección debe ser rechazado.

Así las cosas ni el recurrido ICAFAL, ni mi representado SERVIU , Región del Maule, han incurrido en alguna conducta ilegal o arbitraria, toda vez que la realización del trazado o incluso la materialización del proyecto en los términos técnicos ya expuestos, no son actos que emanen del mero capricho de estas partes, o que puedan ser considerados ilegales.- Lo anterior, en atención a que el proyecto es del todo armónico con lo establecido pretéritamente con el plan regulador de la comuna de Curicó, tal como lo ha señalado la misma Dirección de Obras Municipales, mediante el certificado N° 5911-2019, al sostener que: “El predio en cuestión enfrenta una vía del tipo troncal de 30.00 m. entre líneas de cierro, la cual cuenta con una calzada de 14.00 m. y una vereda peatonal de 1.50 m. que se encuentra a desnivel respecto de la calzada (Av. Freire)” , es decir, la propiedad de los actores deslinda en su cara sur con una acera, que es de uso exclusivo para peatones y la av. Freire corresponde de acuerdo a la Ordenanza local del plan regulador, a una vía clasificada como “Troncal”, con un perfil existente de 30 metros entre líneas oficiales, y tal como lo establece la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción (en adelante O.G.U.C), deben contener a lo menos dentro de su perfil, dos pistas de calzada de 7 metros de ancho y aceras a ambos lados, con un ancho mínimo de 3,4 metros.- Desde ya adelantamos que la accesibilidad reclamada por los actores, adolece de objetividad con respecto del real uso permitido de esta área, y sobre este punto, a modo ilustrativo, debemos señalar que la av. Freire como está hoy, mantiene un perfil (existente) en todo su largo, presentada por una calzada central bidireccional y aceras peatonales con verderones de tierra o áreas verdes en ambos costados.

Debemos hacer presente que desde que se construyó el paso inferior, hace muchos años atrás, los propietarios de estas zonas han utilizado estas aceras para acceder a sus propiedades cruzando las aceras, y muchos de forma irregular se estacionan además sobre estas, situación que no está permitida, ni por la O.G.U.C, ni por la I. Municipalidad de Curicó, por lo tanto esta faja, que corresponde a un bien de uso público, siempre ha mantenido su característica peatonal y que sin estar definido como pasaje, se ha usado circunstancialmente para que accedan los vehículos livianos de los residentes a su propiedades.- Además, debemos hacer presente que en el sector de la propiedad los actores, y con motivo del paso inferior, esta acera se encuentra emplazada a otro nivel con respecto a la calzada, pero en ningún caso puede significar que dicho tramo haya perdido su condición de acera como el resto de la avenida, ya que tal como lo establece la O.G.U.C, por definición las aceras corresponden a la parte lateral de la calle u otra vía pública, pavimentada y ligeramente más elevada que la calzada destinada al paso de peatones, las cuales además, se encuentran mayormente reguladas y exigentes, en atención a lo establecido por el DS 50 de accesibilidad universal.

En concordancia con lo anterior, ha quedado en evidencia que en la especie no se ha realizado algún acto ilegal o arbitrario, ya sea por parte de ICAFAL o de mi representado, toda vez que el proyecto aportado por SERVIU, contempla la construcción de una acera norte reforzada, en reemplazo de la actual acera peatonal de una franja de concreto y otra de tierra, la cual es utilizada hasta el día de hoy irregularmente como acceso a las propiedades de ese sector.

2.- Inexistencia de garantías constitucionales vulneradas. - Reiteramos que esta parte, hizo suyas las alegaciones expuestas por la recurrida, en lo que respecta a la inexistencia de vulneración de garantías constitucionales, y además de ello agregamos que el recurrido ICAFAL, y mi representado, no han incurrido en la vulneración de algún derecho fundamental de los actores don nombre reservado y doña nombre reservado, toda vez que el derecho que se trata de resguardar mediante la acción de protección no es indubitado, y atendidos los antecedentes que obran en el recurso, no procede deducir recurso de protección por los hechos alegados, sino que son materia de un juicio de lato conocimiento, donde se permita ventilar la controversia alegada y en el que se acredite la existencia de un derecho de los actores de poder realizar el uso de la acera en la forma alegada, y además se establezca la responsabilidad que los recurrentes, imputan al recurrido y/o a este Servicio. Responsabilidad esta última que negamos ya que tal como se explicó, la realización de los trazados y del proyecto en general, se ajustan a derecho y a la normativas generales y locales aplicables al efecto. – Refuerza lo anterior, lo señalado por USI., en el fallo dictado con fecha 14 de octubre de 2019, en los autos rol sobre recurso de protección N° 2766-2019, donde en su considerando CUARTO, señala que: “Lo anterior, sin perjuicio de los derechos que puedan hacer valer los recurrentes, por la via procesal que estimen pertinente, en caso en que las recurridas no ajusten la ejecución del proyecto del eje vial Freire-Alessandri, de la comuna de Curicó, a las dimensiones expuestas anteriormente, respecto de las cuales existe total acuerdo entre todas las partes de este recurso.” (énfasis agregado), es decir, USI. sostiene que los hechos, eventualmente podrían ser materia de un juicio de lato conocimiento entre las partes. - En consecuencia, USI, podrá apreciar, que con el actuar de ICAFAL o de mi representado, no se ha vulnerado el derecho a la libertad de trabajo o a desarrollar cualquier actividad económica del actor el Sr. nombre reservado , ya que tal como se señaló en ningún caso la ejecución de las obras le impiden o le impedirán que ejercite dichos derechos libremente, si no que a lo sumo puede señalarse que las nuevas condiciones que detentará la acera norte reforzada de domicilio reservado, pudiese alterar la forma en que actualmente desempeña su actividad, per recordemos que los derechos alegados protegen la posibilidad de desarrollar una actividad o de elegir libremente dicho trabajo, pero no las condiciones particulares, de cómo desarrolla dicha actividad.

Lo mismo ocurre respecto del derecho propiedad alegado por la actora, ya que tal como ha sostenido ICAFAL, el proyecto en cuestión es una acera reforzada destinada al uso peatonal, y vehículos livianos (eventualmente), por lo tanto que lejos de privarla de un acceso a su propiedad, le constituye uno conforme a la Ley, todas razones suficientes para rechazar el presente recurso de protección. - POR TANTO RUEGO A USI. tener por presente lo antes señalado, y que en consecuencia de conformidad con lo expuesto, se declare:

a) Que se rechaza el recurso de protección interpuesto por don LEONARDO EXEQUIEL FUENTES QUINTEROS, abogado, en representación de doña nombre reservado, y de don nombre reservado, todos ya individualizados en autos, por una o más de las razones invocadas en la presentación de fecha 30 de mayo de 2020, deducida por ICAFAL, o por los antecedentes antes expuestos.- b) Que se condena a la parte recurrente al pago de las costas del recurso.

SEGUNDO OTROSÍ: RUEGO A USI. tener por acompañado informe Técnico N° 07 LP 47/2018, emitido por don nombre reservado, Ing. Civil en Obras Civiles, ITO SERVIU Curicó. - 4°) Que sin perjuicio de los hechos anteriores que dieron lugar a la formación del recurso de protección rol N° 2766-2019, la acción actual está dirigida en contra de lo acaecido a partir del 2 de mayo último. En ella se lee: “…el día sábado 02 de mayo de 2020 han comenzado a intervenir el paso bajo nivel de Freire en donde se encuentra ubicada la propiedad de mi representada…”; “… con fecha sábado 02 de mayo de 2020 se indicó a mis representados por personal de la recurrida ICAFAL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A., que en dicho lugar ya no se contempla acceso vehicular…”.

El recurso se dedujo el 7 del mismo mes de mayo, por lo que no es extemporáneo, debiendo desecharse la pretensión de la recurrida, sobre esto.

5°) Que teniendo en cuenta que el recurso se encuentra enderezado en contra de Icafal Ingeniería y Construcción S.A., por actos que se atribuyen ejecutados directamente por su parte, tampoco cabe admitir la falta de legitimación pasiva alegada en la especie, sin perjuicio de lo que se decida sobre el fondo de su actuación.

6°) Que, asimismo, no cabe admitir la excepción de cosa juzgada alegada por los recurrentes, ya que, aparte de que no se está litigando en un juicio de lato conocimiento, ella no es propia de quien plantea una nueva acción, menos si, como aparece de su libelo, se sustenta en hechos de distintas ápocas.

7°) Que según el presente arbitrio constitucional, “… la propiedad en referencia se encuentra al costado Norte sobre el paso bajo nivel de calle FREIRE, y que actualmente entre la muralla de contención del paso bajo nivel y la propiedad mencionada existe un acceso o vía de 6.40 metros de ancho que hace más de 25 años mi representado lo utiliza para ingresar su vehículo, sin que hasta la fecha tenga restricción…”.

A través de las peticiones concretas del recurso, se solicita que se deje sin efecto el trazado realizado por la empresa aludida o cualquier otro que cambie la situación actual, y se mantenga tal cual el acceso vehicular con un ancho de 6,40 metros.

8°) Que para que prospere la presente acción cautelar es necesario demostrar que los recurrentes tienen un derecho indubitado a acceder a su propiedad a través de la zona que corre perpendicular al paso sobre nivel, en avenida Freire de Curicó, y, además, que esté afectado ilegal o arbitrariamente, en grado de amenaza, perturbación o privación, por la intervención de la empresa recurrida y/o Serviu.

9°) Que el libelo cautelar se sustenta en el uso habitual y por larga data años, de ese lugar, para ingresar a la propiedad en la que los recurrentes aducen, por una parte ser dueño y, por otra, tener su actividad productiva.

10°) Que resulta inconcuso que la situación se enmarca en la ejecución de una obra pública licitada que está desarrollándose en ese lugar, por la empresa recurrida, adjudicataria de Serviu.

Las modificaciones del sitio en contra de las cuales los actores reclaman, derivan del contrato de construcción licitado por Serviu, el que se adjudicó la empresa reclamada en estos autos, para el mejoramiento del eje Freire-Alessandri de Curicó, contenida en un proyecto único diseñado por el mandante que contempla una acera reforzada, peatonal, que va de 4,7 a 4,2 metros de ancho, con 4,4 metros de ancho frente a la propiedad de que se trata, sobre la que no consta que haya un desajuste respecto del plan regulador comunal ni reparos de los entes que deben contriolar su ejecución.

11°) Que ninguna de las probanzas allegadas permite establecer que los recurrentes tenga el derecho que les permita transitar en vehículo motorizado por la acera que pasa frente a la propiedad en referencia, que les sirva de acceso para el desarrollo de la actividad empresarial a que aluden, de manera que no concurre la exigencia basal para acceder al recurso.

12°) Que los datos probatorios llevan a concluir, como se ha anticipado, que el lugar específico sobre el cual recae esta acción, corresponde a acera y la intervención actual tiene como finalidad el mejoramiento urbano del sector, de modo que, por su naturaleza, no está destinada al tránsito vehicular.

13°) Que dada las circunstancias referidas, la intervención de la empresa se sustenta en el contrato que se adjudicó, por lo que, al no reclamarse que se haya excedido de las particularidades del mismo, no es ilegal ni arbitraria, toda vez que, como se acaba de insinuar, se limitó a ejecutar la obra dentro de lo diseñado y resuelto por su mandante, quien, a su vez, actuó motivado por las atribuciones que al efecto le confiere la ley.

14°) Que, en tal perspectiva, asiste razón a la empresa en cuanto sostiene que no hay mérito para que responda en la forma requerida por el actor; y lo mismo sucede en lo relativo al Serviu, ya que no ha violentado derecho indubitado alguno del recurrente.

15°) Que merece prestar especial atención a lo ocurrido en el recurso de protección rol N° 2766-2019, toda vez que fue resuelto en base a la información entregada por Serviu, quien reconoció que la realización de la obra contemplaba satisfacer la pretensión de la recurrente, no obstante lo cual ha señalado, ahora, que ello se debió a un error administrativo sobre el cual pende una indagación.

Si bien aquel reconocimiento no da lugar, por sí, al nacimiento de un derecho indubitado del actor, en virtud del cual deba materializarse la obra a su favor, pues se trata de una obra pública que debe regirse por toda la regulación atinente a ella, ello debería ser reconsiderado por Serviu para ofrecer una solución al recurrente, quien, por lo demás, mantiene el derecho a ejercer las acciones legales que juzgue procedente, en tanto estime que con ello sufrió un perjuicio susceptible de repararse judicialmente.

Por lo mismo, aquello no es suficiente para admitir, en esta sede cautelar, lo impetrado en el recurso.

16°) Que como consecuencia de las argumentaciones vertidas en los razonamientos que preceden, no es necesario examinar los derechos constitucionales invocados como infringidos, a saber, los de los N° 16, 21 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el presente recurso de protección, sin costas.

Redacción del Ministro don Hernán González García.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1495-20/Protección.

Se deja constancia que no firma el Abogado Integrante don Ruperto Pinochet Olave, por encontrarse ausente.

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