nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PENCAHUE

Talca, cinco de agosto de dos mil veinte.- VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el abogado don César Eduardo Concha Gatica, en representación convencional de don nombre reservado, director del Departamento de Administración y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de Pencahue, deduce recurso de protección en contra de dicha municipalidad, representada por su alcaldesa doña Lucy Lara Leiva, aduciendo que su actuar en el sumario administrativo interpuesto en su contra amenazó, perturbó y conculcó las garantías constitucionales que pasa a describir.

Apertura su arbitrio refiriendo, pormenorizadamente, los hechos que derivaron en el sumario administrativo mediante decreto N° 731 del 18 de octubre de 2019, que se ha seguido en su contra: “(…) para determinar la responsabilidad administrativa respecto a evidencias y argumentos que dan cuenta de un mal proceder administrativo o irregularidades en el mismo, de un dudoso actuar por parte del Director de Administración y Finanzas (…)”, que le fue notificado el 21 de octubre de ese año, siendo separado de sus funciones por una medida preventiva, tomando conocimiento, además, que la administradora municipal había gestionado una denuncia por malversación de fondos públicos, ante la Policía de Investigaciones, sin preguntársele nada respecto a los hechos que se le acusaban, y sin que existieran formulación de cargos en su contra.

Agrega que el 8 de enero de 2020, el fiscal don Luis Amigo Mejías, le formuló cargos, respecto de los cuales el 16 de enero de este año hizo los respectivos descargos detallando en que centró sus alegaciones, acotando que como salió con permiso antes de las fiestas patrias, retornando el 21 de octubre de 2019, ello le impidió una adecuada defensa.

SEGUNDO: Que como todo procedimiento racional y justo en los términos del artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República, afirma que el sumario debe contener una etapa probatoria tendiente a verificar los argumentos de las partes, lo que motivó que le solicitara al fiscal las actuaciones que detalla, acotando que dicha documentación no fue entregada a su representado ni a él como su abogado lo que atenta contra los principios de contrariedad, de imparcialidad, de transparencia y de publicidad contenidos en la Ley n° 19.880, que deben observarse en todo procedimiento administrativo, limitándose el fiscal en señalar de forma verbal, el día 24 de enero del 2020, que la documentación había sido solicitada y al llegar se reenviaría, lo que nunca ocurrió.

Sigue refiriendo las irregularidades en que, en su concepto, incurrió la investigación, a pesar de lo cual la fiscalía omitió sus reparos y alegaciones por la falta de imparcialidad en su actuar, agregando que habiendo impetrado la nulidad de lo obrado, ésta nunca fue resuelta.

Continúa diciendo que a pesar de existir diligencias probatorias pendientes, y un incidente de nulidad planteado, fue notificado el día 16 de marzo de 2020 del Decreto SIAPER N° 221/2020 que le aplica a la medida disciplinaria de “Destitución”, contemplada en el artículo 123 de la ley 18.883, señalando que el 19 de marzo de este año recabó la nulidad del mencionado decreto junto a la respectiva vista del fiscal, lo que fue rechazado el 19 de marzo de este año, comunicándosele por carta conductora del día 27.

TERCERO: Que para el recurrente el mencionado decreto carece de motivación, arguye que desde una perspectiva constitucional, la fundamentación de los actos administrativos persigue cautelar los principios de interdicción de la arbitrariedad y juridicidad del acto administrativo, en armonía con los artículos 6° inciso primero y 7° de la Constitución Política de la República, apoyándose en lo prescripto, en los artículo 11, inciso segundo, 16 inciso primero, 35, 37 y 41 inciso cuarto de la Ley 19.880 y, en la jurisprudencia, en cuanto ésta reconoce que la ausencia de motivación del acto administrativo, constituye un vicio que recae en un requisito esencial del mismo, ya que, tratándose de actos administrativos discrecionales, como es el llamado aplicar una medida disciplinaria, la motivación es un elemento necesario para cautelar la juridicidad del acto, acorde con los artículo del compendio constitucional, y el principio de interdicción de la arbitrariedad, según lo prescrito por el artículo 19, numeral 2, de la misma Carta Fundamental (Dictamen N°4.168, de 2018 de la Contraloría General de la Republica).

Argumenta que de la simple lectura del Decreto SIAPER N° 221/2020, que pone término al procedimiento sumario, se vislumbra que la decisión de aplicar la medida disciplinaria de destitución, carece de los fundamentos de hechos y de derecho que pudieran explicar la toma de tal decisión.

CUARTO: Que para el recurrente la arbitrariedad resulta evidente del momento que fiscal omitió dar curso progresivo a las diligencias probatorias pedidas, expresando que los incidentes planteados por su parte solo tenían por objetivo rectificar el procedimiento, cautelando la aplicación de los principios rectores de todo procedimiento administrativo.

Luego expresa que la recurrida emitió un acto administrativo terminal carente de toda motivación en los términos del artículo 41 inciso cuarto de la Ley 19.880 sobre procedimiento administrativo, lo que implica además que no sea sostenible, razonable y lógico, acusando que la fundamentación del sumario es absolutamente carente de esos elementos, es artificiosa y contraria a la lógica, concluyendo que las actuaciones y conclusiones del recurrido son absolutamente arbitrarias, al no existir una razón justificable que pudiere prescindir de las diligencias probatorias solicitadas en tiempo y forma por su parte.

QUINTO: Que como garantías amenazadas, conculcadas y perturbadas, consigna la del debido proceso, contenida en el numeral quinto del artículo 19 de la Carta Fundamental que reproduce, afirmando que la determinación de los hechos que se tienen por probados en un proceso toma un sentido fundamental, que se traduce en el derecho a la prueba, a rendir prueba, citando a un autor apellidado Ferrer que dice: “no es casualidad que se considere ese derecho como un derivado del derecho a la defensa (…) el ciudadano tiene derecho a probar que se han producido, o no, los hechos a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas. Solo de este modo puede garantizarse una correcta aplicación del derecho y una adecuada seguridad jurídica”, sosteniendo que la determinación de los hechos constituye un elemento de la mayor importancia en el ejercicio del derecho a la defensa y rendición de prueba, componente fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 19 N°3 de la Carta Magna, aplicable al procedimiento administrativo, como lo establece la ley N°19.880 de Bases de Procedimiento Administrativo que establece las reglas del contencioso administrativo, normas con arreglo a las cuales la Administración ejerce su potestad sancionadora, la que en su artículo 35 inciso primero señala que “los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho (…)”, para luego el inciso tercero prevenir que “el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada”.

Sostiene que la actuación del fiscal, privó a su representado del ejercicio de sus derechos consagrados en la ley 19.880 y de la garantía constitucional del debido proceso, toda vez que no dio curso a las solitudes de diligencias probatorias, lo que es contrario a toda lógica y sujeto a una absoluta arbitrariedad, pues es el fin último del sumario es determinar la veracidad de los hechos que le dieron origen, el grado de participación de su representado, y su eventual responsabilidad, siendo fundamental la prueba.

Argumenta la falta de imparcialidad del instructor al momento de recibir la prueba testimonial, para lo cual reproduce un fragmento de una decisión del Tribunal Constitucional "… todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contemporánea. Es más, a juicio de este Tribunal, la independencia e imparcialidad del juez no solo son componentes de todo proceso justo y racional, sino, además, son el elemento consustancial al concepto mismo de tal.” (rol 46 del 2007)

SEXTO: Que también dice que se le ha perturbado el derecho a la libertad del trabajo y su protección acorde a lo que dispone el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, al aplicarle la más grave de las medidas disciplinarias, la destitución.

Por último que se le ha perturbado el derecho de propiedad contemplado en el número 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a gozar de estabilidad en el empleo, función o propiedad del cargo constituye una especie de propiedad de naturaleza incorporal, arguyendo que la actuación y omisión del recurrido priva a su representado, arbitrariamente, de la titularidad del cargo de director del Departamento de Administración y Finanzas, y por ende el derecho de propiedad sobre esa titularidad que ostenta.

En definitiva pide que se declare ilegal y arbitrario el Decreto SIAPER 221/2020, debiendo retrotraerse el sumario administrativo ordenado mediante Decreto Alcaldicio N° 731 del 2019 a la etapa de recepción de prueba y a las demás peticiones que indica en su arbitrio, entre ellas que las declaraciones de doña nombre reservado y don nombre reservado sean declaradas nulas.

SÉPTIMO: Que respondiendo la municipalidad recurrida, estima que este arbitrio debe ser rechazado, con expresa condenación en costas, alegando que se ha interpuesto en forma extemporánea, toda vez que como el recurrente lo reconoce tomó conocimiento del decreto SIAPER n° 221/2020 el 16 de marzo de este año, habiendo interpuesto el recurso de protección con fecha 26 de Abril de 2020, como consta del certificado de envío de causa de la Oficina Judicial Virtual, según su número identificador 5-39369824-2020, superando con creces el plazo de 30 días establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema para su interposición.

Sostiene que el recurrente pretende contabilizar el plazo desde la respuesta de esa casa edilicia, por medio de carta conductora notificada con fecha 27 de marzo de 2020, de la alcaldesa Lucy Lara Leiva, la cual rechazó el incidente de nulidad planteado el 19 de marzo de 2020 respecto del Decreto SIAPER Nº 221/2020, sin que conste que haya deducido el único recurso existente para los procedimientos sumariales, que es el de reposición en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación del decreto que aplicó la medida disciplinaria de “destitución”, tal como lo dispone la ley 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, por lo que sostiene que el plazo se debe contar desde la notificación del decreto Nº221/2020, y no como pretende el actor para efectos de mantener viva la acción o prolongar la misma, a través del incidente de nulidad erróneamente planteado.

OCTAVO: Que en cuanto a lo que interesa al recurso expresa que efectivamente se incoó el sumario administrativo instruido por medio del Decreto Alcaldicio N°731 de fecha 18 de octubre de 2019, para determinar las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios del Departamento de Administración y Finanzas, ya que existían evidencias y argumentos que dan cuenta del proceder administrativo e irregularidades en el mismo y de un dudoso actuar por parte del Director de dicho departamento quien incurre en diversos incumplimientos en relación a sus funciones; con fecha 21 de octubre del mismo año por resolución N°4 el fiscal del sumario, Sr. Luis Amigo Mejías, Director de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de Pencahue, suspende del cargo al funcionario nombre reservado, de conformidad al artículo 134 de la Ley 18.883, en razón de los antecedentes incorporados en el expediente del sumario, la gravedad de los hechos denunciados y con la finalidad de asegurar el resultado de la investigación.

Luego de explicar situaciones referidas a unas facturas, señala que el recurrente hace alusión a una solicitud de información, que su parte desconoce, respecto de la deuda con la empresa Sociedad Arquitectura y Paisajismo Río Maule Limitada, razón por la cual solicitó a la funcionaria de su dependencia doña nombre reservado que elaborara una planilla con las facturas emitidas, número de decreto de pago, fecha del decreto de pago y el número de cheque, tarea que la funcionaria realizó de conformidad a lo requerido por su jefe directo, revisando la plataforma de CAS CHILE, proveedor de los servicios contables del municipio, donde pudo corroborar que, en el sistema la factura N°1639 aparecía como no pagada, por lo que procedió a entregar la tarea encargada al señor nombre reservado, quien certificó cuales eran las facturas adeudadas, sin cotejar la información entregada, con las conciliaciones bancarias u otros registros que pudieran dar certeza sobre el pago que se realizaría por un monto tan importante, sobre todo considerando las finanzas de un municipio donde los recursos son escasos, acotando que los controles del proceso de pago funcionaron y no se llevó a cabo el mismo, ya que una vez revisadas las facturas cuyo pago era dudoso se pudo constatar que las facturas N°1616 y 1639 de fecha 31 de octubre de 2016 por un monto total de $9.224.647.- se encontraban pagadas según decreto de pago N°77 de fecha 31 de enero de 2017, cuyo legajo se encontraba en el archivo del departamento de finanzas municipales, pero cuyo registro y decreto de pago habían sido eliminados del sistema contable por el usuario nombre reservado, según informe elaborado por CAS CHILE a petición de la Administradora Municipal, el que es parte integrante del sumario desde fojas 98 a fojas 102.

NOVENO: Que no existe, a entender del recurrido, acto arbitrario ni ilegal, pues la decisión de instruir sumario administrativo que concluye con la medida disciplinaria destitución, se fundó en los cargos formulados, apegada a la normativa estatutaria y en atención a los hechos corroborados en el sumario con la prueba documental incorporada al mismo, que justifican tal decisión.

Reproduce los cargos formulados, diciendo que el sumariado no logró desvirtuar a través de sus descargos, toda vez que no fueron suficientes por si mismos para lograr revertir una medida tan drástica como la adoptada y que se desprendió de la sola documentación allegada al proceso, bastándose por sí solos para llegar a dicha convicción, bajo el alero de lo dispuesto en el artículo 11 inciso segundo, 16º inciso primero, 35, 37 y 41 inciso cuarto de la ley 19.880, en directa concordancia con lo dispuesto en los artículos 6º inciso primero y 7º de la Constitución Política de la República.

Reitera que la motivación o fundamentación está contenida en el sumario ya individualizado y que el supuesto vicio esgrimido por la contraria fue total y completamente subsanado como consta a fojas 310 del expediente sumarial, no existiendo vicio alguno promovido por la incidencia planteada por el recurrente, lo que consta en la respuesta dada con fecha 27 de marzo de este año, lo que derivó que al no aparecer del procedimiento sumarial vicios de nulidad o diligencias probatorias pendientes y, consecuencialmente pertinentes, al punto de cambiar la decisión adoptada, ésta se mantuvo.

DÉCIMO: Que en cuanto a las garantías constitucionales que se dicen amagadas no avizora ninguna vulneración a las alegadas por la recurrente, no habiendo afectado el derecho a defensa del funcionario sumariado, garantizado en el debido proceso consagrado en el artículo 19º Nº 5 inciso tercero, como tampoco se ha vulnerado su derecho a la libertad de trabajo y su protección o el derecho de propiedad como lo indica el recurrente, por lo que no existen garantías constitucionales afectadas.

Reflexiona el recurrido en cuanto a la improcedencia de este arbitrio, ya que es una acción específica de emergencia, con un procedimiento rápido e informal, que define como una acción cautelar inmediata, toda vez que tiene por objeto garantizar el debido resguardo de un derecho constitucional conculcado, aduciendo que acorde a lo anterior, es necesario que el derecho que se dice vulnerado se funde en claras situaciones de facto que permitan por este especial procedimiento restablecer el imperio del derecho, resultando improcedente que por medio de él se pretenda un pronunciamiento sobre situaciones de fondo, que son de lato conocimiento.

Continúa diciendo que la verdadera intención del recurrente es lograr renovar plazos o derechos que tenía el actor y que no los ejerció, precluyendo su acción administrativa y por sobre todo judicial, lo que no se condice con la naturaleza jurídica de un recurso o acción de protección.

Concluye afirmando que al no existir ningún acto arbitrario e ilegal imputable a su parte y no existiendo ninguna vulneración de las garantías constitucionales reclamadas, la acción de protección resulta total y absolutamente improcedente, debiendo rechazarse con expresa condenación en costas.

UNDÉCIMO: Que no sé accederá a la pretensión de la recurrida de declarar extemporáneo el presente recurso de protección, ya que si bien el funcionario sumariado no interpuso el recurso de reposición y administrativo, plazo impetró dentro de la nulidad del sumario, lo que fue admitido y resuelto, habiendo transcurrido desde la notificación de esta última decisión hasta la interposición del arbitrio un plazo inferior al que indica el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

DÉCIMO SEGUNDO: Que a través de esta acción cautelar de emergencia el recurrente pretende que la Corte no solo deje sin efecto el sumario administrativo incoado a su respecto sino que incluso declare nulas declaraciones prestadas en el curso de la investigación, es decir, altere la instrucción sumarial, lo que resulta improcedentes toda vez que ello ya fue resuelto por la recurrida al momento de resolver el remedio procesal de reposición.

Pero aun cuando hipotéticamente, se estimare que el sumario contiene vicios de procedimiento, los elementos de información aportados a este arbitrio no permiten sostener que los relacionados por el recurrente, hayan tenido una influencia decisiva en el resultado del sumario, tanto más cuando el recurrido afirma que fueron subsanados. Es decir la existencia de vicio no es una cuestión indubitada, excediendo el campo de aplicación de esta acción cautelar.

DÉCIMO TERCERO: Que, además, el funcionario recurrente al amparo de la disposición 156 de la ley n° 18.883, si considera que en el sumario se produjeron vicios de legalidad que afectan los derechos contenidos en dicha norma legal, debió reclamar ante la Contraloría General de la República.

Por consiguiente no se divisa la afectación que haya provocado el recurrido a las garantías constitucionales que se dicen amagadas.

Conforme a lo razonado, disposiciones legales citadas, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, se RECHAZA, el interpuesto por el abogado don César Eduardo Concha Gatica, en representación de don nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Pencahue, representada por su alcaldesa doña Lucy Lara Leiva, sin costas del recurso.

Redacción del presidente de la Primera Sala, ministro don Rodrigo Biel Melgarejo.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol 1348-2020 protección.

Se deja constancia que no firma el Fiscal Judicial don nombre reservado, por estar haciendo uso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.