EMP ELECT PERQUILAUQUEN SPA con FISCO - TESORERIA PROVINCIAL DE LINARES

1 Talca, veintiocho de septiembre de dos mil veintitrés.

Visto:

1°) Comparece en el presente recurso de protección, el abogado don Álvaro González Gallardo, en representación de la recurrente Empresa Eléctrica Perquilauquén SpA, conforme delegación de mandato judicial otorgado por la Sociedad International Energy Partners SpA, representada legalmente por doña nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, y como recurrida, Tesorería Provincial de Linares, representada legalmente por don nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado, por haber incurrido, según expresa, en actos ilegales y arbitrarios que afectan gravemente las garantías constitucionales descrita en el artículo 19 números 2, 14, 20, 21, 22, 24 y 26 de la Constitución Política de la República, conforme a los siguientes fundamentos de hecho y derecho que textualmente detalla:

Doña nombre reservado, representante legal de Inversiones International Energy Partners SpA, en calidad de mandataria de la recurrente Empresa Eléctrica Perquilauquén SpA, asistió el día martes 20 de junio de 2023 a la oficina Provincial Linares de la Tesorería General de la República, acompañada por doña nombre reservado para consultar por la deuda que mantiene vigente Empresa Eléctrica Perquilauquén SpA, por concepto de patentes por no uso de derechos de aprovechamiento de aguas números 508, 509, 8709, 8710, 9756, 11.477, 11.478, 11.479 y 11.480, correspondientes a derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos de propiedad de la empresa eléctrica. La concurrencia tuvo como finalidad pagar la deuda ese mismo día, pero por la magnitud de la misma se hacía indispensable y necesario acogerse a un convenio de pago en favor del mandante por la deuda tributaria. Cabe señalar que dicha obligación se mantiene vigente y la intención fue realizar el pago para evitar el remate de los derechos de aprovechamiento de aguas, fijado para el día 6 de julio de 2023, a las 12:00 horas, en causa ejecutiva rol C-299-2022, caratulada “FISCO TESORERIA PROVINCIAL DE LINARES CON nombre reservado”, por resolución de 4 de mayo de 2023, por el Juzgado de Letras de Parral y que motivan el presente recurso.

Añade que en esa oportunidad la mandataria de la recurrente, fue atendida por la funcionaria doña nombre reservado, quien le indicó que podía acogerse a un convenio de pago, para comenzar a regularizar la deuda, y comenzó a digitar los antecedentes del deudor con el objeto que el sistema imprimiera el formulario 108 donde constan los montos adeudados por las patentes por no uso de los derechos de aprovechamiento de aguas y de esto procedió a gestionar en el sistema informático del servicio un convenio de pago, ante la lentitud del proceso, ella decidió revisar en su computador personal y posteriormente señaló que el sistema no le permitía generar un convenio de pago por la deuda por patentes por no uso de derechos de aprovechamiento de agua, ya que según instrucción administrativa de la Tesorería General de la República, estas no son susceptibles de un convenio de pago, debido a que son una patente y no un impuesto.

La mandataria de la recurrente solicitó expresamente a la funcionaria individualizada precedentemente, que si ella podía darles esa respuesta de manera formal y por escrito; la funcionaria le señaló que solamente podía imprimirle la Circular Normativa N° 220 de fecha 03/03/2017 de la TGR, donde señala sin argumento alguno en un casillero de un formulario fotocopiado que forma parte de la circular N°220 “Que la patente por no uso de Derechos de Agua No pueden sujetarse a convenio.”.

Asegura que la TGR oficina provincial de Linares con su respuesta, ha conculcado el derecho constitucional de igualdad ante la ley, al negarle al recurrente un convenio de pago por los tributos atrasados, ya que de manera categórica, le da a entender que el pago de patente por no uso de un derecho de aprovechamiento de aguas, no son un impuesto o tributo susceptible de un convenio de pago, lo anterior resulta contrario al ordenamiento jurídico ya que la carta magna no hace tal distinción. La constitución prohíbe cualquier desigualdad en materia de impuestos, lo anterior se manifiesta en el principio de igualdad tributaria que establece que dicha igualdad opera solo por medio de impuestos proporcionales, progresivos u otras formas que fije la ley. Lo anterior significa que el tratamiento impositivo debe ser igual para quienes se encuentren en iguales condiciones. En virtud de este principio, se prohíbe tanto para el legislador como para el estado y el ejecutivo quien lo administra, establecer diferencias arbitrarias en materia de impuestos y en consecuencia, eventuales distinciones o tratos especiales deben estar justificados en criterios razonables y objetivos. Lo anterior en los hechos no se verifica, ya que la TGR al no otorgar un convenio de pago a la recurrida está ejecutando un acto discriminatorio y arbitrario, el cual establece un trato especial para todos los deudores de impuestos, no obstante ofrece un trato que perjudica a todos los deudores de patentes por no uso de derechos de aprovechamiento de aguas y muy en particular vulnerando una garantía constitucional de la recurrida. Claramente lo anterior no está justificado en la constitución ni en la ley, ni mucho menos proviene de un criterio razonable ni objetivo.

Agrega que el artículo 192 del Código Tributario regula la atribución que tiene el Servicio de Tesorerías, para otorgar facilidades de pago respecto de impuestos morosos, facultando a este servicio para otorgar hasta el plazo de dos años, en cuotas periódicas, para el pago de las sumas adeudadas por este concepto a aquellos contribuyentes que acrediten su imposibilidad de cancelarlos al contado, facultad que ejercerá́ a través de normas o criterios de general aplicación que el Tesorero General determinará mediante resolución.

Además existe una atribución particular del Presidente de la República, la que establece que él podrá ampliar el mencionado plazo para el pago de los impuestos atrasados de cualquiera naturaleza, en regiones o zonas determinadas, cuando a consecuencia de sismos, inundaciones, sequías prolongadas u otras circunstancias, se haya producido en dicha zona o región, una paralización o disminución notoria de la actividad económica. Se entenderán cumplidos estos requisitos, sin necesidad de declaración previa, en todas aquellas regiones o zonas en que el Presidente de la República disponga, que se le apliquen las disposiciones del Título I de la Ley N° 16.282.

Añade que la celebración de un convenio para el pago de los impuestos atrasados, implicará la inmediata suspensión de los procedimientos de apremio respecto del contribuyente que lo haya suscrito. Esta suspensión operará mientras el deudor se encuentre cumpliendo y mantenga vigente su convenio de pago.

Producto de la pandemia COVID-19 y ante la catástrofe sanitaria y económica que se generó a las personas y empresas del país, el Presidente de la República hizo uso de esta facultad constitucional del artículo 32 inciso primero de la Constitución para ir en ayuda de los afectados y presentó una iniciativa de ley al Honorable Congreso Nacional, el 8 de agosto de 2022, denominada “ley que modifica el fondo de garantía para pequeños y medianos empresarios y permite flexibilizar convenios de pago por impuestos adeudados, para apoyar la reactivación de la economía”. La iniciativa fue promulgada como Ley N°21.514 y publicada en el diario oficial con fecha 3 de diciembre de 2022; denominándose también “Ley de Alivio Tributario”.

La norma precedente en su artículo sexto estableció lo siguiente: “Artículo 6.- Desde la fecha de publicación de esta ley en el Diario Oficial y hasta el 30 de abril de 2023, excepcionalmente el Servicio de Tesorerías deberá otorgar facilidades de hasta cuarenta y ocho meses, para el pago en cuotas periódicas, mensuales y sucesivas, de los impuestos adeudados, vencidos hasta el 30 de junio de 2022, conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código Tributario. A la fecha de suscripción del respectivo convenio, el Servicio de Tesorerías condonará la totalidad de los intereses y sanciones por la mora en el pago de los impuestos respectivos, beneficio al que también podrán acceder aquellos contribuyentes que paguen al contado. Asimismo, dichos convenios no generarán intereses y multas mientras el deudor se encuentre cumpliendo y mantenga vigente su convenio de pago. En el caso de aquellos contribuyentes que suscriban un convenio que contemple al menos un impuesto vencido entre el 31 de octubre de 2019 y el 30 de junio de 2022, no se exigirá pago mínimo inicial.

Los convenios excepcionales indicados en el inciso primero sólo procederán respecto de contribuyentes que cumplan, al momento de solicitar el convenio, con los requisitos para acogerse al régimen para las micro, pequeñas y medianas empresas, que contempla la letra D) del artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1º del Decreto Ley Nº 824, de 1974, o respecto de contribuyentes acogidos al régimen de renta presunta contenido en el artículo 34 del mismo cuerpo legal. La nómina de contribuyentes que cumplan con los requisitos indicados anteriormente deberá ser informada por el Servicio de Impuestos Internos al Servicio de Tesorerías”. “Desde la fecha de publicación de esta ley en el Diario Oficial y hasta el 31 de marzo de 2024, excepcionalmente, el Servicio de Tesorerías deberá otorgar facilidades de hasta cuarenta y ocho meses, para el pago en cuotas periódicas, mensuales y sucesivas, de los impuestos adeudados, vencidos hasta el 30 de junio de 2022, conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código Tributario. A la fecha de suscripción del respectivo convenio, el Servicio de Tesorerías condonará la totalidad de los intereses y sanciones por la mora en el pago de los impuestos respectivos, beneficio al que también podrán acceder aquellos contribuyentes que paguen al contado. Asimismo, dichos convenios no generarán intereses y multas mientras el deudor se encuentre cumpliendo y mantenga vigente su convenio de pago”. Con fecha posterior el día 30 de mayo de 2023, se publicó en el diario oficial la ley 21.578, que amplió el plazo hasta el 31 de marzo de 2024, para acogerse al convenio establecido en el artículo sexto de la ley 21.514.

Destaca y transcribe el mensaje del Presidente de la República en la ley 21.514.

Cita y transcribe parcialmente sentencia rol 3874-17-INA del Tribunal Constitucional.

Dentro de los principios constitucionales en materia de tributos destaca el de reserva legal y de igualdad tributaria.

Indica que la Tesorería General de la República, no tiene facultad legal alguna para legislar y mucho menos por medio de una simple medida de carácter administrativo, pueda torcer el espíritu de un precepto constitucional, pues a través de su actual Política de Convenios y Condonaciones, de manera arbitraria, ilegal e inconstitucionalmente, determina y califica que una patente por no uso de derechos de aprovechamiento de aguas, no es un tributo, definiendo literal y arbitrariamente el concepto de “patente” a un gravamen de carácter distinto a un impuesto o tributo, entonces por arte de magia con esa calificación, no puede beneficiar al deudor con un convenio de pago y con ello condonar intereses y multas. La recurrida viola el artículo 19 numeros 2° y 22° de la carta magna, ya que en su actuar desplegado ante la recurrente, establece un privilegio para todos los deudores de impuestos y tributos y perjudica y discrimina a los deudores de patentes por no uso de derechos de aprovechamiento de aguas, estableciendo una diferencia arbitraria, calificando a una patente por no uso de un derecho de aprovechamiento de aguas como una carga tributaria distinta a un impuesto o tributo y con ello perjudica a los deudores, impidiéndoles de facto acceder a un beneficio que sí le otorga a los deudores de otros impuestos, no teniendo una razón técnica, lógica ni legal, mucho menos facultad constitucional para hacerlo.

El actuar arbitrario de la recurrida impide convenios de pago a los deudores de patentes por no uso de derechos de aprovechamiento de aguas, asumiendo por los hechos una autoridad que no le ha sido otorgada por la constitución o las leyes, como se desprende de su actuar y que en nuestra actual constitución se proscribe en su Artículo 7º, lo que constituye un abuso del derecho, por lo que dicho acto priva, perturba y amenaza las garantías constitucionales de la recurrente, consagradas en el artículo 19 números 2°,14°, 20°, 21°, 22°, 24° y 26° de la Constitución Política de la República de Chile, y el cumplimiento de la propia ley 20.017, los que transcribe.

Finalmente solicita tener por deducido recurso de protección, admitirlo a tramitación y, previo informe de la recurrida hacer lugar a este, restableciendo el imperio del derecho, ordenándole suscribir el Convenio de Pago con los beneficios que la ley contempla en favor de la recurrente y deudora Empresa Eléctrica Perquilauquén SpA, debiendo permitir a la recurrente el pago de sus patentes atrasadas respecto del o los períodos en que unilateralmente le impidió su pago, así como de los sucesivos períodos, absteniéndose de ejercer dichos actos vulneratorios relatados en el arbitrio, sin perjuicio de las demás medidas que esta Corte estime pertinentes, con costas.

2°) Informa doña Ángela Bravo Gaete, abogada, en representación de Tesorería Provincial de Linares, solicitando el rechazo del arbitrio en todas sus partes, por no existir actos ilegales o arbitrarios que vulneren derechos constitucionales.

Acompaña cuadro con registro de deuda de la recurrente por concepto de formularios de patentes de agua vencidos, asegurando que de conformidad a lo indicado en las facultades del artículo 35 del DL 1263 y artículo N° 1 y 2 del Estatuto Orgánico de la Tesorería, estos formularios fueron oportunamente demandados por el Servicio de Tesorerías, según da cuenta gestiones en el expediente rol judicial caratulado Fisco Tesorería Provincial Linares con Vega, rol C-299-2022, del Juzgado de Letras de Parral, en conformidad al procedimiento establecido en el artículo 129 bis 11° del D.F.L. 1122, Código de Aguas, el que fue modificado por ley N° 21.435, de 2022.

En atención a las medidas de alivio económico y tributario adoptadas por el Ministerio de Hacienda en el Plan de Recuperación y Ayudas Tempranas para regiones afectadas por las recientes lluvias que sufrió el país, el Servicio de Tesorerías solicitó la suspensión del remate lo que fue acogido por el tribunal según da cuenta resolución del 5 de julio pasado.

Expone el especial procedimiento de cobro que se aplica en esta materia, lo que naturalmente tiene directa relación con las instrucciones del Servicio de Tesorerías en la circular aludida, en lo que a convenio se refiere y con la resolución de este recurso, ya que se trata de un procedimiento especial, dispuesto por el legislador para el cobro de esta materia, el que en ninguna parte dispone la posibilidad que el contribuyente pueda activar un convenio de pago, en conformidad al artículo 192 del Código Tributario, que por lo demás se encuentra en el Título V del Libro III del Código Tributario, y no es aplicable al efecto, según se desarrollará.

Que una vez determinada la obligación de pagar patente por no uso de derechos de aprovechamiento de aguas, por parte de la Dirección General de Aguas, a través de la resolución a que se refiere el artículo 129 bis 7 del Código de Aguas, se debe efectuar por los titulares de los derechos de aprovechamiento, el pago voluntario o espontáneo de estas patentes, fijando el mismo Código como plazo, antes del 31 de marzo de cada año.

Es así, como comienza esta etapa del pago de una patente por la no utilización de las aguas y que corresponde al cobro ejecutivo (de carácter eventual), actividad de cobranza compulsiva que es parte de la función propia de la Tesorería, contemplada en el N°2 del artículo 2° del DFL N°1, de 1994, del Ministerio de Hacienda, Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, atribución que además se encuentra señalada en el artículo 35 del Decreto Ley N°1263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, que dispone que éste Servicio, tendrá a su cargo la cobranza judicial de los impuestos, patentes, multas y créditos del sector público.

El procedimiento ejecutivo de cobro de esta obligación (de pagar patentes por no uso de derechos de aprovechamiento de aguas), se encuentra contenido en los artículos 129 bis 11 al 129 bis 18 del Código de Aguas. Los actos que – en síntesis - integran este juicio, según las normas legales citadas, son los siguientes:

i. En los primeros días del mes de mayo, la Dirección General de Aguas remite a la Tesorería General de la República un nuevo listado con los derechos de aprovechamiento de aguas afectos que no hubieran pagado su patente, con exclusión de aquellos respecto de los cuales se hubieren acogido los recursos de reconsideración y/o reclamación intentados en contra de la resolución que fijó la obligación de pago.

El Tesorero General de la República ha delegado en los Tesoreros Regionales y Provinciales, la facultad del artículo 129 bis 12 del Código de Aguas, de manera que, antes del 1 de junio de cada año, deben presentar en los juzgados competentes, la nómina de los derechos de aprovechamiento de aguas, cuyas patentes no hayan sido pagadas, especificando su titular y el monto adeudado para iniciar el procedimiento.

ii. La nómina señalada en el punto anterior, constituirá título ejecutivo y deberá indicar a lo menos:

- Nombre del titular.

- Fecha de constitución, y número del acto administrativo que otorgó el derecho.

- La parte que está afecta a tributo y resolución respectiva, y - La inscripción en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces y en el Catastro Público de Aguas, si se tuviese esta última.

De conformidad a lo anterior, al constituirse el cobro de patentes impagas sobre varios derechos de aprovechamiento que adeudan patentes por su no uso, es una característica de este procedimiento ejecutivo, su carácter colectivo.

iii. Es Juez competente para conocer del juicio ejecutivo el de la comuna donde tenga su oficio el Conservador de Bienes Raíces en cuyo Registro se encuentren inscritos los derechos de aprovechamiento.

iv. El juez señalado en el punto anterior, despachará mandamiento de ejecución y embargo, sobre la parte no utilizada del derecho de aprovechamiento, el cual podrá dirigirse contra todos los deudores a la vez (dado su carácter colectivo). Embargo, que sólo podrá recaer en la parte del derecho de aprovechamiento de aguas afecto al pago de las patentes que se adeudan.

v. La notificación de encontrarse en mora, así como el requerimiento de pago, según se indica en el artículo 129 bis 14 del Código de Aguas, se entenderán realizados por la publicación de la resolución que contenga el requerimiento de pago en el Diario Oficial del día 1° o 15 de cada mes o el primer día hábil inmediatamente siguiente si aquellos fueren feriados y, en forma destacada, en un diario o periódico de la provincia respectiva y, si no lo hubiere, en uno de la capital de la Región correspondiente.

vi. La parte del derecho de aprovechamiento o el derecho de aprovechamiento de aguas objeto de la patente adeudada, se entenderá embargado por el sólo ministerio de la ley, desde el momento en que se efectúe el requerimiento de pago.

vii. El deudor de la patente, podrá oponerse a la ejecución dentro del plazo de 30 días hábiles, contados desde la fecha de las publicaciones señaladas en punto v. Las oposiciones sólo serán aceptadas cuando se funden en algunas de las excepciones que se indican en el artículo 129 bis 15 del Código de Aguas, a saber:

1° Pago de la deuda, siempre que conste por escrito.

2° Prescripción de la deuda.

3° Remisión de la deuda.

4° Cosa juzgada, o 5° Que se encuentren pendientes de resolución algunos de los recursos a que se refiere el artículo 129 bis 10. En este caso, y mientras se encuentre pendiente la resolución de dichos recursos, se suspenderá el procedimiento.

6° Que el pago de la patente se encuentre suspendida por la aplicación del inciso final del artículo 129 bis 7, es decir, el pago de la patente se suspende durante el tiempo que se encuentre vigente cualquier medida de un tribunal, que ordena la paralización total o parcial de la construcción de las obras que se señalan en el artículo 129 bis 9.

viii. La oposición se tramitará en forma incidental, pero si las excepciones no reúnen los requisitos exigidos, se rechazarán de plano.

ix. El artículo 129 bis 16 del Código de Aguas, establece que transcurrido el plazo que el deudor tiene para oponerse a la ejecución sin que lo hubiere hecho o, habiendo deducido la oposición, ésta fuere rechazada, el juez dictará una resolución señalando día y hora para el remate, la que se publicará, junto a la nómina de derechos a subastar, por una sola vez en un diario o periódico de la provincia respectiva y, si no lo hubiere, en uno de la capital de la Región correspondiente.

La nómina, además se difundirá mediante mensaje radial en una emisora con cobertura territorial del área pertinente, este se efectuará por una sola vez y deberá contener la nómina de deudores de patentes impagas.

x. El remate no podrá efectuarse antes de los 30 días siguientes a la fecha del aviso, indicado en el punto anterior.

xi. El mínimo de la subasta será el valor de las patentes adeudadas, o la parte que corresponda, y el titular del derecho podrá liberarlo pagando dicho valor más un 30% del mismo.

xii. Todo postor, para tomar parte del remate, debe rendir caución suficiente a beneficio fiscal, calificada por el tribunal, para responder que se llevará a efecto el pago de los derechos de aprovechamiento rematados. La garantía será equivalente al 10% de la suma adeudada, o la parte que corresponda, y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de adjudicación.

xiii. Si el adjudicatario no entera el precio de la subasta dentro del plazo de 15 días contado desde la fecha del remate, la adjudicación quedará sin efecto por el solo ministerio de la ley y el juez hará efectiva la garantía a beneficio fiscal, ordenando que los derechos de aprovechamiento sean nuevamente sacados a remate. Si el producto del remate excediere lo adeudado por concepto de patente, gastos y costas, el remanente será entregado al ejecutado.

xiv. La venta en remate se hará por martillero designado por el tribunal que corresponda y a ella pueden concurrir, el Fisco, las instituciones del sector público y cualquier persona, todos en igualdad de condiciones.

Indica que el Código de Aguas ha establecido una regulación especial tanto para generar la patente como para el cobro de las mismas, por medio de una regulación específica, diversa al Código Tributario, que contiene reglas particulares que se diferencia absolutamente del Procedimiento ejecutivo especial de cobro de obligaciones tributarias contenida en el título 5° del III del Código Tributario, art 168 y siguientes.

En dicha regulación, no hay normas que permitan o faculten al servicio de tesorerías para otorgar facilidades de pago, ya que el procedimiento ejecutivo especial no lo establece.

Por lo tanto, la primera consideración que se debe tener a la vista es esta, no hay una norma que habilite al Servicio de Tesorerías para otorgar facilidades de pago en materia de cobro de patentes de agua y naturalmente, es el legislador quien debe facultar al Servicio al efecto.

Que en el improbable caso que esta Corte no estime atendible lo señalado, en un segundo orden de consideraciones, el artículo 192 del Código Tributario, que se encuentra en el título V del Libro III del Código Tributario, es decir del procedimiento de cobro de obligaciones Tributarias, señala en lo que interesa que: “El Servicio de Tesorerías podrá otorgar facilidades hasta de dos años, en cuotas periódicas, para el pago de los impuestos adeudados, facultad que ejercerá mediante normas o criterios de general aplicación que el Tesorero General determinará mediante resolución”.

El Servicio de Tesorerías, ha indicado que el cobro de la patente de agua, no es un impuesto, sino se trata de un gravamen de beneficio fiscal que debe pagar el dueño de un derecho de agua que no ha sido utilizado en su totalidad o en parte, o en su defecto, cuando no han sido realizadas las obras para la captación o restitución de las aguas que ordena la ley.

El legislador, por medio de la ley N°20.017 que modificó el Código de Aguas, optó en esta materia por una reglamentación especial donde se estableció una sanción por el no uso, buscando con ello que el recurso si se utilice, evitando la especulación, el acaparamiento y la protección y fomento del uso efectivo del recurso y que evidentemente en este orden de ideas, aparece plenamente justificado el hecho que normativamente no se haya establecido la posibilidad de acceder a un convenio de pago que podría enervar los efectos del procedimiento especial de cobro y de la sanción que se busca, procedimiento que insiste no tiene norma alguna que permita activar el convenio o que permita suspender el procedimiento por dicha causa.

Que en el evento que se permitiese a un contribuyente activar un convenio se postergaría en 24 o 48 cuotas los efectos del procedimiento por una norma que no está en el Código de Aguas, quedando sujeto a la voluntad del contribuyente el efecto social como sanción que se impuso por medio del no pago de la patente.

Que a mayor abundamiento, es el propio Código de Aguas el que califica a la patente como un tributo, sin embargo ello no significa que por ello deba aplicarse el artículo 192 doctrinariamente se ha señalado por ejemplo, por nombre reservado, en “El cobro de patente por no uso de las aguas aplicado a derechos de aprovechamiento de aguas en uso, extraña paradoja”, libro “LA REGULACIÓN DE LAS AGUAS NUEVOS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI ACTAS DE LA SEGUNDA JORNADA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS”, abril 2019, pág 468, que señala en lo que interesa que: “...de conformidad al artículo 129 bis 12 inciso 1° del Código de Aguas, la patente por no uso efectivamente corresponde a un tributo donde el hecho imponible o gravado que origina el pago de la patente, es el no uso de las aguas, entendiendo que ello ocurre cuando no se cuenta con las obras de captación y restitución respectivas (cuando correspondan ), siendo un eximente contar con ellas.

Por su parte, la naturaleza jurídica del pago de una patente por la no utilización de los derechos de agua es la de un tributo extra fiscal. En efecto, su hecho imponible consiste en la no utilización de los derechos de aprovechamiento asignados caso en el cual se da origen a una obligación legal de carácter tributario, cuya dimensión tiene relación directa con la no utilización de los caudales otorgados. La configuración del tributo, tiene por finalidad estimular una conducta socialmente conveniente, como lo es la utilización de las aguas, y no a un tributo destinado a enriquecer al Estado……la fórmula de la patente por no uso pretende establecer un incentivo a los particulares para que absorban el supuesto coste social que implica la no utilización de los derechos, o, en otras palabras evitar la existencia de un recurso escaso en estado “ ocioso”, que bien podría ser utilizado por quien pretendiese darle un uso efectivo y socialmente valioso. Así la patente por no uso, solo adquiere sentido si dicho coste social existe, a la vez que su monto es ciertamente disuasivo si propende a la efectiva utilización o, al menos, a su enajenación para ser reasignado.”.

Agrega que la regulación del Código de Aguas de aplicación preferente en la materia constituye una reglamentación especialísima, que establece un procedimiento compulsivo destinado al pago efectivo o al remate y en ninguna parte dispone la posibilidad que el contribuyente pueda suspender el procedimiento o los apremios por medio de la activación de un convenio de pago.

El Código de Aguas, no establece esta posibilidad y a mayor abundamiento señala con claridad cuál es el procedimiento aplicable, la forma de pago, las consecuencias de no realizarlo, y cuáles son las defensas y excepciones que puede hacer valer en el mismo, como asimismo las causales por las cuales se puede suspender el procedimiento y el apremio.

Por lo tanto, el Servicio de Tesorería no puede haber incurrido en un actuar ilegal por el acto impugnado. Si el legislador no ha dispuesto que el contribuyente pueda acceder a activar un convenio en esta materia, el Servicio de Tesorerías como todo organismo público, debe actuar dentro de la esfera de sus competencias y facultades legales, y solo puede realizar las actuaciones para cuyo efecto está autorizado en conformidad a facultades legales expresas. El Servicio en consecuencia, no puede autorizar la activación de un convenio de pago, si ello no está expresamente indicado por el legislador en esta materia. Por lo tanto, no es efectivo como indica el recurrente que el Servicio haya adoptado una decisión arbitraria en esta materia o intente regular vía circular una materia que por cierto debe ser regulada por la ley.

Estima que el presente recurso cautelar y de emergencia no es la vía idónea para discutir la materia, ya que como se ha indicado el legislador dispuso de un procedimiento de cobro vigente, el que persigue justamente el cumplimiento de la obligación de manera íntegra, no fraccionada, con el objeto justamente de amparar el derecho y en caso que no se produzca el pago, se genere el remate.

Se trata en consecuencia de un procedimiento especial contenido en el título IX del Código de Aguas, que regula el cobro del pago de una patente por la no utilización de las mismas el que cuenta con una reglamentación distinta al cobro de obligaciones tributarias contenido en el título V del Libro III del Código Tributario, y el objetivo del legislador en esta materia no es más que el beneficiario del derecho efectivamente use un recurso escaso y se construyan las obras pertinentes para darle ese uso, sancionándose al beneficiario de la patente en caso que no haga uso de las aguas con el remate del derecho afecto al no uso.

Por lo tanto, la idea fue crear un procedimiento específico que evite que finalmente se dilapide el recurso por no uso o no implementación de las obras respectivas, razón por la cual en ninguna parte del procedimiento del Código de Aguas, se ha dispuesto la posibilidad de activar un convenio el que naturalmente iría en contra del propósito del legislador que apunta a adoptar resguardos que garanticen el razonable uso de un recurso agotable. Que en este sentido, sería un despropósito y una incoherencia permitir que un contribuyente pudiese activar un convenio por 24 meses o más para pagar estas deudas en circunstancia que el procedimiento de cobro es claro, ante el no pago la herramienta es el remate y como se ha indicado, como corolario de su especialidad el contribuyente tiene defensas, excepciones y causales de suspensión del procedimiento distintas a las reguladas en el procedimiento de cobro de obligaciones tributarias.

Que en un segundo orden de consideraciones, el recurrente ha planteado un reclamo en contra de la Administración por lo señalado en una Circular Normativa ya señalada. El recurrente cuenta con todas las vías y recursos administrativos contemplados en la ley 19880, los que no han sido agotados. El recurrente puede reclamar administrativamente si estima que hay una decisión de la autoridad que resulta lesivo, y para eso tiene los recursos que contempla la Ley N°19.880 al efecto.

Manifiesta que el recurrente ha planteado que le asiste el derecho que la Administración le otorgue convenio de pago por la deuda demandada en sede judicial en el expediente ya individualizado y el Servicio de Tesorerías, estima que no le asiste en razón a que el Código de Aguas, que es la normativa que regula la materia, no lo establece y que no resulta aplicable el artículo 192 del CT.

Evidentemente, se trata de posiciones contrapuestas donde no hay un derecho indubitado, sino uno claramente discutido. Cita fallo proteccional de esta Corte Rol N° 6024- 2022 de 25 de julio de 2022.

Transcribe el Art. 192 del Código Tributario, una norma dispuesta dentro del procedimiento de cobro de obligaciones tributarias en dinero regulados en el artículo 168 y siguientes del Código Tributario, que reglamenta la cobranza administrativa y judicial de las obligaciones tributarias que deban ser cobradas por el Servicio de Tesorerías, que de acuerdo a la ley se rijan por este título y se encuentra enmarcado en lo que interesa para este recurso en impuestos adeudados.

Que tal como se ha señalado reiteradamente, revisado el procedimiento especial de cobro de patentes de aguas, al igual que el Código de Aguas, no hay una norma que autorice al servicio de tesorerías para otorgar facilidades de pago y tal como lo indica el recurrente, son materias propias de ley donde no hay un marco legal que ampare al Servicio sobre esta materia.

En este contexto, siendo el Servicio de Tesorería un órgano que pertenece a la administración del Estado, debe sujetar su actuar a normas de competencia y atribuciones expresas pudiendo ejecutar sólo aquellos actos para los cuales cuenta con facultades expresas.

Por lo tanto, teniendo en consideración que el artículo 192 sólo faculta al Servicio de Tesorerías para otorgar en lo que interesa para este recurso, facilidades de pago respecto de impuestos adeudados, que no es el caso de las patentes de agua, ya que el legislador de agua dispuso amparar el derecho de uso de agua, al igual que en materia de patentes mineras, con procedimientos especiales de amparo, que tal como se ha señalado responden a objetivos sociales diversos de cada normativa, fijando un procedimiento perentorio para el pago íntegro y en caso que no se pague, se remate el derecho.

Que si el legislador, dispuso un procedimiento especial de cobro hay que estarse a dicha regulación y el Servicio de Tesorerías se encuentra legalmente impedida de otorgar un convenio, sino hay una facultad legal que lo autorice, máxime si trata de un procedimiento de cobro diverso al señalado en el título 5° del Libro III del Código Tributario.

Lo que pretende finalmente el recurrente, es desvirtuar el sistema de cobro, postergando indefinidamente su obligación de pago y con ello burlar el amparo especial creado en el legislador de aguas. Se trata de materias de derecho público, donde no es posible interpretar extensivamente una norma para generar una facultad que no existe en la ley.

A juicio de la Tesorería Provincial de Linares, el recurso debe desestimarse, ya que no ha existido ninguna actuación arbitraria o ilegal, conforme se pasará a demostrar a continuación.

La Ley de Alivio Tributario, en la cual se funda la recurrente, sólo se refiere a impuestos girados por el Servicio de Impuestos Internos y Aduanas, no a los girados como patentes por la Dirección General de Aguas, por lo que, si bien puede considerarse como un tributo a beneficio fiscal, (pero en realidad es una sanción por no utilizar las aguas), no se encuentra acogido a dicha ley, por no señalarse expresamente.

Por otra parte, la recurrente alude al artículo 192 del Código Tributario, señalando que regula la atribución de la Tesorería de dar facilidades de pago, pero omite aspectos del tenor literal de la norma que señala: “El Servicio de Tesorerías podrá otorgar facilidades hasta de dos años, en cuotas periódicas, para el pago de los impuestos adeudados, facultad que ejercerá mediante normas o criterios de general aplicación que el Tesorero General determinará mediante resolución.”, no es una obligación de la Tesorería otorgar convenio, por lo que no es un derecho del deudor que puede ser vulnerado, ya que es una facultad de la Tesorería la que se complementa con la Circular Normativa N°220, sobre Pago de Patente por no utilización de los derechos de aprovechamiento de Aguas y de las multas establecidas en el Código de Aguas, firmada por el Tesorero General en la cual se señala expresamente que la Patente de Derecho de Agua no tiene derecho a convenio.

También se debe recordar que, en ninguna parte el Código de Aguas, faculta a la Tesorería para establecer condonaciones, y el convenio de pago, es un beneficio que se otorga precisamente para condonar recargos o intereses. De manera que, al no tener una facultad legal, no es posible dar condonaciones, ya que se trata de una norma de derecho público y sólo se puede hacer aquello que está expresamente permitido. Debiendo recordar, que la patente de derecho de agua, implica un pago inmediato, ya que se trata de "amparar" el correcto uso del agua, ya que existe un tercero que si está dispuesto a utilizarla.

Que, en cuanto a las garantías constitucionales, no es efectivo que el Servicio de Tesorería haya resuelto esta materia vía circular. Las circulares normativas, son instrucciones internas y lo relevante en esta materia, es lo indicado en el Código de Aguas y en el procedimiento de cobro creado al efecto. No hay una autotutela, fue el legislador quien dispuso el procedimiento, fijando que debe pagarse el derecho y en caso que ello no ocurra que se remate el derecho, acotando los mecanismos de defensa y causales de suspensión.

No es resorte de la Tesorería, ni se le ha impedido al recurrente que pague oportunamente sus obligaciones en esta materia, pero el Servicio, no puede otorgar facilidades que no están permitidas por la ley.

Que todas las alegaciones interpretativas del recurrente, en cuanto a que la patente es un impuesto o un tributo que amerita un convenio de pago ceden ante el hecho básico, esencial e indiscutible que no se ha dispuesto por el legislador que el encargado de la cobranza otorgue facilidades de pago que comprenderá son de interpretación restrictiva.

No se viola la igualdad ante la ley, desde el momento que el Servicio de Tesorerías haya dado un trato diferente al contribuyente. Todos los deudores de patentes de agua son sometidos al mismo estatuto legal de cobro dispuesto para esta materia, regulada en el Código de Aguas, por lo tanto mal puede intentarse preconstruir un actuar arbitrario o antojadizo del Servicio de Tesorería, quien debe ajustarse a un marco legal estricto sobre esta materia. No se le ha privado al contribuyente de la posibilidad de presentar peticiones a la autoridad administrativa. Tampoco hay una vulneración de la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o progresión o forma que fije la ley, y al respecto citó el fallo del Tribunal Constitucional N°3874-17 que justamente se pronuncia sobre varios aspectos de las genéricas alegaciones y menciones que el recurrente hace en su recurso, el que solo se ha limitado a mencionarlas sin desarrollar de qué manera el Servicio de Tesorería incide sobre ellas. Así ha acontecido con las garantías del artículo 19 N° 20, 21, 22, 24 y 26 de la Constitución.

Finalmente solicita no dar lugar al recurso en consideración a que la Tesorería, no ha cometido ningún acto, ni mucho menos una omisión, que tengan carácter de arbitraria o ilegal que lesione los derechos constitucionales de la recurrente; todo ello con costas.

Y considerando:

Primero: Que, el artículo 20 de la Constitución Política concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional, se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir. Asimismo, la arbitrariedad e ilegalidad del acto contra el cual se recurre debe aparecer de manifiesto sin necesidad de que en esta sede pueda rendirse prueba, o valorarse otras circunstancias que ameriten un examen de mayor amplitud o profundidad, pues la característica de brevedad e inmediatez del recurso lo impide, existiendo para ello, los procedimientos ordinarios que la ley franquea.

Segundo: Que, conforme a lo señalado, corresponde determinar si ha habido una acción u omisión ilegal o arbitraria de parte de la recurrida y, si tal actuación u omisión ha producido en el recurrente una perturbación, privación o amenaza, en el legítimo ejercicio de alguna de las garantías constitucionales protegidas por medio del recurso de protección en el artículo 20 de la Carta Fundamental, particularmente aquéllas que la recurrente indica en su libelo como vulneradas.

Tercero: Que, del mérito de los antecedentes allegados a la acción cautelar que nos ocupa, permiten desatender la acción en comento, como quiera que la cuestión traída a conocimiento y resolución de esta Corte, no es de aquellas susceptibles de ser discernida con ocasión del ejercicio del remedio Constitucional en estudio, desde que esta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquellos preexistentes e indubitados, que se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, en consecuencia, susceptible de ser amparados, presupuesto de base de la acción que no concurre en la especie.

Cuarto: Que, a mayor abundamiento el cobro de las patentes a que se refiere el arbitrio, ya es materia del juicio ejecutivo rol C-299-2022, caratulado “Fisco Tesorería Provincial de Linares con nombre reservado”, del Juzgado de Letras de Parral.

Quinto: Que, por las razones dadas, la acción cautelar intentada debe ser desestimada, al no haberse comprobado su fundamento.

Por las anteriores consideraciones, y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el de protección interpuesto por don Álvaro González Gallardo, en representación de la recurrente Empresa Eléctrica Perquilauquén SpA, conforme delegación de mandato judicial otorgado por la Sociedad International Energy Partners SpA, representada legalmente por doña nombre reservado, en contra de Tesorería Provincial de Linares, representada legalmente por don nombre reservado, con costas, por no haber tenido motivo plausible para accionar.

Redacción del Fiscal Judicial Óscar Lorca Ferraro.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Rol N°1319-2023 Protección.