nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Talca, nueve de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a fojas 1 se presenta don nombre reservado, en representación de la Municipalidad de Pelarco, recurriendo de protección en contra de la Contraloría Regional del Maule, representada por su Contralora doña Alejandra Pavés Pérez por haber emitido el informe final de investigación especial n° 1.050 de 2016 sobre eventuales irregularidades en dicha municipalidad, relacionadas con un contrato de prestación de servicios y permisos de circulación; dicho informe fechado el 7 de diciembre de 2016, comunicado a su mandante mediante oficio n° 10.226 de la misma fecha, del cual tomó conocimiento el día 14 de dicho mes y año.

El recurrente, luego de sostener que esta Corte es competente para resolver este recurso, justifica la legitimación activa de la municipalidad y de destacar la relevancia de las municipalidades en la vida cotidiana de la comunidad, como en las acciones destinadas a obtener mejoras en las condiciones de la calidad de vida comunal, afirmando que, como una forma de incrementar la recepción de los recursos propios de la municipalidad, adoptó la decisión de contar con el apoyo del sector privado para gestionar, adecuadamente, algunas actividades de la función municipal; en ese contexto señala que celebraron, el 23 de junio de 2015, un contrato de prestación de servicios con la empresa Asesorías y Gestión de Procesos S.A , aprobado por decreto alcaldicio n° 785 de 2015, siendo el objeto de dicho contrato prestar “servicio de apoyo en la gestión documental y control del proceso de emisión de permisos de circulación, particularmente lo relacionado con permisos obtenidos por contribuyentes foráneos para lo cual deberá remitir mensualmente un informe que contenga el respaldo digital de aquellos permisos emitidos durante el mes calendario de que se trate”.

SEGUNDO: Que encontrándose en ejecución dichas prestaciones, con fecha 10 de agosto de ese mismo año, el director del Tránsito de la mencionada municipalidad, don nombre reservado hizo una presentación a la Contraloría reclamando, de lo que su juicio constituía falta de regularidad jurídica del contrato, especialmente, respecto a la vulneración de las instrucciones que cada año imparte la Contraloría General de la República a los municipios del país, para la obtención y renovación de los permisos de circulación, en este caso del dictamen n° 5.300 de 20 de enero de 2015.

Agrega que con fecha 6 de octubre de 2015, el ente contralor ofició a la municipalidad, señalando que el contrato de marras no se avenía con las instrucciones contenidas en el mencionado dictamen, motivo por el cual, con fecha 22 de octubre de 2015, el ente municipal presentó reconsideración del pronunciamiento contenido en el oficio 8.968, fundándolo en que el personal de la empresa contratada no ejercía funciones en el proceso de otorgamiento y renovación de permisos de circulación, tratándose únicamente de la prestación de un servicio para procesar la totalidad de la documentación asociada a dichas tareas.

Dicha reconsideración, acota el recurrente, fue desestimada por la Contraloría, mediante oficio n° 10.775 de 11 de diciembre de 2015, por lo cual la Municipalidad procedió a modificar el objeto del contrato, en cuanto a que ése era la digitalización electrónica de la información contenida en la documentación municipal, lo que se le informó al órgano contralor por oficios n° 812 y n° 827, ambos de 2015, lo que fue admitido por la Contraloría en orden a que con ello se había subsanado la irregularidad antes representada, sin embargo arguye el recurrente, el ente controlador, en el informe final de investigación especial n° 10.509 de 2016, concluye que el contrato no se ajusta a las instrucciones contenidas en el dictamen n° 5.300 ya citado, siendo éste el acto impugnado.

TERCERO: Que para el recurrente, en consecuencia, son dos los reproches que le hace a la Contraloría; uno consiste en que el examen de cuentas no se realizó en la forma establecida por la ley, y el segundo que a través de un acto administrativo se deja sin efecto un contrato celebrado por el alcalde, con las facultades para hacerlo, todo lo cual vulnera las garantías constitucionales consagradas en los numerales 3 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

CUARTO: Que luego de transcribir tanto las garantías que se dicen conculcadas, como también los incisos primero y segundo del artículo 21 A de la ley n° 10.336 y resoluciones afines a esas disposiciones, sostiene que la Contraloría no cumplió con los aspectos técnicos definidos por ella misma para examinar las cuentas como son universo y muestreo; y al dejar sin efecto el pato referido, ordenando el reintegro de lo pagado en virtud de la ley del contrato, ha afectado su derecho de propiedad.

En cuanto a la vulneración de la garantía del n° 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, afirma que la doctrina y la jurisprudencia han establecido que la garantía de un procedimiento racional y justo, constituye una exigencia tanto de los procesos judiciales como administrativos, lo que debe analizarse a la luz del artículo 7 de la Constitución, en que es esencial que el principio de legalidad forme parte de las bases de la institucionalidad del ordenamiento jurídico nacional, y todos los órganos estatales, incluyendo a la Contraloría General de la República, actúen en la forma que prescriba la ley.

Agrega que es relevante también, el debido proceso a que se refiere la garantía constitucional, afirmando que en el informe final n° 1050 se perturba o amenaza la garantía constitucional referidas QUINTO: Que en lo referido al universo y muestra de la Investigación y el examen de cuentas sobre eventuales irregularidades acontecidas en la Municipalidad de Pelarco, sostiene que la recurrida ha incumplido la normativa y metodología de auditoría de la propia Contraloría.

Admite que la Contraloría debe efectuar auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa, facultándosele para que establezca por vía reglamentaria normas que regulen la forma, plazo y modalidades de las auditorías que corresponda efectuar.

En ese escenario la Contraloría emitió la Resolución N° 20 de 3 de marzo de 2015, fijando las normas que regulan las auditorías efectuadas por este organismo, la que se elaboró considerando como base las Normas Internacionales de Entidades Fiscalizadoras Superiores (ISSAI) y las Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas (NAGAS); de tal forma que el trabajo de auditoría de la Contraloría Regional del Maule, contenido en el Informe Final N°1050 de 2016, debe ser un proceso reglado y procedimentalizado, sin embargo, arguye que el mencionado informe se apartó de las reglas y procedimientos, en específico, a la muestra de revisión y al examen de cuentas, lo que amenaza o perturba la garantía a un procedimiento racional y justo.

Continúa señalando que en el artículo 44 de la Resolución N° 20 de 2015, se dispone “Las pruebas podrán ejecutarse sobre el universo o una muestra de la información disponible en los sistemas informáticos…” “… El número de elementos de prueba y su selección se determinaran de manera estadística y/o analítica de acuerdo a los parámetros de la Contraloría…”. para determinar las muestras la Contraloría emitió “Guía Práctica para la Construcción de Muestras, Abril 2012”, para apoyar a los fiscalizadores en la obtención de muestras representativas.

SEXTO: Que en relación a lo anterior, afirma que en el apartado “Universo y Muestra” del Informe Final N°1050, la Contraloría Regional del Maule consigna que se realizó una revisión de gastos asociados a la cuenta contable 22-11-999 “Otros”, lo que no es una muestra estadística, sino analítica, sin determinar la metodología y parámetros que justifican esa muestra, siendo fundamental que se explique, fundamente y se señalen los parámetros que se emplearon, ya que la muestra no estadística señalada anteriormente ascendió a $185.432.651, estimando perturbador que en la página 18 del Informe Final de Investigación se deba acreditar la devolución de todos los gastos efectuados a la empresa Asesorías y Gestión de Procesos S.A. que asciende a la misma suma $185.432.651 lo que resulta sorprendente, acreditando que este procedimiento ha carecido de imparcialidad.

Para reafirmar esta aseveración, se vale del artículo 8 de la Resolución N°20 ya mencionada que fija las normas de las auditorías efectuadas por la Contraloría y entre sus obligaciones dice: en su literal a) respetar “los principios de imparcialidad, independencia, debido proceso, bilateralidad…”; en los artículos 5 y 6, acota la recurrente, hace responsable a los niveles jerárquicos superiores de velar por la correcta ejecución de las auditorias e investigaciones especiales.

Enfatiza que la investigación especial n°1050, no garantiza un procedimiento racional y justo para la Municipalidad de Pelarco, ya que no se condujo por los principios de imparcialidad, independencia y debido proceso.

SÉPTIMO: Que en cuanto al examen de cuenta, citando los artículos 95 y siguientes de la ley N°10.335, que le confieren a la Contraloría General la atribución de realizar el examen y juzgamiento de las Cuentas, señala que éste es un procedimiento administrativo de naturaleza financiera y contable, cuya finalidad es verificar si en la aplicación de un presupuesto público se han respetado las disposiciones legales y reglamentarias, enfocado a los gastos e ingresos señalando que los ingresos en el ámbito municipal son flujos positivos de efectivo proveniente de la recaudación de impuesto municipales y los gastos son los flujos negativos de efectivo desembolso asociados con contraprestaciones, adquisiciones o inversiones.

Explica que el examen de cuentas, en virtud de la Ley N°10.336, puede iniciarse por diversas vías, entre ellas como ocurre en la especie, la constatación de posibles irregularidades denunciadas por terceros vinculadas con la contratación y pago de los servicios prestados por la empresa Asesorías y Gestión de Procesos S.A. por lo cual, se desarrolló un examen de cuentas, que consta desde la página 14 a la 18 del Informe final tantas veces mencionado.

Sostiene que en ese examen, se contienen las observaciones sobre el incumplimiento normativo y jurisprudencial de las instrucciones impartidas por la Contraloría General, para la obtención y renovación de permisos de circulación (ingresos municipales), y luego señala que los gastos examinados vulneran lo dispuesto en la letra d) del artículo 98 de la ley N°10.336, en cuanto esta norma dispone: “Que el gasto haya sido correctamente imputado dentro del presupuesto, ley, decreto o resolución que lo autorice, de modo que corresponda al objeto para el cual fueron destinados los fondos”.

Para el recurrente a partir de aquello le surgen interrogantes, entre ellas, ¿Por qué los reproches normativos y jurisprudenciales sobre obtención y renovación de permisos de circulación consignados en el Informe final N° 1050, páginas 16 a 18, no se refieren a un permiso de circulación que se haya renovado u obtenido en contravención a las instrucciones impartidas por la Contraloría General?, luego expresa que si la investigación era revisión de permisos de circulación ¿Por qué no se realizó un examen de cuentas denominada “Permisos de Circulación”?, y sigue interrogándose ¿ De qué forma se vulnera la letra d) de la ley N°10.336 si el informe no se refiere a problemas de imputación presupuestaria en las cuentas de gastos?.

Lo anterior, dice el recurrente, significa que el Informe Final de Investigación Especial, presenta defectos de forma, faltas derivadas de infracciones a la observancia de las normas que regulan el procedimiento de Examen de Cuentas, sin considerar los aspectos que deben comprobarse al tenor del artículo 98 de la ley N°10.336, debiendo señalar la autenticidad de la documentación, exactitud de operaciones aritméticas y contabilidad; cumplimiento de leyes sobre timbres y estampillas, y otros impuestos y derechos; a la correcta imputación presupuestaria de los gastos de modo que corresponda al objeto para el cual fueron destinados los fondos, y que el gasto fuera autorizado por funcionario competente. En el Informe, señala la recurrente, no se consigna respecto del contrato celebrado entre la Municipalidad de Pelarco y la empresa Asesorías y Gestión de Procesos S.A. lo indicado en el artículo 98.

Afirma que el examen de cuentas de gastos debió realizarse a alguna de las cuentas del subgrupo 215, Acreedores Presupuestarios a las del código 21522, Cuentas por Pagare- Bienes y Servicios de Consumo, conforme a lo previsto en el Plan de Cuentas y la Normativa del Sistema de Contabilidad General de la Nación, mediante el oficio de la Contraloría General N°60.820 de 2015, ya que las cuentas contables son las sometidas a los atributos susceptibles de revisión por la vía del examen de cuentas y no las imputaciones presupuestarias, por lo que a su parecer el informe tiene incongruencias, tanto en lo que se dice y en lo que se hizo, no respetándose cabalmente el procedimiento establecido para examinar un gasto o un ingreso.

Por último, expresa que lo anterior desfavorece la posición de la defensa, el principio de contradictoriedad que la Ley n° 19.880 consagra para todos los procedimientos administrativos que desarrolla la Contraloría General, tanto mas cuando la municipalidad procedió a modificar el objeto del contrato cuestionado y convenir con la empresa Asesorías y Gestión de Procesos S.A. ,que los servicios profesionales requeridos y contratados corresponden al servicio de digitalización electrónica respecto de información contenida en documentación municipal, y deberá entregar mensualmente el respaldo digital de ella, de los que se informó a la Contraloría Regional mediante oficios N° 812 y n° 827 ambos de 2015, sosteniendo que por una parte la Contraloría Regional aceptó la medida regularizadora para luego por la vía de auditoría objetar el mismo contrato, afectando el principio de certeza.

OCTAVO: Que en cuanto a la naturaleza sustancial de la garantía contenida en el n° 24 del Artículo 19 de la Carta Fundamental dice el recurrente, que las facultades legales de los alcaldes para celebrar los contratos necesarios para la gestión municipal no puede ser alterada por una competencia de orden administrativo, atribuida a la Contraloría General de realizar auditorías o investigaciones, ya que no puede tener la virtud de una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos, ordenando dejar sin efecto un contrato necesario para la gestión municipal, como ocurre en el Examen de Cuentas del Informe Final de Investigación N°1050.

Refiere que el artículo 63 letra II) de la ley n° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades dispone que “El alcalde tendrá las siguientes atribuciones: Ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad y de lo dispuesto en el artículo 37 de la ley N18.575, estableciendo como única exigencia para celebrar el contrato, que dicho acuerdo sea necesario para el adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad, es decir, sus fines legales; una atribución amplia pero no ilimitada y que debe ser ejercida con motivo, justificada y racional.

Conforme a dicho predicamento sostiene que el contrato celebrado por la Municipalidad de Pelarco con la empresa Asesorías y Gestión de Procesos S.A. no puede ser ilegal, ya que existe una norma que lo autoriza; podría ser ilegal, admite, en la medida que el contrato no se justifique normativamente sus fines legales, no pudiendo confundirse la ejecución de ciertas actividades con la atribución de la municipalidad de otorgar y renovar permisos de circulación.

Se vuelve a preguntar la recurrente que si la Contraloría Regional pretendía comprobar que en el otorgamiento y renovación de permisos del periodo Enero de 2015 - 30 de Septiembre de 2016, se habían vulnerado las instrucciones que el organismo contralor imparte a las municipalidades, ¿Por qué entonces no realizó un examen de cuentas para verificar si en el otorgamiento y renovación de permisos de circulación se cumplió con todos los atributos que exige la ley?, y afirma que no habiéndose practicado examen de cuentas al ingreso municipal por concepto de permisos de circulación, que es la forma legal de establecer que dicho ingreso no goza de los atributos para ser calificado de legal, se obliga a la Municipalidad a “devolver” todos los pagos efectuados a AGP, que asciende a $185.432.651, en un plazo máximo de 30 días hábiles, vulnerando la propiedad que tiene la Municipalidad de Pelarco sobre el precio pactado y pagado.

Concluye diciendo que del contrato entre la Municipalidad y AGP brotan derechos y obligaciones que están siendo vulnerados, al determinar la Contraloría que ponga término a la relación por una causal no prevista en la ley, privando a la Municipalidad a su derecho de propiedad de los derechos personales que derivan del contrato celebrado.

NOVENO: Que la recurrida, a fojas 160, dice que la Municipalidad recurrente no tiene legitimación activa, toda vez que es un órgano sujeto a la fiscalización de la Contraloría y que la determinación del cumplimiento de exigencias y requisitos establecidos en la normativa pertinente en materia de gastos municipales escapan de la finalidad de la acción cautelar.

Aduce que la determinación del cumplimiento de las exigencias y requisitos establecidos por la normativa pertinente en materia de gastos municipales escapa a la finalidad de la acción cautelar y que no se ha incurrido en ilegalidad ni arbitrariedad ya que el actuar de la Contraloría se aviene a la normativa vigente.

Sostiene además la Contralora recurrida, que no se ha incurrido en ilegalidad ni arbitrariedad en la emisión final de la investigación especial n° 1050 del año 2016; no es ilegal el actuar de la Contraloría, dice la informante, del momento que actuó dentro de sus facultades, tanto de acuerdo a la Constitución Política, como a las leyes n° 10.336 y n° 18.695 y al DL 1.263 del año 1975, ajustado al principio de juridicidad consagrado en los artículo 6, 7 y 98 de la Constitución.

Especial mención hace al artículo 51 de la ley 10.336 y artículo 51 y siguientes del decreto ley mencionado, en cuanto a la facultad que tiene el órgano de control sobre las municipalidades y con la administración de los recursos del Estado y de efectuar auditorias para verificar la recaudación, percepción e inversión de sus ingresos.

Afirma que tampoco hay arbitrariedad, ya que el informe está debidamente razonado sobre la base de recopilación de evidencia y de antecedentes que avalan lo concluido.

DÉCIMO: Que la recurrida sostiene que efectuó una investigación focalizada dirigida a investigar situaciones específicas y con una muestra delimitadas por la propias denuncias que motivan la elaboración del informe, por lo que no visualiza como se pueda vulnerar la garantía contenida en el n°3 del artículo 19 ya tantas veces mencionado.

Dice la recurrida que revisaron el 84% del monto total de los gastos asociados a la cuenta contable 22-11-999 (otros), lo que se determinó mediante un muestreo no estadístico y que corresponde a 15 comprobantes contables; señalando que la materia sujeta a examen se determinó mediante un muestreo no estadístico.

Acota que los parámetros se encuentran en el apartado “Justificación”, en una serie de denuncias que fueron realizadas a la entidad, sobre eventuales anomalías en la Municipalidad de Pelarco en relación con la prestación de servicios de la empresa AGP S.A., por lo que se realizó un informe de fiscalización, según lo prescrito en el artículo 20 de la Resolución N° 20 de 2015 de la Contraloría General.

UNDÉCIMO: Que la investigación en comento fue elaborada conforme a los parámetros y metodologías establecidas en el ejercicio de las atribuciones de fiscalización de la Ley N° 10.336, procedimientos que no fueron objeto de variación en la situación analizada.

En cuanto a la objeción que la recurrente hace del examen de cuentas, aclara que a través de los dictámenes N°s 5300 de 2015 y 4101 de 2016 impartió instrucciones para la obtención y renovación de permisos de circulación para cada anualidad, estableciendo la facultad de celebrar convenios con empresas automotoras para la tramitación de permisos de circulación en representación de compradores de vehículos nuevos cumpliendo ciertos supuestos, estableciéndose prohibiciones para las municipalidades, entre ellas, extender su acción más allá del ámbito comunal fijado por ley y externalizar a particulares la tramitación del otorgamiento y renovación de permisos de circulación, pues es labor exclusiva de funcionarios municipales.

Afirma que la Jurisprudencia Administrativa ha precisado que las Municipalidades no están facultadas para realizar directamente, o por otros medios, actividades dirigidas a captar contribuyentes, tampoco ofrecer beneficios.

En virtud de ello se concluye que los gastos realizados por la Municipalidad de Pelarco para cumplir con el contrato con la empresa AGP S.A., carecen de regularidad jurídica, pues el objeto al cual fueron destinados los fondos no se ajusta a derecho.

La Municipalidad de Pelarco, continúa diciendo la recurrida, al ser requerida por Pre informe de Observaciones N°1050 de 2016, solo se refiere al objeto del contrato suscrito con la empresa AGP S.A., e indica que el servicio corresponde a la digitalización electrónica de documentación relevante municipal, y que no puede aseverarse que el servicio efectivamente consiste en captar clientes de permisos de circulación; al respecto dice que no resulta efectiva la divergencia que señala la Municipalidad entre lo resuelto por la Contraloría Regional en orden de aceptar la medida de regularización del contrato aprobado mediante el decreto alcaldicio N°785 de 2015, objetado por la unidad auditora.

Dice la recurrida que mediante los oficios N°s 8.969 y 10. 775 ambos de 2015, se concluyó que el contrato suscrito por la Municipalidad y la empresa AGP S.A. no se avenía a lo prescrito en el dictamen N°5.300 debiendo el municipio subsanar estas anomalías e informar de los requisitos que autorizan a la Administración la modalidad de trato directo; que para cumplir lo anterior, la Municipalidad dictó el decreto N° 1.689 de 2015 modificando el objeto del contrato, señalando que “los servicios profesionales requeridos y contratados corresponden al servicio de digitalización electrónica de información municipal, y que debe entregar mensualmente el respaldo digital que la contenga”, lo que motivó a su vez, que la Contraloría Regional dictara el oficio N°1.234 de 2016, acusando recibo de la información, precisando que la medida adoptada se avenía a lo instruido, en orden a subsanar las irregularidades que adolecía el convenio.

Sin embargo, afirma la Contraloría se le señaló que no había dado respuesta a lo requerido en orden a informar sobre la procedencia de la modalidad de trato directo dispuesta para efectuar la contratación, lo que posteriormente fue respondido por la Municipalidad, mediante oficio N°265 de 2016, señalando que el Concejo Municipal había aprobado la modificación presupuestaria para efectuar la contratación, en razón de la urgencia de compilar y digitalizar cierta documentación.

DÉCIMO SEGUNDO: Que para la recurrida es importante indicar que el recurso de protección omite el oficio N°3.265 de 2016, en el cual se señala que los motivos para sustentar el trato directo como modalidad de contratación no son suficientes y no cumplen con el artículo 8 letra c) de la Ley N° 19.886, en relación con los artículos 1 y 5 del mismo, por lo tanto los hechos son objeto de investigación especial.

DÉCIMO TERCERO: Que continuando con su informe, dice la recurrida, que en el transcurso de la investigación, para lo cual se vale de lo declarado a fojas 17, se acreditó que la finalidad del acuerdo contraviene la normativa vigente debiendo la máxima autoridad comunal acreditar la devolución de todos los pagos efectuados a AGP S.A., y poner término al contrato respectivo.

Y, con respecto a las facultades legales de los alcaldes para celebrar los contratos necesarios para la gestión municipal y las atribuciones de la Contraloría General a fin de disponer la restitución de las sumas desembolsadas y el termino del contrato, afirma que es facultad del organismo fiscalizar y ejercer control de legalidad de los actos de la administración y emitir dictámenes sobre materias sujetas a fiscalización, recordando que los dictámenes que conforman la jurisprudencia de la Contraloría General son vinculantes a los servicios sometidos a su fiscalización.

La Contraloría con motivo del periodo de pago del impuesto por permiso de circulación correspondiente a los años 2015 y 2016, señala haber impartido a los municipios, instrucciones a través de los dictámenes mencionados, los que no fueron observados por la Municipalidad de Pelarco, lo que motiva pedir el reintegro de desembolsos, incoación de sumario administrativo y término del contrato suscrito con la empresa APG S.A.

DÉCIMO CUARTO: Que en cuanto a las garantías que se dicen conculcadas, la recurrida sostiene, en relación al numeral 3 del artículo 19 de la Constitución Política, que esta Carta solo contempla el recurso de protección en amparo del derecho asegurado en el inciso 5° del numeral y artículo mencionado, esto es, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sin perjuicio de lo cual no se advierte como la Contraloría pudo transgredir el derecho constitucional, toda vez que la emisión del Informe Final de Investigación Especial N°1.050 de 2016, solo cumple con su deber de fiscalización y no efectúa un juzgamiento.

En cuanto a la garantía consagrada en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política, señala que el informe no cuestiona la atribución del alcalde, establecida en el artículo 63, letra II de la ley n° 18.695, a través de la cual se le faculta para ejecutar los actos y celebrar contratos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad, que por el contrario el aludido informe realiza un análisis al contrato, concluyendo que el objeto de él se aparta del marco legal vigente, por consiguiente, termina diciendo la recurrida no resulta efectivo que la recurrente tenga la propiedad de los derechos emanados del contrato, del momento que éste adolece de vicios de origen.

DÉCIMO QUINTO: Que respecto a la consideración previa que menciona el recurrido, esto es, que la recurrente, Municipalidad de Pelarco, no tendría legitimación activa para interponer esta acción cautelar en contra de la Contraloría, para sustraerse del cumplimiento de su pronunciamiento, pudiendo impugnar sus decisiones, es dable desestimar esa consideración y subsiguiente petición, toda vez que por la naturaleza de las garantías constitucionales y la protección constitucional que ellas tienen, no hay ninguna persona sea natural o jurídica, ni organismo u organización privada o pública que pueda eximirse del escrutinio constitucional.

En cuanto a las otras consideraciones previas, ellas se analizan conjuntamente con la cuestión principal.

DÉCIMO SEXTO: Que, como se indicó en el motivo cuarto de este fallo, la recurrente aduciendo que el órgano contralor no se sujetó a sus propias normas procedimentales, lo justifica en la circunstancia de no haber cumplido con los aspectos técnicos definidos por ella misma para examinar las cuentas como son, universo y muestreo, cuestión que vulneraría la primera garantía que se dice conculcada. Por otro lado, al dejar la Contraloría sin efecto el pacto ya referido, ordenando el reintegro de lo pagado, ha afectado su derecho de propiedad.

Todo lo anterior, para la recurrente constituye un actuar ilegal y arbitrario.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que en cuanto a la primera garantía que se dice conculcada el recurrente la sitúa en el inciso 5° de la disposición constitucional que se dice amagada, esto es, “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.”, sin embargo como lo ha dicho la recurrida, el artículo 20 de la Carta Fundamental protege la transgresión a que se refiere el inciso cuarto del n° 3 del artículo 19 ya citado, no así su inciso quinto.

En efecto el artículo 20 mencionado determina que garantías constitucionales son protegidas o amparadas con la acción cautelar constitucional de protección, y en cuanto a la garantía consagrada en el numeral 3° lo circunscribe al inciso cuarto, esto es, que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales.

Como en la especie no es esa la situación que se impugna se debe rechazar el recurso respecto a esta primera alegación, sin perjuicio de señalar a mayor abundamiento que la Contraloría actuó en conformidad a las facultades que le señala la ley, por lo cual en caso alguno obró como una comisión especial.

En cuanto a la otra garantía, esto es, la de propiedad, no resulta establecido que se haya vulnerado toda vez que el informe final deberá necesariamente dar paso a un juicio de cuenta donde la Municipalidad podrá defenderse en los términos que allí ha expuesto.

La ilegalidad, como se ha entendido reiteradamente, es la carencia de atribuciones para actuar en la materia sobre la que recae un acto determinado, en el caso de marras esa pretendida falta de atribución no existe, toda vez que la Contraloría actuó conforme a sus facultades; tampoco puede sostenerse que el actuar de la Contraloría haya sido arbitraria, ya que su actuar lo fue conforme a denuncias que se referían al asunto del contrato ya antes descrito, cumpliéndose las normas que la propia Contraloría se ha dictado.. En efecto la actuación de la Contraloría no es ilegal ni tampoco arbitraria, otra cosa es si se comparte el informe final, pero no es esta instancia ni esta Corte la que tiene competencia para ello.

Conforme a lo razonado, disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias citadas y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y lo reglamentado en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las Garantías Constitucionales, se RECHAZA el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en representación de la I. Municipalidad de Pelarco, sin costas y, sin perjuicio, de lo que pueda argüirse tanto en el juicio de cuenta como por las vías ordinarias, sin costas del recurso.

Redacción del Presidente de la Primera Sala, ministro don Rodrigo Biel Melgarejo.

Regístrese, comuníquese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol n° 130-2017 civil.

Se deja constancia que no firma el Abogado Integrante don Héctor Bobadilla Toledo, por encontrarse ausente.