Protección contra Subsecretaría de Educación

Talca, seis de mayo de dos mil diecinueve.- VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que la abogado Silvia Cancino Brunel, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, ha interpuesto recurso de protección en contra de la Subsecretaría de Educación, representada para estos efectos por el Subsecretario de Educación Raúl Figueroa Salas, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario que describe y que ha vulnerado garantías constitucionales.

Al efecto y en lo pertinente manifiesta que el 02 de marzo de 2017, fue nombrada en calidad de contrata, grado 12 EUS, para desempeñar el cargo de Audito Interno en la Secretaría Ministerial de Educación, Región del Maule. Dicha contrata fue renovada para desempeñar idénticas funciones para el año 2018.

Hace presente que conforme al artículo 26 de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala que “Las Secretarias Regionales Ministeriales son el órgano desconcentrado territorialmente de cada ministerio existente en cada una de la regiones del país”. Conforme a ello y de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley N° 18.956, que reestructura el Ministerio de Educación, este se desconcentrara funcional y territorial en Secretarias Regionales Ministeriales. En este sentido la estructura general definida por el Ministerio de Educación para las Secretarias Regionales Ministeriales, contempla dentro de las áreas o unidades funcionales el Área de Auditoría Interna Regional”, como una área o unidad funcional permanente de la Secretaria Regional Ministerial de Educación, la cual estará a cargo de un auditor o auditora interna regional el que se encargara de elaborar y ejecutar programas de auditoría en los niveles regional y provincial, salvaguardando el cumplimiento de la normativa jurídica, asesorando y apoyando la gestión que se desprende del funcionamiento natural de la institución.

Afirma que en el desempeño de esta función como auditoria regional, le fueron encomendadas entre otras las siguientes funciones: Planificar y ejecutar programas de auditoría en la Secretaría Regional Ministerial de Educación y Departamentos provinciales de Educación bajo su jurisdicción; Evaluar y recomendar acciones que propendan al fortalecimiento del sistema de control interno de la Secretaria Regional Ministerial de Educación en los niveles regional y provincial y Asesorar a las autoridades y jefaturas regionales en materia de probidad, transparencia y gestión de riesgos.

Añade que durante el período que se desempeñó como auditora interna, fue calificada en dos oportunidades, la primera en el segundo semestre del año 2017 y la segunda en el segundo semestre del año 2018, obteniendo en ambos procesos de calificación puntaje final de 100 puntos por unanimidad de los miembros de la Junta Calificadora de la SEREMI de Educación, lo cual la ubicó en Lista 1 de Calificación para ambas anualidades. Además del cumplimiento de sus funciones profesionales, destinó parte de su tiempo en cursos de capacitación planificados por la propia institución, a saber: Curso “Coaching y Neurociencia”, calificación final 7,0 y 100% de asistencia, dictado por la Universidad Católica del Maulé, entre el 14 y 16 de junio de 2017; Curso “Liderazgo Situacional y Trabajo en Equipo”, calificación final 7,0 y 100% de asistencia, dictado por la Universidad Católica del Maulé, entre el 27 y 29 de septiembre de 2017 y Curso “Normativa Pública”, calificación final 7,0 y 100% de asistencia, dictado por la Universidad Católica del Maulé, entre el 24 y 26 de noviembre de 2018.

Expresa que durante el periodo que prestó servicios profesionales a la SEREMI de Educación del Maule, nunca estuvo sujeta a investigación sumaria ni sumario administrativo, por lo que en el periodo señalado no recibió sanción disciplinaria.

Señala que el 28 de noviembre de 2018, don nombre reservado, Secretario Regional de Educación del Maule, en representación de las autoridades de la Subsecretaría de Educación, le notificó la no prórroga de su contrata para el año 2019, señalándole en dicha misiva que el vínculo jurídico termina por “No ser necesarios sus servicios”, no entregando la autoridad otras motivaciones o fundamentos de dicha actuación, configurándose dicha decisión en un acto inmotivado y carente de razonabilidad.

Aduce que el acto impugnado, y cuya copia acompaña, es ilegal y arbitrario, ya que a luz de la Ley N° 19.880 se han infringido los artículos 11, que señala que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares", lo que guarda concordancia con lo previsto en el inciso primero del artículo 16 de la misma ley, que dispone: "El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él", y en el inciso cuarto del artículo 41 del mismo texto legal que establece "Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada".

Estima que conforme a las norma legales citadas, los actos administrativos que afecten los derechos de los particulares, tanto los de contenido negativo o gravamen como los de contenido favorable, deberán siempre ser fundados, debiendo, por tanto, la autoridad que los dicta, expresar los motivos -esto es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión-, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, pues de lo contrario implicaría confundir la discrecionalidad que le concede el ordenamiento jurídico con la arbitrariedad, sin que sea suficiente la mera referencia formal, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión. Además de la necesaria y obligatoria fundamentación del acto que afecta derechos de terceros, como es su caso, dichos fundamentos facticos y jurídicos deben ser verídicos, es decir, cierto y comprobables, y que de lo contrario se estaría ante desviación de poder, que no es otra cosa que el mal uso por parte de la autoridad pública de las herramientas legales que le entrega el ordenamiento jurídico.

Expone que en este orden de ideas, la jurisprudencia judicial y administrativa ha precisado que la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se vincula con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración activa, toda vez que permite cautelar que éstas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el que lleva implícito el de racionalidad-, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los artículos 6o y 7o de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2o de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, y de igualdad y no discriminación arbitraria - contenido en el artículo 19 N° 2, de la Carta Fundamental- como, asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas. Del tenor literal de la Carta de notificación de no prórroga de la contrata para el año 2019, se observa a simple vista que la misma carece de los fundamentos de hecho y derecho que exige la legislación, reduciendo la decisión de la autoridad ministerial a una formula corriente y de mero formalismo, cual es que “Tal decisión se encuentra motivada por no ser necesarios sus servicios”.

Considera que lo cierto y efectivo es que el argumento que da la autoridad ministerial en la Carta de notificación, además de carecer de fundamentos plausibles, el mismo no es verídico en su contenido, porque el cargo de Auditor interno regional, es de aquellos que forman parte de la estructura permanente de la SEREMI de Educación del Maule el cual no ha sido suprimido ni alterado en sus objetivos y funciones legales, por lo que con la no renovación de su contrata como auditora del servicio, necesariamente deberá contratarse otro profesional que ejerza las mismas labores y funciones que fueron ejercidas por esa parte.

Estima que de lo anterior, se desprende que su desvinculación del servicio tiene otras motivaciones que no dicen relación alguna con el fundamento entregado por la autoridad de que “sus servicios no son necesarios”, radicando en ello la arbitrariedad del acto impugnado, pues no se entregan fundamentos plausibles y motivaciones reales, para la no prórroga de su contrata.

Atribuye que la arbitrariedad de la Carta de notificación de no renovación de la contrata, debe necesariamente a lo menos considerar como un fundamento plausible el desempeño deficiente de esa parte, lo que debería expresarse en las calificaciones o en anotaciones de demérito, cuestión que no puede acreditarse por la autoridad pues sus calificaciones como auditoria regional de la SEREMI de Educación del Maule, siempre fueron las más altas y figurando en la Lista 1. Tampoco existen respecto de su desempeño sumarios, investigaciones sumarias, sanciones disciplinarias o anotaciones de demérito que puedan servir de base para la no prórroga de la contrata. A ello se suma su permanente disposición a participar en los cursos y capacitaciones planificadas por el propio servicio, obteniendo en dichos curso siempre las máximas calificaciones.

Expresa que por lo anterior, aparece de manifiesto que la no prórroga de su contrata ha sido un acto de mero capricho y carente de razonabilidad, el que necesariamente debe ser calificado como arbitrario y contrario a derecho. Precisa que al momento de la notificación de la Carta de la no renovación de su contrata, además se le señalo que dicha decisión obedecía al hecho de que su ingreso a la SEREMI de Educación, fue decisión de las autoridades del Gobierno anterior, y que se requería el cargo de auditor interno regional para que el mismo fuese desempeñado por alguien de confianza política del actual gobierno, todo ello dentro del contexto de una serie de despidos que se han producido durante el año 2018 en dicho servicio. Dice que si bien la autoridad cuenta con la facultad para poner término a una contrata o no autorizar su renovación, conforme al ejercicio de la potestad discrecional, la determinación de poner término a un empleo a contrata bajo el fundamento de que los servicios prestados por el funcionario “ya no son necesarios”, el ejercicio de la potestad discrecional en términos generales, y respecto de la claúsula “mientras sean necesarios sus servicios”, deberá ajustarse al principio de legalidad de las actuaciones de la autoridad pública, principio constitucional que no autoriza que el ejercicio de la misma se realice de manera ilegal o arbitraria, encontrándose sujeta forzosamente al cumplimiento de las exigencias, parámetros y límites establecidos por ley en cuanto a los actos de los órganos de la Administración del Estado, los cuales deben encontrarse debidamente motivados, conteniendo los fundamentos necesarios. Reseña jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema sobre el particular.

Agrega que con el actuar de la recurrida se ha producido una vulneración grave al derecho de igualdad ante la ley garantizado en la carta fundamental, toda vez que el articulo 19 N°2 de la Constitución Política de la República de Chile consagra la igualdad ante la ley estableciendo que “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”, señalándose en su inciso final que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

De lo expuesto, la autoridad superior del Ministerio de Educación ha vulnerado su garantía constitucional de igualdad ante la ley, aplicando respecto de su persona una discriminación arbitraria al no prorrogar la contrata como auditora interna del servicio en la región, sin entregar fundamentos plausibles y ciertos de tal decisión, constituyéndose la misma en una decisión inmotivada, carente de todo fundamento y que implica una desigualdad de trato que vulnera gravemente la igualdad ante la ley. En este sentido, el derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria, está en armonía con el artículo 5 inciso 2o de la Carta constitucional, en relación al Pacto de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 26 señala que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley ( )”, principio que se haya confirmado en el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley”, positivándose en un derecho humano fundamental y constituyéndose en principio imperativo de derecho internacional o principio de ius congens a la no discriminación.

Afirma que de lo preceptuado en la normativa citada, el derecho a la igualdad ante la ley constituye un derecho subjetivo, como facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de discriminación arbitraria, es decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias, como ocurre en el actuar del recurrido, cuya errónea y antojadiza interpretación y aplicación de la ley, ha ocasionado un trato discriminatorio a esa recurrente, impidiendo el legítimo derecho al trabajo, no prorrogando su contrata de forma injustificada, ilegal, arbitraria y carente de toda lógica.

Hace presente que la Excelentísima Corte Suprema de Justicia ha establecido que por “discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo , dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias”. A mayor abundamiento, se debe tener presente que en el más complejo de los escenarios, si de la normativa citada se desprendiera algún problema de interpretación, es fundamental considerar que es norma de ius cogens en materia de derechos fundamentales , el principio de interpretación “pro homine” o “ favor persona”, lo que implica la realización de un ejercicio interpretativo que optimice los derechos de las personas, dando siempre preferencia a la interpretación que más fuertemente despliegue la eficacia jurídica de la norma y del cual se desprende asimismo la directriz o principio “favor debilis” consistente en que la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación con otra , se halla situada en inferioridad de condiciones , o dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con otra, como es evidente en su situación, ya que la autoridad del Ministerio de Educación, ha interpretado arbitrariamente la ley, clara en su formulación, en un sentido desfavorable a los intereses de esa parte recurrente.

Expone que la falta de motivación plausible en la decisión de la autoridad del Ministerio de Educación de no prorrogar su contrata, como causal de arbitrariedad e ilegalidad del acto impugnado, está claramente expresado en fallo de la Corte de Apelaciones de Talca, causa Rol N° 1280/2018, que transcribe; como también sentencia de la Excma. Corte Suprema dictada en causa Rol 25.475-2015.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de la Subsecretaría de Educación, representada por su Subsecretario Raúl Figueroa Salas, por el acto ilegal y arbitrario descrito, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, ordene su reincorporación como auditora interna de la Secretaria Regional Ministerial de Educación de la Región del Maulé y el pago de todas las remuneraciones y beneficios pecuniarios no pagados por la recurrida, desde su separación, esto el 31 de diciembre de 2018, hasta su efectiva reincorporación al servicio, todo con reajuste, intereses y costas.

Segundo: Que nombre reservado, en su calidad de Jefe de la División del Ministerio de Educación, evacuando el informe requerido, pide el rechazo del recurso deducido en contra de esa institución, manifestando, en lo pertinente, que como cuestión preliminar, señala que la naturaleza jurídica del recurso de protección es la de una acción cautelar respecto de un derecho indiscutido y palmario frente a hechos o vías de hecho, o actos u omisiones ilegales o arbitrarios que priven, perturben o amenacen alguna de las garantías constitucionales expresamente señaladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Lo anteriormente expuesto, ha sido reconocido en la historia fidedigna del establecimiento del citado precepto de la Carta Fundamental, y en abundante jurisprudencia. La Carta Fundamental otorga al recurso de protección el carácter de cautelar, de lo cual existen antecedentes en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, especialmente en la sesión 214, de 25 de mayo de 1974, oportunidad en que los señores Ortúzar, Evans y Guzmán expresaron, en síntesis, que dicho recurso es una acción de emergencia para restablecer el imperio del derecho.

Agrega que la Excma. Corte Suprema ha señalado que, existiendo en el ordenamiento jurídico vías para reclamar ante los órganos competentes de vicios o ilícitos “resulta claro que tales materias no son de aquellas que deban ser dilucidadas por medio de la presente acción cautelar, ya que no constituye una Instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraría, y por ende en situación de ser amparados.

Dice que tal como se desprende del artículo 10o del D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los funcionarios a contrata no tienen si quiera una mera expectativa para que su designación sea renovada, terminando la misma, por el sólo ministerio de la ley, el día 31 de diciembre del año correspondiente, sin que sea necesario cumplir con ningún otro requisito fuera del transcurso del plazo. Lo anterior se ve refrendado en los artículos 146 literal f) y artículo 153, ambos del mismo cuerpo normativo. A modo de ejemplo, éste último precepto señala en su inciso primero que “el término del período legal por el cual es nombrado el funcionario, o el cumplimento del plazo por el cual es contratado, produce la inmediata cesación de sus funciones”. De esta forma, resulta claro que la ley no exige ningún otro requisito más allá que el cumplimiento del plazo. Por ello, mal podría afectarse derecho alguno cuando lo que ha ocurrido es simplemente una circunstancia fijada expresamente por la ley. Además, el mismo acto administrativo que desvinculó a la recurrente expresa que su contrata sólo se extendería hasta el 31 de diciembre de 2018.

Expone que conforme lo anterior, se hace presente que en el caso de autos, sólo es dable concluir la ausencia de derechos indubitados en la protección solicitada por doña Silvia Cancino Brunel, toda vez que la ley no genera ningún derecho ni expectativa para el funcionario, en orden a entender que se renovará su contrata, por ende, el empleo a contrata no entrega al que lo sirve ningún derecho de inamovilidad o de permanencia o de propiedad sobre la función que desempeña.

Afirma que a mayor abundamiento, no cabe examinar por esta vía la justificación, el mérito o conveniencia del término de la contratación, porque tales extremos exceden el propósito de una acción cautelar o de tutela de urgencia, y porque la presente acción constitucional se traduciría en la pretensión de que esta Corte sustituya a la Administración en la gestión de sus recursos. De esta manera, contra la resolución objeto de la presente acción de protección, proceden los recursos de reposición y jerárquico, contemplados en el artículo 59 de la Ley N° 19.880; el recurso extraordinario de revisión, establecido en el artículo 60 del mismo cuerpo legal, que procede cuando el acto ha incurrido en algún error de hecho, y en virtud del artículo 62 de dicho cuerpo normativo, es procedente la aclaración del acto de oficio o a petición del interesado.

Añade que por otra parte, la materia sometida a su conocimiento corresponde que sea analizada ante la Contraloría General de la República, por medio del reclamo de ilegalidad previsto en el artículo 160, Título Final “Disposiciones Varías" del Estatuto Administrativo, toda vez que dicha entidad cuenta con todos los antecedentes que permiten ponderar en forma acertada la legalidad del actuar de la Administración Activa, aun cuando para analizar ésta basta simplemente con verificar el cumplimiento del plazo, esto es, el 31 de diciembre de 2018, y el hecho que no se haya propuesto la prórroga indicada en el artículo 10 del aludido cuerpo legal.

Estima por consiguiente, que esta instancia no resulta idónea para la discusión planteada por la recurrente, no sólo por existir el procedimiento correspondiente específico, sino también porque doña Silvia Cancino Brunel carece de un derecho indubitado que pueda ampararse a través del ejercicio de esta acción de protección, en los términos del inciso 2o numeral 2o del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y porque, además, excede a la presente acción cautelar el examen del mérito, oportunidad o conveniencia de la decisión de no renovar la contrata, que es lo que en definitiva pretende la recurrente, según se aprecia del relato efectuado en el libelo.

Por ello solicita que en definitiva se declare la inadmisibilidad del Recurso de Protección deducido en contra de esa Secretaría Ministerial.

Luego reseña el marco normativo aplicable al caso, transcribiendo literalmente algunos pasajes del D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en especial su artículo 3o letra c) y el artículo 10 inciso 1°, como también referencia a las leyes N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y Ley N° 18.956, que Reestructura el Ministerio de Educación Pública.

Continúa señalando que en relación al tiempo en que la recurrente nombre reservado prestó servicios en la Seremi de Educación de la Región del Maule, reconoce que efectivamente prestó servicios como auditora interna en dicha Secretaria Regional Ministerial, en virtud de dos contratas, desde el día 2 de marzo de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2018 y, en cuanto al término de sus funciones, se informa que el fecha 28 de noviembre de 2018 se notificó a la recurrente la decisión de la autoridad de no renovar su contrata para el año 2019, finalizando su vínculo con esa Cartera de Estado el 31 de diciembre de 2018, entregándosele el correspondiente acto administrativo firmado por el Secretario Regional Ministerial de Educación de la Región del Maule y por un ministro de fe. En dicho acto, se expresó que, a la luz de lo dispuesto en la letra c) del artículo 3o y del artículo 10 de la Ley N° 18.834, no sería renovada la contrata de la recurrente para el año 2019, por lo que cesaría en sus funciones el 31 de diciembre de 2018, por el solo ministerio de la ley, determinación que se motivó en no ser necesarios los servicios de Silvia Cancino Brunel.

Expresa que existe abundante jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, contenida, entre otros, en los Dictámenes N°s 85.700, de 2016, y 6400, de 2018, que señalan que la confianza legítima consiste en la expectativa que tiene el funcionario público respecto de la renovación de su contrata, la cual se genera, según el criterio uniforme del Órgano Contralor, cuando existe una segunda renovación de dicho nexo funcionarial, siempre que éste abarque toda la anualidad subsiguiente. De lo anterior, se colige que deberán haber transcurrido más de dos años para invocar la confianza de una nueva prolongación de su designación que, por una o más contratas sucesivas e ininterrumpidas, abarque toda la anualidad siguiente. En el caso de la recurrente, quien ingresó a prestar servicios en la Seremi de Educación del Maule el 2 de marzo de 2017, no se cumple con el período mínimo que exige la jurisprudencia administrativa y judicial para estimar configurada la confianza legítima, toda vez que, al momento de comunicarse la decisión de no renovar su contrata, y al momento de término de la misma, la actora llevaba menos de dos años laborando en esta Cartera de Estado.

Aduce que la consecuencia de sostener que en la especie no opera dicho principio, es que no podrá afirmarse que, por generarse en la recurrente la confianza o expectativa de que su contrata se mantendrá para el año siguiente, ésta deberá renovarse en los mismos términos que en el año 2018; como tampoco es posible exigir, en caso de no renovación, un estándar de motivación más riguroso que el que corresponde conforme a la legislación actual, que indica que la contrata finaliza, por el solo ministerio de la ley, el 31 de diciembre.

Hace presente que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República contenida, entre otros, en los Dictámenes N°s 74.764, de 2012, y 80.960, de 2014, ha concluido, en lo pertinente, que cuando una contratación o su prórroga, ha sido dispuesta con la fórmula "mientras sean necesarios sus servicios", como ha ocurrido en la especie, la autoridad administrativa puede ponerle término en el momento que estime conveniente. Por su parte, según se ha expresado, el artículo 10o del Estatuto Administrativo dispone que los empleos a contrata durarán, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos. Asimismo, el artículo 146 letra f) del referido cuerpo legal, dispone que el funcionario cesará en el cargo por el término del período legal por el cual se es designado, y añade, en su artículo 153, que el término del período legal por el cual es nombrado el funcionario, o el cumplimiento del plazo por el cual es contratado, produce la inmediata cesación de sus funciones.

Considera que de lo expuesto, se desprende que las contratas son esencialmente transitorias y, además, que la ley ha establecido en forma expresa para dichos cargos un período máximo de duración -hasta el 31 de diciembre de cada año-, autorizando de este modo a la autoridad para establecer una duración inferior.

Expresa que al respecto, el Órgano Contralor, en su Dictamen N° 5822 de 2011, ha señalado que el otorgamiento de una potestad en virtud de la cual, frente a una misma situación, la superioridad puede optar entre dos o más alternativas, basándose en criterios de mérito, oportunidad o conveniencia, no cabe sino concluir que en el caso analizado, al incorporarse la cláusula en comento como elemento para determinar la duración de una designación a contrata, el ejercicio de tal atribución se ajusta a derecho, por lo que, acorde lo expresado, puede colegirse que cuando la autoridad cesa en funciones a un servidor esgrimiendo como fundamento la mencionada fórmula, ello no resulta arbitrario ni contraviene la normativa estatutaria antes referida, sino que, por el contrario, se adecúa a ésta, al darle cumplimiento dentro del margen discrecional que la propia ley autoriza".

Dice que en este contexto, es importante destacar que en el ámbito público, la circunstancia de ya no ser necesarios los servicios del funcionario cuya contratación se efectuó bajo la citada fórmula “mientras sean necesarios sus servicios", sólo puede ser analizada en su mérito táctico por el Jefe de Servicio. En ese sentido, la Contraloría General de la República ha señalado que el asunto de mérito no le concierne ni siquiera a ella, y que, la determinación de la concurrencia de ese mérito corresponde al Jefe del Servicio (Dictámenes N°s 23.019 de 2000, y 34.132-2001, que adjuntan al presente Informe). Por su parte, la Excma. Corte Suprema, reconociendo esta facultad de la Administración, en el Considerando Tercero de su sentencia de fecha 3 de abril de 2012 (que se adjunta en el otrosí de esta presentación), dictada en causa Rol Ingreso Corte N° 1613-2012, señala “Que, como puede advertirse la ley contempla que los cargos a contrata sean transitorios y que cesen el treinta y uno de diciembre de cada año, y que la autoridad -de acuerdo con las políticas que fija la propia administración- está facultada para decidir si corresponde o no renovar los cargos a contrata en virtud de las necesidades propias del servicio que determina la autoridad administrativa. Pretender que son los tribunales los que deciden acerca de la recontratación es privar a la autoridad administrativa de su facultad y sustituirla por el juez, quien sería el que entraría a administrar, lo que constitucionalmente le está vedado por el principio de separación de poderes consagrado entre otros en el artículo 4o del Código Orgánico de Tribunales.

Indica que dado el carácter precario del empleo a contrata, se sigue que la calificación de ser o no necesarios los servicios del trabajador, que es parte de la facultad discrecional privativa de que está dotada la autoridad, es una cuestión de hecho que sólo le compete ponderar al respectivo Jefe de Servicio, vale decir, en esta clase de empleos, sólo la Administración es quien está en condiciones de ponderar y evaluar todos los antecedentes que le permitan concluir si los servicios del contratado son o no necesarios para las necesidades del Servicio respectivo. Esta libertad de apreciación es precisamente el contenido sustantivo de la facultad legal de la autoridad para poner término al desempeño de un funcionario. A mayor abundamiento, de sostenerse un criterio contrario, los principios de eficiencia y eficacia en la Administración Pública, establecidos en los artículos 3o, inciso segundo, y 5o, inciso primero, de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, pueden resultar seriamente menoscabados, dado que si la fórmula en cuestión no se admitiera en las respectivas designaciones y sus prórrogas, se obligaría a la Administración a mantener en funciones a empleados cuyos servicios ya no son necesarios, o bien, a efectuar contrataciones por plazos ínfimos, generándose así una excesiva burocracia, afectándose gravemente las actuaciones de la autoridad que, en definitiva, están motivadas por el interés general, según se ha declarado en el Dictamen N° 41.663, de 2001, del Órgano Contralor. De esta manera, al no haber sido propuesta la prórroga de la contrata de la recurrente con treinta días de anticipación al 31 de diciembre de 2018, ésta expiró por el solo ministerio de la ley, encontrándose la autoridad facultada para no renovarla, ejerciendo al respecto una facultad discrecional. Reseña sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa Rol de Ingreso Corte N° 24812-2018, de 24 de enero de 2019, mediante la cual, rechazando el recurso de protección impetrado por una ex funcionaría, resolvió la validez del empleo de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” en la desvinculación de la recurrente (que laboró, al igual que doña nombre reservado, menos de dos años para su ex empleador), efectuada en los mismos términos expresados por la Seremi de Educación del Maule.

Agrega que la acción de protección impetrada se opone abiertamente a la conducta anterior de la propia recurrente, quien aceptó un empleo a contrata, en el entendido que, además, su Resolución de nombramiento, así como en aquella que dispuso la prórroga de su contratación, se estableció explícitamente que sus funciones estaban sujetas a las necesidades del servicio, luego, es evidente que el actuar de la interesada atenta contra el principio de los Actos Propios, conocido bajo la fórmula latina “venire contra factum propium non valet”, que se funda en la buena fe, y que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto. Sin lugar a dudas, la recurrente, al presentar esta acción cautelar cuestionando la no renovación de sus servicios, obra contra sus propios actos, al desconocer su condición de funcionario público a contrata, empleo por naturaleza transitorio y que, además, en la especie, al estar sujeto a la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios", sabía que su nombramiento podía finalizar al cumplirse la anualidad, o incluso antes.

Sostiene que en cuanto a que el cargo de auditor interno regional forma parte de la estructura permanente de la Seremi de Educación del Maule, el cual no ha sido suprimido ni alterado en sus objetivos y funciones legales, hace presente lo señalado por el Órgano Contralor, en su Dictamen N° 85.700 de 2016, en orden a que “el Dictamen N° 48.251, de 2010, de este origen, resolvió que la aplicación de la cláusula ‘mientras sean necesarios sus servicios’ puede estar referida a las aptitudes personales del empleado, las cuales ya no son requeridas por el servicio, sin que ello implique necesariamente que el organismo dejará de desarrollar las tareas que aquél se le encargaban, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro funcionario.

Niega que hubiese discriminación política en contra de la recurrete, toda vez que, según lo que le habrían señalado, el cargo que desempeñaba requería la confianza de las nuevas autoridades, afirmación que es absolutamente falsa, si se considera que la no renovación de su contrata obedeció a que sus servicios ya no eran necesarios, no siendo efectivas las supuestas motivaciones políticas a las que ha hecho mención. En cuanto a que la notificación al menos debía considerar como fundamento plausible el desempeño deficiente, agregando que las dos calificaciones de las que fue objeto fue de 100 puntos; que no existirían a su respecto procedimientos disciplinarios, y que siempre habría manifestado disposición a participar en cursos de capacitación, sobre lo afirmado, señala que dichas circunstancias en forma alguna privan a esa autoridad de su facultad discrecional de no renovar la respectiva contrata.

Por todo ello estima que no ha habido ilegalidad ni arbitrariedad, haciendo presente que la doctrina nacional entiende por “arbitrario” aquello que carece de fundamento racional, es decir, aquel obrar asentado en la sola voluntad del autor sin sujeción a la razón, sino solamente en el capricho o querer del agente, y que conduce a una propuesta o solución contraria a la justicia y a la equidad. De esta forma, tradicionalmente se sostiene que “la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna contra toda lógica y recta razón’’ . Al efecto, el Tribunal Constitucional, ha señalado que se entenderá por “acto arbitrario’’, una ausencia de razones en un accionar determinado; es un simple “porque sí"; por eso la tendencia a hacerla sinónimo de falta de fundamento, de mero capricho o voluntad. En el actuar no arbitrario, en cambio, hay motivo, es decir, un antecedente de hecho y de derecho en que se funda y hay una justificación, esto es, un proceso racional de una decisión que la explica en fundamentos objetivos.

Asimismo, el acto adolecerá del vicio de “ilegalidad", cuando “no se atiende a la normativa por la que debe regirse. Lo cual implica que la expresión ilegal no sólo atiende a lo contrario a la ley en sentido formal, sino que también es comprensiva de todos los restantes órdenes normativos”.

En lo que dice relación con la legalidad del acto impugnado, señala que el actuar de esa Cartera Ministerial se encuentra estrictamente ajustado al principio de legalidad previsto en los artículos 6o y 7o de la Constitución Política de la República, en concordancia a lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que dispone que los Órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y las leyes, debiendo actuar dentro de su competencia, no teniendo más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.

Es así que la no renovación de la contrata de la recurrente, por las causas legales antes dichas, forma parte del margen de discrecionalidad administrativa del que goza esta Autoridad, en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 18.956, que Reestructura el Ministerio de Educación Pública.

Por todo lo anterior estima que tampoco ha habido vulneración de derechos y garantías constitucionales denunciados en el presente recurso, haciendo presente que por discriminación arbitraria debe entenderse: 'Toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable". En este sentido, cabe señalar que el actuar de esa Cartera de Estado se ha apegado estrictamente a la legalidad vigente, existiendo una motivación en la ejecución del acto recurrido, el cual, a diferencia de lo sostenido por la recurrente, se encuentra fundado en razón de las atribuciones que la ley confiere a la Autoridad, de forma tal que no existe, ni se está en presencia de un acto arbitrario, ni menos se ha lesionado el derecho de igualdad ante la ley, toda vez que sólo se ha actuado en base a la legalidad vigente. Precisa que para alegar una diferencia arbitraria en el trato dado en relación a otros casos análogos, debe haberse acreditado, o al menos demostrado, que su situación es, en lo pertinente, igual a la de otros funcionarios que se encuentren en similar situación, según lo ha establecido la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, en sentencia Rol N° 4.466, de 2003.

Concluye pidiendo que se tenga por evacuado el informe solicitado en relación con el recurso de protección de autos y, en su mérito, rechazar la acción intentada por la recurrente en todas sus partes, por las razones de hecho y de derecho expuestas, con expresa condenación en costas.

Tercero: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Cuarto: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

El propósito por ende es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, vulneren tales derechos.

Es importante consignar que la vulneración mediante la cual se ejerce la presente acción debe afectar derechos indubitados, esto es, aquellos que se encuentran plenamente reconocidos por nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puedan ser atropellados en los términos antes indicado. De allí entonces que la infracción que se denuncia debe ser manifiesta, grave y claramente antijurídica.

Por el contrario, cuando el derecho que se dice amagado no reúne tales características, la presente acción no es el mecanismo para salvaguardar el Estado de Derecho, sino que lo constituyen los procedimientos ordinarios declarativos que el legislador ha creado al efecto.

Quinto: Que en la situación de autos, la recurrente Silvia Cancino Brunel aduce que el acto ilegal y, además, arbitrario, es la notificación de 28 de Noviembre de 2018, emanada del Subsecretario de Educación, del Ministerio del mismo ramo, Raúl Figueroa Salas, mediante la cual se dispuso la no renovación de su calidad de funcionaria público a contrata para el período anual 2019, que desempeñaba como auditor interno de la Secretaría Regional Ministerial de Educación, de la Región del Maule.

Es decir, se está atacando un acto administrativo de una Institución de la Administración Pública, sólo por el hecho de que la función que desempeñaba la recurrente en calidad de contrata no ha sido renovada, de modo que no se cuestiona que la entidad estatal recurrida carezca de competencia y prerrogativas para la dictación de actos administrativos de esa naturaleza, sino lo impugnado en el mérito de fondo del mismo.

Sexto: Que es importante hacer notar que el artículo 2° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, es claro en señalar que los órganos de la Administración del Estado, someterán su acción a la Constitución y a las leyes; deben actuar dentro de su competencia y no tienen más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades da lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Del presente texto legal fluye el axioma bastamente conocido, que reza que en Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley expresamente preceptúa.

Séptimo: Que en este orden de ideas, la Ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, dispone en su artículo 3° que las decisiones escritas que adopte la Administración se expresa por medio de actos administrativos, los que constituyen decisiones formales en que se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Estos pueden tomar la forma de decretos supremos y resoluciones. Las resoluciones son los actos que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

No cabe duda alguna que en el presente caso se está atacando a un acto administrativo emanado de la institución pública recurrida, no en cuanto a la potestad del ente recurrido, sino en cuanto al mérito del acto, esto es, la acción de protección se sustenta en cuestiones de fondo y no de forma.

Octavo: Que, asimismo, cobra relevancia para resolver la cuestión sometida a conocimiento de esta Corte de Apelaciones, lo contemplado en la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, texto legal que distingue claramente entre la función desempeñada a título de titular o planta, con aquella desempeñada en condición de contrata, como acontece con la que cumplía la parte recurrente.

Al efecto, si bien el artículo 2° dispone que las funciones propias de una institución pública pueden realizarse a través de la provisión de cargo de planta o a contrata, no significa que el estatuto jurídico de ambos sea el mismo, sino que por el contrario, la carrera funcionaria y todos los derechos que de ella nacen están solamente radicados en los funcionarios titulares.

A este respecto, el artículo 10 del cuerpo de leyes precedentemente mencionado, señala que los empleos a contrata durarán como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación, a lo menos.

De lo transcrito se desprende claramente que todo cargo a contrata es por su propia naturaleza temporal y, por consiguiente, la única forma de que la persona que lo sirva continúa desempeñándolo en iguales términos, requiere que esa calidad sea prorrogada mediante otro acto administrativo, pues de no hacerlo, la expiración de las funciones opera por el sólo ministerio legal.

Con mayor razón debe entenderse que dicha calidad expira cuando se dicta una resolución, cuyo propósito es justamente poner término al nombramiento que en calidad de contrata desempeña un funcionario público.

Noveno: Que del examen de los artículos 46 de la Ley N° 18.575 y 89 de la Ley N° 18.834, relacionados ambos con el derecho a la estabilidad en el empleo, el primero sólo aplicable a los funcionarios de planta y el segundo, a todo tipo de funcionarios, salvo aquellos de exclusiva confianza, no implica que ambas normas legales sean contradictorias, sino que significa que la estabilidad en el empleo referido a los funcionarios de planta requiere generalmente y de manera previa un proceso administrativo para desvincularlos del cargo que ocupan; por el contrario, la estabilidad a que hace referencia el articulo 89 citado, dice relación que tanto los funcionarios de planta y a contrata, mientras mantengan esa calidad, no pueden ser desafectados de manera caprichosa o sin fundamento legal alguno.

Décimo: Que no es propio con la naturaleza de la acción constitucional promovida, indagar el mérito de los fundamento o razones que la autoridad pública recurrida esgrimió para no prorrogar dicha contrata, porque dicho ejercicio escapa a la finalidad del recurso de protección, siendo ello propio de un procedimiento contencioso, a través del cual las partes puedan aportar todos los medios de convicción en aras de sus derechos que se consideran amagados.

Es decir, esta no es la sede jurisdiccional donde se puedan ventilar y resolver aspectos de fondo en que se sustenta la actual acción constitucional entablada, en orden a calificar la veracidad o falsedad de las imputaciones fácticas formuladas a la recurrente para no prorrogar la contrata de que se trata.

De allí entonces que las calificaciones sobresalientes obtenidas por la recurrente, ni el hecho que a su respecto no existan anotaciones de demérito ni sumarios administrativos iniciados en su contra, constituyen circunstancias que deban ser resueltas por la presente acción constitucional, toda vez que el ejercicio de las potestades administrativas a ese respecto escapan a la finalidad del recurso incoado.

Undécimo: Que en este mismo orden de ideas, tampoco concurre la situación reconocida en algunos casos por el máximo órgano contralor del país, conocida como “confianza legítima”, en atención a que por el poco tiempo en que se desempeñó la recurrente, esto es, inferior a dos años, no se ha generado el convencimiento natural de que su nombramiento debía ser prorrogado indefinidamente.

Además, a este respecto es dable señalar, que la doctrina administrativa ha estimado que el principio de confianza legítima se restringe sólo a aquellos funcionarios que han ingreso a la Administración Pública a través de un concurso público, hipótesis que no concurre en el presente caso de la recurrente nombre reservado.

Duodécimo: Que así las cosas, del cúmulo de antecedentes normativos reseñados y de las argumentaciones dadas precedentemente, forzoso es concluir que la decisión de no renovar la contrata de la recurrente Silvia Cancino Brunel para el año 2019, no tiene el carácter de ser una acto ilegal ni tampoco arbitrario a la luz de lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y, por ende, no ha tenido la virtud de privar, perturbar o amenazar las garantías constitucionales invocadas por aquella, sino que se trata del ejercicio legítimo de una potestad constitucional, que la Institución Pública recurrida adoptó dentro de la esfera de su competencia y de las prerrogativas legales.

Atento a todo lo antes razonado, la acción constitucional que al efecto se ha entablado debe ser desestimada.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Conocimiento, Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por la abogado Silvia Cancino Brunel en contra de la Subsecretaría de Educación, representada por el Subsecretario de Educación Raúl Figueroa Salas, respecto de la no renovación de su contrata para el año 2019.

No se condena en costas a la recurrente, por estimar que tuvo motivos plausibles para actuar.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.- Rol Nº 13-2019 Protección Redacción del Ministro don Moisés Muñoz Concha.

Se deja constancia que no firma el Ministro Suplente don Eric Sepúlveda Casanova, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por haber cesado el período de suplencia.