nombre reservado con HOSPITAL REGIONAL DE TALCA DR. CESAR GARAVAGNO BUROTTO

Talca, veinticinco de julio de dos mil veinticuatro.- VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que comparece nombre reservado, chilena, técnico en enfermería, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Hospital Regional de Talca, Dr. nombre reservado, representado por nombre reservado, o por quien haga de sus veces, ambos con domicilio en domicilio reservado, de Talca, por los actos y omisiones ilegales y arbitrarios cometidos que describe, que llevaron a la recurrida a decretar la vacancia de su cargo.

Al efecto y en lo pertinente, el acto ilegal y arbitrario que se denuncia a través de la presente acción de protección es la Resolución TRA N° 110571/4/2024, tomada de razón con fecha 14 de marzo de 2024, y que le fuera notificada mediante carta certificada el 26 de marzo de 2024, a través del cual se declara vacante el cargo que detentaba en el Hospital Regional de Talca, como Profesional dependiente de dicha repartición. Por medio de ese acto se decidió, en forma ilegal y arbitraria, removerla de su cargo, declarando para ello la vacancia del mismo. Esta resolución tendría como fundamento jurídico las atribuciones otorgadas por el artículo 151 del Estatuto Administrativo, basándose exclusivamente en los parámetros numéricos señalados en la norma (más de 180 días de licencias médicas en los últimos dos años), pero sin señalar una motivación clara del acto administrativo en cuestión, máxime si no se han considerado las circunstancias especiales de las licencias médicas en cuestión, las cuales ninguna fue rechazada y sin considerar que el COMPIN declaró su salud recuperable, sin calificar dicha entidad o mencionar que su salud era incompatible con el cargo, sino que dicha calificación fue realizada por la recurrida.

Estima que al declarar vacante el cargo que detentaba sin contar con una resolución debidamente motivada que justifique la decisión de la recurrida, se infringe abiertamente la normativa nacional de carácter constitucional y legal, así como la internacional de protección de los derechos humanos. En efecto, el acto recurrido, además de ser ilegal, es arbitrario, pues carece de una debida motivación y justificación, lo que lesiona y vulnera el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales de las que es legítima titular, a saber: el derecho a la integridad física y psíquica, el derecho a la igualdad ante la ley; el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a la propiedad; todos derechos fundamentales que se encuentran consagrados en el artículo 19 N° 2, N°3 inciso 5°, 16 y N°24 de la Constitución Política de la República, respectivamente.

Hace presente que ingresó a desempeñar funciones como técnico en enfermería a partir del año 2016 en el Hospital Regional de Talca; durante el año 2016 su relación con el servicio fue aumentando, pasando de suplencia a estar contratada por el Hospital Regional de Talca. Lamentablemente, desde fines del año 2018, comenzó a sufrir acoso laboral desde su unidad, la cual era de hospitalización domiciliaria, situación que con el tiempo se fue agravando, teniendo su cúspide en el año 2020 durante la pandemia. En dicho periodo, mientras se encontraba con los permisos preventivos por el Covid y durante su fuero maternal, fue asediada mediante llamadas telefónicas y correos electrónicos, por parte de la doctora nombre reservado, fomentada también por algunos funcionarios de la unidad. Esta situación la informó en Salud Laboral, además de Clima Laboral, dentro de la institución, y mediante conversaciones con las personas del departamento de acoso laboral perteneciente al Hospital de Talca.

Agrega que volviendo de vacaciones en febrero del año 2020, habiendo previamente informado a la doctora de su embarazo, se encuentra nuevamente con una carga laboral que no estaba acorde a las funciones que podía desarrollar en su calidad de embarazada, siendo la misma situación que ya había vivido años atrás en la misma institución cuando lamentablemente tuvo una perdida en periodo de gestación. En este contexto, presentó el certificado respectivo de su ginecólogo que la atendía, y producto de esto, se realiza una reunión en donde se le manifiesta que no le sirve embarazada, y que le cambiaría de servicios, y si es posible que se quede de siempre por allá. Todo esto ocurrió en presencia de otras funcionarias, que al llegar a su domicilio le provocó una crisis de pánico, por la cual debió consultar y presentar licencia médica. Luego de eso, comienzan los permisos por alejamiento preventivo, ante lo cual ella se manifiesta “que lo desconoce”, “que lo debe averiguar”. Una vez comenzado con estos permisos, debe comprobar su embarazo cada 15 días, o de lo contrario no los autorizaba. Debido a eso estuvo con miedo de perder su bebé nuevamente, siendo una agonía el tener que probar permanente que su bebé seguía con vida, generando un nivel de angustia enorme que se mantuvo durante todo el embarazo. Posteriormente, nació su bebé, comenzando con el periodo posnatal, y nuevamente comenzaron las llamadas. Una vez terminado este periodo, al tomar el posnatal de emergencia, recibía cada mes una llamada de dicha doctora. En pandemia, seguían los permisos por madre con hijo menor de 2 años, que la doctora le negó y tuvo que recurrir a la persona encargada de aquel momento.

Refiere que cada vez que tenía que hablar con dicha doctora, le provocaba terror debido a que siempre mediaba algún llamado de atención sin justificación alguna. Cuando por fin había sentido que se había olvidado de su persona, se entera de que había sido desvinculada y luego reintegrada, señalándole que hay otra organización dentro de la unidad. En este sentido, siempre realizó todo lo posible de mantenerse lo más distante de dicha doctora, mediando con ella solo lo profesional, a fin de poder ayudar a su recuperación. No se tomó la extensión del postnatal de emergencia, porque ello implicaba comunicarse con su jefatura y ella ya había iniciado sus terapias. Así las cosas, cuando nuevamente sentía que comenzaba su recuperación, en febrero del año 2023, fue visitaba por una funcionaria de Salud Laboral, en donde se le manifiesta que es mejor hacer una renuncia voluntaria porque se le enviará al comité de ausentismo y se le aplicará el artículo 151 de la Ley N°18.834, que se le desvinculará en un mes.

Añade que en marzo de 2023, ingresó a la ACHS, en donde se realizó un informe emitido el 20 de abril de 2023. Al pasar del tiempo, al estar con distintas licencias, en el mes de octubre de 2023, recibió la resolución por parte del Hospital; dedujo apelación que se resolvió el 18 de diciembre de 2023. Por lo anterior, nace la resolución de 29 de enero de 2024, tomada de razón con fecha 14 de marzo de 2024, que por los antecedentes tenidos a la vista resolvió su desvinculación.

Consigna que para efectos del presente recurso, se deben tener presente tres hechos de máxima importancia, a saber: a) Que todas las licencias médicas fueron aprobadas, es decir las licencias fueron validadas por los organismos pertinentes ya que eran reales. b) Que si bien las patologías existieron, no debe dejar de analizarse el hecho de que se encontraba en proceso de recuperación y podía volver al trabajo de forma definitiva y c) Que el COMPIN, declaró su estado de salud como recuperable, por medio de la Resolución Exenta N°A-21/24.11.2022, sin hacer mención si es incompatible o no con el cargo. En efecto, La COMPIN dicta la Resolución Exenta N°A-21/24.11.2022, que en su parte resolutiva indicó que adolece de un estado de salud recuperable, sin hacer mención alguna si es o no incompatible con el cargo.

Expresa que de acuerdo al Manual de Procesos de los trámites y beneficios de las COMPIN, del año 2008, lo que evalúa la COMPIN es: “determinar si la salud del funcionario está de tal forma comprometida por una o más patologías presumiblemente irrecuperables, que interfiere(n) objetivamente en el cumplimiento de sus labores habituales”. (P. 36 del Manual). En otras palabras, el órgano mandatado por el ordenamiento jurídico para determinar si la salud es irrecuperable o incompatible con el cargo es la COMPIN. No obstante, lo categórico de la resolución, la que en ningún momento refiere la incompatibilidad de su persona con el cargo que desempañaba, la recurrida haciendo un mal uso del artículo 151 del estatuto administrativo declara la vacancia de su cargo sin fundamento alguno. Esta norma señala lo siguiente: Artículo 151.- El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. Esto porque la reforma legal a este artículo del año 2021, mediante la Ley 21.050 buscaba según el mensaje presidencial “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país” de esta forma la única interpretación que se concilia con este objetivo del mensaje presidencial y la historia fidedigna de su establecimiento, es que debe ser el Compin cuando declare que la salud es recuperable del funcionario el que califique esta enfermedad como incompatible con el cargo y no ser calificado unilateralmente por el jefe de servicio, porque si no, no tendría sentido que esta norma haya involucrado al compin en el proceso administrativo, para que luego, aunque esta califique la enfermedad como recuperable, igual se genere la vacancia en el cargo.

Afirma que de lo anterior fluye que esta decisión se encuentra totalmente desmotivada, ya que no explica qué elementos consideró para determinar que ella no podría realizar las funciones descritas. Esta falta de motivación hace que el acto sea arbitrario y, a la vez, ilegal, como ha señalado la Excma. Corte Suprema en reiterada y uniforme jurisprudencia, entre la que cabe destacar, a modo ejemplar, la siguiente: - Los actos administrativos deben ser debidamente fundados, omitiendo dudas sobre la procedencia de la decisión adoptada, en razón del interés público involucrado; La autoridad pública no puede sustentar su actuar en apreciaciones subjetivas, vagas, confusas e imprecisas. No basta la mera referencia a las normas o informes técnicos, estos deben ser analizados pormenorizadamente.

Estima que la presente Acción de Protección es el recurso adecuado, idóneo y único con el que cuenta, en su calidad de víctima del acto absolutamente ilegal y arbitrario cometido por el Hospital Regional de Talca con el fin que esta Corte lo deje sin efecto, particularmente porque dicho acto ilegal y arbitrarios vulneran las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 2, N°3 inciso 5°, 16 y N°24 de la Carta Fundamental. Lo anterior hace imprescindible el conocimiento y fallo de la presente Expone que el Acto Recurrido, es en primer término ilegal, pues si bien la recurrida tiene, de acuerdo al artículo 151 del Estatuto Administrativo, la facultad discrecional para declarar la vacancia del cargo que ejercía por salud incompatible con el cargo, una vez verificados factores objetivos como son haber tenido más de 180 días de licencia médica (continuos o discontinuos), y solicitar el pronunciamiento sobre la recuperabilidad o no de la situación de salud del funcionario, ello no exime de manera alguna de la obligación de fundamentar y motivar el acto administrativo en cuestión, lo que no sucede en el presente caso. Con ello se infringe de manera manifiesta la Constitución Política de la República y los artículos 11, inciso segundo, 41 y 52 de la Ley N°19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Asimismo, el Acto Recurrido es arbitrario, pues además de ser absolutamente ilegal, no tiene ningún fundamento razonable ni objetivo que justifique la necesidad del Hospital para removerla del cargo que detentaba, sin cumplir con la legalidad y justificación necesarias de todo acto administrativo.

Aduce que todo lo anterior le ha producido una situación absoluta de indefensión, pues el Hospital, le ha privado de las funciones que habitualmente desempeñaba desde el año 2016, sin cumplir con los requisitos legales para ello, sin fundamento ni motivación que justifique la necesidad del servicio y de forma arbitraria, afectando su estabilidad en el empleo. El Hospital Regional de Talca no ha expuesto argumentos razonables ni fundados para tomar la medida de privarla del cargo que ejercía hasta el día 26 de marzo de 2024, no se ha respetado lo dispuesto por el Artículo 41 de la Ley N°19.880, que indica en su inciso cuarto: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”; tampoco se ha cumplido lo señalado por el Artículo 11 de la Ley N°19.880, que establece en su inciso segundo: “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

Reitera que del texto de la Resolución TRA N° 110571/4/2024, se desprende que el argumento esgrimido por el Hospital de Talca para declarar la vacancia del cargo suyo es una supuesta salud incompatible con el cargo, por haber hecho uso de licencias médicas, por un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos dos años, pero sin señalar los hechos en que se basa dicho acto administrativo, no respetando lo establecido en el inciso tercero del artículo 151 la Ley N°18.834, ya que el Compin nunca ha resuelto que su condición no le permite desempeñar el cargo, más solo señala que su condición es recuperable. De esta forma, no existe motivación suficiente en el Acto Recurrido, de momento que no se han cumplido los criterios que la ley ha determinado en relación con la motivación del acto administrativo que contenga la decisión formal de no renovar el vínculo funcionarial, de hacerlo por un lapso inferior a un año o en un grado, estamento de asimilación o carga horaria inferior, o de prescindir anticipadamente de los servicios del empleado, cuando sea el caso, dado que no se cumplen los requisitos señalados para poner término anticipado a una contrata y contrata en grado inferior, en Dictamen N°6.400 de fecha 02.03.2018, a saber: “El artículo 11 de la ley N° 19.880, dispone, en lo que interesa, que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio". Por su parte, el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal, establece que las resoluciones finales contendrán la decisión, que será fundada. Así, los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo en condiciones diversas en los términos antes precisados, o la de designación, de hacerlo en condiciones diversas en los términos antes precisados, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta"; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión "por no ser necesarios sus servicios" u otras análogas.

Asevera que de conformidad con los dictámenes N° 23.518, de 2016 y 9.317 y 11.316, ambos de 2017, todos de esa Entidad de Control, tampoco basta la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, toda vez que ello no permite conocer, de su sola lectura, cuál fue su raciocinio para arribar a tal decisión". Por tanto, a la luz de lo expuesto, es posible concluir que el Acto Recurrido aduce a razones de carácter genérico, careciendo de fundamento legal, lo que se evidencia en la completa falta de argumentos de hecho y de derecho que satisfagan el estándar previsto por el legislador para los actos administrativos que afecten los derechos de los particulares, como es lo que ha pretendido el Hospital recurrido respecto de su persona.

Indica que esta omisión constituye una desviación de poder, entendida esta última como el ejercicio de una potestad administrativa –o su intencionada omisión- para el cumplimiento de un fin distinto de aquel previsto por el ordenamiento al otorgar la correspondiente potestad al órgano administrativo, y sea este fin público o privado. En efecto, la desviación de poder en que ha incurrido el Hospital de Talca atenta contra la finalidad del acto administrativo y deviene en su impugnabilidad por constituir un acto arbitrario, carente de razonabilidad, que vulnera sus garantías constitucionales, al tenor de lo sostenido por la Excma. Corte Suprema, en Sentencia de fecha 1° de Octubre de 2018, en Recurso de Protección Rol Nº 16.866- 2018, que transcribe.

Sostiene que se le ha vulnerado la garantía de la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución, En cuanto a la doctrina constitucional, se ha indicado: “El consenso doctrinario de los autores nacionales que se han pronunciado sobre el tema permite concluir que la igualdad en la aplicación de la ley es un derecho fundamental implícito en el ordenamiento constitucional chileno, es decir, un derecho fundamental conferido por una norma iusfundamental adscrita. Ahora bien, la adscripción de esta norma se hace respecto de la norma directamente expresada en el artículo 19, número 2, de la Constitución según algunos autores, y respecto de la norma estatuida en el artículo 19, número 3, según otros. Desde la argumentación iusfundamental, por último, resulta posible concluir que la igualdad en la aplicación de la ley es un derecho conferido por una norma iusfundamental adscrita al artículo 19, número 2, de la Constitución, es decir, es un derecho fundamental implícito. En efecto, el artículo 19, número 2, prohíbe que autoridad alguna pueda establecer diferencias arbitrarias. Entre los sujetos a los cuales la propia Constitución aplica el sustantivo autoridad se encuentran los tribunales. Por lo mismo, aquella prohibición se dirige también a estos órganos jurisdiccionales. La expresión diferencias arbitrarias, por su parte, expresa la formulación clásica de igualdad. Esta exigencia de respetar la igualdad en la aplicación de la ley es coherente con la igual dignidad de todas las personas, reconocida tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como en la Constitución chilena.” Por tanto, el elemento esencial de esta garantía es la inadmisibilidad de discriminaciones arbitrarias. Respecto al concepto de “discriminación arbitraria”, es necesario tener presente lo expresado por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, la discriminación consiste en “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Lo anterior debe complementarse con lo expuesto por nuestra Carta Fundamental, en el sentido que todas las personas gocen de condiciones de igualdad ante la Ley y, por tanto, las diferencias establecidas en ella o aplicadas por una Autoridad, deben ser razonablemente establecidas, ya que de otra forma no existiría justificación para el distinto goce de derechos. En último término, la igualdad ante la ley exige que tanto las normas jurídicas como el trato de las Autoridades sean iguales para todas aquellas personas que se encuentren en idénticas circunstancias, sin conceder privilegios o prerrogativas ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se encuentren en condiciones similares. Si la decisión de la recurrida era removerla de su cargo, debió cumplir con estándares de independencia y objetividad similares a los utilizados en otros casos de funcionarios que han debido dejar sus cargos por las razones contempladas expresamente por la Ley N°18.884, sobre Estatuto Administrativo y según los criterios jurisprudenciales de la Contraloría General de la República, que le son vinculantes. Muy por el contrario, he recibido un trato diferenciado, de manera ilegal y arbitraria, vulnerándose, así, de manera manifiesta la garantía constitucional de la igualdad ante la ley.

Expresa que se ha vulnerado también la garantía o derecho a no ser juzgado por comisión especial, garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 3, inciso 5°, de la Constitución. Del mismo modo, los Actos Recurridos vulneran lo dispuesto en el artículo 8, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San nombre reservado Rica, que de conformidad a lo dispuesto del artículo 5 inciso 2° de la Constitución, es una limitación a la Soberanía Nacional; a saber: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” En efecto, mediante el Acto Recurrido por parte del Hospital, se ha erigido como una verdadera comisión especial, al dictar dicho acto sin expresión de causa legítima, fundada, que estuvieran motivado en argumentos de hecho y de derecho, lo que ha generado la imposibilidad de ser oída, a efectos de defenderse de la arbitrariedad que pretende imponérsele. De otro lado, la conducta discrecional y arbitraria del Hospital, al declarar vacante el cargo que detentaba, igualmente implica un abuso o desviación de poder de su parte al no fundamentar la decisión adoptada en forma motivada, razonable y objetiva, y sin explicar cuáles son las necesidades del servicio que la justifican. Al actuar como un órgano con potestad jurisdiccional sin gozar de esa facultad; se convirtió en una verdadera comisión especial, sin observar las reglas más básicas del debido proceso, sobre todo frente a un proceso que finalmente se convirtió en sancionatorio al privarle de las funciones que realizaba sin ninguna fundamentación, y no cumpliendo con lo establecido en el artículo 151 inciso tercero de la Ley N°18.834.

Agrega que se le ha vulnerado la Garantía o Protección de la Libertad de Trabajo del artículo 19 N°16 de la Constitución Política, pues de los antecedentes expuestos por su parte, el Acto Recurrido ha generado la afectación de la protección la libertad de trabajo, en el entendido que con ello se ha conculcado su estabilidad en el empleo y trabajo en sí mismo, garantía constitucional que se concretiza en el Artículo 89 de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, que establece: “Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo y a ascender en el respectivo escalafón, salvo los cargos de exclusiva confianza-” Consigna jurisprudencia sobre la materia Afirma que el Acto Recurrido dictado por el Hospital significa en los hechos privarla de las funciones que realizaba, amparada en el nombramiento legalmente tramitado, y por hacer uso de las licencias al haber sufrido ciertas dolencias en un período determinado y acotado, tan solo por ese hecho en el fondo es castigada usando esta situación para despojarla de su cargo.

Asimismo, el Acto Recurrido vulnera el derecho a la propiedad sobre el cargo que detentaba, en específico, sobre la estabilidad en el empleo y sus remuneraciones, contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, invocando sentencias y doctrina sobre el particular.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra del Hospital Regional de Talca Dr. César Garavagno Burotto por la dictación de la Resolución TRA N° 110571/4/2024, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, con costas, deje sin efecto la referida Resolución de 14 de marzo de 2024; deje sin efecto todo acto administrativo posterior, que suponga la validez de los Actos Recurridos; que se le restituya en el cargo de Profesional de grado 22 dependiente del Hospital Regional de Talca; que se ordene la restitución de las diferencias de remuneraciones que se devenguen durante la tramitación del presente recurso, en la medida que éste sea acogido y dictar las demás medidas que se estimen pertinentes para reestablecer el imperio del derecho y garantizar los derechos cuya protección se invoca en la presente Acción de Protección.

Segundo: Que comparecen los abogados Margarita Poblete Adasme y Pedro Pablo Pinochet Gómez, en representación del Hospital Regional de Talca Dr. César Garavagno Burotto, quienes evacuando el informe que se le ha solicitado a su representada, solicitan primeramente falta de legitimación pasiva motivado en que el Hospital Regional de Talca, no es la parte en contra quien debió dirigirse la acción de protección, atendido que, si bienes quien dicta el acto la Resolución TRA N° 110571/4/2024, esta no tiene efecto alguno si no es tomada de razón, acto realizado por la Contraloría General de la República, lo que se observa en que aún cuando la resolución recurrida tiene fecha de Enero de 2024, esta fue sometida al trámite de toma de razón ante el órgano contralor, quien tomó razón de ella, luego de efectuado el estudio de legalidad, el 14 de marzo de 2024 y por ello recién fue notificada el 26 de marzo de 2024.

Estiman que la recurrente debió recurrir en contra de quien le dio eficacia al acto, esto es la toma de razón, acto realizado por la Contraloría General de la República y no el Hospital Regional de Talca, máxime cuando el fundamento del recurso es una supuesta arbitrariedad o ilegalidad en el acto, y es justamente la toma de razón del acto lo que lo inviste de legalidad y eficacia.

Aducen que lo relevante es determinar de quien es el acto u omisión, sí fue del Hospital, al dictar el 29 de Enero de 2024 la Resolución Recurrida, o de la Contraloría Regional del Maule, al tomar razón de ella el 14 de Marzo de 2024, este último acto, del que se deja registro en la misma resolución y desde la cual puede producir efectos.

En subsidio informan respecto del recurso planteado, manifestando que la recurrente nombre reservado ingresó a prestar servicios como Técnico en Enfermería de Nivel Superior (TENS) en el Hospital Regional de Talca el 17 de Enero de 2016, en grado 23. El año 2018 paso a tener grado 22, según “Relación de Servicio”; Entre marzo de 2019 y marzo de 2024 la recurrente se ausentó de prestar servicios, justificada en licencias médicas por patologías del embarazo, maternidad y enfermedad común, según Informe de Ausentismo detallado, que acompaña.

Agrega que en el periodo 07/04/2021 a 20/03/2023 las licencias médicas de la recurrente se encontraban todas aprobadas y su origen fue enfermedad común, esto fue un lapso continuos y discontinuos superiores a seis meses, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Mediante el Ordinario N° 4027 de 20 de Junio de 2023, que acompaña, el Hospital Regional de Talca requirió al Servicio de Salud del Maule gestionar con el Comité Central de Ausentismo la evaluación de la recurrente. Por el Ordinario N° 3658 del 3 deNoviembre de 2023, del Servicio de Salud del Maule, que acompaña, se solicitó al Presidente de la Comisión Médica Preventiva e Invalidez (COMPIN) la evaluación de la recurrente. La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) dictaminó mediante la Resolución Exenta Nro. A-646-2023 de 16 de Noviembre de 2023, que la recurrente adolece de un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”. El 29 de Enero de 2024, se dictó la Resolución TRAN°110571/4/2024, de la VII REGIÓN MAULE, 29/01/2024 del Hospital de Talca, que declaró vacante el cargo que tenía nombre reservado por salud incompatible, a contar de la notificación de la total tramitación de dicha resolución. La Resolución aludida fue enviada a la Contraloría Regional de Maule, mediante oficio Ordinario N° 903 de 2024, a fin de que fuese estudiada la legalidad del acto, y tomado de razón para continuar su tramitación.

Hace presente que la Resolución TRA N° 110571/4/2024, fue tomada de Razón el 14 de Marzo de 2024, y notificada a la recurrente el 26 de Marzo del mismo mes, siendo la causa/motivo de la declaración de vacancia del cargo por salud incompatible, al haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, según se lee en el mismo acto. La Resolución argumentó su dictamen en:

a) Haberse enviado a la Contraloría Regional del Maule informe de situación de licencias médicas emitido por el Hospital Regional de Talca, el que consideró fecha de corte el día 20/03/2023, junto a informe de ausentismo detallado, que daba cuenta que las licencia medicas correspondían a la de tipo común.

b) En el periodo 07/04/2021 a 20/03/2023 las licencias médicas de la recurrente se encontraban todas aprobadas y corresponden a origen de enfermedad común, demostrando que ellas justificaron más de 180 días de ausentismo laboral, por concepto de licencias médicas aprobadas de tipo común en los últimos dos años.

c) Al ser consultada la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) emite la Resolución Exenta Nº A-21/24.11.2022 que concluye que la recurrente adolece de un estado de Salud Recuperable.

d) El 25.07.2023 fue notificada la recurrente, por medio de correo electrónico, de posible aplicación a artículo 151.

e) El 29.09.2023 se notifica a la recurrente, por medio de correo electrónico, que tras analizar su caso el comité de salud realizó envió de sus antecedentes a la Comisión Preventiva e Invalidez (COMPIN).

f) El 27.11.2023 fue notificada la recurrente, de la Resolución Exenta N° A-648-2023 de la COMPIN, por medio de correo electrónico, de que precisa que su salud es recuperable.

g) Finalmente, se motiva que en razón de que la recurrente no puede desempeñar su función y tareas habituales, o lo hará de manera deficiente, resulta razonable que el cargo sea ocupado por otra persona, para así dar cumplimiento a la función pública.

Refiere que el Decreto con Fuerza de Ley N° 29, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispuso, en su Título VI, “De la Cesación de funciones”.

a) La letra c) del artículo 146 del Estatuto Administrativo, manda: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: c) Declaración de vacancia.”

b) El letra a) del artículo 150 del Estatuto Administrativo dispone: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”.

c) El artículo 151 del Estatuto Administrativo contempla que: “El Jefe Superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haberse hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerara para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de ese Estatuto y el Título II, del Libro II del Código del Trabajo. El jefe superior de servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión Médica Preventiva de Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Consigna que el artículo 152 del Estatuto Administrativo manda a: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contados desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador.

Alude que el Decreto 2421, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República dispone, en su artículo 19, que la jurisprudencia y resoluciones deben ser observadas por los asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública, lo que se comprende al Hospital Regional de Talca y sus funcionarios. La Contraloría General de la República, en cuanto a la materia de autos, ha interpretado: El Dictamen N° 17.351, del año 2028, (sic) de la Contraloría General de la Republica, luego que el Departamento de Previsión Social del mismo organismo consultará por la interpretación del inciso tercero del artículo 151 de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, introducido por el artículo 63 de la Ley N° 21.050, concluyó que, en el evento de que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -COMPIN- estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de este por esa causal, al tenor de lo dispuesto en los incisos terceros de los artículos 151 de la Ley Nº 18.834 y 148 de la Ley Nº18.883. El Dictamen N° E188441 de 2022, de la Contraloría General de la República resuelve, la solicitud de reconsideración del Dictamen N° 17.351 de 2018, que fue formulada por la Asociación de funcionarios de Aduanas de Chile, fundado en jurisprudencia judicial sobre la materia, que “no puede entender por la vía interpretativa que, frente a un informe de la COMPIN que declare que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra impedida de ejercer la facultad de declarar su salud incompatible, pues si aquella hubiese sido su intención, el legislador lo habría señalado expresamente, por lo que la pretensión planteada por los recurrentes necesariamente requiere de una modificación legal. En consecuencia, cabe desestimar la solicitud de reconsideración planteada”.

Expresa que del dictamen E188441, se puede advertirse que el legislador ha instituido, desde la fecha de publicación de la Ley Nº 21.050-de 7 de diciembre de 2017-, una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario: solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado. Al respecto, si bien esa Contraloría ha sostenido, en los dictámenes N°28.713, de 2011; 5.014, de 2016; 20.322, de 2018; y 8.109, de2020, que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa, la modificación legal referida en el párrafo precedente ha incorporado una nueva exigencia para ejercer esta atribución. En efecto, en los antecedentes que constan en la historia de la citada Ley Nº 21.050, se aprecia que la modificación legal en análisis tuvo por objeto incorporar la obligación de requerir a la COMPIN, previo a ejercer la atribución de declarar la salud incompatible de un servidor, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. En ese contexto, aparece que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que la solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado realiza acerca de la condición de salud de ese empleado. Concordante con lo anterior, el dictamen Nº 17.351, de 2018, impugnado por los recurrentes, concluyó que, en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y en caso contrario, esto es, si esa institución informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, pues en tal caso correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto, a fin de que esta última entidad pondere declarar la salud irrecuperable de dicho empleado. Como puede advertirse, la conclusión anotada permite darle sentido a la modificación legal introducida por la Ley Nº 21.050 a los citados artículos 151 de la Ley Nº 18.834 y 148 de la Ley Nº 18.883.

Argumenta que entender que una declaración de salud recuperable que haga la COMPIN impide al jefe de servicio declarar la salud incompatible de los funcionarios que se encuentren en los supuestos que esas normas indican, importa una interpretación que deja sin aplicación la causal de vacancia del cargo por salud incompatible. La antedicha atribución de declarar la salud incompatible atiende a la necesidad de velar por la continuidad en el ejercicio de las funciones públicas de los órganos de la Administración del Estado y, por ende, satisfacer las necesidades de la comunidad. Es esta exigencia la que justifica la separación de un funcionario que ha mantenido una ausencia prolongada, siempre que ella no obedezca a los supuestos que se encuentran excluidos para ese efecto, como sucede con las licencias otorgadas por accidente del trabajo y enfermedad profesional, por reposos vinculados con la maternidad y por cáncer. En cualquier caso, en atención a la reseñada finalidad que justifica esta potestad pública, la jurisprudencia administrativa de este origen ha exigido que su ejercicio se realice de manera objetiva, oportuna y fundada, proscribiendo su utilización con fines diversos de velar por la continuidad del servicio e incurriendo, por ende, en situaciones de arbitrariedad.”

Sostienen que el Dictamen, sin que lo diga expresamente, distingue entre declarar vacante un cargo por “salud irrecuperable” de “Salud incompatible”, con requisitos diferentes en ambos casos. De esta forma para declarar vacante un cargo por salud incompatible es suficiente con que se cumplieran los requisitos precisados anteriormente y, para declarar vacante el cargo por salud irrecuperable deben darse los mismos requisitos, sumado que el informe del COMPIN expresamente declare la salud irrecuperable y luego dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 152 del Estatuto Administrativo, esto es que el funcionario, al que se le ha declarado irrecuperable su salud, debe retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declara su irrecuperabilidad, y sí transcurrido este plazo no se retirase, procede la declaración de vacancia del cargo, pero fundado en “salud irrecuperable”.

Consideran que en el caso de autos no ha existido controversia en los hechos, pero si respecto al alcance de la ley, haciendo presente que para el Hospital Regional de Talca resulta obligatoria la aplicación de la interpretación que la Contraloría General de la República da a las normas, en el caso de los artículos 150 a 152 del Estatuto Administrativo, Sostienen que en el caso de autos no ha existido, por parte del Hospital Regional de Talca una acción u omisión arbitraria o ilegal en contra de los legítimos derechos de la recurrente, Atendido lo anterior, y en base a los mismos argumentos de hecho y derecho, se niega, rechaza y controvierte que por parte de su representada se vulnerase las Garantías Constitucionales de nombre reservado de igualdad ante la ley, a no ser juzgado por comisión especial, protección de la libertad de trabajo, derecho de propiedad de la recurrente, pues se actuó apegado a la ley y a la interpretación oficial que la Contraloría General de la República ha dado a las normas en cuestión.

Concluyen pidiendo el rechazo del recurso de protección, con costas.

Tercero: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Cuarto: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

Debe entenderse que un derecho tiene el carácter de indubitado cuando su existencia o evidencia no deja margen de duda, por lo que no es menester recurrir a otros medios de comprobación para constatar su presencia.

Por el contrario, cuando un derecho reclamado por una parte es discutido por la otra, de manera que para zanjar el conflicto necesariamente debe sujetarse a un procedimiento controversial, de naturaleza administrativa o jurisdiccional, podemos afirmar que en dicha situación, tal derecho carece de la entidad exigida por nuestra Carta Fundamental para su protección por la presente vía de acción.

De allí entonces que es adecuado sostener que el propósito de la acción constitucional de protección es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, tales derechos sean vulnerados.

Quinto: Que primeramente, en cuanto a la falta de legitimidad pasiva reclamada por el Hospital de Talca, para enervar la acción constitucional entablada en su contra, ello será desestimado, toda vez que no existe cuestionamiento que el acto administrativo que ha dado origen al recurso de que se trata, esto es, la Resolución TRAN° 110571/4/2024, de 29 de enero de 2024, emana del Hospital Regional de Talca, siendo indiferente que para legitimar su actuar, con posterioridad la Contraloría General de la República haya tomado razón de aquello, razón por lo que se rechaza lo impetrado sobre el particular.

Sexto: Que de lo expuesto por las partes y de los antecedentes documentales allegados, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, sólo es posible tener por acreditado que mediante Resolución TRAN° 110571/4/2024, de 29 de enero de 2024, del Hospital Regional de Talca, se declaró vacante el cargo que detentaba en dicho recinto hospitalario la recurrente nombre reservado, quien cumplía funciones en calidad de Técnico en Enfermería de Nivel Superior en el Hospital Regional Talca desde el 17 de Enero de 2016, actualmente en grado 22, fundado en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, toda vez que presentaba más de 180 días de licencias médicas en los últimos dos años, por la causal de salud incompatible. La Resolución aludida fue enviada a la Contraloría Regional de Maule, tomando razón de ella el 14 de marzo último. La parte recurrente, en su oportunidad dedujo apelación de lo resuelto en su contra.

Séptimo: Que el artículo 151 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo de los funcionarios públicos, dispone que el Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Para ejercer la facultad señalada, el mismo jefe superior deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Octavo: Que en la situación de que se trata, el órgano administrativo recurrido ha dado cumplimiento a la normativa referida, al constatar los presupuestos fácticos objetivos del uso de licencias médicas por parte de la recurrente por un tiempo superior al máximo permitido por la ley, para, seguidamente, requerir de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación de la funcionaria indicada.

En efecto, no ha sido cuestionado el tiempo en que la parte recurrente ha hecho uso de licencias médicas y, mediante Resolución Exenta N° A-548-2023 de 16 de noviembre de 2023 la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Región del Maule, determinó que nombre reservado adolece de un estado de salud recuperable.

Noveno: Que la recurrente estima que la declaración de vacancia que se cuestiona es ilegal, en atención a que la Compin Regional declaró que su salud era recuperable, empero, la declaración de vacancia en que se funda la presente acción, tiene relación con la salud incompatible para ejercer el cargo y no en la irrecuperabilidad de su salud, pues se trata de situaciones diversas, que generan una consecuencia común, como lo es, su desvinculación con el servicio público.

En efecto, en la hipótesis que la respectiva Compin declare salud irrecuperable de un determinado funcionario público, necesariamente la declaración de vacancia de dicho cargo constituye una consecuencia directa para desvincularla de la función pública, en cambio, si la salud es recuperable, como acontece con la recurrente de autos, es factible que la declaración de vacancia sea por la causal de salud incompatible con las funciones públicas que se cumplen, siempre y cuando concurran los presupuestos objetivos reseñados en el raciocinio Sexto del presente fallo.

Décimo: Que en este mismo orden de ideas, para la entidad pública recurrida le resultan vinculantes los Dictámenes de la Contraloría General y, bajo este escenario, cobra relevancia el Dictamen N° 17.351, respecto de la interpretación del inciso tercero del artículo 151 de la Ley N° 18.834 donde se concluye que, en el evento de que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez estimare que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia. Lo mismo acontece con el Dictamen N° E188441 de 2022, en cuanto a que no puede entender por la vía interpretativa que, frente a un informe de la Compin que declare que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra impedida de ejercer la facultad de declarar su salud incompatible.

Undécimo: Que por todas estas circunstancias no se advierten ilegalidad ni arbitrariedad en el proceder del recinto hospitalario recurrido, en la declaración de vacancia de la función desplegada por la recurrente, más aún cuando la decisión se encuentra motivada y, por ende, tampoco es posible concluir que se le han vulnerado los derechos fundamentales que denuncia.

Finalmente, es útil consignar que la recurrente discrepa de las razones de hechos o de los motivos mediante los cuales se le desvincula del cargo, más no, de la ausencia de los presupuestos fácticos que concurren, de manera que su discrepancia en meramente instrumental, más que objetiva.

Así las cosas, atento a todos los argumentos esgrimidos, forzoso es concluir que la acción de protección promovida en autos debe ser desestimada.

Por estos razonamientos y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra del Hospital Regional de Talca, Dr. nombre reservado, representado por nombre reservado.

No se condena en costas a la parte recurrente por estimar que tuvo motivos plausibles para actuar.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 1.276-2024.- Protección.- Redacción del Ministro don Moisés Muñoz Concha.- Se deja constancia que no firma el Fiscal Judicial don nombre reservado, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso en conformidad al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.