nombre reservado con SERVICIO DE SALUD DEL MAULE

Rol Ingreso N° 12.743-2022 / Protección Carátula: “nombre reservado con Servicio de Salud del Maule”

____________________________________________________________________________________ Talca, veintiuno de febrero de dos mil veintitrés.

VISTO:

Don Esteban Barra Olivares, abogado, actuando en representación de don nombre reservado, médico cirujano, cédula de identidad número RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, deduce acción de protección en contra del SERVICIO DE SALUD DEL MAULE, RUT RUT reservado, representada legalmente por su Director, don nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por actos arbitrarios e ilegales, según sostiene, que han realizado y que actualmente ejecutan, los cuales privan, perturban y amenazan derechos constitucionales de su representado garantizados por la Constitución Política, en su artículo 19 numerales 2° sobre igualdad ante la ley y 24 derecho de propiedad.

Funda su acción, en los hechos que se sintetizan como sigue:

1. El Dr. nombre reservado, de dotación en Hospital Regional de Talca entre el 1 de abril de 2009 y el 30 de marzo de 2012, participó en el Programa Misiones de Estudio de Especialización en Cirugía General en la Universidad Austral. Como consecuencia de ello, se estableció que el Dr. nombre reservado efectuaría su Período Asistencial Obligatorio en el referido Hospital de Talca, lo cual se formalizó mediante un convenio suscrito con la Municipalidad de Talca el día 17 de febrero de 2012. De esta forma, el Dr. nombre reservado realizaría la devolución —por concepto de beca de especialidad señalada— en dicho Hospital durante el período de 3 años (36 meses), a contar del día 1 de abril del año 2012.

2. Luego de 6 meses de cumplimiento del período asistencial, el Dr. nombre reservado fue autorizado para realizar un “Programa de Formación de Subespecialidad en Cirugía Cardiovascular” en el Hospital Clínico de la Universidad de Chile, según consta en las Resoluciones Exentas N° 3823 y 1958, el cual se desarrollaría en el período comprendido entre el 1 de octubre de 2012 y el 30 de septiembre de 2014.

3. Así, el Dr. nombre reservado interrumpió su período asistencial obligatorio —habiendo ya cumplido 6 meses de los 36 originalmente convenidos— quedando pendientes 30 meses, los cuales se cumplirían tras la finalización del programa de formación correspondiente a la subespecialidad.

4. En consecuencia, el día 14 de septiembre de 2012 el Dr. nombre reservado y el Servicio de Salud del Maule suscribieron mediante escritura pública un convenio de retorno. En dicho convenio, se señaló que se suspendía el período asistencial en los términos señalados anteriormente y que el período pendiente de 30 meses se sumaría a aquel período que tendría que cumplir como consecuencia de la devolución por la especialización (esto es, la subespecialidad en Hospital Clínico de la Universidad de Chile). Por consiguiente, se estipuló que, al finalizar la subespecialidad, el Dr. nombre reservado regresaría al Hospital Regional de Talca y efectuaría una devolución correspondiente a 4 años (48 meses) por concepto de la beca de subespecialidad.

5. En virtud de ello, el Dr. nombre reservado se comprometió a regresar al Hospital Regional de Talca una vez finalizada la subespecialización, desempeñando funciones en dicho establecimiento hasta el 31 de marzo de 2021 (esto es, durante 78 meses, habiendo cumplido previamente 6 meses de devolución).

6. Tras terminar la subespecialidad, el Dr. nombre reservado retomó sus funciones en el Hospital desde el mes de octubre del año 2014. En los meses siguientes desarrolló sus labores mediante un desempeño profesional con excelente relación tanto con sus compañeras y compañeros de trabajo, como con sus pacientes y manteniendo una hoja de vida intachable.

7. Dicha situación cambió cuando el 31 de enero de 2019 se inició un procedimiento sumario administrativo en contra del Sr. nombre reservado, el cual fue instruido mediante la Resolución N°0331 emitida por la Directora (S) del Hospital Regional del Talca, la Dra. nombre reservado. Así, inició un largo procedimiento lleno de irregularidades e infracciones a los principios que orientan nuestro ordenamiento jurídico y, en particular, al debido proceso.

8. El día 17 de abril de 2019 se cerró la investigación y se formularon veinticinco (25) cargos por la señora Fiscal nombre reservado. Posteriormente, el día 11 de junio de 2019, la señora Fiscal declaró cerrado el período de prueba del sumario administrativo, iniciándose el término de 5 días hábiles de los que dispone la Fiscal nombre reservado para emitir su informe.

9. Hace presente que no fue el doctor nombre reservado, Director del Hospital Regional de Talca en ese entonces, quien tomó la decisión final del sumario administrativo, sino que lo hizo el doctor nombre reservado, Director Subrogante, quien fue investido en su cargo precisamente en aquella fecha en que correspondía recibir el informe de la Fiscal y dictar resolución de término del sumario administrativo, esto es, sólo 6 días antes de la dictación de la resolución.

10. El 17 de julio de 2019, el Director Subrogante del Hospital de Regional de Talca, doctor nombre reservado, dictó la Resolución Exenta N° 5346, por medio de la cual resolvió el sumario administrativo y aplicó la sanción de destitución del cargo detentado por el doctor nombre reservado, por la participación que supuestamente le cabía en los hechos que habrían sido acreditados por la Fiscal nombre reservado.

11. Sostiene que en el procedimiento administrativo seguido en contra de su representado y consecuencialmente en su acto terminal, esto es, en la resolución definitiva y en el dictamen de la Fiscal nombre reservado que la funda, se generaron vicios e irregularidades formales y sustantivas, infringiendo principios que regulan nuestro ordenamiento jurídico.

12. El Servicio de Salud del Maule estimó que la destitución de su representado configura un supuesto de incumplimiento del período asistencial obligatorio o retorno, imputable al profesional, aplicándosele una inhabilidad para reingresar a la Administración del Estado por un período de seis años, contados desde la fecha en que se hizo efectiva su destitución (29 de abril de 2020). Asimismo, el Servicio de Salud resolvió que se procedería a cobrar la cláusula penal contemplada en el respectivo convenio de retorno, la cual asciende a una suma de UF 10.000 (diez mil unidades de fomento). Ambas consideraciones están contenidas en la Resolución Exenta N° 5639 de fecha 21 de octubre de 2021.

13. La ilegalidad de dicha resolución fue lo que motivó a interponer un recurso de reposición, siendo rechazado por el señor director del Servicio de Salud del Maule mediante resolución exenta N° 6315 de fecha 24 de noviembre de 2021 (y notificada a con fecha 10 de junio de 2022).

14. Ante dicho rechazo, se interpuso una reclamación contenciosa funcionaria ante la Contraloría Regional del Maule, con fecha 28 de junio de 2022. Con fecha 24 de agosto de 2022 el Órgano Contralor decidió abstenerse, ya que, en su concepción, se trataba de una materia sometida al conocimiento de los tribunales de justicia. Contra dicha resolución interpusimos recurso de reposición con fecha 31 de agosto de 2022, el cual fue, definitivamente, rechazado con fecha 03 de noviembre de 2022.

15. Por dichas consideraciones, se ha agotado la vía administrativa y se ha visto ratificada la ilegal y arbitraria resolución exenta N° 6315 dictada por el Servicio de Salud del Maule con fecha 24 de noviembre de 2021, motivo por el cual interponemos la presente acción de protección.

Respecto a vulneración de garantías constitucionales sostiene:

La resolución en contra de la cual se recurre, aplica una inhabilidad al señor nombre reservado por un período de seis años y ordena cobrar la cláusula penal de UF 10.000 (diez mil unidades de fomento), incurriendo en los vicios que expone:

El Servicio de Salud del Maule, al rechazar el recurso de reposición incoado, funda la procedencia del cobro de la cláusula penal en la cláusula quinta del convenio de retorno, en cuanto las 10.000 Unidades de Fomento garantizarían tanto el retorno de la especialidad como subespecialidad del Dr. nombre reservado. Y al haber éste, supuestamente, incumplido el retorno de la especialidad (porque la subespecialidad ya se encontraba cumplida), resultaría aplicable el cobro de la cláusula penal; obligación de restitución que nacería de pleno derecho por verificarse el supuesto incumplimiento.

Una primera cuestión a considerar dice relación con la improcedencia de la cláusula penal que se pretende cobrar, pues el antecedente que contendría la cláusula penal que se pretende cobrar corresponde a la escritura pública de “convenio de retorno” suscrita el día 14 de septiembre del año 2012.

No obstante, la correcta lectura de la cláusula quinta de dicho convenio lleva a concluir que, en la especie, no se verifica el supuesto de hecho para proceder al cobro de la cláusula penal. En efecto, dicha cláusula dispone que:

En consecuencia, la cláusula contenida en la escritura pública establece que la obligación de pagar una suma de 10.000 UF al Servicio de Salud del Maule será procedente y exigible únicamente en el evento de que el Dr. nombre reservado incumpliere su obligación de retorno; esto es, no regresar a desempeñar funciones al Hospital Regional de Talca en los términos explicados en otras cláusulas del mismo convenio. En consecuencia, la referida cláusula posee una condictio iuris; es decir, un presupuesto de eficacia jurídica. En este caso, la cláusula penal se previó para el evento de incumplirse, copulativamente, dos obligaciones: la obligación de retorno de la subespecialidad y la obligación de retorno de la especialidad general. Habiéndose cumplido la primera, no procede el cobro de la cláusula porque la condictio iuris consiste en el incumplimiento de dos obligaciones.

Por tanto, es importante tener presente que lo que el Servicio de Salud pretende imputar como una única obligación es, realmente, una obligación genérica (obligación de retorno) que contiene dos obligaciones específicas y diferenciables entre sí (devolución de la beca de la especialidad y de la beca de la subespecialidad). Así, la obligación de retorno en sí estaría incumplida sólo parcialmente, en cuanto se cumplió exitosamente una de sus subobligaciones, mientras que la otra se cumplió parcialmente.

Hace presente que la escritura pública no permite por sí misma acreditar que el Dr. nombre reservado incumplió, totalmente, su obligación. Tampoco permite verificar que el supuesto incumplimiento se habría verificado en los términos señalados en las demás cláusulas del convenio de retorno.

Hace presente que los términos de la obligación contenida en la cláusula quinta del convenio de retorno permiten concluir que no ha existido un incumplimiento total de su representado. En consecuencia, destaca que dicha obligación contiene elementos que deben concurrir copulativamente para los efectos de que se cumplan los términos de la obligación y la misma sea exigible. Así, la norma señala que procede el pago de una indemnización en el caso que concurran las siguientes circunstancias:

i) Que el Dr. nombre reservado no cumpla su obligación de retornar al Hospital a desempeñar funciones;

ii) Que no cumpla su obligación en los términos señalados en el convenio;

iii) Que no cumpla los términos señalados en las cláusulas segunda, tercera y cuarta.

Luego, señala que las cláusulas segunda, tercera y cuarta regulan que el Dr. nombre reservado desempeñará funciones en el Hospital Regional de Talca por un período determinado: por un lado, cumpliendo los 30 meses que le habían quedado pendientes cuando fue autorizado para integrarse al programa de subespecialidad y, por otro lado, añadiéndose la obligación de permanecer otros 48 meses correspondiente a su devolución tras su perfeccionamiento en los términos ya referidos.

Hace presente que en la fecha que el Dr. nombre reservado fue destituido, éste había cumplido su período de retorno por la subespecialidad de Cirugía Cardiovascular (48 meses) y que había cumplido más de la mitad de aquellos meses que habían quedado pendientes con anterioridad por concepto de su beca de especialidad, esto es, habían transcurrido 18 meses de los 30 adeudados.

Agrega que desde el 1 de octubre de 2014 y el 31 de septiembre de 2018, el Dr. nombre reservado realizó exitosa y eficazmente su período de retorno de subespecialidad en el Hospital de Talca. Y luego, desde tal día hasta el 29 de abril de 2020 —fecha en que se hizo efectiva la sanción de destitución— ejerció labores durante 18 meses, los cuales corresponden a más de la mitad de los 30 meses que habían quedado pendientes y debía devolver respecto de su beca de especialidad. En consecuencia, hace presente que incluso es posible descartar de forma absoluta la existencia de un incumplimiento total por parte de su representado, al no verificarse esa circunstancia en los términos señalados en el convenio del retorno.

De tal modo, sostiene, es imposible alegar un incumplimiento de la obligación de retornar al Hospital y desempeñar funciones por concepto de la devolución por la beca de especialidad y la beca de subespecialidad. Únicamente y en una tesis con la que su parte desacuerda profundamente, podría alegarse el incumplimiento de parte de la devolución por beca de especialidad. No obstante, la cláusula en cuestión exige, para los efectos de que sea procedente el pago de las 10.000 UF, que el Dr. nombre reservado incumpla copulativamente las obligaciones establecidas en la cláusula segunda, tercera y cuarta. Así, los términos en que se estipuló la referida cláusula hacían imperativo que el Dr. nombre reservado incumpliera de forma absoluta su obligación de devolución, esto es, sin cumplir la correspondiente devolución ni por concepto de la beca de especialidad ni la de subespecialidad, cuestión que no sucedió en el caso en particular. En consecuencia, no se cumplen los requisitos que permiten determinar un incumplimiento y, por consiguiente, la procedencia de exigir el cumplimiento de la obligación de pagar la suma de 10.000 UF al Servicio de Salud del Maule.

Así, sostiene, resulta claro que en este punto la resolución exenta N° 6315 es ilegal, en cuanto pretende cobrar la cláusula penal a pesar de que no se verifiquen las condiciones previstas en el convenio de retorno.

En subsidio y en el improbable evento que se estimara que se trata de una sola obligación de retorno, en ese caso el cobro de las 10.000 Unidades de Fomento no tiene sustento legal alguno, por aplicación de la regla prevista en el artículo 1539 del Código Civil: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal”.

Como se puede apreciar, el cumplimiento parcial de la obligación de retorno, aceptada por el acreedor da derecho a la rebaja proporcional de la cláusula penal. En la especie todos sus elementos se verificaron, en cuanto el Dr. nombre reservado efectivamente finalizó su PAO por la subespecialidad, estipulando el propio acreedor (Servicio de Salud del Maule) que, inmediatamente, iniciaría el retorno de la especialidad. Así, lo que corresponde es que si se siguiera esta tesis, la cláusula penal se rebajara proporcionalmente, en cuanto el Dr. nombre reservado cumplió, aproximadamente, un 85% de dicha obligación. En dicho sentido, el 15% de la cláusula penal ascendería a 1.500 Unidades de Fomento.

Entendiendo que dentro de los elementos del acto administrativo se encuentran los motivos, los cuales se distinguen, a su vez, entre motivos de hecho y de derecho, y que el vicio que les puede afectar puede consistir en su ilegalidad o en su inexistencia, en la especie el vicio que concurre es el de inexistencia de motivos de hecho.

Por lo expuesto, el incumplimiento (parcial) por parte del Dr. nombre reservado, no habilita al cobro de la cláusula penal, por cuanto no se verificó la condictio iuris. Así, el acto administrativo presenta como vicio la inexistencia del motivo de hecho de referencia, al no verificarse el presupuesto de hecho que habilitaría al cobro de la cláusula penal.

Lo mismo se puede sostener para el evento que se estimara que se trata una única obligación de retorno, en cuanto el presupuesto fáctico para cobrar la totalidad de la cláusula penal sería el incumplimiento total de la obligación, lo que no acaeció en la especie. Así, en este sentido también estamos ante el vicio de inexistencia de los motivos de hecho.

Sobre la cláusula penal que se pretende cobrar a su representado, sostiene:

Subsidiariamente, para el improbable evento que se estimara que sí concurren los presupuestos fácticos que harían procedente el cobro de la cláusula penal, hace presente a S.S. que se configura una desproporción en la pena que se pretende cobrar que, llevado a términos de dogmática civil, correspondería a un supuesto de enormidad de la pena contemplada en la cláusula quinta del convenio del retorno. El artículo 1544 de nuestro Código Civil contempla la posibilidad de rebaja de la pena en determinados casos, incluso señalando el caso de que la eventual rebaja quede a la prudencia del juez cuando, atendidas las circunstancias, pareciera enorme.

Hace presente lo señalado en el convenio de retorno en su cláusula séptima:

Agrega que sin perjuicio de que la cláusula contempla el evento que se verifique un incumplimiento de la estadía de perfeccionamiento, hace presente que ésta avalúa o determina el valor diario de los perjuicios que se producirían por cada día en que el Dr. nombre reservado no retornara al Hospital a prestar sus funciones. Así, se indica que por cada día sin reincorporarse al Hospital y desempeñar sus funciones, se debería pagar una indemnización de 2 UF.

Sí se considera los 12 meses de devolución que le quedaban por cumplir a su representado y bajo los términos de la avaluación realizada en la cláusula séptima, el Dr. nombre reservado debería una indemnización de 730 UF (setecientos treinta unidades de fomento). No obstante, por el incumplimiento de esos 12 meses, la cláusula quinta sostiene que el Dr. nombre reservado debe indemnizar la suma de 10.000 UF. En consecuencia, existe una contradicción entre ambas cláusulas —que en términos disímiles y arbitrarios avalúan de forma distinta el perjuicio ocasionado por el incumplimiento de desempeñar funciones diarias— existiendo un exceso de 9.270 UF. Lo anterior da cuenta de la enormidad de la cláusula penal contenida en la cláusula quinta del convenio de retorno, por sí y en comparación con lo dispuesto por otra cláusula del mismo acuerdo contractual.

El monto de dicha cláusula no es establecido libremente por el Servicio de Salud del Maule, sino que debe comprender los gastos que se hayan originado con motivo de la ejecución del programa y aquellos derivados del incumplimiento, junto con un incremento específico, el cual es señalado por la normativa (correspondiente a un 50%). Luego, la estimación de los gastos derivados del incumplimiento no puede exceder un tercio de aquellos gastos ocasionados con el motivo de la ejecución de los correspondientes programas. Y, finalmente, en evento de incumplirse la obligación de desempeño en el organismo a que pertenece, además el profesional será responsable de los perjuicios que su incumplimiento irrogare al Servicio o entidad afecta.

Sostiene que en virtud del tenor de lo expresado en la cláusula quinta ya revisada, puede concluirse que ésta fue redactada únicamente en términos de garantizar los perjuicios que se ocasionaran y no los gastos que se desembolsaran en la ejecución del programa (esto es, los costos asociados a la beca). Lo anterior, producto de los términos expresos en los que se redactó la cláusula, así como en virtud de una interpretación armónica de lo señalado por la Resolución Exenta N° 5639, la cual únicamente se remite al segundo inciso del artículo anterior citado, esto es, a los perjuicios ocasionados, sin atender a los gastos incurridos.

Conforme a lo dispuesto por el inciso primero del artículo 19 del Decreto 91 y la fórmula referida, si se solicita el pago de 10.000 UF, a través de una operación matemática, podría concluirse que los montos por concepto de gastos derivados de la ejecución del programa corresponden a 5.128 UF, mientras que aquellos derivados del incumplimiento a la suma de 1.538 UF. Así, la suma de 1.538 UF no corresponde a la de indemnización de perjuicios como tal, la cual se encuentra expresamente consagrada en el inciso segundo de la norma en cuestión y no en el primero. No obstante, en el evento de hacerse una asimilación para estos efectos, puede observarse una clara diferencia entre los 1.538 UF por gastos de incumplimiento (que eventualmente podrían entenderse como un daño emergente, de verificarse los demás requisitos) y las 10.000 UF que se pretenden cobrar en autos. Lo anterior, teniendo presente que la misma normativa establece parámetros sobre los montos en que se puede fijar la garantía y que el convenio de retorno únicamente hace mención a “perjuicios”, omitiendo lo señalado en el inciso primero del artículo 19 del decreto señalado. En suma, la relación de estos antecedentes permite concluir una enormidad en la pena, la que devendría en concluir que la imposición de dicha cláusula penal viola el principio de proporcionalidad como inspirador del Derecho Administrativo Sancionador.

Asimismo, agrega, al remitirse a lo señalado anteriormente sobre la cláusula séptima, al comparar tal información nuevamente se detecta una importante asimetría. Mientras que la cláusula séptima calcula los perjuicios diarios en 2 UF diarias, lo que en total daría la suma de 730 UF (por 12 meses), la suma de los gastos derivados del incumplimiento corresponde a 1.538 UF. Así, los perjuicios convenidos en la cláusula séptima no corresponden ni siquiera a la mitad de aquel monto correspondiente a los gastos derivados del incumplimiento, dando cuenta de la enormidad de la pena en cuestión.

Respecto de la ilegalidad del objeto al cobrar la cláusula penal señala que concurre en la especie el vicio de la ilegalidad del objeto en la decisión del Servicio de Salud del Maule. La aludida cláusula quinta corresponde a la garantía contemplada en aquellos Reglamentos y Decretos que regulan los programas de especialización a los que se refiere la ley N° 19.664. Así, el artículo 23 del Decreto Supremo N° 507/1991, es del siguiente tenor:

“Artículo 23.- Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a que se refieren los artículos anteriores, el profesional deberá constituir previamente una garantía equivalente al total de los gastos que se originen con motivo de la ejecución del programa, incluidas las matrículas y aranceles del centro formador y aquellos derivados del incumplimiento, todo ello incrementado en un 50%. Para estos efectos, el Director de Servicio o el Subsecretario de Redes Asistenciales en su caso, hará una estimación de los gastos derivados del incumplimiento los que no podrán exceder de un tercio de los gastos ocasionados con motivo de la ejecución de los programas. La caución podrá consistir en póliza de seguro, boleta bancaria o cláusula penal constituida mediante escritura pública. A juicio exclusivo del jefe superior de la entidad beneficiaria, se podrá aceptar otra garantía suficiente”, Con ello hace presente las siguientes consideraciones:

No consta el cumplimiento de lo señalado en el artículo 23 citado respecto del Director del Servicio o el Subsecretario de Redes Asistenciales, pues no existe un cálculo fundamentado y conocido por su representado sobre los gastos derivados por la ejecución del programa y del incumplimiento, así como la proporción existente entre éstos.

La suma consignada en la cláusula quinta del convenio de retorno es sumamente elevada, sin que exista fundamentación sobre su magnitud, verificándose incluso una enormidad de la pena contenida en la cláusula en cuestión. Añade que en los términos que se redacta la referida cláusula penal, ésta únicamente perseguiría el cobro de indemnizaciones y no de aquellos gastos derivados por la ejecución del programa o del incumplimiento. En consecuencia, existe una contravención a lo dispuesto por la normativa, excediendo los parámetros establecidos por el legislador y pudiendo implicar, incluso, un enriquecimiento injustificado.

Tal como ha señalado precedentemente, su representado cumplió efectivamente el retorno de la totalidad de la beca de la subespecialidad y, parcialmente la de la beca de especialidad. Así, se devolvieron satisfactoriamente 72 de los 84 meses que debía cumplir por concepto de devolución, esto es, aproximadamente el 85% del período de devolución. Y, reitera que el único motivo por el cual no completó la totalidad de la devolución de la beca de especialidad, se debió a motivos ajenos a su voluntad, al haber sido desvinculado como consecuencia del sumario administrativo.

Hace presente que aún cuando el Dr. nombre reservado cumplió (totalmente) su devolución por la beca de especialidad y parcialmente la de la subespecialidad, por casi la totalidad del tiempo pactado, justificando todos los gastos incurridos por el Servicio respecto de ambas becas, éste tendría que pagar la totalidad de la denominada “indemnización de perjuicios”. Como consecuencia, podría sostenerse que el cumplimiento de los 72 meses de devolución, sumadas ambas obligaciones de retorno, que efectivamente realizó, se sumarían o acumularían a la “indemnización de perjuicios” contemplada por la cláusula penal. Así, se infringiría el principio de no acumulación y la prohibición de enriquecimiento injustificado, por cuanto el Servicio de Salud del Maule se haría con la cantidad ya señalada, pese a los 6 años en que su representado cumplió adecuada y suficientemente con sus obligaciones contraídas.

Por consiguiente, la redacción de la cláusula en tales términos revelaría que tiene por objeto favorecer ilegítimamente al acreedor, esto es, el Servicio de Salud, para los efectos de obtener un doble pago por el mismo concepto. En consecuencia, se desprende la ilicitud de la causa que envuelve la cláusula penal en tanto que el motivo que indujo a establecerla en tales términos corresponde a la pretensión del acreedor de aprovechar un lucro ilegítimo: el cumplimiento de la obligación (verificada íntegramente en el caso de la devolución de la beca de subespecialidad y parcialmente en el caso de la de especialidad) junto con la de cobrar el pago de la denominada indemnización de perjuicios, la que fue avaluada con anterioridad. No obstante, tal pretensión no es tolerada por nuestro ordenamiento jurídico, siendo ilícita al ser prohibida por la ley, contraria a las buenas costumbres y el orden público. Así, el motivo que indujo al establecimiento de esta norma, con la ambigüedad y en los términos explicados, tenía como objeto obtener un lucro ilegítimo, infringiendo principios tales como el de no acumulabilidad, buena fe y prohibición del enriquecimiento injustificado.

Respecto de falta de proporcionalidad y de motivación en la imposición de la sanción de inhabilidad, expone que a su representado se le impuso como sanción de inhabilidad para reingresar a la Administración del Estado por un período de seis años, por haber incumplido su período asistencial obligatorio, como consecuencia de su destitución en el Hospital Regional de Talca, cuando éste llevaba ya 18 meses de cumplimiento del compromiso de retorno de la beca de especialidad. En la resolución exenta que rechazó el recurso de reposición interpuesto por el recurrente, se justifica dicho plazo en la conformación de una mesa técnica, integrada por los Departamentos de nombre reservado, de Administración de las Personas y de Asesoría Jurídica, quienes serían los que habrían asesorado al Director del Servicio para imponer una inhabilidad de seis años, por cuanto su supuesto incumplimiento de retorno proviene de su destitución en un procedimiento disciplinario y, por tanto, se trataría de un hecho imputable a éste, lo que revestiría un mayor desvalor a la hora de determinar el plazo de inhabilidad. A diferencia de la resuelto en la resolución de referencia, no sólo el plazo es desproporcionado, sino que tampoco es motivada la decisión, en cuanto si bien señala que ésta estaría “debidamente fundamentada conforme a criterios objetivos y ponderados por la autoridad”, lo cierto es que ninguno de dichos criterios fue expuesto a su parte. Al contrario, la resolución sólo señala que ya que la ley habilita a imponer un plazo de seis años de inhabilidad, no habría vicio alguno en su imposición, sin justificar, argumentativamente, el porqué.

Asimismo, hace presente que la misma resolución exenta señala que el PAO es un periodo que debe desarrollarse, en su interpretación, de manera ininterrumpida, no siendo fraccionable, por lo que el incumplimiento del primer o el último día de éste tendría la misma sanción, señalando que así lo entiende la ley y la jurisprudencia administrativa pero no invoca norma ni sentencia o dictamen alguno que funde interpretación.

El artículo 24 del decreto 507 de 1991 dispone que: “incumplimiento por parte del becario período asistencial obligatorio, lo inhabilitará a postular para ser contratado o designado en cualquier cargo de la Administración del Estado, hasta por un lapso de seis años”. Como se puede apreciar, el plazo de seis años de inhabilidad es el tope de la sanción, no es la única aplicable en la especie. Y, por tanto, queda entregad o a la discreción de la Administración definir el tiempo específico por el cual el administrado se encontrará impedido de reingresar al aparataje estatal. Así, considerando que el período de retorno de su representado por su subespecialidad se encontraba cumplido y, asimismo, que alcanzó a cumplir parte de su período asistencial obligatorio por sus estudios de la especialidad de cirugía general, la decisión de inhabilitarlo por el máximo legal es desproporcionada. En efecto, no se divisa de qué manera se puede justificar una sanción por el máximo legal, en condiciones que el supuesto incumplimiento, cuantitativamente hablando, es menor a la mitad pues el doctor nombre reservado había cumplido ya 18 meses de devolución, por lo que sólo restaban 12 meses. Asimismo, a este respecto se puede apreciar cómo la resolución en contra de la cual se recurre presenta otro vicio en cuanto acto administrativo: la falta de fundamentación.

Según dispone el artículo 11 inciso segundo de la Ley 19.880: “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”. El acto administrativo recurrido no cumple con la motivación, elemento de carácter formal consustancial a todo acto administrativo.

La única motivación de la ilegal resolución exenta dice relación con la “recomendación” de la mesa técnica que revisa las inhabilidades, que propone la sanción de seis años, pero en base a cuestiones genéricas y discutibles. Dentro de ellas, cabe destacar que se reconoce en el considerando número 4 de la resolución que rechaza el recurso de reposición, que “Por lo tanto, no es ni puede ser considerada una medida desproporcionada o con falta de motivación por encontrarse dentro de las autorizadas por ley y estar debidamente fundamentada conforme a criterios objetivos y ponderados por la autoridad”. El único criterio “objetivo y ponderado por la autoridad” sería que el supuesto incumplimiento se habría verificado por hechos imputables a responsabilidad del profesional, pero, dicho criterio resulta insuficiente para justificar una sanción tan gravosa y la supuesta responsabilidad de su representado no es tal, en cuanto su destitución es consecuencia de un sumario administrativo plagado de vicios y vulneratorio del debido proceso.

Insiste en que, al momento en que Contraloría tomó razón de la resolución de destitución, el doctor nombre reservado ya llevaba 18 meses (casi diecinueve) de cumplimiento de la devolución de la beca de especialidad, trabajando en el Hospital Regional de Talca, los cuales son más de la mitad del tiempo total que debía devolver, es decir, 30 meses en total .Así, si el supuesto incumplimiento no fue de carácter total, ¿cómo se justifica imponerle el máximo de la sanción? En dicho punto existe un vicio insalvable del acto administrativo de referencia.

Por tanto, la desproporción de la sanción de inhabilidad y la falta de motivación de la misma se erigen como dos antecedentes adicionales que permiten acreditar la arbitrariedad e ilegalidad de la resolución exenta N° 6315.

Señala que de lo expuesto, se concluye que la resolución del Servicio de Salud del Maule que rechazó el recurso de reposición incoado por su parte y, por tanto, que ordena cobrarle a su representado la cláusula penal de 10.000 UF e inhabilitarlo por seis años para reingresar a la Administración del Estado, por supuestamente haber incumplido su PAO, es ilegal y arbitraria, por cuanto:

i.) existe un vicio de inexistencia de los motivos de hecho al pretender cobrar la cláusula pena a pesar de no haberse verificado la condición que habilita a su cobro;

ii.) se vulnera el principio de proporcionalidad, por existir una cláusula penal enorme;

iii.) existe una ilegalidad del objeto del acto administrativo decisorio, por el ilegal cobro de la cláusula penal; y iiii.) se vulnera tanto la proporcionalidad como el deber de motivar los actos administrativos al aplicársele una inhabilidad por el plazo máximo legal, en circunstancias que el Dr. nombre reservado había cumplido con más del 85% de su PAO, sumando ambas obligaciones de retorno.

Indica que para que el acto ilegal y arbitrario realizado por la recurrida pueda ser atacado por vía de la presente acción constitucional, es menester que haya privado, perturbado o amenazado un derecho o garantía constitucional de los cuales sea titular.

En este orden de ideas resulta pertinente observar que, al obrar de la forma descrita, la recurrida ha vulnerado las siguientes garantías constitucionales de su representado:

1) El artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho de igualdad ante la ley, en los siguientes términos: “2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

El acto impugnado vulnera tal derecho pues mediante la decisión de cobrar la cláusula penal y aplicar la sanción de inhabilidad para reingresar a la administración del Estado se afecta la igualdad ante la ley.

En virtud del principio de igualdad, consagrado constitucionalmente, todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias deben tener un trato igualitario ante la ley. En otras palabras, existe un axioma a propósito de la igualdad ante la ley, que básicamente consiste en tratar igual a los iguales y darle un trato diferenciado a los desiguales. Por tanto, pretender cobrarle la cláusula penal a alguien que no ha incumplido el convenio de retorno, implica un trato igual respecto de quien sí lo incumplió, afectando de esta manera la igualdad ante la ley.

En cuanto a los vicios consistentes en la desproporción de la cláusula penal y de la sanción de inhabilidad, cabe señalar que la desproporción, en sí, implica un actuar arbitrario, pues no se le puede aplicar la máxima sanción y/o pena a quien no incumplió totalmente. De lo contrario, se generan desincentivos a cumplir con las obligaciones previstas en los respectivos convenios de retorno, a sabiendas de que la sanción sería siempre la misma.

Respecto a afectación de la garantía establecida en el N° 24 del Art. 19 de la Constitución Política, indica que ella garantiza el derecho al dominio en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Y estos últimos, en atención a lo dispuesto en el artículo 565 del Código Civil, consisten en meros derechos. Con el actuar ilegal y arbitrario ejecutado por la recurrida se conculca el derecho de propiedad de su representado, en cuanto éste se ve expuesto cláusula penal ascendente a 10.000 UF (diez mil unidades de fomento).

Respecto al plazo de interposición, señala que la acción se interpone dentro de los treinta días corridos desde que se tuvo conocimiento del acto impugnado (notificación), según exige el Auto Acordado N° 94 de 2015 de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección. En la especie, si bien la resolución exenta por medio de la cual se rechazó el recurso de reposición fue notificada a mi representado con fecha 10 de junio de 2022, dicho plazo se interrumpió, conforme dispone el artículo 54 inciso segundo de la Ley 19.880,7 mediante la presentación de la reclamación contenciosa funcionaria ante la Contraloría Regional del Maule. Y el rechazo a la reposición interpuesto en el marco de este último procedimiento fue notificado a esta parte con fecha 03 de noviembre de 2022, por lo que la presente acción constitucional se interpone dentro del plazo de 30 días corridos que prevé el Auto Acordado ya señalado.

Termina el recurso solicitando tener por interpuesta acción de protección en contra del Servicio de Salud del Maule, ya individualizado, declararlo admisible y, previo informe de la recurrida, acogerlo en todas sus partes, procediendo a:

a. Dejar sin efecto la resolución exenta N° 6315 de fecha 24 de noviembre de 2021, dictada por el Servicio de Salud del Maule, por ser arbitraria e ilegal.

b. Ordenar a la recurrida emitir una resolución u adoptar otra medida en que se disponga (i) que no resulta procedente el cobro de la cláusula penal; y (ii) una rebaja de la sanción de inhabilidad de 6 años para reingresar a la Administración del Estado.

c. Ordenar a la recurrida que en la resolución de reemplazo que se dicte, de conformidad con el literal anterior, se disponga la orden de reintegrar al recurrente el pago de todo monto que se le haya cobrado como consecuencia de la cláusula penal.

d. Adoptar las medidas conducentes a fin de evitar que las conductas contra las cuales se recurre se repitan en lo sucesivo, garantizando el respeto efectivo a los derechos señalados, ordenando a la recurrida cesar inmediatamente cualquier acto y omisión que amenace, perturbe o vulnere mis garantías constitucionales.

e. Adoptar cualquier otra medida de protección tendiente a proteger o cautelar las garantías constitucionales de mi representado, cuya vulneración es objeto de este recurso.

f. Condenar a la recurrida al pago de las costas de la causa.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1.Convenio de retorno suscrito entre don nombre reservado y el Servicio de Salud del Maule de fecha 14 de septiembre de 2012.

2.Resolución exenta N° 5639 de fecha 21 de octubre de 2021 dictada por el Servicio de Salud del Maule.

3.Recurso de reposición de fecha 09 de noviembre de 2021 presentado por esta parte en contra de la resolución exenta individualizada en el número 2 de este otrosí.

4.Resolución exenta N° 6315 de fecha 24 de noviembre de 2021 dictada por el Servicio de Salud del Maule.

5.Captura de pantalla de la página de Chilexpress en que se puede apreciar que la resolución exenta en contra de la cual se reclama fue notificada a esta parte con fecha 10 de junio de 2022.

6.Reclamación contenciosa funcionaria de fecha 28 de junio de 2022 presentada por esta parte en contra de la resolución exenta individualizada en el número 4 de este otrosí, interpuesta ante la Contraloría Regional del Maule.

7.Resolución de fecha 24 de agosto de 2022, folio N° E248983/2022, en que la Contraloría Regional del Maule decidió abstenerse de conocer la reclamación contenciosa funcionaria de referencia.

8.Recurso de reposición de fecha 31 de agosto de 2022 presentado por esta parte en contra de la resolución individualizada en el número 7 de este otrosí.

9.Resolución de fecha 03 de noviembre de 2022, folio N° E272945/2022, dictada por la Contraloría Regional del Maule, en que rechazó nuestro recurso de reposición individualizado en el numeral 8 de este otrosí.

10.Ebook de la causa rol C-776-2022, seguida ante el 4° Juzgado de Letras de Talca.

Requerido informe a la parte recurrida, ésta lo evacúa a través de doña Veronica Andrea Contado Mera , Abogado, en representación de SERVICIO DE SALUD DEL MAULE , representado por su Director (S) nombre reservado, en los términos que se sintetizan a continuación:

Respecto a los hechos del recurso, señala:

De conformidad a lo que disponen las leyes Nº19.664, Nº15.076 y demás cuerpos legales pertinentes, el Servicio de Salud Maule, Mediante Concurso CONE – APS, otorgó al Dr. nombre reservado siendo funcionario dotación municipal (Ley 19.378), un cupo para iniciar Programa Misiones de Estudio de Especialización en Cirugía General a contar del 1 de abril de 2009 al 30 de marzo de 2012, en la Universidad Austral. Dado que la especialidad realizada por el profesional no era atingente para la APS, se gestionó destinación del Dr. nombre reservado para cumplir devolución en el Hospital Regional de Talca, lo que se formalizó mediante Convenio suscrito con la Municipalidad de Talca con fecha 17 de febrero de 2012. La devolución, del profesional fijada en 36 meses, se debía desarrollar a contar del 01 de abril de 2012.

Encontrándose cumpliendo su Período Asistencial Obligatorio, como parte de la dotación del Hospital Regional de Talca, el Dr. nombre reservado fue autorizado y respaldado para realizar un Programa de Formación de Subespecialidad en Cirugía Cardiovascular, tal como consta en Resolución Exenta N° 3823 de fecha 21 de septiembre de 2012 y Resolución Exenta N°1958 de fecha 16 de abril de 2014 ambas del Servicio de Salud Maule. Subespecialidad que se realizaría entre el 1 de octubre de 2012 y el 30 de septiembre de 2014, con compromiso de devolución de cuatro años, correspondiente al doble del tiempo de su formación.

Para iniciar la formación de subespecialista el Dr. nombre reservado

interrumpe su período asistencial obligatorio con fecha 30 de septiembre de 2012, quedándole por devolver 30 meses de su especialidad, los que debe reanudar al término de la formación de la Subespecialidad.

Con fecha 14 de septiembre de 2012 el recurrente suscribió escritura pública de Convenio de Retorno en la Notaría de Talca de don nombre reservado, caucionando UF 10.000 a favor del Servicio de Salud Maule, correspondientes a su Subespecialidad, misma escritura en la que se compromete y obliga a regresar al Hospital Regional de Talca una vez finalizada la subespecialización, por los 4 años de devolución de su Subespecialidad más los 30 meses del PAO de la especialidad que había interrumpido. Por lo que en el instrumento indicado se acordó con el recurrente una garantía consistente en una cláusula penal la cual establece que si incumplía lo señalado, pagaría al SERVICIO una cantidad de dinero equivalente a los gastos originados con motivo de la ejecución del programa de especialización más la estimación de los gastos derivados por su incumplimiento, incrementados en un cincuenta por ciento y los gastos originados con motivo de la ejecución del programa de subespecialización más la estimación de los gastos derivados por su incumplimiento, incrementados en un cincuenta por ciento, que para esos efectos se fijó en la suma de UF 10.000 (diez mil Unidades de Fomento) en su equivalente en pesos al día de la presentación de la presente demanda.

El Servicio de Salud Maule se obligó al pago de matrícula, arancel universitario y estipendio mensual del recurrente durante el período que duró su formación como especialista en Cirugía General y como subespecialista en Cirugía Cardiovascular, conforme a las Becas concedidas y el Dr. nombre reservado se obligó como contraprestación a cumplir las becas de perfeccionamiento antes señaladas, y terminada su formación a cumplir con un período asistencial obligatorio en la Red del Servicio de Salud Maule, por un plazo de 36 meses respecto a su especialidad y 4 años respecto a su subespecialidad.

Dicha obligación legal se plasmó para efecto de su eventual cobro, en escritura pública de Convenio de Retorno en la Notaría de Talca de don nombre reservado de fecha 14 de septiembre de 2012 N°, Repertorio 7531-2012, pactándose en favor del Servicio de Salud Maule una garantía consistente en una cláusula penal la cual establece que si el recurrente incumplía su obligación de retorno, pagaría al SERVICIO una cantidad de dinero equivalente a los gastos originados con motivo de la ejecución de los programas de especialización y subespecialización más la estimación de los gastos derivados por su incumplimiento, incrementados en un cincuenta por ciento, que para esos efectos se fijó en la suma de UF 10.000 (diez mil Unidades de Fomento) en su equivalente en pesos.

Las obligaciones que tenía el recurrente, se encuentran establecidas en la Ley Nº19.664, así como en el Decreto Supremo Nº507/1991 del Ministerio de Salud, y Decreto Supremo N°91 de 2001 del Ministerio de Salud y sus modificaciones posteriores.

En caso de incumplimiento del Dr. nombre reservado de cualquiera de sus deberes dentro del período de formación, o si durante el periodo asistencial obligatorio se pusiera termino a sus labores por alguna causal imputable a él, la sanción sería la inhabilitación para ser contratado o designado en cualquier cargo de la Administración Pública, por un lapso de seis años, según lo establecido en el Decreto Supremo Nº507, Art. 24. Además, se debe hacer efectiva por la autoridad correspondiente la garantía establecida en la Ley Nº19.664., Art. 12, la cual corresponde al monto de UF 10.000. Por lo tanto, la obligación de pagar UF 10.000 al Servicio de Salud Maule, emana de la obligación legal que traen aparejadas las becas con la que fue beneficiado el recurrente, financiadas con fondos públicos y que fuera plasmada en la escritura pública que contiene la cláusula penal ya citada.

El recurrente debía realizar su Período Asistencial Obligatorio desempeñándose un total de 7 años en el Hospital Regional de Talca establecimiento de la Red hospitalaria del Servicio de Salud Maule, 36 meses de devolución de su especialidad y 4 años de devolución de su subespecialidad.

El profesional comenzó su devolución el 1 de abril de 2012, correspondiente a su especialidad y cuando sólo llevaba 6 meses inicia formación en subespecialidad, debiendo interrumpir su devolución, por los dos años que duró la formación de su subespecialidad, reincorporándose a su devolución con fecha 1 de octubre de 2014, restándole por devolver los 30 meses interrumpidos de devolución de la especialidad, más los 4 años de devolución por su subespecialidad, debiendo terminar con su obligación de retorno el 31 de marzo de 2021.

Durante el cumplimiento de su retorno en el Hospital Regional de Talca, el Dr. nombre reservado, fue objeto de un procedimiento disciplinario, el cual resolvió como sanción la destitución del profesional. Mediante Resolución Afecta N° 16 de fecha 5 de agosto de 2019 del Hospital Regional de Talca, quedó firme la sanción de destitución aplicada al Dr. nombre reservado, resolución tomada de razón por la Contraloría Regional del Maule con fecha 20 de abril de 2020 y le fue notificada al profesional por carta certificada enviada a su domicilio con fecha 24 de abril de 2020, debiendo entenderse notificado para todos los efectos legales al tercer día de enviada la carta, esto es, el 29 de abril de 2020.

Conforme a lo señalado con fecha 29 de abril de 2020 el Dr. nombre reservado dejó de dar cumplimiento a su compromiso de retorno, en atención a la destitución de la que fue objeto como sanción del procedimiento disciplinario descrito, siendo ello una causal de incumplimiento de su compromiso de retorno, imputable exclusivamente a él.

Como consecuencia y conforme a la normativa aplicable al caso el Servicio de Salud Maule dicta con fecha 21 de octubre de 2021 Resolución Exenta N° 5639 la cual declara la inhabilidad del Dr. nombre reservado, para reingresar, postular, ser contratado o designado en cualquier cargo de la Administración del Estado, por el lapso de 6 años, a contar del 29 de abril de 2020, fecha desde que se hizo efectiva su destitución como sanción dentro de un sumario administrativo, por incumplimiento por parte del profesional de su obligación de desempeño y conjuntamente se ordena realizar el cobro de los montos generados con motivo de la ejecución de la formación y perjuicios derivados de su incumplimiento, debidamente garantizados, que ascienden a UF 10.000 (diez mil Unidades de Fomento).

Dicha resolución fue recurrida por el actor, recurso de reposición que fue rechazado por mediante resolución exenta N°6.315 de fecha 24 de noviembre de 2021, resolución que le fue notificada al Sr. nombre reservado con fecha 10 de junio de 2022, fecha desde la cual se encuentra firme la resolución y por tanto la declaración de inhabilidad del profesional y la orden de requerir el reembolso de todos los gastos incurridos en su formación y los perjuicios derivados de su incumplimiento.

Agrega que conforme a lo instruido por la normativa vigente y la resolución exenta N° 5639 de fecha 21 de octubre de 2021 del Servicio de Salud Maule, se inició juicio ejecutivo en contra del profesional recurrente, el que actualmente se encuentra en tramitación bajo el Rol C-776-2022 del 4° Juzgado Civil de Talca, por lo que es improcedente ocupar esta instancia jurisdiccional para discutir sobre la procedencia del cobro de las UF 10.000 que garantizaban la formación del Dr. nombre reservado, cuando ello está siendo conocido por otro tribunal, que ya ha entrado a conocer sobre el asunto.

1.- Como cuestión previa, plantea la extemporaneidad del recurso Que conforme el auto acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de protección, su numeral primero dispone que la acción constitucional debe ser ejercida en el plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Pues bien, consta de los documentos que se acompañan en otrosí, así como de los antecedentes aportados por la recurrente que éste tuvo conocimiento o noticia de su inhabilidad y del cobro de los montos a reintegrar al Servicio de Salud con fecha 10 de junio de 2022 fecha en la que se lo notificó la Resolución Exenta N°6315 (resolución que resuelve su recurso de reposición en contra de la resolución que dictaba la inhabilidad), y no con fecha 3 de noviembre de 2022 como declara en su recurso que en definitiva es cuando Contraloría dicta un acto.

No es posible considerar dicho plazo para contar los 30 días corridos para interponer la presente acción, pues se está recurriendo contra un acto del Servicio de Salud, del cual el recurrente tuvo conocimiento 5 meses antes de la interposición del presente recurso y no contra Contraloría, órgano que habría dictado un acto con fecha 3 de noviembre de 2002, más aún teniendo conocimiento que existía un juicio pendiente entre las partes y que por ley Contraloría debe abstenerse cuando el asunto consultado esté siendo sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia, como es el caso, que ya hemos señalado está siendo conocido en causa Rol C-776-2022 del 4° Juzgado de Talca caratulado “nombre reservado con nombre reservado”(Artículo 6 de la Ley 10.336). Lo que deja en evidencia que el recurrente ha utilizado los hechos para crear un plazo adecuado a sus intereses para que la interposición del presente recurso no sea considerado como extemporáneo.

De esta forma el recurrente, no puede pretender renovar la acción de protección escudándose en un acto que no fue dictado por el recurrido, ya que éste anteriormente ya había tenido acceso a toda la información, e incluso ya se había hecho efectivo lo dictaminados por la resolución recurrida, esto es el profesional se encuentra inhabilitado y se ha iniciado juicio de cobro por los gatos y perjuicios sufridos por el incumplimiento de sus obligaciones.

Por ello esta acción de protección ha sido interpuesta en forma extemporánea, y solicita que así sea declararlo.

2.- Improcedencia del recurso.

Entrando en la materia del recurso, solicita el rechazo del mismo, por cuanto no existe ni ha existido de parte del Servicio de Salud Maule, acto que pueda ser considerado arbitrario o ilegal, que haya afectado el derecho a la igualdad ante la ley, signado por el recurrente como el derecho conculcado.

El Servicio de Salud Maule es un órgano de la Administración del Estado que está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, debiendo atender las necesidades públicas en forma continua y permanente. Los principios de servicialidad de la Administración y de la continuidad y regularidad de la función pública, tal como se advierte de los artículos 1° de la Constitución Política y 3° y 5° de la ley N° 18.575, obligan a velar por el bien común por sobre el particular y, en este caso, el Servicio de Salud Maule debe velar tanto por la inversión de los recursos públicos, como porque esos fondos públicos invertidos por el Estado en una persona en particular, sean retribuidos conforme lo obliga la norma, esto es con el plazo de devolución de un período asistencial, que es la forma de entregar a la comunidad la atención de salud de la especialidad financiada por el Estado.

La Dirección del Servicio ha actuado dentro de sus facultades legales, por lo tanto no puede considerarse su actuación como ilegal, ya que lo ilegal representa una contravención formal al texto legal y lo arbitrario una ausencia de fundamento racional, o sea, una manifestación del simple capricho del agente. Tratándose de una omisión ilegal o arbitraria, obviamente, debe existir la obligación legal de actuar para el agente. Sólo así podrá cometerse un agravio a través de la inactividad. Dentro de la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia chilenos, se ha señalado al respecto que "Un acto es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley" Asimismo, el actuar del Servicio de Salud tampoco puede calificarse de arbitrario, ya que esta "implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar".

Por ello, la Resolución Exenta N° 6.315 de fecha 24 de noviembre de 2021 que resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución N° 5639 de fecha 21 de octubre de 2021, no se enmarca dentro de ninguna de dichas clasificaciones pues ha sido dictado conforme el marco legal existente y ha sido debidamente fundado.

Señala, además, que el recurso de protección es una acción destinada a proteger derechos que son vulnerados, amenazados o perturbados de conformidad al artículo 20 de nuestra carta fundamental, sin embargo, ésta no debe convertirse en una fuente de uso y abuso, pues el Recurso de Protección de garantías constitucionales, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Así, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el interpuesto.

La Resolución Exenta N° 6.315 de fecha 24 de noviembre de 2021 del Servicio de Salud Maule, signado por el recurrente como el acto vulneratorio, es un acto administrativo dictado por el Director del Servicio de Salud Maule que resuelve la solicitud por parte del Dr. nombre reservado de la invalidación de la Resolución N° 5639 de fecha 21 de octubre de 2021. Dicho acto, cumple con todos los requisitos de la Ley 19.880, acto debidamente fundamentado en razones de hecho y derecho. cumplimiento de buena fe de su obligación legal, esto es, devolver los fondos públicos invertidos en su formación desempeñándose en el Sistema Público de Salud, con el objeto de entregar a la comunidad los beneficios de los conocimientos adquiridos con dineros públicos, y esa devolución está regulada por ley.

Por lo reseñado no hay acto arbitrario y/o ilegal, pues el acto impugnado se ajusta a derecho, ya que es la ley la que establece que el médico acreedor de una beca de especialidad y subespecialidad como el caso de marras, debe devolver el doble del tiempo de su formación, correspondiendo en el caso particular 36 meses respecto a su especialidad y 4 años respecto a su subespecialidad, en una jornada de 44 horas, sin embargo, éste fue destituido (sanción administrativa), dejando de dar cumplimiento a dicha obligación antes del término de ella, procediendo se dictara la consecuencial inhabilidad y la instrucción del cobro de los montos adeudados.

Agrega que la materia está actualmente siendo conocida por la justicia ordinaria, a través de Juicio Ejecutivo iniciado por Servicio de Salud del Maule con fecha 26 de mayo de 2022, ante el 4° Juzgado Civil de Talca, Rol C- 776-2022, por lo que el presente Recurso de Protección no es el medio idóneo, más bien lo que hace es poner en movimiento el aparato jurisdiccional buscando una sentencia, que podría ir en contra incluso de lo resuelto por el Juzgado Civil que previamente está conociendo.

Reitera que la Dirección del Servicio de Salud Maule, no ha incurrido en ningún acto que vulnere, amenace prive o perturbe, el derecho del artículo 19 N°2 y/o 19 N°24, de la Constitución Política de la República, razón por la cual pide que el recurso sea rechazado, con costas.

Acompaña los siguientes documentos:

-Resolución Exenta Nº 5639 de fecha 21 de octubre de 2021 del Servicio de Salud Maule.

-Resolución Exenta N° 6315 de fecha 24 de noviembre de 2021 del Servicio de Salud Maule.

-Resolución Exenta N° 5762 de fecha 27 de octubre de 2021 del Servicio de Salud Maule.

-Escritura Pública Convenio de Retorno Repertorio 7751 e fecha 14 de septiembre de 2012 suscrita en la notaría pública de Talca de don nombre reservado.

-Oficio de Contraloría Regional del Maule de fecha 24 de agosto de 2022.

-Resolución Exenta N°1958 de fecha 16 de abril de 2014 del Servicio de Salud Maule.

-Resolución Exenta N° 3823 de fecha 21 de septiembre de 2012 del Servicio de Salud Maule.

-Fallo Rol 1424-2020 de la I. Corte de Apelaciones de Talca de fecha 8 de septiembre de 2020.

-Demanda Ejecutiva presentada bajo el Rol C- 776-2022 del 4°Juzgado Civil de Talca.

Con fecha 26 de enero de 2023 tuvo lugar la vista de la causa, quedando en estado de acuerdo.

CONSIDERANDO:

Primero: La parte recurrida ha planteado la extemporaneidad del recurso, razón por la cual, como cuestión inicial, corresponde pronunciarse a su respecto. A tal efecto debe tenerse presente que el N° 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, preceptúa que la acción constitucional debe ser ejercida en el plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Segundo: En el caso de autos la acción se ha interpuesto en contra de la Resolución Exenta N° 6.315 del Servicio de Salud del Maule, de fecha 24 de noviembre de 2021, la que fuera notificada a don nombre reservado el 10 de junio de 2022, la cual resuelve su recurso de reposición presentado respecto de la Resolución Exenta N° 5.639 de 21 de Octubre de 2021 del mismo Servicio.

En consecuencia, el recurrente tuvo conocimiento del acto administrativo contra el cual recurre el 10 de junio de 2022, oportunidad en que se le notifica de su inhabilidad funcionaria y del cobro de las multas en favor del Servicio de Salud.

Tercero: Es efectivo que actor interpuso una reclamación ante Contraloría Regional del Maule, con fecha 28 de junio de 2022, respecto de la cual dicho organismo decidiera no pronunciarse, con fecha 24 de agosto de 2022 por tratarse de una materia sometida al conocimiento de los tribunales de justicia, la que fue objeto de recurso de reposición con fecha 31 de agosto de 2022, siendo rechazado con fecha 03 de noviembre de 2022. Sin embargo, ello no hace variar la situación pues, como se dijo, el recurso se presenta en contra de la aludida resolución del Servicio de Salud y no de aquella de Contraloría General. Además, la vía ante el órgano contralor no constituye un acto propio de la secuencia recursiva del procedimiento sancionatorio seguido en contra del Dr. nombre reservado, no estando demás agregar que era del todo previsible la posición que adoptaría Contraloría, en razón de existir un juicio pendiente en que se ventila la materia, circunstancia que, conforme al artículo 6 de la Ley N° 10.336, obligaba a Contraloría a abstenerse desde que el asunto consultado estaba sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Por ende, la reclamación ante Contraloría no produce el efecto de generar un nuevo plazo, a voluntad del actor, para interponer un recurso de protección en contra de una resolución administrativa que le había sido notificada con fecha 10 de junio de 2022, esto es, casi 6 meses antes de la presentación del recurso de fecha 3 de diciembre de 2022.

Cuarto: En razón de lo expuesto se acogerá la extemporaneidad opuesta por la parte recurrida. Sin embargo, se emitirá también pronunciamiento respecto a la procedencia del recurso, en la forma que se expone a continuación.

Quinto: La acción de protección contemplada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República procede ante la amenaza, perturbación o privación de alguna (s) de las garantías mencionadas en dicha norma de entre las enumeradas en el artículo 19 de la mima, cuando la afectación tuviere causa en la acción u omisión ilegal o arbitraria de un tercero. Consiguientemente, es requisito indispensable la existencia de un derecho o garantía indubitado de quien recurre y una acción u omisión arbitraria o ilegal por parte de contra quien se recurre.

Sexto: De los antecedentes allegados a la carpeta virtual de este procedimiento se concluye que la materia objeto del recurso está siendo conocida en causa Rol C-776-2022 del 4° Juzgado de Talca caratulado “nombre reservado con nombre reservado”, la cual se presentó el 26 de mayo de 2022, siendo notificada al demandado con fecha 8 de junio del mismo año, esto es, con 6 meses de antelación a la interposición del presente recurso. De tal manera, habiendo un juicio pendiente, resulta improcedente un pronunciamiento en este procedimiento de naturaleza estrictamente cautelar, pues podría interferir en lo que se resuelva en aquel litigio, donde la controversia jurídica dice relación con el fondo de lo discutido Séptimo: En el mismo sentido, cabe consignar que en el juicio aludido seguido ante el tribunal de primera instancia, las partes tienen la facultad de exponer sus defensas y rendir las pruebas que estimen conveniente, a contrario de lo admisible en esta acción de naturaleza estrictamente cautelar donde aquello está vedado. Por ende, sería impertinente pronunciarse ahora con los solos elementos aportados por las partes y sin que, a su respecto, se permita controversia.

Octavo: Finalmente y sin que importe una decisión de fondo, la propia existencia de un juicio pendiente, relacionado con las materias discutidas en este recurso, deja en evidencia que los derechos que invoca el recurrente no son indiscutidos y requieren una declaración de existencia, lo cual obsta la concurrencia de la exigencia ineludible de la acción cautelar, como lo es la existencia de un derecho constitucional reconocido.

Noveno: En consecuencia, tanto por extemporaneidad, por judicialización de las materias relacionadas con las de esta acción y por inexistencia de un derecho indubitable, el recurso que nos ocupa habrá de ser desestimado como se resolverá.

Por lo señalado, razones expuestas y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, el recurso de protección presentado por Don Esteban Barra Olivares, en representación de don nombre reservado nombre reservado, en contra del SERVICIO DE SALUD DEL MAULE, con costas.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante don Abel Bravo Bravo.

Rol de Ingreso N° 12.743-2022 / Protección.

“QUINTO: Para el evento que don nombre reservado no cumpliere su obligación de retorno al Hospital Regional de Talca una vez terminada la formación indicada en la cláusula primera y en los términos señalados en la cláusula segunda, tercera y cuarta, deberá pagar al Servicio de Salud del Maule, a título de indemnización de perjuicios, la suma de dinero equivalente a DIEZ MIL UNIDADES DE FOMENTO (UF 10.000 UF)”.

“SEPTIMO: Si el don nombre reservado dejare o abandonare su estadía de perfeccionamiento antes del treinta de septiembre del dos mil catorce por cualquier causa imputable a su voluntad o responsabilidad, deberá reincorporarse de inmediato al Hospital y pagar una indemnización en dinero equivalente a DOS UNIDADES DE FOMENTO ( 2 U.F.) por cada día que hubiere estado fuera del Servicio a partir del uno de octubre del dos mil doce- Si no se reintegra al Hospital, deberá pagar la indemnización completa estipulada en la cláusula quinta de la presente escritura. En cualquiera de los casos previstos en este convenio, se considerará el valor que la Unidad de Fomento, o el índice que la reemplace, tenga a la fecha o época del pago efectivo, sea que éste se haga en parcialidades o de contado”.