KARINA VALESKA ROMERO GARCIA EN FAVOR DE METALES DEL PACIFICO S.A. CON SERVICIO IMPUESTOS INTERNOS, DIRECCION REGIONAL MAULE REP. POR SERGIO AMADOR FLORES GUTIERREZ

Talca, veinte de enero de dos mil doce.- VISTO:

A fojas 4 comparece la abogado Karina Valeska Romero García, domiciliada en domicilio reservado, en representación de METALES DEL PACIFICO S.A., del giro de compra y venta de excedentes industriales, domiciliada en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra del SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Dirección Regional del Maule, representado por nombre reservado, domiciliado en domicilio reservadoº piso de Talca, por la actuación arbitraria e ilegal y que producen amenaza, perturbación y privación del legítimo ejercicio de los derechos y garantías consagrados en el artículo 19 Nº 24 y 2º de la Constitución Política y artículo 8º bis del Código Tributario, por los actos ilegales y arbitrarios que describe y que dicen relación con su derecho a la devolución del Impuesto al Valor Agregado.

Concluye pidiendo, conforme las disposiciones legales que cita, que en la representación que inviste, se tenga por interpuesto recurso de protección en contra del Servicio de Impuestos Internos, ,Dirección Regional VII Región, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, con costas, restablezca el imperio del derecho y se ordene a la recurrida la aprobación inmediata de la solicitud de devolución de IVA por cambio de sujeto correspondiente al mes de agosto de 2011, disponiendo su pago a través de la Tesorería de la República y las demás medidas que esta Corte estime necesarias.

A fojas 15 comparece nombre reservado, Director Regional de la VII Dirección Regional Talca del Servicio de Impuestos Internos, quien evacuando el informe que se le ha solicitado, aduce que el Servicio de Impuestos Internos ha actuado en todo momento dentro del marco jurídico que lo regula, teniendo la facultad de verificar la certeza, legalidad y verosimilitud del derecho que invoca el contribuyente, por lo que no ha cometido acto arbitrario o ilegal alguno por parte de esa entidad fiscal.

A fojas 39 se ordenó traer los autos en relación.- CONSIDERANDO:

Primero: Que la abogado Karina Valeska Romero García, en representación de METALES DEL PACIFICO S.A., del giro de compra y venta de excedentes industriales, ha deducido recurso de protección en contra del SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Dirección Regional del Maule, representado por nombre reservado, por la actuación arbitraria e ilegal y que producen amenaza, perturbación y privación del legítimo ejercicio de los derechos y garantías consagrados en el artículo 19 Nº 24 y 2º de la Constitución Política y artículo 8º bis del Código Tributario, por los actos ilegales y arbitrarios que describe y que dicen relación con su derecho a la devolución del Impuesto al Valor Agregado.

Al efecto y en lo pertinente, señala que la solicitud de devolución de IVA por el cambio de sujeto se refiere a que las empresas afectadas por este cambio, en especial en la comercialización de chatarra, está autorizado por el Servicio de Impuestos Internos, denominándose Agente Retenedor, para efectuar la retención total del Impuesto al Valor Agregado al momento de efectuar sus compras, lo que ocasiona que la recurrente quede impedida de imputar la totalidad de sus créditos fiscales al no contar con los débitos fiscales respectivos, por lo que su representada está facultada para solicitar al SII recurrido la devolución de IVA cancelado por sus compras con tope del monto retenido, mediante la presentación del formulario 3.550 en el período siguiente de efectuada tal retención, ante lo cual el Servicio de Impuestos Internos dispone de 30 días de plazo para dar respuesta a dicha petición.

Agrega que su representada formuló al Servicio recurrido el 15 de septiembre de 2011 una declaración jurada, “solicitud de devolución de IVA por Retención de Cambio de Sujeto” correspondiente al mes de agosto de 2011 por $ 62.155.262 y el plazo que tenía el Servicio de Impuestos Internos para aprobar o rechazar la solicitud venció el 20 de octubre de 2011.

Hace presente que la doctrina ha sostenido que la circunstancia que un acto se encuentre afecto a una ilegalidad o arbitrariedad dice relación con una contrariedad con el derecho, una antijuridicidad; “ilegal” significa una contravención formal al texto legal, mientras que “arbitrario” significa una ausencia de fundamento racional, es decir, un capricho emanado de un agente.

Añade que el plazo legal que tenía la recurrida para pronunciarse sobre la aprobación o rechazo de una o más partidas solicitadas en la Solicitud de Devolución del Impuesto al Valor Agregado por cambio de sujeto antes referida, se ha excedido en 12 días hábiles, sin dar respuesta a dicha solicitud, manteniendo en su poder toda la documentación tributaria de su representada por el período de agosto de 2011, esto es, facturas recibidas, facturas de compras emitidas, facturas de compras recibidas, facturas emitidas, libros de compra y venta respectivos y los dineros para su devolución, dineros que su representada canceló oportunamente a sus proveedores y al Fisco en el caso de las facturas con retención emitidas.

Indica que la solicitud de devolución de IVA por cambio de sujeto esta regulada en el Decreto Ley Nº 825 y en Resoluciones del Servicio de Impuestos Internos, como acontece con la Resolución Exenta Nº 7 de 28 de enero de 2003, que reseña.

Adiciona que con la actuación u omisión arbitraria e ilegal, el servicio recurrido ha amenazado, conculcado y perturbado el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, toda vez que se le está limitando la facultad de uso, goce y disposición, que es esencial al dominio, y en definitiva, privando a la recurrente de disponer de los dineros para continuar con su actividad comercial, reteniéndolos sin que exista una ley general o especial que lo autorice.

Agrega que el acto arbitrario e ilegal afecta al principio de igualdad ante la ley, garantía contemplada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, que prohíbe establecer diferencias arbitrarias y que en este caso, discrimina a la empresa recurrente, al no aprobar o rechazar la devolución solicitada dentro de los plazos legales, provocándole efectos jurídicos adversos que no es legítimo soportar.

Siendo el recurso de protección la vía apropiada para remediar esta situación, conforme lo previene el artículo 20 de la Constitución Política, es que viene a interponerlo con el fin de que se repare de inmediato la juridicidad quebrantada.

Concluye pidiendo, conforme las disposiciones legales que cita, que en la representación que inviste, se tenga por interpuesto recurso de protección en contra del Servicio de Impuestos Internos, ,Dirección Regional VII Región, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, con costas, restablezca el imperio del derecho y se ordene a la recurrida la aprobación inmediata de la solicitud de devolución de IVA por cambio de sujeto correspondiente al mes de agosto de 2011, disponiendo su pago a través de la Tesorería de la República y las demás medidas que esta Corte estime necesarias.

Segundo: Que a fojas 15 comparece nombre reservado, en representación de la Dirección Regional VII Región del Servicio de Impuestos Internos, quien informando al tenor del presente recurso, manifiesta que el Servicio de Impuestos Internos ha actuado en todo momento dentro del marco jurídico que lo regula, teniendo la facultad de verificar la certeza, legalidad y verosimilitud del derecho que invoca el contribuyente, por lo que no ha cometido acto arbitrario o ilegal alguno por parte de esa entidad fiscal.

Al efecto y en lo pertinente, señala que el inciso 3° del artículo 3 de la Ley del IVA dispone que en determinados casos el tributo afectará al adquirente, beneficiario del servicio o persona que deba soportar el recargo o inclusión, lo que ocurre cuando así lo disponga la ley o las normas generales que imparta la Dirección Nacional del Servicio de Impuestos Internos, a su juicio exclusivo, que es lo que se conoce como cambio de sujeto en el IVA. Este cambio de sujeto se originó, entre otras razones, como un mecanismo para documentar ventas o acreditar gastos, cuando el vendedor o prestador de servicios es un contribuyente de difícil fiscalización, ya sea por su baja significación económica, el tipo de actividad que desarrolla o el nivel de instrucción alcanzado, razones por las que se ha estimado que no es conveniente autorizarles documentos tributarios. Los productos o servicios para los cuales existe este tipo de cambio de sujeto, son entre otros, las chatarras, lo que dispuso mediante Resolución Exenta.

Añade que la Resolución Exenta N° 7/2003, dictada por el Director de este Servicio, dispuso el cambio de sujeto total de derecho del IVA en las ventas de chatarras, regulando el procedimiento respectivo. Como consecuencia del cambio total de sujeto de derecho del impuesto, los compradores de chatarra deben emitir "facturas de compra" y recargar, separadamente en ellas el IVA a retener, que debe declarar y pagar el comprador como impuesto de retención, no teniendo el vendedor obligación de emitir factura por esa venta. El monto del Impuesto al Valor Agregado recargado y retenido en las "facturas de compra", será para el adquirente un impuesto de retención, que deberá declarar y pagar íntegramente en arcas fiscales, sin que opere, a su respecto, imputación o deducción alguna, debiendo incluirse en el formulario N° 29 de declaración mensual.

Aduce que en el caso de autos la sociedad recurrente realizó compras de chatarra a contribuyentes que no tienen inicio de actividades, por lo cual de acuerdo a lo señalado en la Resolución Exenta N° 7/2003, del Servicio de Impuestos Internos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo tercero del Decreto Ley N° 825, tiene la obligación de retener la totalidad del Impuesto a las Ventas y Servicios, además de emitir una “Factura de Compra” y declarar el impuesto retenido. Así las cosas, esta sociedad presentó por medio de formulario 3550 (actual formulario sobre Declaración Jurada Solicitud de Devolución de IVA por Retención cambio de Sujeto), de fecha 15 de septiembre de 2011, solicitud de devolución de IVA por retención de cambio de sujeto, correspondiente al mes de agosto de 2011, por la suma de $62.155.262, acompañando una serie de documentos que describe.

Agrega que respecto del período señalado, se ha podido establecer que Metales del Pacifico S.A., emitió 659 facturas de compra, por la adquisición de chatarra que le efectuó a 332 contribuyentes que no han informado su inicio de actividades ante este Servicio, y a quienes se les retuvo la totalidad del IVA recargado en los aludidos documentos, pero analizados estos documentos por el Departamento de Fiscalización, se han detectado una serie de irregularidades en virtud de las cuales no se ha podido verificar si corresponde o no acceder a la devolución solicitada por la sociedad recurrente, las que ameritan un estudio lato y pormenorizado sobre la procedencia de la misma, por la cual se ha decidido dar inicio a un proceso de fiscalización selectivo, de acuerdo a las facultades que la ley le otorga a ese servicio.

Expresa que no obstante lo anterior y a fin de dar repuesta a la recurrente, se procedió a emitir con fecha 29 de noviembre último la Resolución Exenta Nº 79013, , que niega lugar a la solicitud de devolución de IVA por cambio de sujeto, presentada por la empresa “Metales del Pacífico S.A.”, correspondientes al mes de agosto de 2011, en razón de “encontrarse en proceso de revisión los créditos fiscales declarados por la contribuyente en el período en que se solicita la devolución”.

En virtud de lo anterior y toda vez que ya se ha dado respuesta cierta a la solicitud de la recurrente, la que fue notificada el 29 de noviembre de 2011, estima que la presente acción cautelar adolece de falta de oportunidad, por cuanto la supuesta omisión en la respuesta ha desaparecido, además señala que el Servicio ha actuado en virtud de las atribuciones legales de fiscalización que le son inherentes a su calidad de ente fiscalizador de los tributos, por lo que no ha incurrido en ilegalidad o arbitrariedad alguna razón por la que el recurso de protección debe ser rechazado, el cual también resulta improcedente en relación con los hechos referidos, por cuanto han sido dictadas con pleno respeto a la normativa legal vigente, encontrándose siempre y en todo momento ajustadas a derecho, pues de acuerdo a las normas contenidas en el artículo 6º del Código Tributario y en el artículo 1º del D.F.L. Nº 7 de 1980, que contiene la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, entre cuyos impuestos corresponde al recurrido la aplicación y fiscalización del impuesto contemplado en el Decreto Ley Nº 825, de 1974, que establece en su artículo primero el impuesto a las ventas y servicios, y para el debido y eficaz cumplimiento de las funciones citadas, entre otros, el artículo 59 y siguientes del Código ya aludido autoriza al Servicio examinar y revisar las declaraciones que, según lo previsto en el artículo 29 del mismo cuerpo legal, los contribuyentes presentan con el objeto de determinar la procedencia o liquidación de un impuesto y, por consiguiente, la existencia de saldos a su favor o en su contra.

Dice que con el fin de que el Servicio verifique la exactitud de las declaraciones u obtenga información los artículo 60 y 63 del Código Tributario lo faculta para examinar inventarios, balances, libros de contabilidad y documentos del contribuyente, pudiendo hacer uso para tales efectos de todos los medios legales. Es así como la Resolución Nº 7, de 28 de enero de 2003, de carácter administrativo, que dispone el cambio de sujeto total del derecho del IVA en las ventas de chatarra, expresamente establece la obligación de esa repartición de verificar la procedencia de la devolución solicitada.

Añade que el Servicio realizó un primer análisis de los antecedentes aportados por la sociedad recurrente, determinando con ellos que no se puede dar por acreditado el derecho a la devolución solicitada, procediéndose en consecuencia a iniciar el respectivo procedimiento de auditoría a fin de que la recurrente aporte los antecedentes necesarios que acrediten la procedencia de sus créditos fiscales, notificándose a los supuestos proveedores de la sociedad recurrente, con el objeto que concurran al Servicio a prestar declaración jurada, respecto de la efectividad de las operaciones comerciales que habrían sostenido con la mencionada empresa.

En seguida, agrega que como lo impugnado por el recurrente es la demora en la respuesta que debe dar el Servicio a su solicitud de devolución de IVA por cambio de sujeto, correspondiente al período de agosto de 2011, respecto de la que se habría excedido en 12 días hábiles del plazo legal para emitir dicho pronunciamiento, señala al respecto que el plazo para dar respuesta a la indicada solicitud está establecido en la Resolución Exenta Nº 7, de 28 de enero de 2003, es “dentro del plazo de treinta días, después de presentada la solicitud”. Dicho plazo no es legal, como erradamente afirma el recurrente, por cuanto no está establecido en la ley, sino en una resolución de carácter administrativo, y tampoco es fatal, como pretende el ocurrente, por lo que su no cumplimiento no acarrea consecuencia alguna.

En relación con la afectación del derecho de propiedad, señala que es imposible que se vulnere, ya que para ello es requisito sine qua non que la sociedad recurrente sea titular del derecho que reclama y como se ha visto “Metales del Pacífico S.A.” no es propietaria de la eventual devolución de impuestos que la recurrente solicita respecto del período agosto 2011, por cuanto la sola solicitud de devolución formulada al Servicio de Impuestos Internos no puede por si sola dar nacimiento a un derecho de reembolso, ya que previa a autorizar la devolución, el Servicio debe verificar su procedencia, lo que precisamente se hizo en el caso de autos, determinándose que existían ciertas s irregularidades que deben ser aclaradas por la sociedad recurrente, previo a acceder a su petición, por lo que no ha existido vulneración alguna de esa garantía constitucional.

Tercero: Que de acuerdo a lo señalado en Resolución Exenta Nº 7, de 2003, del Servicio de Impuestos Internos, y en el artículo 3º, inciso tercero, del Decreto Ley Nº 825, de 1976, sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, se dispone que en el caso de autos en que la recurrente realiza compras de chatarra a contribuyentes que no tienen inicios de actividades, debe retener la totalidad del impuesto a las ventas y servicios, emitir una factura de compra y declarar el impuesto retenido en ésta a través del formulario Nº 29, sobre Declaración Mensual y Pago Simultáneo de Impuestos. Sin embargo, dice la recurrida que respecto a los períodos de declaración de IVA por retención de cambio de sujeto correspondiente al período señalado por el recurrente se ha podido establecer que “Metales del Pacífico S.A.” emitió 659 facturas de compra por la adquisición de chatarra que efectuó a 332 contribuyentes que no han informado su inicio su inicio de actividades ante el servicio y a quienes se les retuvo la totalidad del IVA recargado; y, analizados los referidos documentos se han detectado una serie de irregularidades en virtud de las cuales no se ha podido verificar si corresponde o no acceder a la devolución solicitada por la sociedad recurrente, las que ameritan un estudio lato y pormenorizado sobre la procedencia de la misma, razón por la que se ha decidido dar inicio a un proceso de fiscalización selectivo, de acuerdo a las facultades que la ley otorga al Servicio.

Cuarto: Que de lo expuesto se desprende que el Servicio recurrido le corresponde por mandato del inciso 1° del artículo 63 del Código Tributario hacer uso “de todos los medios legales para comprobar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y para obtener las informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que se adeuden o pudieren adeudarse “, y como consecuencia de ello ordena su artículo 60, inciso primero, que: “Con el objeto de verificar la exactitud de las declaraciones o de obtener información el Servicio podrá examinar los inventarios balances, libros de contabilidad y documentos del contribuyente, en todo lo que se relacione con los elementos que deban servir de base para la determinación del impuesto o con otros puntos que figuren o debieren figurar en la declaración. Con iguales fines podrá el Servicio examinar los libros y documentos de las personas obligadas a retener un impuesto”.

Quinto: Que, por otra parte, el Servicio recurrido informa que ya realizó un primer análisis de los antecedentes aportados por la sociedad recurrente, determinando con ellos que no se puede dar por acreditado el derecho a la devolución solicitado, procediéndose en consecuencia a iniciar el respectivo procedimiento de auditoría, a fin de que la recurrente aporte los antecedentes necesarios que acrediten la procedencia de sus créditos fiscales, notificándose a los supuestos proveedores de la sociedad recurrente, con el objeto de que concurran al Servicio a prestar declaración jurada, respecto de la efectividad de las operaciones comerciales que habrían sostenido con la mencionada empresa.

Sexto: Que, en lo relativo, a que el Servicio hubiere demorado la respuesta que debe dar a la solicitud del recurrente de devolución del impuesto al valor agregado por cambio de sujeto, correspondiente al periodo de agosto 2011, excediendo en 12 días del plazo legal para emitir el pronunciamiento, ella debe también desestimarse, dado que es de carácter administrativa pues está contenida en una Resolución Exenta Nº 7, de 28 de enero de 2003, que es de la indicada naturaleza, de modo que su demora no acarrea la consecuencia que se estima por la recurrente, por cuanto la devolución que debe efectuarse en el plazo de treinta días a que se refiere la recurrente es el contemplado en el artículo 3º, inciso tercero, del aludido Decreto Ley Nº 825, de 1976, y es el que tiene el Servicio de Tesorerías, contado de que es presentada la solicitud para devolver el impuesto y no el Servicio de Impuestos Internos para pronunciarse sobre la solicitud de devolución.

Séptimo: Que, consecuencialmente, en cuanto a lo que afirma la recurrente que con el proceder del Servicio de Impuestos Internos que se ha reseñado precedentemente, ha sido amenazado, conculcado y perturbado su derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, ello será desestimado por cuanto la empresa recurrente no es titular del derecho de propiedad que asegura a todas las personas en su número 24º, respecto del impuesto al valor agregado por retención de cambio de sujeto, cuya devolución solicitara al Servicio de Impuestos Internos, respecto de la que se ha iniciado un proceso de fiscalización selectivo, de lo que importa una controversia que requiere de pruebas a rendir que debe plantearse, en su oportunidad, ante el tribunal tributario que correspondiere.

Del mismo modo no se divisa de que manera se hubiere privado, perturbado o amenazado a la recurrente el legítimo ejercicio en lo relativo a la igualdad ante la ley, cuya garantía contempla el Nº 2º del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Por estos razonamientos y de conformidad con lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto en lo principal del escrito de fojas 4, por Metales del Pacífico S.A. en contra del Servicio de Impuestos Internos, Direccional Regional VII Región, sin costas.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol 1180-2011 CIVIL Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.