nombre reservado con nombre reservado

Talca, veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.- VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la abogada doña Francis Andrea del Pilar Varas nombre reservado interpone recurso de protección en contra de doña nombre reservado, en su calidad de Alcaldesa de la I. Municipalidad de Molina, sosteniendo que ésta le ha conculcado, con los hechos que narra, las garantías constitucionales consagradas en los numerales 2 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad.

SEGUNDO: Que inicia su libelo, señalando que ingresó a trabajar a honorarios para la Municipalidad de Molina, el 1 de junio de 2015, en el programa del Centro de La Mujer, en convenio con el Servicio Nacional de la Mujer y Equidad de Género, agregando que por Decreto Alcaldicio N° 2.500/2017, de fecha 17 de noviembre de 2017, la recurrida la designó Directora de Seguridad Pública, grado 8 de la planta municipal; dice que en el mes de febrero del año 2018, se le asignó, además, la dirección de la OPD, compuesta de 6 funcionarios todos a honorarios, Senda integrada por 3 funcionario y Justicia Vecinal, con 1 funcionario.

Continúa expresando que el 22 de marzo de este año, en una dependencia de la Municipalidad de Molina, el Secretario Municipal Subrogante le notificó el Decreto Alcaldicio N° 5139/2019, mediante el cual la Alcaldesa declara vacante el cargo de Director de Seguridad Pública, por renuncia no voluntaria.

TERCERO: Que la recurrente hace luego una relación de las tareas que realizó como Directora de Seguridad Pública, trabajando con a lo menos 70 juntas de vecinos de la comuna, lo que le implicó realizar reuniones después de las 19.00 horas, impidiéndole ejercer en plenitud su maternidad, debido a que la Alcaldesa le exigía cumplir horas extras, en abierta violación al fuero maternal o derecho de lactancia, lo que ocurrió en julio 2018.

Afirma que en el mes de noviembre de 2018, comenzó hacia ella, una seguidilla de situaciones, abiertamente hostiles y de acoso laboral, tanto por la alcaldesa como por la administradora municipal, aduciendo que la hostilidad se manifestó en circunstancias tales como que: teniendo fuero maternal hasta el mes de noviembre de 2018, fue obligada a asistir a reuniones con juntas de vecinos fuera de su jornada laboral, incluso hasta las 22 horas; que en una de esas reuniones, como Directora de Seguridad Pública, informando que la comuna tenía las estadísticas más altas de VIF, la alcaldesa reaccionó de manera descontrolada, insultándola y denostándola frente a la Dideco y la Administradora Municipal; que el malestar de la alcaldesa a su trabajo fue creciendo paulatinamente, reprochándole su presunto excesivo protagonismo público, ya que para ella, al final la gente tenía que votar por ella y no por la Directora de Seguridad; que en otra ocasión, y en el contexto de la formación de una alianza con Carabinero y PDI, se firmó un convenio con las empresas de la comuna para dirigir las cámaras desde esos establecimientos hacia la vía pública, lo cual también significó la molestia de la recurrida por su supuesto protagonismo público. Narra, también, que en abril de 2018 postularon a la Subsecretaria de Prevención del Delito del Ministerio del Interior, con el proyecto “Patrullaje Preventivo”, para la adquisición de dos camionetas, habiendo sido seleccionada la municipalidad, se les asignaron dos camionetas que llegaron en noviembre de 2018, las cuales hasta la fecha de su desvinculación, en el mes de marzo de 2019, aún permanecen guardados, debido a la falta de decisión de la alcaldesa para dar inicio al proyecto.

Continúa diciendo que para la ejecución del proyecto redactaron el manual de funcionamiento, el perfil de los conductores, equipamiento de sala de monitoreo, e incluso el Concejo Municipal aceptó que se dieran recursos a seguridad pública para potenciarlo, aduciendo que con este proyecto los problemas con la recurrida se fueron agudizando, ya que le solicitó traspasar las camionetas a la unidad de fiscalización municipal, ya que la municipalidad requería de más recursos financieros, oponiéndose porque tal petición no calzaba con los lineamiento del proyecto, frente a lo cual la alcaldesa nuevamente le insultó frente a la administradora municipal, jefe de gabinete, asesora jurídica y equipo de seguridad pública, lo que ocurrió en diciembre de 2018, constituyendo el quiebre definitivo con la alcaldesa.

CUARTO: Que en el mes de diciembre de 2018, afirma la recurrente, se le notificó que no continuaría coordinando el programa de justicia vecinal, sin darles razón para tal decisión, salvo que la Dirección de Seguridad Pública no posee recursos y no puede pagar profesionales de programa municipal.

Narra que el día 27 de noviembre de 2018, solicitó su feriado legal correspondiente a 11 días, el que le fue denegado, no obstante su derecho al descanso, por la administradora municipal doña nombre reservado, autorizándole solamente cinco días de vacaciones, lo que sumado a lo anterior, acreditan una predisposición sistemática de parte de las autoridades municipales de acoso laboral.

Luego, señala que el 22 de enero de este año, en circunstancias que se encontraba con licencia médica, recibió una llamada de la alcaldesa, informándole que la Oficina de Protección de la Infancia, OPD, pasará a depender de Dideco; que con fecha 23 de enero debido a las constantes recriminaciones que recibió de parte de la autoridad municipal, concurrió a un médico psiquiatra, quien le diagnosticó estrés laboral, otorgándole licencia médica por 21 días; que el 24 de enero, vía whatsaap la alcaldesa le pregunta “que me sucede”, señalándole que debido a las constantes presiones recibidas tuvo un colapso emocional, frente a lo cual la autoridad le propuso conversar sobre esa situación, lo que nunca aconteció; dice que en febrero pasado presentó una nueva licencia médica por 21 días.

Prosigue señalando que tras un intercambio de whatsaap, el día 5 de marzo de este año, se reunió con la alcaldesa, explicándole su pena y dolor por la situación que estaba pasando, reconociéndole la alcaldesa que ha hecho un excelente trabajo en la Dirección de Seguridad Pública, pero acto seguido le solicitó que presentara la renuncia al cargo, señalándole que no iba a renunciar, porque todo se debía a una serie de maniobras y actuaciones tendientes a lograr constituir un cuadro de mala gestión de su trabajo, para que en definitiva presentara su renuncia.

Afirma, que el 20 de marzo, la administradora municipal le envió un correo electrónico pidiéndole que retire sus pertenecías de la oficina de seguridad pública, lo que concretó el viernes 22 de marzo, y en momentos que estaba revisando sus pertenencias, el Secretario Municipal Subrogante, le notifica el Decreto Alcaldicio N° 5139 de 13 de marzo de este año, por el cual se declara vacante el cargo de Director de Seguridad Pública.

QUINTO: Que los hechos descritos los refiere, como un acoso permanente hacía su persona, que buscaba desvincularle del cargo de Directora de Seguridad Pública, conteniendo el decreto impugnado, causales de hechos que no son efectivas y que contienen aseveraciones falsas e infundadas.

Acusa que la declaración de vacancia del cargo de Director de Seguridad Pública es ilegal, ya que trasgredió el artículo 16 bis de la LOC n° 18.695, los artículos 144 y 147 de la Ley N° 18.883, el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y la ley N° 20.965, conforme a las cuales la causal de cese de funciones del cargo de Director de Seguridad Pública Municipal, cargo de exclusiva confianza del alcalde, es la remoción, causal distinta a los demás casos de cesación de funciones aplicables a otros servidores municipales, y no la “declaración de vacancia”, como se señala en el Decreto que impugna.

Afirma que lo que expresa es ratificado por la Contraloría General de la República en el Dictamen N° 65.266/2013, que reproduce: “Sobre el particular, el inciso primero del artículo 30 de la ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone que “Existirá un administrador municipal en todas aquellas comunas donde lo decida el concejo a proposición del alcalde. Para desempeñar este cargo se requerirá estar en posesión de un título profesional. Será designado por el alcalde y podrá ser removido por éste o por acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, sin perjuicio que rijan además a su respecto las causales de cesación de funciones aplicables al personal municipal.”.

También dice que el artículo 144 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, señala que “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: a) Aceptación de renuncia; b) Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo municipal; c) Declaración de vacancia; d) Destitución; e) Supresión del empleo, y f) Fallecimiento.”.

Luego cita los dictámenes N°s. 47.591, de 2002, y n° 23.139, de 2005, donde se lee que dicho cargo es de confianza del alcalde, autoridad que lo nombra, manteniéndose en funciones en tanto no estime necesario removerlo, gozando de amplias atribuciones para tales efectos, acotando que es oportuno puntualizar que el dictamen N° 232, de 2002, de este origen, ha resuelto que tratándose del cargo de administrador municipal no procede la petición de renuncia por la autoridad edilicia, sino que la causal de cese de funciones es la remoción, distinta de los demás casos de cesación de labores aplicables a los servidores municipales”.

SEXTO: Que al entender de la recurrente, el Decreto Alcaldicio N° 5139 de 13 de marzo de 2019, que declaró vacante su cargo por renuncia no voluntaria de su parte, no procedía debiendo haberse declarado el cese de sus funciones por remoción, por ende el decreto que impugna es ilegal, atentando contra las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, vulnerando el texto expreso del artículo 147 del Estatuto citado, que indica que la declaración de vacancia procede: por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; por pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la municipalidad, y por calificación del funcionario en lista de eliminación o condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48, las cuales no son aplicables respecto de su persona, en el cumplimiento de las funciones de Directora de Seguridad Pública de Molina.

SÉPTIMO: Que, el argumento esgrimido en el decreto, reitera la recurrente, es absolutamente falso y no guarda relación alguna con lo que efectivamente aconteció respecto del proyecto de patrullaje preventivo, insistiendo que a los esfuerzos desplegados por su persona y el equipo de seguridad pública, la alcaldesa siempre puso obstáculos para el inicio del funcionamiento de dicho proyecto, incluso proponiéndole que esos vehículos fuesen destinados al área de fiscalización municipal para cursar partes ya que la municipalidad necesitaba recursos, acotando que nunca tomó en cuenta los curriculum que le acompañó a efectos de contratar los conductores de esos vehículos, lo que solo aconteció en el mes de abril de 2019.

Agrega que la falacia de los argumento utilizado de mala fe para provocar su salida del cargo de Directora de Seguridad Pública, se evidencia por lo expresado por don nombre reservado, Analista de la Subsecretaria de Prevención del Delito, quien con fecha 05 de febrero de 2019, en correo electrónico enviado a doña nombre reservado administradora municipal, quien la subrogaba en la dirección, refiriéndose al proyecto de patrullaje preventivo de seguridad pública, señala que “El retraso en el funcionamiento del mismo se debe a situaciones ajenas al equipo ejecutor y a la Dirección de Seguridad”, confirmándose con ello que la administradora municipal tuvo conocimiento de que el retraso en la ejecución del proyecto señalado, no era imputable a su persona o del equipo de seguridad pública. Dice que la dilación en la implementación del proyecto aludido, implicó un agravamiento de la relación laboral con la alcaldesa, pues buscaba trastocar el sentido y objetivo del proyecto, y como se opuso a dichas intenciones, se le señalo que ya no contaba con su confianza.

Refuta el decreto cuestionado, en cuanto en él se indica “que la funcionaria que detenta el cargo de Directora de Seguridad Pública no asume la falta de conocimiento de las directrices para el trabajo comunitario, lo que genera una actitud en ella que influye en la implementación de la estrategia territorial y genera descoordinaciones entre las direcciones que pertenecen al municipio lo cual no se condice con el sentido y objetivo que esta corporación busca para dar solución integral a las múltiples necesidades de la comunidad”, argumento que estima arbitrario y de mala fe, destinado a perjudicarle en su desempeño funcionario, ya que no se funda en ningún antecedente objetivo, escrito y veraz que haga plausible lo señalado, siendo solo una opinión personal de la administradora, acotando que el oficio N° 022 de fecha 22 de enero de 2019, enviado en forma reservada por la administradora municipal a la alcaldesa, tiene como fin pre constituir una causal para su desvinculación del municipio, con argumentos genéricos y no objetivos, lo que configura la figura de la desviación de poder de la autoridad municipal respecto de su persona, aduciendo que se perseguía atacar su desempeño como Directora de Seguridad Pública, lo que choca con sus calificaciones funcionarias de los años 2017 y 2018, certificando que en ambas anualidades fue calificada en Lista N° 1 de distinción.

Del mismo modo para contradecir su pretendida falta de preparación y conocimiento para ejercer el cargo de Directora de Seguridad Pública, acompaña cuatro cartas de apoyo y reconocimiento a su trabajo, de don nombre reservado, Comisario de Policía de Investigaciones de Molina, y de las Juntas de Vecinos Araucaria, nombre reservado°1 y Aldea Campesina, todas de la comuna de Molina, donde se reconoce su compromiso y conocimiento con el trabajo desplegado en las comunidades, lo que contradice totalmente lo señalado por la Administradora Municipal sobre su presunta falta de vinculación y conocimiento con el trabajo comunitario.

Respecto a las coordinaciones que no se cumplieron, sumado a “que la administración no ha tomado conocimiento sino hasta el presente día respecto de observaciones efectuadas al Plan Comunal de Seguridad Pública de la comuna, no obstante haberse comunicado a la Directora de Seguridad Pública”, dice que dicha imputación no contiene antecedentes objetivos, que permitan acreditar su falta de coordinación con las distintas Direcciones municipales para la ejecución del Plan comunal de seguridad pública.

Sostiene en definitiva, que la reiterada jurisprudencia judicial y administrativa respecto de ese tipo de disgregaciones , ha señalado que no basta con señalar o describir ciertos argumentos de hecho para desvincular a algún funcionario municipal, siendo imprescindible que los mismos sean verídicos y comprobables, pues de lo contrario se configuraría la figura de “desviación de poder”, y con ello una infracción al principio de probidad administrativa.

OCTAVO: Que para la recurrente los hechos descritos constituyen infracción a la garantía contenida en el número 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que consagra la igualdad ante la ley, al haber dictado un decreto de declaración de vacancia del cargo de Director de Seguridad Pública en contra de norma expresa contenidas en la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, cesándole en sus funciones en forma torcida, ya que el fin de la autoridad municipal era desvincularle de sus funciones, por lo que debió removerle por medio de un decreto alcaldicio, cuestión que no sucedió, sosteniendo que el decreto ya singularizado, además de vulnerar norma legal expresa, constituye una decisión inmotivada, carente de todo fundamento y que implica un trato discriminatorio que vulnera gravemente la igualdad ante la ley.

Expresa que el derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria, está en armonía con el artículo 5 inciso 2°, y los tratados y convenciones que cita, diciendo que el derecho a la igualdad constituye un derecho subjetivo, como facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de discriminación, vale decir, a un trato basado en diferencias arbitrarias, como ocurre en el actuar de la recurrida, cuya errónea y antojadiza interpretación y aplicación de la ley, le ha ocasionado un trato discriminatorio, impidiendo el legítimo derecho al trabajo removiéndole de forma injustificada, ilegal, arbitraria y carente de toda lógica. Vuelve a repetir las normas estatutarias que considera vulneradas, entendiendo discriminación como toda diferencia arbitraria y desigualdad de tratamiento de las personas carente de toda justificación objetiva y razonable, misma perspectiva que ha sido asumida por la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia que ha sostenido que por “ discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo , dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias”, agregando que además es norma de ius cogens en materia de derechos fundamentales, el principio de interpretación “pro homine” o “ favor persona”, lo que implica la realización de un ejercicio interpretativo que optimice los derechos de las personas, dando siempre preferencia a la interpretación que más fuertemente despliegue la eficacia jurídica de la norma y del cual se desprende asimismo la directriz o principio “favor debilis” consistente en que la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación con otra, se halla situada en inferioridad de condiciones, o dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con otra, como es evidente en su situación, frente a la alcaldesa recurrida, quien arbitrariamente ha interpretado la ley, en un sentido desfavorable a sus intereses.

En cuanto al derecho de propiedad razona, que éste consagrado en el número 24 del artículo 19 ya citado, ampara también los derechos o bienes incorporales, siendo concordante con los preceptos de los artículos 565, 582,583 y 584 del Código Civil, concepto que debe estimarse comprensivo, también de bienes inmateriales diversos, apoyándose en jurisprudencia, citando la causa Rol N° 3.327- 2007 de la Corte de Apelaciones de Talca que señala que una “especie de propiedad sobre cosas incorporales no importa un derecho distinto al de dominio sino que es el mismo que por la naturaleza de las cosas sobre que recae tiene forma diversa”.

Por tal razón, dice la recurrente, como legítima funcionaria pública, ha visto vulnerado su derecho de propiedad sobre la función que desempeña, la remuneración legal y demás beneficios que de su trabajo se derivan, solicitando en definitiva que se acoja el recurso declarando que el Decreto Alcadicio N° 5.139 de fecha 13 de marzo de 2019, constituye un acto ilegal e arbitrario que vulnera las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, que se declare la nulidad del señalado decreto alcaldicio, dejándolo sin efecto, ordenándose acto seguido su reincorporación como Director de Seguridad Pública de la Municipalidad de Molina, cancelándosele las remuneraciones no pagadas desde su separación hasta su efectiva reincorporación, con reajuste, intereses y costas.

NOVENO: Que informando la recurrida, sostiene que el Decreto Alcaldicio N° 5.139 de fecha 13 de marzo de 2019 fue entregado en la oficina de Correos de Chile ese mismo día, debiendo entenderse notificado dicho acto administrativo al tercer día, de manera que el recurso ha sido interpuesto fuera del plazo de 30 días contados desde la dictación del supuesto acto vulneratorio de derechos contra el cual se recurre, solicitando se le declare inadmisible, aduciendo que esa es la razón por la cual la recurrente intenta establecer un plazo distinto de notificación, esto es, que sólo toma conocimiento del Decreto Alcaldicio mediante notificación que le efectúa el Secretario Municipal el día viernes 22 de marzo de 2019, señalando que el domicilio en que correspondía notificar el acto administrativo mediante carta certificada, es el informado por doña nombre reservado a la entidad edilicia de Molina, entendiéndose válido en tanto no informe un cambio del mismo.

DÉCIMO: Que en cuanto al fondo y, en lo que dice relación a que no correspondía la declaración de vacancia del cargo de la recurrente, debiendo en cambio, haberse realizado una remoción, como lo establecería el artículo 30 de la ley 18.695 para el cargo de Administrador Municipal, comete un yerro que se explica, en no asignarle al acto impugnado el valor de acto terminal, en los términos del derecho administrativo, que es el ámbito en el cual se circunscribe dicha actuación, diciendo que el artículo 18 de la Ley N° 19.880, define procedimiento administrativo como "una sucesión de actos trámites vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal"; por su parte el artículo 40 del mismo cuerpo normativo, señala que éste termina, entre otras formas, por la "resolución final".

Explica que al dictarse por la Municipalidad de Molina el Decreto Alcaldicio N° 5.139 de fecha 13 de marzo de 2019, se produce el efecto de la remoción de la recurrente y. al mismo tiempo, la declaración de vacancia, como consecuencia de lo primero. En cambio la recurrente, al privarle la calidad de acto terminal, lo considera un medio para la desvinculación en circunstancias que la declaración de vacancia es el resultado final de la remoción de la recurrente, afirmando que el Decreto Alcaldicio impugnado es un acto administrativo suficientemente fundado, no siendo arbitrario bajo ninguna circunstancia, se ha dictado con apego a la normativa vigente, por lo que tampoco es ilegal. Afirma que con la dictación del mismo se produce término al vínculo jurídico entre la recurrente y la Municipalidad de Molina, en razón de haber cesado uno de los requisitos para que el mismo se iniciara, esto es, por haber operado una pérdida de la confianza en la profesional.

UNDÉCIMO: Que, continúa diciendo, en el cuerpo del Decreto Alcaldicio impugnado, se expresa que para su dictación se tuvo a la vista 16 antecedentes , entre normativas y documentos que se singulariza en cada caso, y un extenso considerando, seis puntos, que le proveen aptitud suficiente para su acertada socialización y, consecuencialmente, que un individuo pueda comprender los motivos por los cuales se pasa disponer la declaración de vacancia del cargo que indica, por lo que a su entender no cabe duda que se removió de su cargo a la funcionaria de confianza, doña nombre reservado, diciendo que tanto es así que ella ya no detenta el cargo, y ha interpuesto el recurso que da lugar a la presente causa.

Expresa que es imposible dictar un Decreto Alcaldicio como el pretendido por la recurrente, atendido a que el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado, no contempla, entre sus posibilidades, el registro de un decreto de remoción, sosteniendo que dicho Sistema, al que identifica como SIAPER, es la plataforma de la Contraloría General de la República destinada a la tramitación electrónica de los actos administrativos emitidos por las entidades públicas, el cual no permite registrar un acto municipal de cese de función denominado "remoción”; agrega que la cesación de funciones está normada en el artículo 144 de la Ley 18.883, que establece las modalidades de cesación, siendo esas y no otras; aduce, además, que el artículo 147 establece las causales de la declaración de vacancia.

DÉCIMO SEGUNDO: Que la informante se refiere luego al Manual de Usuario Registro Electrónico para Municipalidades de la Contraloría General de la República, obligatoria para las entidades edilicias, donde se contiene la forma en que se materializa el registro de un cese de funciones, reproduciendo lo que se lee en la página 275 de dicho Manual SIAPER, en especial los conceptos de cese y sus causales; de declaración de vacancia y sus causas; de destitución; de jubilación, pensión o renta vitalicia; de supresión del empleo y de fallecimiento. Dice que el Manual ya aludido le impone disponer una declaración de vacancia del cargo de aquel funcionario de confianza respecto del cual ha cesado la misma, insistiendo que en ningún caso se lee una modalidad de "remoción”, como lo pretende la recurrente, sosteniendo que en virtud de la analogía, se debe estar a lo establecido en el artículo 144 de la ley 18.834, ya que por su similitud evidente a la situación analizada en el presente juicio y por existir la misma razón, hace necesario aplicar la misma disposición.

Reproduciendo cuando procede el artículo 144: por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración del Estado; calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45, y por no presentación de la renuncia, según lo señalado en el artículo 142, inciso final, disposición que establece: “Si la renuncia no se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas de requeridas, se declarará vacante el cargo”. Asevera el recurrido que esta norma, en su inciso primero estatuye: " En los casos de cargos de exclusiva confianza, la remoción se hará efectiva por medio de la petición de renuncia que formulará el Presidente de la República o la autoridad llamada a efectuar el nombramiento.”

La similitud la entiende como total, entre la situación discutida en autos y la prevista en el citado artículo 142 , pues en ambos casos, se trata de funcionarios respecto de quienes ha cesado la confianza que operó al efectuarse sus nombramientos, atestiguando la norma que para declarar la vacancia (acto terminal) debe pedirse la renuncia al funcionario, en caso de no producirse ésta dentro de 48 horas, generará se declare vacante el cargo, redacción que el legislador efectuó en forma imperativa. Razona, que el yerro que sirve de base al recurso, dice relación con el desconocimiento que se tiene respecto de la normativa administrativa, desde que la Ley 18.695 en su artículo 16 bis, citado en el recurso, habla de remoción como efecto de haberse perdido la confianza en el servidor designado para el cargo de Director de Seguridad Pública, sin embargo, el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, contenido en la Ley 18.883, no expresa la “remoción” como una posibilidad de poner término a un nombramiento, de manera que dichas normativas deben ser interpretadas de manera que produzcan efecto por sobre una interpretación que las entienda en colisión, puesto que en dicho caso, se deberá estar a las reglas de interpretación, ya que el artículo 40 de la ley 18.695 establece que es el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales (contenido en la Ley 18.883) el que regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente la cesación de funciones.

Manifiesta la informante que es por todos conocido que la Municipalidad de Molina, es una Corporación de Derecho Público, sometida en su actuar al ordenamiento jurídico, y entre las normativas aplicables están las citadas.

DÉCIMO TERCERO: Que, según la recurrida, existe una diferencia entre los artículos 16 Bis de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades y el artículo 30 del mismo cuerpo normativo, puesto que la primera de dichas normas se refiere al cargo de Director de Seguridad Pública y la segunda al cargo de Administrador Municipal, estableciendo una diferencia en cuanto la forma de poner término a la vinculación de cada uno de esos servidores con el servicio de que se trata, sólo en cuanto que en el caso del Director de Seguridad Pública, la norma del 16 bis otorga la prerrogativa o facultad legal de remoción exclusivamente al Alcalde, en cambio, respecto del Administrador Municipal, adicionalmente, faculta al Concejo Municipal para acordar dicha remoción por dos tercios de los concejales en ejercicio.

Apoya sus reflexiones , diciendo que la recurrente interpreta el artículo 147 de la ley 18.883 de manera restrictiva, en el sentido que sólo aplicaría para las tres causales allí establecidas desconociendo que la petición de renuncia no voluntaria de un cargo de confianza -y la consecuente declaración de vacancia del cargo- constituyen el ejercicio de una potestad discrecional entregada por la ley a la Administración, diciendo que la declaración de vacancia es la forma legal de poner término a la relación que vincula a un funcionario de confianza a quien se le ha solicitado su renuncia no voluntaria, sin necesidad de que concurra ninguno de los tres supuestos del mencionado artículo, acotando que es en atención a la naturaleza propia de los cargos de exclusiva confianza, que los funcionarios que los detentan se mantienen en sus puestos sólo mientras cuenten con ella, dependiendo su remoción de la voluntad de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, agregando que en este sentido, la petición de renuncia que se formula a estos funcionarios constituye el ejercicio de una facultad privativa que expresa el propósito del superior de remover al funcionario de su empleo, por estimarse que dicho servidor ha dejado de contar con la confianza requerida para el desempeño del mismo, insistiendo en que la recurrente busca desconocer la facultad o prerrogativa con la que el legislador ha dotado exclusivamente al Jefe Superior del Servicio, esto es, a la persona del Alcalde de la comuna, recordando que la letra c) del artículo 63 de la Ley 18.695 dispone que el alcalde tendrá la atribución de nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan; y que el artículo 16 bis de dicho cuerpo normativo dispuso que el Director de Seguridad Pública será el colaborador directo del alcalde en las tareas de coordinación y gestión de las funciones de la letra j) del artículo 4, en el seguimiento del plan comunal de seguridad pública, y ejercerá las funciones que le delegue el alcalde, siempre que estén vinculadas con la naturaleza de su función, sosteniendo que ello da cuenta de la importancia que existe en el factor confianza para el desempeño de dicho cargo, de manera que malamente podría perseverar en el puesto quien ha dejado de proveer un grado mínimo de confianza, sin embargo, sorprendentemente, la peticionaria solicita se le restablezca en el ejercicio del mismo, solicitud que no admite margen alguno para un mayor distanciamiento con el marco legal aplicable, controvirtiendo todas y cada una de las afirmaciones efectuadas en el libelo que contiene la pretensión de autos, en orden a que se habría colocado a la profesional recurrente en situación de víctima frente a una serie de situaciones hostiles que concluyen con la dictación del Decreto Alcaldicio N° 5139 de 13 de marzo de 2019.

DÉCIMO CUARTO: Que reiterando que la desvinculación de la recurrente es plenamente ajustada al procedimiento dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico y a las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere a la Administración, entre ellas, los artículos 16 bis, 40, 56, 63 letras c) e i) de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y artículos 144, letra c), en relación al artículo 147 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, se apoya además en jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, como es el dictamen 26.027 de fecha 18 de octubre de 2018 de la Contraloría General de la República, que razona citando lo resuelto en sentencia Rol N° 375 – 2003 por el Tribunal Constitucional, en el sentido que “calificar si determinados funcionarios son de exclusiva confianza o no corresponde, en general, a la ley, lo que “podrá hacerse en forma expresa, excluyéndoles específicamente de esa categoría, o de manera tácita, sometiéndoles a un régimen estatutario distinto, ya sea en cuanto a su nombramiento como en relación a su remoción. Si se produce cualquiera de estas situaciones [...] quedan sometidos [...] al sistema que disponga la ley respectiva. En armonía con lo expuesto, se advierte que la circunstancia de que el cargo que nos ocupa (Director de Seguridad Pública) no figure dentro de aquellas plazas que, acorde con el artículo 47 de la ley N° 18.695, poseen la calidad de exclusiva confianza de la máxima jefatura edilicia, no es óbice para considerarlo también incluido en dicha categoría, pues lo que caracteriza a tales plazas es que están sujetas a la libre designación y remoción de esa autoridad, condición que, al tenor de la normativa analizada, se verifica en la especie (aplica criterio del dictamen N° 62.989, de 2015).

La petición de renuncia no voluntaria de un cargo de exclusiva confianza -y la consecuente declaración de vacancia del cargo- constituyen el ejercicio de una potestad discrecional entregada por la ley a la Administración. La discrecionalidad de un acto administrativo sólo otorga un margen de libertad mayor para el Alcalde, quien detenta esta prerrogativa; y si bien dicho acto puede ser revisado por la jurisdicción, esta revisión se agota en la constatación de que el ejercicio del poder discrecional por la Administración se realizó dentro de los límites que la ley le fija. La misma Ley es la que establece que la autoridad se encuentra facultada para fundamentar su decisión en razones de confianza, que es la circunstancia que concurre en este caso, acotando que el artículo 16 bis señala: "El director de seguridad pública será designado por el alcalde y podrá ser removido por éste, sin perjuicio que rijan a su respecto, además, las causales de cesación de funciones aplicables al personal municipal.”

DÉCIMO QUINTO: Que en definitiva, para la recurrida no hay ilegalidad ni arbitrariedad en el acto recurrido; no ha existido aplicación diferenciada de la ley para casos similares, no hay afectación de la garantía constitucional de igualdad ante la ley y el acto recurrido se ha dictado conforme a derecho.

En cuanto al derecho de propiedad sobre las remuneraciones , dice que esa garantía no ha sido conculcada, desde que el cargo servido por la recurrente es de confianza del alcalde y al dejar de existir dicho trascendente factor, el artículo 16 bis otorga la prerrogativa exclusiva al Alcalde para desvincular al servidor, cual es el caso acontecido, de lo cual en extenso da cuenta el mismo acto recurrido, en orden a dejar de manifiesto que el móvil para declarar vacante el cargo se fundamenta razonablemente, en el bajo desempeño de la profesional, la forma poco diligente de conducir la Dirección a su mando y la no disposición para trabajar como parte de un equipo cohesionado, lo cual hacía insostenible la continuidad del vínculo con la servidora. De esta forma, agrega, en ningún caso se priva a la recurrente de un derecho de propiedad sobre remuneraciones toda vez que éstas corresponde percibirlas mientras está vigente el vínculo jurídico con la Administración y una vez cesada en la función, no corresponde efectuar pago alguno por dicho concepto, sin que se incurra en el ilícito civil de enriquecimiento sin causa, más las responsabilidades administrativas en que incurrirían aquellos funcionarios que participen en la generación de dichos pagos, solicitando el rechazo de este arbitrio.

Termina solicitando se declare inadmisible el recurso, o en su defecto se le rechace, con costas.

DÉCIMOSEXTO: Que en cuanto a la inadmisibilidad por extemporaneidad se desestimara toda vez que no está claramente establecida la fecha en que se tomó conocimiento del acto que se reprocha.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que en definitiva, el agravio que dice haber sufrido la recurrente por el acto que considera ilegal y arbitrario, radica fundamentalmente en que el decreto alcaldicio n° 5139/2019 declaró vacante el cargo que servía, Director de Seguridad Pública, cuando debió conforme a lo que dispone el artículo 16 bis de la Ley 18.695, ser removida del mismo; además refuta los contenidos del decreto asumiendo que no había motivo para dictarlo.

DÉCIMO OCTAVO: Que el artículo 16 bis de la Ley arriba citada, en lo atingente a este arbitrio, señala que: “Existirá un director de seguridad pública en todas aquellas comunas donde lo decida el concejo municipal, a proposición del alcalde. Para estos efectos, el alcalde estará facultado para crear dicho cargo y para proveerlo en el momento que decida, de acuerdo a la disponibilidad del presupuesto municipal (….). El director de seguridad pública será designado por el alcalde y podrá ser removido por éste, sin perjuicio que rijan a su respecto, además, las causales de cesación de funciones aplicables al personal municipal. Dicho director será el colaborador directo del alcalde en las tareas de coordinación y gestión de las funciones de la letra j) del artículo 4, en el seguimiento del plan comunal de seguridad pública, y ejercerá las funciones que le delegue el alcalde, siempre que estén vinculadas con la naturaleza de su función (…).”

De la mencionada disposición fluye de inmediato que el director de seguridad pública, al ser designado por el alcalde quien puede removerlo de su cargo, como también de la circunstancia que es un colaborador directo, ejerciendo las funciones que aquel le delegue, lo convierte en un funcionario de confianza, cuestión que no es rebatida por la recurrente, quien así lo reconoce.

DÉCIMO NOVENO: Que el artículo 146 de la Ley N° 18.883, dispone como causales de cesación en el cargo: la aceptación de renuncia; la obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo municipal; la declaración de vacancia; la destitución; la supresión del empleo, y el fallecimiento del funcionario.

Por su parte el inciso final del artículo 148 del mismo compendio legal señala que si la renuncia no se presenta dentro de las 48 horas de requerida se declara vacante el cargo, y en el inciso primero de la misma disposición se establece que en los casos de cargos de exclusiva confianza, la remoción se hará efectiva por medio de la petición de renuncia, en este caso a petición de la alcaldesa.

Por último el artículo 150 del cuerpo legal en comento establece que procede la declaración de vacancia, cuando no se ha presentado la renuncia según lo señalado en el inciso final del mentado artículo 148.

Además, el inciso final del artículo 51 de la Ley N°18.575, dispone que: "Se entenderá por funcionarios de exclusiva confianza aquéllos sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento.", como es el caso; y el artículo 63, letra c), de la Ley N° 18.695 dispone que es una atribución del Alcalde, nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan.

Por consiguiente no hay ilegalidad en la decisión contenida en el decreto alcaldicio n° 5139/2019.

VIGÉSIMO: Que en cuanto a la posible arbitrariedad de la declaración, el decreto alcaldicio contiene los antecedentes y las motivaciones que se tuvieron a la vista.

Como lo ha expresado la doctrina, especialmente el profesor nombre reservado, “ la petición de renuncia no voluntaria de un cargo de exclusiva confianza de la autoridad competente, constituye el ejercicio de una potestad discrecional entregada por la ley a la Administración, mismo carácter que reviste su declaración de vacancia, facultad atribuida por ley para que el respectivo órgano frente a una determinada situación que motive su actuar, pueda optar libremente y dentro de los márgenes que fija el ordenamiento jurídico, la decisión que estime más razonable, conveniente, oportuna, eficaz y proporcionada, de acuerdo a los antecedentes que la justifican, evitando así incurrir en un acto u omisión arbitraria." VIGÉSIMO PRIMERO: Que, la petición de renuncia formulada a la recurrente constituye el ejercicio de una facultad privativa que expresa el propósito, en este caso la alcaldesa, de removerla de su cargo, señalando el decreto los antecedentes y los motivos que justificarían la decisión, pero prioritariamente por haber dejado de contar con la confianza requerida para el desempeño del cargo Por consiguiente la alcaldesa recurrida no incurrió tampoco en un acto arbitrario, del momento motivó la decisión cuestionada, sosteniendo que la recurrente carece de la confianza necesaria para el desempeño de las tareas que se le asignaron, razón por la que este arbitrio de protección debe ser rechazado.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que de consiguiente, como se ha ido razonando, no ha existido aplicación diferenciada de la ley para casos similares, por lo que no hay afectación de la garantía constitucional de igualdad ante la ley; el acto por el cual se recurrió se ajustó a derecho. Tampoco se ha agraviado el derecho de propiedad desde, como se ha dicho, que el cargo que tenía la recurrente era de confianza de la señora alcaldesa, quien ejerció la prerrogativa exclusiva de desvincularla, por lo que la decisión de la recurrida, fundamentada y motivada razonablemente, no ha agraviado el derecho de propiedad.

Conforme a lo razonado disposiciones constitucionales y legales citadas y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del protección de garantías constitucionales, se rechaza el interpuesto por doña Francis Andrea del Pilar Varas nombre reservado en contra de la Alcaldesa de la I. Municipalidad de Molina, doña nombre reservado, sin costas.

Redacción del presidente de la Primera Sala, ministro don Rodrigo Biel Melgarejo.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol n° 1138-2019 protección No firma el Abogado Integrante don Guillermo Monsalve Mercadal, por encontrarse ausente